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Direito Internacional Privado 5 Ano
Aulas Tericas Dr. Helena Mota

2004/2005
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
INTRODUO
CAPTULO I
OBJECTO, FUNO E CONCEITO DO D.I.P
O D.I.P. o ramo da cincia jurdica onde se definem os princpios, se formulam os

critrios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a pesquisa de solues adequadas para
os problemas emergentes das relaes privadas de carcter internacional. So essas relaes,
aquelas que entram em contacto, atravs dos seus elementos, com diferentes sistemas de direito. So
relaes plurilocalizadas.
As sociedades civis organizadas em Estados, bem ao invs de constiturem compartimentos
estanques, so estreitamente solidrias e interdependentes, e constantemente se estabelecem entre
os seus membros as mais variadas modalidades de intercmbio, quer no campo econmico, quer
no cultural, quer na esfera dos actos atinentes instituio da famlia. Por toda a parte e a todo o
momento, homens de todos os pases e latitudes criam uns com os outros mil contactos e relaes de
autntica vida em sociedade, juntando novas malhas teia de um comrcio jurdico internacional
sempre em crescimento.
So relaes que encerram na sua estrutura elementos estrangeiros. Dada a conexo
entre elas e vrias ordens jurdicas, h uma soluo que a simples intuio nos aponta como natural:
escolher dessas ordens jurdicas a que lhes seja mais prxima, a que tenha com elas o contacto
mais forte ou mais estreito: determinar qual seja a soluo a seguir justamente o problema que o
D.I.P. se prope a dar resposta.
No seria decerto boa soluo todos os factos e situaes da vida jurdica internacional
autoridade do direito local.
A aplicao da lex fori materialis a factos que lhe sejam estranhos, que no tenham com
ela qualquer conexo espacial, violaria ostensivamente um indiscutvel princpio universal de direito:
aquele que nos diz que a norma jurdica, como norma reguladora de comportamentos humanos, no
por sua natureza aplicvel a condutas que se situem fora da sua esfera de eficcia, fora do
alcance do seu preceito, quer em razo do tempo (princpio da irretroactividade da lei) quer em razo
do lugar em que se verificaram. O no acatamento deste princpio traria inevitavelmente consigo o
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perigo de ofensa de direitos adquiridos ou, quando menos, de expectativas legitimamente concebidas
pelos interessados.
No directamente por ateno ao interesse e soberania dos Estados que as suas leis
civis devem ser reconhecidas e aplicadas alm fronteiras; , sim, fundamentalmente, por ateno ao
interesse dos indivduos. Em D.I.P., so interesses relativos aos indivduos, no aos Estados, que
representam a dimenso preponderante, o principal critrio e sentido das normas jurdicas.
O princpio do reconhecimento e aplicao das leis estrangeiras, como princpio de direito
internacional positivo, hoje um princpio de direito comum s naes civilizadas.
O D.I.P. procura formular os princpios e regras conducentes determinao da lei ou
leis aplicveis s questes emergentes das relaes privadas internacionais, e bem assim
assegurar o reconhecimento no Estado do foro das situaes jurdicas puramente internas, mas
situadas na rbita de um nico sistema de direito estrangeiro (situaes relativamente
internacionais). (F.C.)
Antes de mais convm esclarecer qual o objecto do D.I.P., isto , do que que trata, quais as
suas preocupaes e mtodos. que a compreenso da matria parte do entendimento de qual o
objecto do D.I.P.
O D.I.P. estuda as relaes privadas internacionais, aquelas situaes de cariz privado
(no pblico), inter-individuais, mas que so dotadas de inter-nacionalidade, ou, como tambm se
usa, estraneidade (relaes jurdicas plurilocalizadas). O objecto principal do D.I.P. a averiguao
da lei aplicvel s relaes privadas internacionais, com vista determinao da disciplina jurdico-
material reguladora de tais relaes.
Temos como exemplos de casos que podem ser objecto de estudo pelo D.I.P. v.g. um
casamento ou uma conveno antenupcial que estejam em contacto, pelos seus elementos constituintes
(sujeitos, residncia, local, etc.) com mais do que um ordenamento jurdico, e ao faz-lo torna a
relao plurilocalizada (um casamento de um indivduo espanhol com uma portuguesa e cuja
celebrao ocorre em Itlia).
desta relao jurdico-privada que vai tratar o D.I.P.
H muitas formas de regular esta relao e saber, v.g., que aspectos do casamento se quer
regular (v.g. a forma, o regime de bens, etc.).
Ora, como que o D.I.P., perante uma situao jurdica internacional, vai dar uma
resposta?
Podia dar uma resposta material (a forma do casamento deveria ser solene, mas no seriam
precisas as publicaes), sendo que se trataria de uma resposta concreta em razo da
internacionalidade do casamento.
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Mas a resposta clssica do D.I.P. no esta. que o D.I.P. vai escolher a Lei, vai regular
a relao internacional privada escolhendo as Leis atravs das Regras de Conflitos (note-se que
so regras de conflitos).
Regras de Conflitos so o modo por excelncia como o D.I.P. regula as relaes
internacionais privadas. No diz concretamente como isso se faz.
V.G. no caso do espanhol que casa com uma portuguesa em Itlia o que o D.I.P. vai fazer
dizer qual a Lei aplicvel quele casamento.
Cada Estado tem o seu D.I.P. para uso interno a sua interpretao prpria do D.I.P.
Cada Estado formula, para a resoluo dos conflitos de leis, as normas que tenha por mais
convenientes e mais justas. Essas normas so ditas regras de conflitos do D.I.P. Elas propem-se
resolver um problema de concurso entre preceitos jurdico-materiais procedentes de diversos
sistemas de direito.
Como desempenha, a regra de D.I.P., a sua funo de designar, para cada tipo de casos, o
preceito jurdico aplicvel? A tcnica usada consiste em a regra de conflitos deferir determinada
questo, ou rea de questes de direito, ou determinada funo ou tarefa normativa ao
ordenamento jurdico que for designado por certo elemento da situao de facto, a que chamamos
elemento ou factor de conexo.
Atravs da concretizao do factor de conexo, tornam-se conhecidas a lei e a norma material
chamadas a resolver a questo de direito proposta. Daqui j se deixa ver como mesma situao da
vida podem ser chamadas duas ou mais leis. Assim, v.g., a um contrato celebrado em Portugal podem
ser aplicveis normas de trs sistemas de direito: o direito nacional das partes, pelo que respeita
capacidade destas, o direito escolhido pelos contraentes, quanto substncia e efeitos do negcio
jurdico, e ainda a lei do lugar da celebrao, no tocante forma externa.
O elemento de conexo determinante da competncia da lei tanto pode referir-se pessoa
dos sujeitos da relao jurdica (sua nacionalidade, domiclio, residncia), como ao acto ou facto
jurdico encarado em si mesmo (lugar da celebrao ou da execuo do contrato, lugar da prtica do
facto gerador de responsabilidade civil) ou coisa objecto do negcio jurdico (situao dela).
Diferentemente das normas do direito material, a norma do D.I.P. no se prope fixar ela
mesma o regime das relaes da vida social, compor ela mesma os conflitos inter-individuais de
interesses; uma regra de carcter meramente instrumental: limita-se a indicar a lei que
fornecer o regime da situao, a lei onde ho-de procurar-se as normas que venham orientar a
deciso do litgio. Contribui, certo, para a resoluo da questo jurdico-privada, mas no diz por si
prpria qual ela seja. (F.C.)
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Ora, entronca aqui um grande princpio, que o Princpio da No Transactividade, que
significa que do ponto de vista espacial no podemos aplicar a nenhuma situao plurilocalizada
nenhuma Lei que no esteja em contacto com nenhum desses ordenamentos jurdicos (no posso
aplicar a Lei de Frana ao caso do casamento do espanhol com a portuguesa em Itlia).
Todavia, este princpio da no transactividade no diz ainda qual a Lei a escolher.
O D.I.P. est orientado por um princpio de no transactividade, sendo estudado no 5 ano do
nosso curso, enquanto que o princpio da no retroactividade estudado no 1 ano do curso.
Ora, qualquer facto com relevncia jurdica est localizado algures na intercepo das
coordenadas tempo/espao, sendo certo que no podemos aplicar uma Lei que no esteja em vigor na
data da ocorrncia do facto e que no esteja em contacto espacial com esse facto.
O princpio da no transactividade s chamado colao quando a situao for
plurilocalizada, porque se no o for a situao no atravessada por fronteiras/soberanias. Trata-se
aqui de fronteiras fsicas, situaes jurdicas plurilocalizadas com diferentes ordenamentos jurdicos,
como diz a Prof. Magalhes Colao.
Mas preciso escolher a Lei, na ausncia de um tratamento material concreto, que raramente
existe, e mesmo quando existe no completo, sendo certo que se ele existisse no era necessrio
escolher a Lei de um dos ordenamentos.
Ora, tudo isto vai ser tomado em considerao pelo Tribunal do Foro.
Assim, quem vai aplicar o D.I.P., v.g. situao do casamento entre o espanhol com a
portuguesa que celebraram em Itlia? O D.I.P. pode ser aplicado pelo Juiz portugus, ou pelo
Conservador do Registo Civil portugus, isto , vai ser aplicado pelo rgo aplicador do direito
portugus que ir dirimir a questo.
Eventualmente o Juiz ou at o Conservador no vai poder escolher a Lei portuguesa, porque
no algo que resulte da sua discricionariedade e que o obriga eventualmente a escolher direito
estrangeiro.
O D.I.P. apenas v qual a Lei que est melhor preparada para responder questo em
causa, sendo certo que a aplicao do direito estrangeiro levanta dificuldades, mas no pode passar em
branco.
Fala-se em rgo de aplicao do direito do Foro porque o rgo que aplica o Direito.
Mas quando digo Tribunal do Foro no necessariamente o Tribunal portugus, mas sim o
Tribunal do ordenamento jurdico onde foi colocada a questo (naquele casamento que temos
visto, se a questo se levantasse na cidade de Piza em Itlia, seria l o Tribunal do Foro). A Lei do
Foro j seria a Lei Italiana.
Assim, a Lei do Foro no quer dizer que seja a Lei portuguesa, mas sim a Lei do foro
onde se coloca a questo.
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Ora, o que essencial para que Portugal se pronuncie sobre um casamento entre dois
espanhis celebrado em Itlia? A competncia internacional dos Tribunais portugueses. Os
Tribunais portugueses tm que ser internacionalmente competentes (os espanhis vivem em Portugal).
Cumpre salientar que o Tribunal pode auxiliar-se de qualquer meio informativo na
determinao do direito estrangeiro, nos termos dos arts 23 e 348 do Cdigo Civil. Recentemente o
Tribunal de Famlia do Porto solicitou nossa Faculdade auxlio para determinar qual a Lei
competente num caso de um casamento de um francs com uma vietnamita celebrado na Grcia. que
das vrias Leis aplicveis, apenas uma ser aplicada.
Classificao das relaes privadas internacionais (Jitta):

a) Internas;
b) Internacionais;
c) Relativamente Internacionais
No que toca s relaes puramente internas, trata-se daquelas relaes em que, pelos seus
elementos de contacto, esto apenas conexas com um ordenamento jurdico (o Sr. Silva portugus casa
com a Sr.. Lopes portuguesa no Porto). Esto apenas em contacto com o ordenamento jurdico do
foro, isto , com o sistema jurdico ao qual pertence o rgo de aplicao do direito a quem o caso
submetido.
V.G.: Contrato de compra e venda, celebrado em Portugal, entre A e B, ambos de
nacionalidade portuguesa e com domiclio e residncia habitual em Portugal, relativo a um imvel
situado em Portugal.
Tais relaes no suscitam problemas de D.I.P., sendo directa e imediatamente aplicvel a lei
do foro, ou seja, neste caso, o direito material portugus, pois o sistema jurdico portugus o nico
que est conexionado com a situao. (M.S.)
No que tange s relaes relativamente internacionais, so as que tm o carcter de

relaes puramente internas mas relativamente a um ordenamento estrangeiro, isto , em relao a uma
ordem jurdica que no a ordem jurdica do foro.
V.G.: dois espanhis de Cdis que casam em Badajoz - o direito interno que resolve a
questo e o D.I.P. pode ser chamado se algum dos cnjuges evoca um efeito que tenha a ver com
questes de internacionalidade.
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V.G.: Contrato de compra e venda, celebrado em Espanha entre A e B, ambos de
nacionalidade espanhola e com residncia habitual em Espanha, relativo a um imvel situado em
Espanha.
Tais relaes suscitam problemas de D.I.P. se vierem a entrar em contacto com outro
ordenamento a fim de serem a reconhecidas; embora no haja aqui um problema de escolha de lei,
visto que s a lei espanhola est ab initio em contacto com a situao, h uma questo de
reconhecimento internacional de direitos adquiridos sombra de uma lei estrangeira (a lei espanhola).
(M.S.)
Quanto s relaes absolutamente internacionais, so aquelas que esto, desde o momento

da sua constituio, atravs dos seus diversos elementos, em contacto com mais do que um
ordenamento jurdico. So estas as verdadeiras relaes plurilocalizadas por excelncia, de que o
D.I.P. se ocupa e que o D.I.P. visa regular. Ao estarem em contacto com mais do que um ordenamento
jurdico, pe-se a questo de qual a Lei a aplicar.
V.G.: Contrato de compra e venda, celebrado em Portugal, entre E, espanhol, residente
habitualmente em Madrid, e F, portugus, com residncia habitual em Lisboa, relativo a um imvel
situado em Espanha.
Neste caso, havendo duas leis em contacto com a situao no momento em que esta surgiu e,
portanto, ambas potencialmente aplicveis, o problema de D.I.P. que se coloca o da determinao da
lei aplicvel, isto , um problema de escolha ou seleco de lei.
CAPTULO II
FUNDAMENTO GERAL DO D.I.P. E PRINCIPAIS
INTERESSES QUE PRETENDE SATISFAZER
A relevncia e importncia crescentes das relaes privadas internacionais, no mundo

contemporneo, no carece de demonstrao, dadas as facilidades de migrao das pessoas, os
movimentos de capitais, fluxos de bens e servios, turismo, transferncias de tecnologia,
desenvolvimento dos transportes e comunicaes internacionais.
A adeso de Portugal a espaos econmicos e polticos alargados potencia tambm isso
mesmo, e da que o D.I.P. v ganhando o seu espao e seja imperativo regular as relaes privadas
internacionais (continuidade, previsibilidade e segurana jurdicas).
Ora, podemos dizer que haveria duas formas de ignorar as relaes privadas internacionais,
quais sejam:
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- consider-las irrelevantes, por serem internacionais, o que seria profundamente injusta

e sem qualquer sentido, e equivaleria a uma autntica denegao da justia;
- ignorar a sua internacionalidade, considerando-as como internas e regulando-as pelas
normas internas perante o Tribunal do Foro (Lex Forismo). Trata-se aqui da aplicao sem mais da
lei do foro, assimilando as situaes internacionais e ignorando os seus elementos de estraneidade.
O lex forismo grosseiro aquele em que os elementos de estraneidade so ignorados pelo
rgo de aplicao estrangeiro.
Mas h uma forma de potenciar a aplicao da Lei do Foro, e h autores que defendem isso
mesmo, recorrendo para tal a alguns expedientes.
H, portanto, a necessidade de reconhecer em Portugal situaes criadas no estrangeiro
e vice-versa: o no reconhecimento no estrangeiro de um casamento de dois portugueses, celebrado
em Portugal, ou o no reconhecimento em Portugal de um casamento celebrado em Frana por dois
franceses, criaria uma situao intolervel de incerteza e insegurana jurdicas, uma imprevisibilidade
e falta de continuidade das relaes jurdicas. (M.S.).
Assim, um dos princpios de aplicao do D.I.P. o da boa administrao da justia, e o Juiz
aplicar ento a Lei que melhor conhecer.
Mas h outras situaes de potenciar a aplicao da Lei do Foro, desde logo se os Estados
recorrerem muito figura da reserva da ordem pblica internacional, figura esta que nos diz que
quando o Juiz do Foro for obrigado a aplicar Lei estrangeira, no o far se o contedo material da
mesma contrariar os princpios estruturantes da legislao interna.
Ora, quanto maior for o mbito de aplicao da reserva da ordem pblica internacional,
menor ser a aplicao da Lei estrangeira, e da que tenha de haver um limite para no fazer tudo
parte da reserva da ordem pblica inter-nacional.
A ordem pblica um limite aplicao do direito estrangeiro competente.
Outra hiptese ser criar uma situao de reenvio que potencie a aplicao da Lei do Foro. E
ento o que isto de reenvio? Vejamos em traos, para j, gerais.
Socorremo-nos do caso visto nas aulas prticas a respeito do portugus, residente em
Portugal, que quer saber se pode adquirir a propriedade de um terreno que possui na Alemanha.
Se virmos o art. 46 CC o mesmo refere no seu n 1 que: 1. O regime da posse, propriedade
e demais direitos reais, definido pela lei do Estado em cujo territrio as coisas se encontrem
situadas.. Daqui decorre que a Lei aplicvel a do Estado em cujo territrio as coisas se
encontrem situadas. Ora, e se nesse Estado onde as coisas se encontrem situadas a sua Lei disser
que a Lei aplicvel quela situao , v.g., a Lei do Estado da nacionalidade do potencial
proprietrio?
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Trata-se, com efeito, de uma questo de reenvio, dado que a Lei da situao dos bens, para
onde a nossa Lei remete, no se considera competente e remete para a Lei portuguesa.
Assim, se ns tivermos um sistema de conflito que seja no sentido da aplicao da Lei
portuguesa e no da estrangeira, em casos de reenvio, alarga-se as potencialidades de aplicao da Lei
portuguesa. Mas no este o nosso sistema, tratando-se somente de um exemplo.
Tudo isto so expedientes que devem ser usados com parcimnia para no haver esta
patologia do lex forismo.
O objecto do D.I.P. tratar as situaes com paridade, escolhendo a melhor Lei, a mais justa
para a situao concreta. O critrio definidor saber qual a melhor localizao dos rgos
aplicadores.
No domnio do D.I.P., a valores de certeza e estabilidade jurdica que cabe a
primazia: a justia do direito de conflitos predominantemente de cunho formal. Ao D.I.P. compete
organizar a tutela das relaes jurdicas pluri-localizadas.
Os propsitos a que o D.I.P. responde so dois. Em primeiro lugar, trata-se de determinar
a lei sob o imprio da qual uma certa relao deve constituir-se para que seja juridicamente
vlida e possa tornar-se eficaz. Depois, de executar essa tarefa de modo tal que a lei designada
seja tambm tida por aplicvel em todos os demais pases; alis, o reconhecimento internacional da
relao em causa no estar assegurado.
Por conseguinte, no bastante dizer que o D.I.P. tem por misso indicar a lei aplicvel s
relaes multinacionais: indispensvel acrescentar que, para cumprir de modo adequado essa
misso, h-de ele proceder em termos de a competncia da lei assim designada ser susceptvel de
reconhecimento universal.
Equivale isto a dizer que um dos principais objectivos, seno o primordial, visados pelo
D.I.P. a harmonia jurdica internacional, que responde inteno primeira do direito dos conflitos,
que assegurar a continuidade e a uniformidade de valorao das situaes plurilocalizadas.
Outro princpio geral a ter em conta o da harmonia material. O que ele exprime no
seno a ideia de unidade do sistema jurdico, a ideia de que no seio do ordenamento jurdico as
contradies ou antinomias normativas so intolerveis.
O Estado com melhor competncia ser o que em melhores condies se achar para impor o
acatamento dos seus preceitos. Esta considerao uma das vias possveis para fundamentar a
competncia da lex rei sitae em matria de direitos reais.
O D.I.P. toma como norte uma ideia de paridade de tratamento: o D.I.P. deve colocar os
diferentes sistemas jurdicos em p de igualdade, de modo tal que uma legislao estrangeira seja
considerada competente sempre que, se ela fosse a lex fori e as mesmas circunstncias ocorrentes, a
lex fori se apresentasse como aplicvel. (F.C.)
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CAPTULO III
OS VRIOS MODOS DE REGULAMENTAO
DAS RELAES PRIVADAS INTERNACIONAIS
Vamos aqui distinguir entre a via da regulamentao material (ou substantiva) e a via de
regulamentao conflitual.
A via conflitual foi a nica seguida desde o sculo XIX, sendo a via por excelncias das
relaes privadas internacionais, criada por Savigny, constituda pelas regras de conflitos (que apenas
permitem chamar um ordenamento para a resoluo do caso, ao contrrio da via material, que d uma
soluo concreta questo).
V.G. Naquele caso do portugus que possui um terreno na Alemanha a regra conflitual diz
qual a Lei aplicvel e depois a material d a soluo para o caso.
A via material seguida em muitos casos, mas no pode ser a nica.
Porm, o sistema conflitual tem alguma artificialidade, conduzindo a solues injustas, e dai
que se defenda tambm a via material.
- VIA DA REGULAMENTAO MATERIAL (OU SUBSTANTIVA):

So mltiplas as formas de regulamentao das questes privadas internacionais baseadas
essencialmente nas normas (ou nos princpios) de direito material (por oposio ao direito de
conflitos):
1 - A primeira possibilidade de regulamentao material consiste em submeter as

relaes privadas internacionais ao direito material interno comum de cada Estado, como se de
relaes puramente internas se tratasse.
No cremos que tal soluo seja adoptada por algum ordenamento jurdico actual, pois os
seus graves inconvenientes so manifestos, j que ela provoca a falta de continuidade das relaes
privadas internacionais, a insegurana e incertezas jurdicas, a imprevisibilidade e a frustrao
das expectativas justas e razoveis dos interessados. Assim, v.g., o contrato de compra e venda de
um prdio rstico celebrado em Frana por escrito particular, tal como, em princpio, o permite a lei
francesa, seria nulo em Portugal, por falta de forma (arts 875 e 220 C.C.).
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2 - Muito prxima da soluo anterior aquela que consiste em desconhecer o carcter
internacional das situaes jurdicas, regulando-as como se de situaes puramente internas se
tratasse, isto , aplicando-lhes a lei material do foro. aquilo a que se chama lex forismo.
3 - Outra soluo possvel, mas de carcter muito mais internacionalista do que as

anteriores, consiste em submeter as relaes privadas internacionais a um subsistema de normas
de direito material especial, dentro de cada Estado. Era o que acontecia em Roma com o Ius
Gentium, complexo normativo destinado a regular as relaes que se desenvolviam entre cidados e
estrangeiros, ou entre estes ltimos, por oposio ao Ius Civile, que regulava as relaes entre os
cidados. (M.S.)
A via substancial no pode esgotar todo o objecto do D.I.P., j que seria a criao de um
direito material especial para as relaes privadas internacionais.
J no Direito Romano vemos esta via material, j que os Romanos criaram um direito que regulava
as relaes entre os cidados e os estrangeiros (o Ius Gentium), sendo o primeiro corpo normativo que
tem em ateno a internacionalidade das questes.
Esta forma de regular as relaes privadas internacionais ainda material, mas no
direito de conflitos (porque este no d solues concretas para as questes). O Ius Gentium dava j
uma soluo concreta a essas questes.
J houve dois corpos normativos que eram de direito material para relaes internacionais,
mormente no tocante ao direito comercial, e que desapareceram, mas mesmo estes dois exemplos no
prescindiam completamente do direito de conflitos.
V.G. No caso do relativo Checoslovquia, o Juiz do foro (do Tribunal de Praga), na
hiptese de numa relao comercial internacional querer aplicar as regras comerciais internacionais, s
o podia fazer se a Lei do Foro fosse de qualquer forma competente, e a que podia escolher no o
direito comum mas o internacional.
4 - Em certos casos possvel estabelecer nas relaes privadas internacionais regimes

especficos ou clusulas especiais, que no so admissveis nas relaes puramente internas ou em
situaes jurdicas internacionais cuja conexo com o estrangeiro no seja considerada suficiente para
poderem beneficiar dessas vantagens. (M.S.)
Mesmo em Portugal temos alguns regimes especficos que visam as relaes internacionais,
dada a sua especificidade. o caso do Decreto-Lei n. 321/95, de 28/11, que atribui s pessoas
singulares e colectivas no residentes em Portugal a possibilidade de se socorrerem do quadro jurdico
desses pases para a aquisio de bens imveis situados em Portugal.
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5 Existem, por vezes, certas disposies que restringem a capacidade dos estrangeiros
para serem titulares de determinados direitos privados ou para gozarem dos mesmo direitos de
carcter patrimonial que os cidados portugueses.
6 Em outros casos, as relaes privadas internacionais so reguladas pelo direito privado

material uniforme, aprovado por conveno internacional, que aplicvel tanto s relaes
puramente internas como s que revestem natureza internacional. a via preferencial para regular uma
relao privada internacional, mas limitado.
No D.I.P. a regulao das relaes privadas internacionais pode ser feita por via desse direito
uniforme.
V.G. Convenes de Genebra sobre as Leis Uniformes em matria de Letras e Livranas, por
um lado, e em matria de Cheques, por outro lado. uma Conveno Internacional que tenta
uniformizar esse regime, quer se trata de relaes internas quer internacionais.
Por fora destas leis uniformes, as relaes privadas internacionais localizadas dentro do
mbito de aplicao espacial das convenes que as estabeleceram so reguladas do mesmo modo que
as relaes cambirias puramente internas.
H, no entanto, dois tipos de problemas suscitados por estas Leis Uniformes: por um lado,
elas no podem prescindir das normas de conflitos de leis; por outro lado, as divergncias
jurisprudenciais quanto sua interpretao, na falta de um rgo central de unificao da
jurisprudncia, acabam por atenuar, seno mesmo subverter, o carcter uniforme dessas leis. (M.S.)
7 - H ainda casos em que as relaes privadas internacionais so reguladas pelo direito

privado material uniforme, aprovado por conveno inter-nacional, mas que s aplicvel s
relaes internacionais e no s que revestem natureza de relaes puramente internas. o caso da
Conveno para a unificao de certas regras relativas ao transporte areo internacional, e ainda a
Conveno relativa ao Contrato de Transporte Internacional de Mercadorias por Estrada, que no se
aplica v.g. ao transporte do Porto para Lisboa, mas j se aplicar ao transporte do Porto para Madrid.
8 - Depois temos outras vias materiais, como sejam as chamadas normas materiais de
D.I.P. (art. 51 CC), que visam regular, de modo especfico e directo, certas relaes jurdicas, em
virtude do seu carcter internacional.
O art. 51 CC uma regra de conflitos, tendo a sua lgica como regra de conflitos,
estabelecendo no seu n 1 que 1. O casamento de dois estrangeiros em Portugal pode ser celebrado
segundo a forma prescrita na lei nacional de qualquer dos contraentes, perante os respectivos
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agentes diplomticos ou consulares, desde que igual competncia seja reconhecida por essa lei aos
agentes diplomticos e consulares portugueses., ou seja, diz que a forma do casamento pode ser a da
nacionalidade dos nubentes, se eles celebrarem o casamento no Consulado.
O n 2 do mesmo artigo refere que 2. O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou
de portugus e estrangeiro pode ser celebrado perante o agente diplomtico ou consular do Estado
portugus ou perante os ministros do culto catlico; em qualquer caso, o casamento deve ser
precedido do processo de publicaes, organizado pela entidade competente, a menos que ele seja
dispensado nos termos do art. 1599, ou seja, no caso destas pessoas quererem celebrar o casamento
no Consulado (quer se trate de casamento civil ou catlico) tal casamento tem de ser precedido do
processo de publicaes. Ora, esta parte final do n 2 do art. 51 CC j no uma norma de
conflitos, sendo j uma norma material, porque as partes sabem exactamente que tem de haver o
processo preliminar de publicaes, havendo uma soluo concreta. Trata-se, assim, de uma
norma material de D.I.P., porque apesar de contida numa norma de conflitos, regula uma situao
concreta.
As NORMAS MATERIAIS DE D.I.P. so normas que regulam especificamente uma relao
jurdica internacional em virtude da sua internacionalidade. H algumas regras de conflitos que no
meio dessa estrutura contm normas materiais que regulam expressamente a situao.
O art. 51/2 CC diz-nos que: O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de
portugus e estrangeiro pode ser celebrado perante o agente diplomtico ou consular do Estado
precedido do processo de publicaes, organizado pela entidade competente, a menos que ele seja
dispensado nos termos do art. 1599. formalidades do casamento no estrangeiro de dois
portugueses ou de portugus e estrangeiro.
H um conflito tpico. Um portugus casa segundo o Direito Civil Portugus desde que o v
fazer ao Consulado ou Igreja Catlica.
Na ltima parte este artigo diz () em qualquer caso, o casamento deve ser precedido do
processo de publicaes, organizado pela entidade competente, a menos que ele seja dispensado nos
termos do art. 1599. Aqui no h nenhuma regra de conflitos. Esta ltima parte uma norma
material porque contm materialmente uma relao jurdica. Visa estes casamentos especificamente.
Outra hiptese o art. 54/2 C.C.
O art. 54/1 C.C. diz-nos que: Aos cnjuges permitido modificar o regi-me de bens, legal
ou convencional, se a tal forem autorizados pela lei competente nos termos do art. 52 ao princpio
da imutabilidade das convenes matrimoniais ser aplicvel a lei reguladora das relaes entre
os cnjuges.
O princpio da imutabilidade do art. 1714 C.C. submetido lei mandada aplicar pelo
art. 52 C.C.
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O art. 54/2 C.C. diz-nos que: A nova conveno em caso nenhum ter efeito retroactivo
em prejuzo de terceiro.
O art. 52 C.C. diz que aplicvel s relaes entre os cnjuges a lei da nacionalidade.
V.G: Os cnjuges so italianos, casaram em Itlia, mas vivem Portugal e querem agora
perante o Notrio mudar a conveno antenupcial (estavam casados em regime de comunho de
adquiridos e querem mudar para o regime de separao de bens). Em Portugal questiona-se se a
alterao ao regime de casamento vlida ou no. O notrio diz que no podia porque a lei portuguesa
no permite.
O aplicador do Direito (o Notrio) tem de aplicar, perante a situao internacional, regras de
conflitos. O art. 54 CC diz que ao princpio da imutabilidade se aplica a lei definida pelo art. 52
que regula as relaes entre os cnjuges, que manda aplicar a lei nacional comum, ou seja, neste
caso, a italiana.
O nosso D.I.P. manda aplicar a lei nacional comum. A lei italiana premi-te a mudana do
regime de bens.
Acontece que o art. 54/2 C.C. vem-nos dizer que a nova conveno em caso nenhum
tem efeito retroactivo em prejuzo de terceiros. O art. 54/1 C.C. diz que: Aos cnjuges
permitido modificar o regime de bens, legal ou convencional, se a tal forem autorizados pela lei
competente nos termos do art. 52.
O art. 54 C.C. diz que, independentemente da soluo do direito portugus, a lei
competente aceita e tem como funo dirimir uma dvida que seria legtima: se a modificao da
conveno antenupcial dizia respeito ao art. 52 ou 53 C.C., se perante a imutabilidade do regime de
bens se tem que aplicar o art. 52 ou 53 C.C. O art. 54 C.C. esclarece e diz que se aplica o art. 52
C.C., que manda aplicar a lei nacional comum, que permite a modificao.
Mas o art. 54/2 C.C. diz que A nova conveno em caso nenhum ter efeito retroactivo em
prejuzo de terceiro. Este artigo uma norma material que impe uma irretroactividade em
prejuzo de terceiro, mesmo que a lei italiana no preveja isso. O artigo vem regular de forma
especfica.
9 - Para alm das normas materiais de D.I.P., temos as NORMAS DE APLICAO IMEDIATA, que
tm a particularidade de delimitar o seu mbito de aplicao no espao de modo autnomo
relativamente ao sistema geral de normas gerais de conflitos de leis do foro. So uma figura de
criao de um autor grego. No de criao doutrinria. O autor grego detectou que haviam normas
com caractersticas especficas.
13
As normas de aplicao imediata so normas materiais de cada ordenamento (privado ou
pblico) que tm uma intensidade valorativa tal, so de tal forma imperativas, que vo ser aplicveis
s situaes internacionais mesmo passando por cima do sistema conflitual.
O art. 1682-A n 2 C.C. diz-nos que A alienao, onerao, arrendamento ou
constituio de outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da famlia carece sempre do
consentimento de ambos os cnjuges. Em qualquer regime de bens os cnjuges no podem
alienar sozinhos a casa de morada de famlia. H uma limitao de ilegitimidade que afecta o
regime de bens.
A norma do art. 1682-A, n 2 C.C. uma norma de direito portugus que se aplica s
relaes internas e aplica-se s relaes internacionais se a regra de conflitos portuguesa chamar
o ordenamento jurdico portugus. Esta norma material diz respeito a uma questo jurdica familiar,
matrimonial e patrimonial. Este um daqueles casos que independente do regime de bens e faz parte
do mbito do regime matrimonial primrio, que unanimemente tem sido considerado como
pertinente s regras de conflito entre os cnjuges (art. 52 C.C.).
Ex 1: Dois portugueses residentes em Frana so casados segundo o regime de separao de

bens e um deles aliena sozinho a casa de morada de famlia. O art. 52 C.C. manda aplicar a lei
portuguesa o art. 1682-A, n 2 C.C. e h ilegitimidade conjugal.
Ex 2: Vamos agora supor que o casal era Polaco, residente em Portugal e um deles pretende
vender a casa de morada de famlia. Admitindo que ele conhece bem as regras de conflitos, a venda
possvel. aqui que intervm o carcter de norma de aplicao imediata do art. 1682-A n 2 C.C.:
considerada uma norma de tal maneira imperativa que vai para alm do direito inter-no, pois pretende
salvaguardar a defesa da casa de morada de famlia e por isso entende-se que esta norma,
independentemente do que diga o regime de conflitos, sempre aplicvel pelo juiz portugus. Tem
essa imperatividade. uma forma de regular uma relao privada internacional material. Respeita
assim a estabilidade da famlia, protege os bens escassos e tem em conta o direito pblico e diz
respeito ao direito conflitual. Contudo, desrespeita os princpios de D.I.P. e princpio do non lex
forismo.
Para esta questo jurdica entendeu-se que era justo aplicar a lei da nacionalidade dos
intervenientes e que mais justo seria aplicar o direito portugus.
10 H ainda outras regras materiais em D.I.P. que tm, em relao s normas de conflitos
de leis gerais do foro, uma funo adjuvante, j que actuam por remisso que as normas de conflitos
para elas operam (art. 32/2 C.C.), constituem um limite aplicao das regras de conflitos de leis
(art. 27/2 C.C.), operam uma delimitao do mbito de aplicao da norma de conflitos, fixando uma
condio para a sua actuao (arts 45/2 e 51/1 in fine C.C.) ou consagram em determinadas
14
2004/2005
circunstncias, uma soluo de direito material especfica em funo de certas particularidades do

resultado a que se chegaria atravs da aplicao pura e simples das regras gerais de conflitos de leis
(art. 53/3 C.C.).
Art. 32/2 C.C.: Na falta de residncia habitual, aplicvel o disposto no n. 2 do art. 82
regra de conflitos para os aptridas.
A capacidade das pessoas regulada pelo art. 25 C.C. (O estado dos indivduos, a
capacidade das pessoas, as relaes de famlia e as sucesses por morte so regulados pela lei
pessoal dos respectivos sujeitos, salvas as restries estabelecidas na presente seco.) + art. 31/1
C.C. (A lei pessoal a da nacionalidade do indivduo). E se o indivduo um aptrida?
O art. 32 C.C. vem dar uma soluo alternativa para o critrio da nacionalidade.
O art. 32/1 C.C. diz-nos que: A lei pessoal do aptrida a do lugar onde ele tiver a sua
residncia habitual ou, sendo menor ou interdito, o seu domiclio legal portanto, a residncia
habitual um critrio alternativo ao aptrida (subsidirio).
O art. 32/2 C.C. remete para o art. 82/2 C.C. (Na falta de residncia habitual, considera-
se domiciliada no lugar da sua residncia ocasional ou, se esta no puder ser determinada, no lugar
onde se encontrar) em que, no caso de falta de residncia habitual, considera-se a residncia
ocasional. O art. 82/2 C.C. vem falar da noo de domiclio voluntrio.
um critrio material que vem ajudar ao funcionamento da regra de conflitos. uma
forma de coadjuvar as regras de conflitos mas h outras formas.
11 - Para alm destas vias, est em voga a utilizao da lex mercatria e os princpios do
UNIDROIT.
A lex mercatria um conjunto de costumes de uso tpico do comrcio que so preferidos
e que as pessoas aceitam de livre vontade, pois esto habituadas a trabalhar com eles, mas no tm
carcter vinculativo. So usados pelos Tribunais Arbitrais. Usam na sua actividade com muita
frequncia a lex mercatria e os princpios do UNIDROIT.
A lex mercatria , portanto, um complexo normativo, de carcter material, constitudo
pelos usos, prticas ou costumes do comrcio internacional, que tem uma grande efectividade nas
relaes comerciais internacionais.
12 O recurso equidade ou composio amigvel outro meio de dirimir litgios

emergentes de relaes privadas internacionais de carcter comercial de que a arbitragem privada
internacional lana mo.
15
13 - Para alm disto, h princpios de Direito Internacional Pblico que se podem
aplicar s relaes jurdicas privadas internacionais, nomeadamente: princpio da boa-f, pacta
sunt servanda, restitutio in integrum, bona fides, venire contra factum proprium non valet, a clusula
rebus sic stantibus, etc.
Esta viso do D.I.P. tem as suas limitaes prprias. So situaes muito concretas com
uma soluo material. O recurso unicamente via substantiva para disciplinar as relaes
privadas uma utopia, pois s um direito material unificado de mbito universal suprimiria a
necessidade do recurso s normas de conflitos de leis no espao, que pressupem
necessariamente a existncia de vrios sistemas jurdico-materiais.
Essa possibilidade de aplicao universal das regras de D.I.P. encontra particular
obstculos nos ramos do Direito Pessoal, onde os Estados tendem a ser mais inflexveis na
negociao da criao do direito uniforme, porque so a expresso de questes muito prprias.
Alm disso, a menos que houvesse uma uniformizao de todas as normas materiais em
todos os actuais sistemas jurdicos, o que se afigura impossvel, a existncia de sistemas nacionais de
direito material especial ou a uniformizao do direito apenas em alguns sectores no garantem,
s por si, a continuidade das relaes privadas internacionais, pois estas poderiam ser aferidas
luz de ordens jurdicas que continuavam a ser diferenciadas.
VIA DE REGULAMENTAO CONFLITUAL (ATRAVS DE NORMAS DE CONFLITOS

DE LEIS): no sendo possvel recorrer exclusivamente s regras de direito material para disciplinar as
relaes privadas internacionais, mister lanar mo, para tal fim, de outro tipo de regras trata-se de
normas de conflitos de leis no espao.
A Seco II do Captulo III do Ttulo I do Livro I do C.C. tem por epgrafe Normas de
Conflitos e abrange os arts 25 a 65.
Como exemplo de uma disposio que contm uma norma de conflitos de leis no espao
temos o art. 46/1 C.C.: O regime da posse, propriedade e demais direitos reais definido pela lei
do Estado em cujo territrio as coisas se encontrem situadas.
Perante uma proposio deste tipo, necessrio recorrer ao ordenamento jurdico em que se
encontra situada uma coisa (lex rei sitae) para determinar qual a regulamentao concreta do direito
real de propriedade, de usufruto, de superfcie, etc., relativamente a essa coisa.
A presente regra no d ela prpria uma soluo imediata para essa questo, mas
pressupe e exige, a consulta de determinadas normas de direito material da ordem jurdica em
causa.
16
2004/2005
tendo em conta esta mediao operada pelas normas de conflitos que certos autores as
classificam como normas indirectas, secundrias ou remissivas, por oposio s normas directas,
primrias ou de regulamentao, que seriam as normas de direito material: enquanto o art. 46/1
C.C. uma regra indirecta, secundria ou remissiva, os arts 1251 e segs. contm as regras materiais,
isto , normas directas, primrias ou de regulamentao.
Ilustra esta concepo, que maioritria na doutrina portuguesa, designadamente, a Prof.
Magalhes Collao, que entende que a norma de conflitos disciplina certas situaes da vida
privada inter-individual por via fundamentalmente indirecta, atravs daquele processo especfico
que consiste em chamar, para regular tais situaes, os preceitos de um ou mais ordenamentos
jurdicos locais, com o qual ou os quais elas se acham em determinada conexo.
Em sentido diametralmente diferente se exprime o Prof. Baptista Machado, que considera
que as normas de conflitos so normas directas cuja funo especfica a de solucionar ou, antes,
de prevenir conflitos de leis no espao e que, por conseguinte, se distinguem nitidamente das normas
indirectas ou remissivas.
Como quer que seja, as normas de conflitos so normas de conexo, na medida em que
determinam a aplicabilidade de certas regras materiais de uma dada ordem jurdica, atravs de um
elemento tpico da sua estrutura, que o elemento de conexo: assim, atendendo norma do artigo
46. do C.C., ela estabelece uma conexo com a lei do Estado em cujo territrio as coisas se
encontrem situadas; a aplicabilidade dessa lei para resolver tais questes a conexo, a qual
estabelecida atravs do elemento de conexo, que , neste caso, o lugar onde as coisas se encontram
situadas.
A justia prpria das normas de conflitos reside, em princpio, na escolha ou fixao da
conexo, razo pela qual se diz que a justia do D.I.P. , em regra, eminentemente formal.
CAPTULO IV
DESENVOLVIMENTO HISTRICO DO D.I.P.
1. Da Antiguidade ao Feudalismo:
Na Antiguidade Clssica no havia inicialmente o reconhecimento da personalidade jurdica
dos estrangeiros. Posteriormente, acabou por se reconhecer, mas em termos limitados, atravs da
celebrao de tratados com cidades estrangeiras, na base da reciprocidade ou da proteco do
estrangeiro por um cidado. Em todo o caso, nunca se aplicavam normas estrangeiras na ordem
jurdica do foro, mas aplicava-se to-somente o direito do foro aos estrangeiros.
17
O DIP no partiu atravs do sistema conflitual. Partiu pelos critrios e pelas normas de
regulamentao material. O D.I.P. dos nossos dias no nos foi legado pelos romanos, mas por juristas
que viveram a partir do Sc. XI.
Esta disciplina s surge quando h necessidade de regular as relaes jurdicas internacionais.
Da que at ao Sc. XI a questo tenha sido ignorada pelos juristas.
Originariamente, o Ius Civile exclusivo dos cidados romanos. O peregrino no tem acesso
ao ius civile. Deste modo, tornou-se necessria a criao de um direito que regulasse os casos mistos,
isto , as relaes entre cidados e peregrinos, ou destes ltimos entre si. Este direito foi o Ius
Gentium: uma lei material particular para os referidos casos.
Os romanos resolveram o problema pela via material/substancial. O Ius Gentium, sendo um
corpo de Direito material especial para relaes internacionais, foi a primeira forma material
encontrada para resolver o direito inter-nacional privado. Eles poderiam ter escolhido a via de aplicar
os vrios direitos estrangeiros, mas optaram pelo ius gentium.
Mais tarde, as monarquias brbaras, durante a Alta Idade Mdia, usaram o princpio da
personalidade do direito: cada um vivia segundo a sua lei, cada um tinha o direito de viver segundo a
sua lei. Cada pessoa, ao deslocar-se leva consigo as leis da sua raa ou da sua origem. Cada
indivduo tem um verdadeiro direito aplicao da sua prpria lei: cada um pode sua lege vivere.
Surgem conflitos de leis nas relaes mistas, isto , naquelas em que intervm pessoas de
origens diferentes, sujeitas, por conseguinte, a leis distintas, tendo que haver uma aplicao
cumulativa ou distributiva das vrias leis em presena ou a prevalncia de uma delas sobre as outras,
a menos que haja uma soluo especial para as relaes mistas.
Num sistema deste tipo era necessrio que os rgos de aplicao do direito indagassem qual
era a lei pessoal de cada um dos litigantes ou de cada um dos contraentes ou dos demais interessados:
Qua lege vivis? (Sob que lei vives?).
Como as populaes tm tendncia a fixar-se e a estabelecer relaes entre si, a certo
momento j ningum sabia qual era a sua lei.
O sistema de personalidade do direito vai-se atenuando devido interveno cumulativa de
vrios factores:
o Miscigenao de pessoas de diferentes origens, atravs de casamentos mistos, torna
difcil saber qual a lei pessoal de cada um;
o Vai-se desvanecendo na memria dos povos o conhecimento das velhas leis pessoais,
devido s migraes;
o A actividade unificadora dos legisladores tende a uniformizar o direito, pela edio de
regras jurdicas que so aplicveis a todas as pessoas que se encontram ou residem
num determinado territrio, independentemente da sua origem tnica;
18
2004/2005
o Renascimento do estudo do direito romano, que se verificou a partir do incio do Sc.

XII.
Mudou-se de um princpio de personalidade para um princpio de territorialidade, no
sentido de que o mbito das leis e dos costumes territorial. No mesmo territrio j ningum sabia
qual era a lei. A lei passou a vigorar no territrio. A lei valia para o territrio, independentemente do
grupo que l vivia.
Ao longo de toda a Idade Mdia a lei aplicvel era a lei do foro. Em cada territrio era
aplicada apenas uma nica lei. Contudo, a mesma questo de direito pode estar conexa com
territrios diferentes pelos seus diversos elementos. Surge assim um conflito de leis, que urge resolver.
No sistema da territorialidade tal como existiu na Idade Mdia, s a lei editada ou admitida
pela autoridade local se aplica. Para designar esta aplicao generalizada da lex fori fala-se de
territorialismo. Em cada territrio aplicada uma nica lei.
A partir do Sc. XI, com o desenvolvimento das cidades do Norte de Itlia, que se
tinham tornado centros comerciais de grande importncia, no exerccio da sua autonomia
legislativa, comeam a reduzir a escrito o seu Direito Consuetudinrio local (usos e costumes que
regulavam relaes privadas), e a compilar os seus estatutos. Criam ento os Estatutos. Cada cidade
regulava-se pelo seu prprio Estatuto. precisamente porque nesta altura as relaes comerciais se
avivam, comea a haver conflitos entre os Estatutos das cidades. Os estatutos das cidades, que se
ocupam principalmente das relaes jurdicas privadas, diferem entre si.
2. A Teoria dos Estatutos

nas cidades italianas, no Sc. XIII, que nasce o D.I.P. como disciplina que resolve o
conflito dos Estatutos. Ao conjunto de regras doutrinais, a partir de ento elaboradas sobre os limites
de aplicao dos estatutos e costumes locais, d-se o nome genrico de teoria dos estatutos. esta a
primeira tentativa de resoluo dos conflitos de sistemas jurdicos baseada no princpio do
reconhecimento e da aplicabilidade do direito estrangeiro pelo juiz local.
A ESCOLA ESTATUTRIA1 d o seu contributo mudado pelos seus vrios autores. Esta Escola ,
no fundo, um conjunto de doutrinrios que vai indagar sobre os limites de aplicao espacial dos
Estatutos. saber quais os limites de aplicao de cada norma material.
O juiz do foro aplica s o direito do seu territrio ou pode aplicar o direito estrangeiro? o
problema do D.I.P..
1
Esta matria est mais desenvolvida nas Lies do Dr. Marques Santos. O Prof. Ferrer Correia faz apenas um resumo.
19
Estes autores vo dando os seus contributos, mas nem sempre no mesmo sentido. A Escola
Estatutria tem uma unidade s de mtodo e depois os contributos parcelares so bastante diferentes.
uma questo de perspectiva.
Qual a caracterstica tpica da Escola Estatutria?
que os Estatutrios tinham como passo metodolgico olhar para a norma material
(estatutos) de cada cidade e questionavam sobre os limites de aplicao espacial daqueles
Estatutos, se aplicaria o Estatuto x ou y. V.G.: em Florena tnhamos um comerciante de Bolonha
aplicvamos o Estatuto de Florena ou o de Bolonha?
O prprio Estatuto tinha virtualidade, ou no, de se aplicar s no seu territrio ou de
acompanhar o indivduo para onde quer que fosse.
Era uma questo de saber se esta norma do artigo 1682.-A, n. 2 do C.C., que
portuguesa, se pode eventualmente aplicar a cidados estrangeiros com casa de morada de
famlia em Portugal. Se disser que pode ser aplicada a estrangeiros dar um carcter de
extraterritorialidade.
Temos que ver se pelos fins da norma tem carcter de territorialidade ou de
extraterritorialidade. O objectivo salvaguardar a morada de casa de famlia em Portugal e no no
estrangeiro. A norma no se aplica quando a casa de morada de famlia no se situa em Portugal.
Isto tem a ver com o mtodo dos Estatutrios.
CONTRIBUTOS DA ESCOLA ESTATUTRIA:

Alderico
Alderico foi quem formulou, pela primeira vez, no Sc. XII, a questo fundamental do D.I.P..
Ele fez uma tpica pergunta de DIP: se homens de diversas provncias, que tm diversos costumes,
litigarem perante um mesmo juiz, qual deve seguir o juiz encarregado de julgar? Respondo que
aquele que parecer melhor e mais til. Deve portanto julgar segundo aquilo que se lhe afigura
melhor.
Pela primeira vez questionou-se qual a lei que se aplicava se vrias pessoas sob o imprio de
Estatutos diferentes que perante o mesmo juiz litigassem.
Alderico deu uma resposta que material e depois vai ao encontro das crticas do Sc. XX
dos americanos doutrina tradicional do D.I.P. Ele dizia que se aplicava a lei mais justa. Mas no a
lei mais justa porque todas as leis so justas. a ideia de lei mais justa para o D.I.P. e no no sentido
de justia material. to justa a lei nacional do sujeito A ou do sujeito B. O que no quer dizer que
hoje no se tente encontrar dentro da justia formal uma justia material.
20
2004/2005
Balduno
Balduno distinguiu a lei de processo (que sempre a lei do foro) e a lei aplicvel ao fundo
ou mrito da questo controvertida (poder aplicar-se a lei do foro ou lei estrangeira) dependendo
da soluo do DIP.
Acrsio
Acrsio d tambm uma resposta questo de Alderico, dizendo que no a lei mais justa
que se aplica, mas sim a lei a que o indivduo est sujeito. Mesmo que sasse do seu territrio estava
sujeito sua lei. O juiz do foro pode ter que aplicar, ao fundo da causa, uma lei que no a lei do foro,
mas sim uma lei estrangeira.
Brtolo
Brtolo, do ponto de vista da Escola Estatutria, foi aquele que resumiu melhor o pensamento
desta Escola. Foi com ele que a teoria estatutria atingiu o seu mais amplo desenvolvimento e
sistematizao. Ele classificou as leis de cada cidade (as normas materiais/Estatutos) atribuindo-lhes
uma de trs categorias:
Estatutos Pessoais: dadas as caractersticas, acompanham o indivduo onde
quer que ele fosse. Eram de aplicao extra-territorial;
Estatutos Reais: respeitavam a bens imveis e tinham carcter territorial; s
fazem sentido no territrio (territorialidade);
Estatutos Mistos
Brtolo foi o primeiro autor a dizer que os Estatutos relativos forma dos actos so
sempre territoriais (isto , a forma do acto regulada pela lei onde ele se forma v.g. arts 50 e 65
C.C. para testamentos) e de reconhecimento internacional.
Brtolo disse tambm que os mveis acompanham o indivduo. Quando o litgio incide
sobre bens mveis deve aplicar-se a lei pessoal do seu proprietrio.
Isto distinto do art. 46 C.C. (direitos reais) que no distingue os mveis dos imveis.
Ainda hoje h muitos ordenamentos jurdicos que distinguem os mveis dos imveis. Brtolo
formulou uma regra que ainda hoje aceite.
Mais tarde, surgem outros contributos, no Sculo XVI e XVII. Vai perdurar do Sculo XIII
ao Sculo XIX.
21
Dumaulin
Foi um francs responsvel pela introduo de uma ideia, que o princpio da autonomia
privada em D.I.P. ou autonomia conflitual.
uma ideia importante. Este princpio no D.I.P. tem uma perspectiva muito concreta. No
D.I.P. a autonomia exerce-se no sentido de escolha da lei.
H autonomia conflitual quando as partes podem escolher a lei que vai reger o
contrato. As partes podem escolher a lei.
Foi Dumaulin, a propsito da escolha do regime matrimonial, que formulou pela primeira
vez o princpio da autonomia da vontade em D.I.P.. Foi um caso clebre Affaire Ganey. Queriam
escolher a lei aplicvel ao regime de bens.
Os regimes matrimoniais esto sujeitos ao art. 53 C.C. No nosso ordenamento a autonomia
da vontade muito limitada.
APRECIAO GLOBAL DA CONTRIBUIO DA ESCOLA ES-TATUTRIA PARA O

D.I.P.
Contributo mais relevante da Escola Estatutria:

- Por um lado, indicar j alguns princpios que vo sempre estar presentes no D.I.P.
Moderno;
- Por outro lado, admitir pela primeira vez que o julgador aplicasse direito estrangeiro.
Relevante referir a limitao do mtodo da Escola Estatutria. muito difcil e redutor.

O mtodo estatutrio acabou por ser suplantado pelo mtodo Savigniano das regras de
conflitos de leis, por no ter conseguido condensar e sintetizar em proposies estveis os resultados
obtidos, dada a estreiteza das categorias conceptuais em que os estatutos eram includos fora.
Cabe, no entanto, dizer, por um lado, que os estatutrios tambm chegaram a formular
verdadeiras normas de conflitos de leis, como, v.g., a que manda aplicar a lex loci actus, em matria de
forma dos actos jurdicos, segundo o princpio fundamental locus regit actum, ainda hoje de aceitao
universal.
3. Os sistemas de F. C. Von Savigny e de P. S. Mancini
3.1. SAVIGNY:
22
2004/2005
Mas foi no Sculo XIX que Savigny, com o seu pensamento sobre a aplicao e eficcia das
leis, aplicou o paradigma. Foi a Revoluo Coperniciana no D.I.P.: a mudana no s de opinio,
mas uma mudana de mtodo que implica um olhar oposto sobre o problema. H aqui uma
mudana de perspectiva: implica deixar de olhar para a norma material e olhar para a relao
jurdica regulada pela norma material.
Savigny publicou em 1849 o Volume VIII do Sistema do Direito Romano actual e
desenvolveu teorias dos limites de aplicao no espao das regras de Direito.
Ele partiu da ideia de que existia uma Comunidade de Direito Internacional. O seu
pensamento dirigia-se s Naes civilizadas da poca. Entendia que essas Naes civilizadas
estabeleciam relaes comerciais entre si, tinham valores comuns e poder-se-ia resolver o conflito de
leis de forma simples, porque era possvel estabelecer um princpio de paridade de tratamento entre a
lei estrangeira e a lei do foro. No havia lugar de supremacia.
Alm disso, os sistemas de direito eram muito semelhantes. Havia uma fungibilidade das
normas de direito material, eram to semelhantes que eram equivalentes e podiam substituir-se umas
s outras.
Portanto, para alm de defender isto, Savigny tambm defendia que devia haver harmonia
internacional de decises. a procura do foro mais apetecvel. Sabe-se que o juiz vai aplicar uma lei
mais favorvel. Fala-se no forum shopping: os juzes deviam aplicar solues idnticas para a
regulao do caso concreto.
Finalmente, o 4 pressuposto do seu pensamento: Savigny dizia que havia a sede da relao
jurdica. Ele encontra para a relao jurdica uma sede, isto , uma localizao possvel da relao
jurdica atendendo sua natureza.
Para saber qual o direito a que pertence a relao jurdica, necessrio determinar a
sede desta relao, a qual resulta da prpria natureza das coisas.
Em lugar de partir da regra de direito e perguntar quais os seus limites de aplicao no
espao, quais as relaes a que se aplica, parte da prpria relao jurdica.
A orientao de Savigny pode condensar-se nestas duas proposies:
Cada relao jurdica deve ser regulada pela lei mais conforme sua natureza;
A lei mais adequada natureza da relao jurdica a lei da sua sede.
O problema dos conflitos de leis consiste, pois, em determinar, para cada relao jurdica,
a lei da sua sede. Assim como as pessoas tm um domiclio, assim as relaes jurdicas tm uma sede.
preciso, portanto, atribuir a cada classe de relaes jurdicas uma sede.
23
Determinao da sede das relaes jurdicas:
Em matria de estatuto pessoal, rege a lei do domiclio e no a lei da nacionalidade.
Os direitos reais que digam respeito a coisas tm forosamente que, dada a sua natureza,
estar relacionadas com esse espao. O factor operativo desta sede da relao jurdica h-de ser o local
onde as coisas esto localizadas/situadas. Da o artigo 46. do C.C.
Assim como para as obrigaes que, para Savigny, tinham uma sede, uma localizao
espacial lgica. Para as obrigaes ser o lugar do seu cumprimento. o momento do cumprimento o
momento mais importante e pode localizar-se no espao (a ser a sua sede).
Para alm disso, encontrada a sede da relao jurdica vai ser possvel encontrar o
territrio jurdico a que a relao jurdica pertence.
Savigny no vai perguntar norma jurdica quais os limites de aplicao espacial, mas a que
direito local a relao jurdica concreta deve estar sujeita. Vamos saber qual ser o direito local que
deve ser aplicado e isto s se consegue atravs da localizao da relao jurdica (sede da relao
jurdica atendendo sua natureza o local onde ela funciona). A partir desse local vai-se encontrar o
ordenamento jurdico aplicvel.
O local a sede da relao jurdica porque:
- Para os Direitos Reais era onde as coisas esto situadas (lei da situao das coisas)
visto que os direitos reais incidem sobre coisas e coisas localizam-se num local. Isso valia para os
mveis e imveis. Lei da situao da coisa (mvel ou imvel);
- Quanto s Obrigaes, sendo uma coisa incorprea e no ocupando um lugar no
espao, no tem em si mesma uma sede que possamos considerar decisiva da competncia da lei. Mas
toda a obrigao resulta de factos concretos, que se passaram em certo lugar, e realiza-se por factos
concretos, que ho-de tambm passar-se em lugar determinado. Portanto, conforme natureza das
coisas que o lugar do cumprimento seja considerado como a sede da relao obrigacional. Lei do lugar
do cumprimento;
- Depois temos as Sucesses por morte que aplicam a lei do domiclio do de cujus
ao tempo da morte. H aqui a consagrao que o momento importante o momento da morte. Lei do
domiclio do de cujus ao tempo da morte;
- No Direito da Famlia distingue entre casamento, regime de bens e poder paternal.
Quanto aos efeitos do casamento considera que era o domiclio do marido o factor relevante, visto a
ser a sede do vnculo conjugal. Savigny defende que para o poder paternal seria o domiclio do pai ao
tempo do nascimento do filho. Casamento: Lei do domiclio do marido; Regime de Bens: Lei do 1.
domiclio do marido; Poder Paternal: Lei do domiclio do pai ao tempo do nascimento do filho;
- Quanto forma dos negcios jurdicos aplicava-se a mesma lei da substncia do
negcio e para os contratos seria a lei do cumprimento do contrato. Se fosse o casamento aplicava-se
a lei do domiclio do marido; se o negcio em causa se resumisse ao testamento era o domiclio do de
24
2004/2005
cujus. Seria suficiente a aplicao da lei local para reconhecer o negcio. Lei da substncia ou Lei
local;
Trata-se ento de uma mudana de paradigma. Ora, Savigny construiu um modelo que no
podemos dizer que ainda respeitamos, mas o Direito moderno construdo na sua base, apesar das
suas disposies serem diferentes.
Savigny diz que aos direitos reais se aplica a Lei da situao da coisa, quer se trate de coisas
mveis ou imveis, porque as coisas localizam-se num determinado espao e essa a sua sede.
J no que toca s obrigaes, porque no h corporizao da obrigao, vamos encontrar um
acto material em que ela se corporize, tendo de ter um stio para isso, sendo o lugar do cumprimento
dessa obrigao.
Nas sucesses por morte, o momento mais importante o da morte, porque esse evento
que desencadeia os efeitos jurdicos, da que se centre no lugar do domiclio do de cujus ao tempo da
morte.
Savigny no segue ainda o critrio da nacionalidade, que s vai surgir mais tarde.
No que toca ao direito da famlia, ele distingue trs reas, mas sempre por referncia ao
elemento masculino, que fruto do seu tempo.
Na forma do negcio depende se v.g. um casamento, mas bastar a observncia da Lei
local.
No h aqui uma aplicao directa das normas materiais, pelo contrrio, h um sistema
universal em que h a indicao da Lei aplicvel e de preferncia as legislaes devem aplicar esta
Lei, porque isso depende da sede da relao jurdica, que abstracta.
As diferenas entre as legislaes dos Estados, no tocante regulamentao de certas

relaes jurdicas, podem traduzir diferenas essenciais nas suas condies de existncia, que
interessem sua conservao e desenvolvimento. Daqui torna-se por vezes perigosa a aplicao num
Estado de leis de outro Estado.
Se o juiz deve em princpio aplicar relao jurdica o direito da sua sede, quer esse direito
seja ou no o do seu prprio pas, h diversas leis cuja especial natureza o fora aplicao do
direito local, ainda nos casos em que se mostrasse competente um direito estrangeiro.
H, assim, um certo nmero de excepes ao princpio da aplicao das leis estrangeiras,
excepes que Savigny reduz a duas classes:
25
Leis positivas rigorosamente obrigatrias, que por isso mesmo no podem ceder na
concorrncia com leis estrangeiras;
Instituies de um Estado estrangeiro cuja existncia no reconhecida no Estado
local e que, portanto, no podem obter a a proteco dos tribunais. So estas regras
que constituem o limite aplicao do direito estrangeiro.
No que toca s leis desconhecidas trata-se de Leis que ao Juiz do foro so completamente
desconhecidas. No vulgar, mas haver situaes em que o Juiz no conhece, porque no seu direito
no h paralelo.
No que tange s leis imperativas, so as leis que ganham imperatividade na cena
internacional, no servindo apenas o interesse individual de cada cidado, mas so dotadas de valor
moral, tico ou poltico que as faz ganhar imperatividade internacional, sendo que o Estado no deixa
de os aplicar (trata-se de uma reserva de ordem publica internacional). Assim acontece, v.g., com a lei
que probe a poligamia valor moral.
Mas no so todas as normas imperativas. V.G. no direito portugus para a transmisso de
imveis imperativo que se faa escritura pblica. Ora, se tratar de uma relao privada internacional,
essa imperatividade perde a razo de ser. Mas v.g. se tratar do direito ao divrcio, no poder j o Juiz
portugus aplicar uma Lei que negue esse direito ao divrcio.
a ideia que h um ncleo de normas imperativas e no perdem essa imperatividade nas
relaes privadas internacionais.
Hoje, se o sistema de Savigny como modelo/estrutura das regras de conflitos continua a

aplicar-se, ele foi ultrapassado, porque deixou de se analisar a relao jurdica e a sua sede.
As regras de conflitos arrumam as suas hipteses em grupos de questes jurdicas e tenta-se
encontrar a Lei aplicvel com a Lei mais prxima, mas por obedincia a princpios de D.I.P. (boa
administrao da justia, paridade entre leis nacionais e estrangeiras, etc.).
Nos dias de hoje, no sistema conflitual, podemos dizer que a melhor Lei a que do
ponto de vista formal est mais bem colocada para resolver a situao jurdica internacional e
no a que d a soluo mais justa, at porque a justeza depende de foro para foro.
3.2. MANCINI:
Para alm de Savigny, foi importante neste perodo (embora haja outros autores) Mancini,
que um Italiano do Sculo XIX, o qual teve importncia no s pelo desenvolvimento do seu
pensamento, mas porque foi um dos fundadores da Conferncia da Haia de Direito Internacional
Privado, de 1893, a qual ainda hoje o organismo por excelncia onde se discutem as convenes de
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2004/2005
D.I.P. (sejam de direito uniforme, sejam de direito conflitual). Esta Conferncia tem como misso
encontrar consensos de Direito Internacional Privado.
Foi este autor que contribuiu com o critrio da Nacionalidade (especialmente no que toca ao
estado e capacidade das pessoas), que a regra, sendo a excepo o critrio do domiclio (art. 25
C.C.). Mancini nega aos Estados o poder absoluto de recusar inteiramente no seu territrio a aplicao
de leis estrangeiras. o abandono decisivo do princpio da territorialidade.
J no direito da Common Law o critrio regra o do domiclio, o que leva a dificuldades nas
convenes de D.I.P. conflitual, porque no h possibilidades de aproximao.
Mancini critica o princpio do comitas gentium, que um princpio de cortesia que
permite ao Juiz nacional aplicar o direito estrangeiro, isto , se o Juiz aplica o direito estrangeiro ser
por cordialidade dos Estados soberanos (princpio introduzido por dois holandeses que so Huber e
Voet).
Mancini vem dizer que no assim, porque o Juiz tem o dever de aplicar o direito
estrangeiro. O fundamento do D.I.P. um dever perfeito e obrigatrio de justia internacional.
Existe um dever estrito de reconhecer e de respeitar os direitos do estrangeiro e que necessrio
abster-se de regular pelas suas prprias leis todas as relaes jurdicas que, segundo a sua natureza,
devem depender da autoridade das leis estrangeiras.
As relaes jurdicas privadas so reguladas, segundo Mancini, pela lei nacional dos seus
sujeitos, ou pela lei por eles escolhida, dentro dos limites que forem consentidos pela ordem pblica
do Estado local.
Seria injusto que ao estrangeiro no fosse respeitado o seu estado pessoal e a sua capacidade
jurdica, tal como lhos definam as leis do seu pas. Assim como cada indivduo pode reclamar do seu
prprio Estado e dos seus concidados, em nome do princpio da liberdade, o respeito do seu
patrimnio de direito privado, assim tambm ele pode reclamar das outras naes e dos outros
Estados, em nome do princpio da nacionalidade estrangeira, idntico respeito pelo seu patrimnio.
E o dever de cada Estado de respeitar a esfera de liberdade dos cidados estrangeiros no resulta da
comitas: um dever de justia.
Mas h que distinguir, no direito privado, uma parte necessria e uma parte voluntria.
Mancini diz que o critrio da nacionalidade se deve aplicar sempre para o direito privado
necessrio (que o que diz respeito pessoa, que rege o estado pessoal, a ordem, as relaes de
famlia e as sucesses, e ditado por cada comunidade de Direito). O direito privado necessrio no
pode ser alterado pela vontade dos indivduos. Pode um indivduo mudar de nacionalidade, aceitando a
de outro pas; mas o que no pode ento conservar a condio jurdica que pela primeira lhe era
assinalada.
27
O direito privado voluntrio o que diz respeito aos bens e ao seu gozo, formao dos
contratos, s obrigaes. Neste domnio, o indivduo no obrigado a conformar-se com a sua lei
nacional. Visto que as regras ditadas por esta lei so, em parte, meramente supletivas, destinadas a
suprir as lacunas da vontade dos interessados, pode este submeter-se a regras diferentes. A liberdade
individual deve ser respeitada enquanto inofensiva e o Estado no tem interesse em impedir o seu
exerccio.
Mas h que ter em conta o limite do direito pblico. O direito pblico pe o indivduo em
contacto com a comunidade nacional em cujo seio quer viver. Esta comunidade estabelece as
condies em que todos os que habitam no seu territrio devem obedincia soberania poltica. Tais
condies devem ser respeitadas por todos os habitantes do territrio, seja qual for a sua naciona-
lidade, em nome da independncia poltica do Estado.
V.G: O Direito Penal teria de ser sempre o do tribunal do foro.
O direito privado pessoal e nacional: deve acompanhar a pessoa mesmo fora da sua ptria.
O direito pblico territorial.
Poderia caracterizar-se assim o sistema de resoluo de conflitos devido a Mancini e seus
seguidores: os conflitos das leis de direito privado resolvem-se pela aplicao da lei nacional das
pessoas, salva a excepo derivada da autonomia da vontade e as limitaes impostas pela ordem
pblica internacional. H leis pessoais de aplicao extra-territorial, leis de ordem pblica, de
aplicao territorial, e leis cuja competncia depende da vontade dos interessados, da escolha, expressa
ou tcita, das partes. Esto sujeitos lei nacional o estado e a capacidade das pessoas, as relaes de
famlia e as sucesses; os bens e as obrigaes so reguladas pela lei expressa ou tacitamente
escolhida.
Assim, estes autores, ao tentarem encontrar um critrio formal em que o Juiz no sabe,
quando resolve a questo de D.I.P., qual a soluo material aplicvel (no sabe se vai dar razo ao
Autor ou ao Ru), dado que s indica uma Lei que vai resolver esse problema, faz com que o Juiz
actue de olhos vendados, porque ele no sabe se a soluo estrangeira mais justa do que a do foro.
CAPTULO V
ORIENTAES CONTEMPORNEAS DO D.I.P.
A AMERICAN CONFLICTS REVOLUTION

* David Cavers (1902-1988)
* Brainerd Currie (1912-1965)
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2004/2005
Como vimos, o sistema de Savigny parte da prpria relao jurdica, da sua natureza,
encontrando-se a sede da relao jurdica e por apelo a ela determina-se o ordenamento jurdico
aplicvel. Savigny fez isso dividindo as vrias relaes jurdicas, encontrando para cada uma delas
uma lei. Essa perspectiva evidentemente formal. Savigny nunca se interessou pela resposta
material porque parte do pressuposto de que as normas materiais so fungveis, so equivalentes,
partilham dos mesmos princpios e valores.
A evoluo dos direitos nos vrios ordenamentos jurdicos faz com que no Sculo XX se
levantem vozes crticas contra este esquema formal.
1 Crtica
As regras de conflitos so mecnicas, de aplicao rgida. O seu carcter apriorstico
desfasado dos elementos do caso concreto.
Quando se escolhe a lei da nacionalidade para qualquer relao jurdica, no havendo critrio
subsidirio, vai-se aplicar capacidade de um francs domiciliado em Frana que vem
esporadicamente a Portugal em frias ou a um francs com residncia habitual em Portugal, a lei
francesa. indiferente que haja caractersticas que possam levar a uma resposta conflitual diferente.
Para estes autores (Cavers e Currie) as leis aplicveis poderiam ser diferentes. Mas para o
sistema Savigniano no assim, no considerando estes aspectos. A rigidez de regras de conflitos
criticvel. No est em causa se a lei portuguesa mais justa. Para estes autores, Savigny to
formalista que esquece as vicissitudes do caso concreto, pois as situaes eram absolutamente
equivalentes.
Estes dois autores americanos disseram que o sistema Savigniano era um mtodo de moeda
ao ar, porque era abstracto, constitudo por apelo a relaes jurdicas e sua sede. uma crtica
mecanicidade e rigidez das regras de conflitos.
2. Crtica
Por outro lado, dizem que as regras de conflitos so cegas ao resultado. Pode no ser
indiferente a aplicao de lei francesa ou de lei portuguesa neste contexto. O julgador deve, no caso
concreto, ver qual a lei que materialmente resolve melhor o caso concreto, qual que defende
melhor o interesse das partes.
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Portanto, no modelo Savigniano a aplicao de lei francesa faz-se sempre,
independentemente de considerar o indivduo capaz ou no. Estes autores americanos entendem que se
deveria aplicar a lei que considera o indivduo capaz.
Visaram o facto do sistema Savigniano no resolver materialmente as questes do D.I.P.. Por
outro lado, possvel constituir um sistema puramente formal (sem atender ao carcter material) mas
que atendesse melhor s vicissitudes do caso concreto.
A questo da capacidade poderia ser resolvida pela lei da nacionalidade se ele residisse
habitualmente no pas da sua nacionalidade, mas se, caso contra-rio, ele residisse habitualmente noutro
pas, aplicava-se a lei desse pas.
Do ponto de vista da proximidade era uma lei mais prxima do que a lei identificada pela
regra de conflitos.
O sistema savigniano nunca sabe a resposta em concreto que o ordenamento material d para
o caso. O sistema conflitual obrigatrio mesmo quando do ponto de vista material seja
insatisfatrio.
Destas duas crticas resultou uma tese alternativa. O ponto de partida da American
Conflicts Revolution foi uma deciso que foi de encontro s suas posies. Foi um caso do Court of
Appeals/Nova Iorque, 1963 o caso Babcock vs Jackson: estes dois sujeitos eram residentes em
Nova Iorque e efectuaram um passeio de automvel no automvel do Sr. Jackson, cuja matrcula e
Companhia de Seguros eram de Nova Iorque. O passeio vai at ao Estado de Ontrio, no Canad e a
tm um acidente de viao. A Sra. Babcock sofre alguns ferimentos e o acidente deveu-se ao Sr.
Jackson (com culpa). A questo foi submetida ao Court of Appeals de Nova Iorque e coloca-se um
problema de responsabilidade e pedido de indemnizao a um passageiro transportado gratuitamente.
O Estado de Nova Iorque permitia a indemnizao mas o Canad negava a indemnizao. A lei do
Canad pretendia evitar possveis conluios entre o condutor e o passageiro em prejuzo da seguradora.
Tnhamos aqui duas normas que davam respostas diferentes. A regra de conflitos indicava a
lei do lugar onde ocorreu o facto ilcito, que seria a lei do Canad. O Tribunal de Nova Iorque no
aplica a lei do Canad e aplica a lei de Nova Iorque, atribuindo a indemnizao, pois entende que:
- pela competncia do resultado concreto da aplicao das duas normas a
posio da Sra. Babcock seria mais bem defendida por essa lei de Nova Iorque princpio de
proteco da vtima.
- a lei do Estado de Nova Iorque era a lei com ligao mais estreita com o caso.
Apesar da regra de conflitos remeter a questo para o lugar da prtica do facto ilcito (lex
delicti commissi), o Tribunal entendeu que essa lei tinha uma relao muito tnue comparada com a
lei de Nova Iorque. A lei do Canad s acidentalmente est conexionada com a questo. Toda a
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2004/2005
questo restante estava ligada com a lei de Nova Iorque. Logo, por uma questo meramente formal, do
ponto de vista conflitual, o valor de ligao mais estreita aponta para a lei de Nova Iorque.
A soluo proposta por este caso vem, entre ns, no artigo 45. do C.C. O n. 1 prev que A
responsabilidade extracontratual fundada, quer em acto ilcito, quer no risco ou em qualquer conduta
lcita, regulada pela lei do Estado onde decorreu a principal actividade causadora do prejuzo; em
caso de responsabilidade por omisso, aplicvel a lei do lugar onde o responsvel deveria ter
agido.. E o n. 3 do mesmo artigo estabelece que: Se, porm, o agente e o lesado tiverem a mesma
nacionalidade ou, na falta dela, a mesma residncia habitual, e se encontrarem ocasionalmente em
pas estrangeiro, a lei aplicvel ser a da nacionalidade ou a da residncia comum, sem prejuzo das
disposies do Estado local que devam ser aplicadas indistintamente a todas as pessoas.. Isto ,
aceita-se uma excepo aplicao da lex delicti commissi, aplicando ou a lei da nacionalidade
ou a lei da residncia habitual.
Do ponto de vista das crticas da doutrina esta deciso do Tribunal de Nova Iorque veio dar
resposta concreta s mesmas.
Neste caso concreto era mais prxima da situao a lei do Estado de Nova Iorque. Quanto
segunda crtica, o Tribunal diz que a lei do Canad no protege a vtima.
O Tribunal apontou outra razo. Tal como fazem os estatutrios, tambm necessrio
pesquisar a ratio da norma material e saber se, no caso concreto, do ponto de vista espacial, essa
poltica se vai cumprir ou no.
Qual era a ratio da norma do Canad?
Era o receio e conluio entre o condutor e o passageiro, para proteger as seguradoras do
Canad. Neste caso a Companhia de Seguros em causa era americana e a ratio da norma no se
cumpria. O Tribunal de Nova Iorque, por maioria de razo, no iria aplicar essa norma, nem sequer
tinha interesse em aplicar a norma do ponto de vista da poltica que lhe est subjacente.
A norma de aplicao imediata encontra aplicao pelos valores que lhe esto subjacentes.
Cavers
Cavers dizia que atravs dos princpios do sistema conflitual choice of law ou conflict
rules, o juiz actuava de olhos vendados. Ele admitia que havia espaos (reserva de ordem pblica ou
autonomia conflitual, isto , so as partes que escolhem a lei aplicvel cujo contedo material mais
lhes agrada) em que o juiz podia no obedecer, e nesses espaos no um mtodo cego.
Qual a soluo proposta?
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Apela criatividade do juiz, que deve atender comparativamente ao resultado material das
leis potencialmente aplicveis. Deve comparar o seu resultado de aplicao material e compreender o
que melhor serve os interesses.
Posio de Cavers em 1933

1 fase Cavers diz que o que o juiz deve fazer em situaes de conflito uma anlise
factual do caso sub jdice. Deve analisar os seus elementos. O mtodo Savigniano olha para a
questo e tenta identificar a questo jurdica, a relao jurdica e a partir dela encontra a regra de
conflitos.
2 fase Verificar e comparar o resultado material de cada uma dessas leis em contacto
com a situao (ver se a lei A defende a parte A, se a lei B defende a parte B, etc.).
3 fase Avaliao desses resultados, considerando dois elementos de deciso:
- a justia devida s partes (justia individual);
- a poltica social (qual a ratio das normas e se ela se cumpre no caso concreto; saber se
no caso concreto a ratio da norma tem interesse para ser aplicada).
Portanto, na anlise da questo jurdica, vai verificar qual a melhor do ponto de vista das
partes e do ponto de vista social.
Cavers prope um mtodo revolucionrio, abandonando o sistema conflitual.
No de estranhar que estas crticas surjam no Common Law (avaliar cada caso como um
caso, sempre atendendo ao caso concreto).
Crtica: O mtodo de 1933 era um mtodo de incerteza e tinha um resultado perverso:
frum shopping". As partes tenderiam a procurar o tribunal que aplicasse a lei que mais os favorecia.
Cada tribunal poderia, dentro do esprito do legislador, escolher o direito material que entendesse por
entender que era o mais justo e cumpridor dos objectivos da norma. Era um casusmo e incerteza, pois
o juiz no fica submetido a normas. Da que Cavers cria o segundo mtodo: princpios de
preferncia.
Posio de Cavers em 1964

2 Mtodo: Formulao de regras ou de princpios de preferncia, que se referem ao
contedo material das leis em conflito, mas que esto muito prximos do mtodo tradicional das
regras de conflitos, dado que estabelecem uma localizao espacial.
Tomando como exemplo a responsabilidade civil extracontratual (artigo 45. do C.C.) o
princpio de preferncia o seguinte: se a lei do lugar da produo do dano concede vtima maior
proteco do que a lei do lugar da conduta ou a do domiclio do agente, aplicar-se- aquela primeira
lei, a menos que a existncia de uma relao entre o agente e a vtima justifique a aplicao da lei
reguladora desta relao.
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2004/2005
Esquematicamente:
Escolha da lei que melhor protege a vtima
1. Lei do lugar da verificao do dano

Responsabilidade Civil 2. Lei do lugar da prtica do facto ilcito
Extracontratual 3. Lei do lugar da residncia habitual do ru
4. Lei que regula a especial relao jurdica entre a vtima/autor.
Para cada relao jurdica Cavers identifica em abstracto quatro leis que podem ser
aplicveis. Ora, no fundo isto agarrar-se natureza da relao jurdica e considerar que estas
quatro leis so adequadas e escolher a que protege melhor a vtima.
Que concluso retiramos da contribuio de Cavers para a evoluo do D.I.P.?
Se o 1. mtodo era revolucionrio, era impraticvel; o 2. mtodo no fundo uma derivao
do mtodo Savigniano. Atende relao jurdica e encontra quatro leis aplicveis. So regras de
conflito de natureza alternativa (arts 36 e 65 CC) em funo do resultado material que elas
oferecem.
Cavers cria uma regra de conflitos de natureza alternativa com um contedo
comprometido com o que ele estabelece: a lei que melhor protege a vtima.
Este mtodo pode tornar-se inexequvel, porque estes princpios de preferncia no vo poder
ter uma aplicao universal, pelo seu objectivo comprometido. Em princpio todos os ordenamentos
aceitaro estes princpios.
Mas v.g. no direito da filiao deve escolher-se a lei que facilita o estabelecimento de
filiao. Mas j no consensual no divrcio, pois h leis mais divorcistas do que outras. Outro
exemplo, menos polmico, ao nvel das sucesses: h legislaes do modelo individual, do modelo
familiar e ainda do modelo estadual.
Os interesses/objectivos das normas esto comprometidos com um resultado.
Cavers quer, simultaneamente, ser unilateralista e bilateralista.
No entanto, Cavers importante para o D.I.P porque deixou sementes que conduziram
flexibilizao do mtodo conflitual. O art. 45/3 C.C. uma prova dessa influncia.
Como mtodo criado para que todos os ordenamentos jurdicos o seguissem ele no foi
seguido.
33
Currie
Currie levou mais longe a crtica ao mtodo tradicional de D.I.P.. O seu pensamento parte de
uma deciso do Tribunal de Apelao Federal United States Court of Appeals de 1956: Walton vs
Arabian American Oil Company. H um acidente de viao entre o carro de Walton, que se
encontrava temporariamente na Arbia Saudita, e um camio conduzido por um funcionrio desta
companhia norte-americana, constituda no Delaware, mas que exercia a sua actividade na Arbia
Saudita. Walton no consegue uma indemnizao porque no conseguiu provar que existia na lei
desse pas, aplicada por fora das normas de conflitos do foro, direito a qualquer indemnizao. No
conseguiu provar sequer o contedo do direito estrangeiro. Walton queria provar o direito da Arbia
Saudita. Neste caso, no se trata de um direito material que negasse indemnizao ele nem sequer
prova a existncia do contedo do direito estrangeiro. Ele no adquiriu um direito e a aco no
procede. Currie diz que no se aplicou nenhum direito.
A crtica fundamental de Currie a esta deciso do tribunal federal incide no facto de ela ter
consagrado a teoria dos direitos adquiridos, mediante a adopo de uma norma de conflitos rgida,
que conduz aplicao de uma lei que considerada como a nica susceptvel de criar o direito que
sirva de cause of action na aco de indemnizao, de tal modo que, no tendo sido provada essa lei,
como se de um direito de facto se tratasse, no pode haver qualquer direito adquirido e o pedido de
indemnizao deve ser considerado pura e simplesmente improcedente, o que faz, portanto, com que
leve no aplicao de nenhum direito.
Esta crtica de Currie dirigida aplicao da lei estrangeira pelo juiz do foro. Ele
descortina desta aplicao e diz que de qualquer forma h sempre que atender poltica nsita s
normas, ao interesse dos Estados aplicarem as suas normas materiais a que Currie eleva a objectivo
fundamental do sistema conflitual: Governmental interest analysis.
Ele entende que no h sempre um conflito de leis. S h conflito de leis quando h mais
do que um Estado que pretende aplicar a sua lei ao caso concreto. Para ele no havia conflito de leis.
Portanto, para Currie tinha de se distinguir se havia ou no um conflito de leis, atendendo
vontade dos Estados em aplicar as suas normas materiais e essa vontade resultava das polticas
subjacentes a essa normas.
Quando estavam em confronto os interesses de dois ou mais Estados, do que se tratava era de
determinar qual o interesse que deve ceder, isto , qual o interesse estadual que deve ser
sacrificado.
Para ele no haveria um mtodo descrito, seriam as partes que resolviam os verdadeiros
conflitos de leis.
Currie entendia que uma soluo justa dos problemas de conflitos de leis no se compadecia
apenas com critrios meramente formais e abstractos, e no pode prescindir de uma cuidada e de uma
tomada em considerao dos vrios governamental interests e das diversas policies conflituantes nos
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2004/2005
casos com os quais o juiz se depara e que apresentam verdadeiros conflitos, em que ambas as leis em
presena tm, todas elas, legtimas e fundadas pretenses de aplicao para dirimir o litgio.
Ele dizia que o mtodo postulado pela noo de que apesar de haver elementos de
estraneidade na relao jurdica nem por isso devemos deixar de aplicar a lei do foro. Deve-se indagar
no caso concreto se existe mais do que um Estado interessado em aplicar as suas normas
materiais. Ele vai estabelecer as seguintes proposies:
- Em regra, mesmo nos casos em que estejam presentes elementos de estraneidade, um
tribunal deve aplicar a regra de deciso da lei do foro automaticamente;
- Ainda que se coloque a questo do eventual recurso a uma lei estrangeira para que
esta fornea a regra de deciso, o tribunal deve, em primeiro lugar, determinar a poltica do
Estado expressa nas regras de direito material do foro, bem como a relao da lex fori com o caso
sub judice, para aferir da base legtima para a afirmao de um interesse na aplicao dessa poltica,
atravs do processo conhecido e normal de interpretao das normas de direito material;
- Em caso de necessidade, o tribunal deve igualmente determinar a policy nsita na
norma material estrangeira e indagar do eventual interesse do Estado estrangeiro na aplicao dessa
policy;
- Se o Estado do foro no tem interesse na aplicao da sua policy, mas o Estado
estrangeiro manifestar um tal interesse quanto sua, o tribunal deve aplicar lei estrangeira;
- Mas, se o Estado do foro tiver interesse em fazer vingar a sua lei, deve ser aplicada a
norma material da lex fori, quer o Estado estrangeiro tenha tambm interesse em fazer prevalecer a
sua lei (true conflict), quer se o Estado estrangeiro no tiver tal interesse, em que nem sequer chega a
haver um verdadeiro conflito (false problem);
- Se h mais do que um Estado estrangeiro com interesse em aplicar, aplica a lei do
foro;
- Se nenhum dos Estados tem interesse em aplicar a lei do foro, aplica-se sempre a lei
do foro como a lei mais conveniente: princpio de boa administrao da Justia;
- Se o Estado do foro no tem interesse em aplicar a sua lei e h dois Estados que
pretendem aplicar a sua lei, ento h duas solues:
* Ou aplica a lei do foro (princpio da boa administrao da Justia);
* Ou o tribunal declara-se incompetente (foro non convenient).

Isto um mtodo complexo que conduz maximizao da aplicao da lei do foro. S se
aplica lei estrangeira quando o direito do foro no tem interesse em aplicar as suas normas.
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Ora, Currie lex forista. Considera que as normas materiais do foro (interesse do Estado na
aplicao das normas) sejam normas de aplicao imediata, desde que cumpram os objectivos que
lhe so prprios.
O Prof. Ferrer Correia critica este mtodo (D.I.P. Alguns Problemas) e fala da
incongruncia do mtodo de Currie: isto pode conduzir a efeitos perniciosos no D.I.P.
V.G.: Vamos supor que a norma material de um determinado Estado requer uma forma legal
para um negcio jurdico.
Qual a ratio da norma que exige a forma legal?
Por um lado, a consciencializao do acto que as partes esto a realizar (s se cumpre se essa
exigncia for extra-territorial; o Estado s assegura que os seus nacionais tomam conscincia do acto
se no estrangeiro obedecerem a essa forma), e por outro lado a certeza jurdica. No casamento, o
casamento civil obedece a determinada forma. Se o objectivo a consciencializao do acto, quer
case em Portugal, quer no estrangeiro, esse objectivo s cumprido se tiverem que cumprir a forma
no estrangeiro.
Isso do ponto de vista do favore negotti um entrave. O Estado vai exigir essas formalidades.
Portanto, o objectivo da norma pode resultar numa dificuldade no trfego jurdico.
um exemplo para entender que a anlise pura e simples da Governmental interest analysis
no chega, podendo ser um entrave.
A teoria insustentvel, Currie parte de uma ideia falsa: a de que sempre possvel deduzir
do fundamento do preceito jurdico os limites do seu mbito de aplicao espacial. No assim: na
maioria dos casos nenhuma concluso positiva pode extrair-se, a tal respeito, da anlise do escopo da
regra de direito ou da sua ratio.
Por outra via, a teoria de Currie, fazendo do interesse do Estado o elemento predominante e
da anlise desse interesse o nico critrio a seguir na busca da soluo do conflito de leis, olvida por
completo a inteno primordial do D.I.P., que assegurar proteco s situaes jurdicas
interindividuais plurilocalizadas.
ao interesse dos indivduos e das comunidades vitais que eles constituem, no ao do Estado
enquanto tal, que cabe aqui a primazia.
Por ltimo, o mtodo de Currie no leva evidentemente elaborao de regras que, por seu
contedo e fundamento, sejam verdadeiramente susceptveis de se tornar universais. (F.C.)
H quem acuse Currie de ter adoptado uma concepo poltica dos conflitos de leis, de ter
propugnado e fomentado a maximizao da aplicao da lei do foro em detrimento do recurso s leis
estrangeiras, de ter favorecido os indivduos domiciliados no Estado do foro em desfavor dos demais.
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2004/2005
A teoria da governmental interest analysis reveste assumidamente um carcter no-neutro.

Dir-se-ia, no fundo, que Currie interpreta todas as regras de direito material do foro como se
fossem normas de aplicao imediata. (M.S.)
As crticas eram:
1) Mecanicidade das regras de conflitos indiferena ao caso concreto e lei mais
prxima;
2) Cegas: indiferentes ao resultado material
Estas duas crticas tiveram consequncias importantes. A 1. crtica obriga flexibilidade
da regra de conflitos: vieram admitir clusulas de excepo que permitam encontrar a lei mais
prxima. A 2. crtica vai derivar nos novos mtodos de D.I.P., sejam eles, a admisso das normas
materiais de D.I.P. (de aplicao imediata), regras de conflito propondo conexo alternativa em funo
do resultado obtido.
CAPTULO VI
A FLEXIBILIZAO DAS REGRAS DE CONFLITO;
AS CLAUSULAS DE EXCEPO
Vimos as crticas que radicavam na deciso do Court of Appeal N.Y. (B vs J), relativamente
ao carcter mecnico, cego aos valores da justia material, neutro ou indiferente ao contedo das
normas materiais. Vai justificar com o facto da lei ser completamente estranha situao jurdica,
sendo que casualmente o acidente ocorreu l. um acidente ocasional, todos os outros elementos da
situao em concreto estavam mais prximos da lei Nova Iorque. A lei do Canada era injusta, visava
um interesse poltico-legislativo que, no caso, no se consumava.
A partir da, a deciso foi a de aplicar a lei do Estado de N.Y.. Isto veio permitir a
flexibilizao das regras de conflitos, ou seja, permite ao julgador, face ao caso concreto, afastar a
aplicao daquele elemento de conexo e escolher uma lei que fosse mais prxima ao caso concreto.
uma crtica dentro do sistema, procura-se um critrio de maior proximidade, um critrio de
deciso, nisto reside a crtica.
Atendendo natureza jurdica da questo, pode mostrar-se desajustada, ou seja, em
abstracto a lei mais prxima para resolver a questo de responsabilidade civil extracontratual a lei
37
onde o facto ocorreu. Mas, no caso concreto, pode ser meramente acidental, a proximidade pode ser
mais tnue.
Podemos ver, para alm do art. 45/3 C.C. (3. Se, porm, o agente e o lesado tiverem a
mesma nacionalidade ou, na falta dela, a mesma residncia habitual, e se encontrarem
ocasionalmente em pas estrangeiro, a lei aplicvel ser a da nacionalidade ou a da residncia
comum, sem prejuzo das disposies do Estado local que devam ser aplicadas indistintamente a
todas as pessoas.), que nos diz que a lex delicti comissi no de aplicar quando o agente e o lesado
estiverem acidentalmente em pais estrangeiro. Ser de aplicar a lei da sua nacionalidade.
Temos tambm o art. 52 C.C., que se refere relao entre os cnjuges. Os seus nmeros 1
e 2 traduzem uma regra de conflitos tpica de feio savigniana.
ART. 52 (Relaes entre os cnjuges)

1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relaes entre os cnjuges so reguladas pela lei
nacional comum. 2. No tendo os cnjuges a mesma nacionalidade, aplicvel a lei da sua residncia
habitual comum e, na falta desta, a lei do pas com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente
conexa.
relao entre os cnjuges aplica-se a lei da nacionalidade comum dos mesmos, sendo que
no nmero 2 encontramos um critrio subsidirio.
Na falta de residncia habitual comum, aplica-se a lei do pas com a qual a vida familiar se
ache mais estritamente conexa. Isto no de todo uma regra tipicamente savigniana, porque apela
criatividade e escolha do juiz, ele que vai decidir.
Pelo critrio do artigo no se sabe qual a lei aplicvel, isso vai depender da concretizao
do elemento de conexo. No sabemos quais os factores que iro influenciar o juiz na sua deciso,
depende do facto de a lei estar mais conexa ou no com a vida familiar.
Por um lado, no temos na estatuio o elemento de conexo. uma norma quase em branco.
Por outro lado, atende, no caso concreto, s suas vicissitudes, depende sempre de cada caso,
como a vida familiar decorre em cada caso. uma aplicao casustica, pode ter resultados muito
diferentes.
A lei mais conexa com a vida familiar pode ser a lei da nacionalidade dos filhos, a lei da
segunda residncia mais habitual dos cnjuges, etc, varia conforme o caso.
Encontramos aqui uma flexibilizao da regra de conflitos. Temos a possibilidade de, dentro
dum sistema, encontrar a lei mais prxima/conexa com o caso concreto, esquecendo o resultado
material. No uma via que vai comparar solues do ponto de vista material, mas que pretende
encontrar a lei mais conexa, mais prxima da situao.
No entanto, as afirmaes dos arts 52/2 e 60/2 C.C. so, para alguns autores, expresses de
flexibilizao das regras de conflito e no clusulas de excepo.
38
2004/2005
2. No tendo os cnjuges a mesma nacionalidade, aplicvel a lei da sua residncia

habitual comum e, na falta desta, a lei do pas com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente
conexa;
ART. 60 (Filiao adoptiva): 2. Se a adopo for realizada por marido e mulher ou o adoptando for
filho do cnjuge do adoptante, competente a lei nacional comum dos cnjuges e, na falta desta, a lei
da sua residncia habitual comum; se tambm esta faltar, ser aplicvel a lei do pas com o qual a
vida familiar dos adoptantes se ache mais estreitamente conexa..
As clusulas de excepo em D.I.P. no constituem um fenmeno novo, nem na

jurisprudncia nem na doutrina, podendo situar-se o seu aparecimento no tempo em meados do sculo
XX.
O art. 15 da Lei Suia de D.I.P., de 18.12.1987, prev uma clusula de excepo: Clusula
de Excepo: 1. O direito designado pela presente lei (pelas normas de conflitos) no aplicvel,
excepcionalmente se, tendo em conta todas as circunstncias, for manifesto que a causa no tem
seno uma ligao muito tnue com esse direito e que tem uma relao mais estreita com outro
direito. 2. Essa disposio no aplicvel em caso de escolha de direito.
Criou um comando geral que se aplica sempre que esteja em causa a utilizao de regras de
conflitos que estabelecem no ser de aplicar a lei mandada aplicar pela regra de conflitos, quando
tenha com a situao concreta uma relao muito tnue e, em contrapartida, tenha uma relao mais
estreita com outra regra.
Isto permite que o julgador se afaste da regra de conflito se a lei tiver uma relao muito
tnue e haja outra com uma relao mais prxima.
S com estes contornos podemos falar de clusulas de excepo. Portanto apenas dentro
duma ideia de excepcionalidade, mas isto um comando geral, que se aplica a qualquer regra de
conflitos.
Para alm disto, a lei de D.I.P. Suia diz que a clusula de excepo nunca vlida
quando haja exerccio da autonomia conflitual, ou seja, s partes permitido escolher a lei
aplicvel relao jurdica. Se isso fosse permitido desvirtuaria essa autonomia conflitual e, porque,
em princpio, a lei escolhida pelas partes presume-se ser a mais prxima e adequada ao caso
concreto. Contudo, isto poder-se- traduzir numa fraude lei, mas isso ser abordado mais frente.
Quando se exerce a autonomia conflitual no pode haver clusula de excepo.
39
Caracterizao das clusulas de excepo:
Natureza puramente conflitual da clusula de excepo, isto , interveno limitada ao
funcionamento das normas de conflitos de leis. No vo dizer nada em contrrio relativamente ao
sistema conflitual. A escolha do juiz formal, conflitual, e no de mrito, por no saber em concreto o
resultado material dessas leis;
Apesar de corrigir a aplicao da lei do foro, a clusula de excepo no pretende
aplicar a lei do foro, no uma lex forista. O juiz, no caso concreto, pode entender que no se aplica a
lei do foro mas a lei estrangeira. H uma actuao da clusula de excepo quer para corrigir a
norma de conflitos que conduz aplicao de uma lei estrangeira (em favor da lex fori ou de outra lei
estrangeira), quer para operar uma correco da regra de conflitos que declara competente a lei do
foro (necessariamente, neste caso, em favor de uma lei estrangeira);
Carcter excepcional da actuao da clusula de excepo;
Intervm sempre em concreto, em funo do caso sub judice, o que implica,

forosamente, uma tomada em considerao de todas as particularidades de cada caso pelo rgo de
aplicao do direito. O seu carcter formal permite ser casusta e concreta mas dentro do plano da
escolha da lei mais prxima. Faz-se uma avaliao formal que resulta das vicissitudes do caso
concreto. Isto no desmente o seu carcter formal, ou seja, significa que no material, no faz um
juzo valorativo das situaes;
Tem que existir uma relao muito tnue com a lei referida pela regra de conflitos ; no
basta, para o funcionamento da clusula de excepo, que o juiz entenda que existe uma lei mais bem
posicionada. Tem que concluir que a lei indicada pela regra de conflito tem uma relao muito tnue
com a situao concreta. uma proximidade excepcional. Face a essa desigualdade o juiz escolhe
outra lei;
Carcter manifesto da existncia de uma relao muito mais estreita da situao com
outra ordem jurdica que no a que seria normalmente competente.
Situaes em que a clusula de excepo no funciona:

- casos de autonomia conflitual (j foi tratado anteriormente);
- casos de regras de conflitos de conexo alternativa: Tratam-se de regras de contedo
comprometido; a sua alternatividade resulta da tentativa de se alcanar um objectivo determinado.
O art. 36 C.C. (Forma da declarao): 1. A forma da declarao negocial regulada pela
lei aplicvel substncia do negcio; , porm, suficiente a observncia da lei em vigor no lugar em
que feita a declarao, salvo se a lei reguladora da substncia do negcio exigir, sob pena de
nulidade ou ineficcia, a observncia de determinada forma, ainda que o negcio seja celebrado no
estrangeiro. 2. A declarao negocial ainda formalmente vlida se, em vez da forma prescrita na lei
40
2004/2005
local, tiver sido observada a forma prescrita pelo Estado para que remete a norma de conflitos
daquela lei, sem prejuzo do disposto na ltima parte do nmero anterior.) diz que a declarao
negocial vlida desde que conforme a lei que manda aplicar lei de celebrao do negcio. H um
objectivo de favore negotti que justifica a alternatividade da conexo. O juiz pode escolher qualquer
uma das leis desde que consiga a validade do negcio. H um intuito de mrito que vai para alm da
proximidade, escolher uma lei mais prxima da situao porque as outras leis no estavam prximas.
Poder-se-ia concluir que o negcio era invlido com essa lei.
Resta saber se na lei portuguesa encontramos clusulas de excepo. Podemos encontr-
las:
- Convenes de Haia: Conveno sobre a Lei aplicvel aos contratos de compra e
venda internacional de mercadorias (art. 8/3); aplicvel s sucesses por morte (art. 3/2).
- Cdigo Civil do Quebeq (Canad);
- Conveno de Roma tem vrias clusulas de excepo, mas sempre num sentido
pontual, ou seja, s dentro dos mbitos referidos. Temos os arts 4 e 6.
Quanto ao direito interno portugus, difcil afirmar a existncia dessas clusulas de

excepo, devido a querelas doutrinais:
- Dr. Mauro Ramos defende que o art. 45/3 C.C. uma clusula de excepo: 3. Se,
porm, o agente e o lesado tiverem a mesma nacionalidade ou, na falta dela, a mesma residncia
habitual, e se encontrarem ocasionalmente em pas estrangeiro, a lei aplicvel ser a da
nacionalidade ou a da residncia comum, sem prejuzo das disposies do Estado local que devam ser
aplicadas indistintamente a todas as pessoas.;
- Dr. Cunhal Sendim defende que existe no art. 52/2 parte final do C.C: 2. No
tendo os cnjuges a mesma nacionalidade, aplicvel a lei da sua residncia habitual comum e, na
falta desta, a lei do pas com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa.
Contudo so consideraes polmicas. Diferentemente das clusulas de excepo, no h um
afastamento da lei mandada aplicar pela regra de conflitos. Tem uma aplicao subsidiria. O juiz
pode recorrer a um terceiro critrio. um recurso subsidirio.
Os arts 52 e 45/3 C.C. no deixam espao de manobra para o juiz, pois estabelecem
elementos de conexo subsidirios. No entanto, no deixam de ser regras de conflito mecnicas, so
um afloramento da flexibilidade das regras de conflito.
A prpria professora no as classifica como clusulas de excepo.
41
CAPTULO VII
NORMAS DE APLICAO IMEDIATA
A seguir obra pioneira de FRANCESCAKIS, publicada em 1958, em que a expresso de

regras ou normas de conflitos foi utilizada pela 1. vez, a discusso sobre esta categoria de regras
no afrouxou e incrementou-se mesmo de modo considervel, medida que os legisladores nacionais
ou internacionais lhe foram conferindo positividade, reconhecendo-as expressamente em textos
dotados de juridicidade.
As normas de aplicao imediata, esta nova metodologia, foram um resultado das crticas
americanas. Ignoravam que no caso concreto a questo possa estar mais prxima de outra legislao
(crtica rigidez). Mas a crtica mais profunda a crtica de que as regras de conflitos enquanto tais
so cegas ao resultado material.
Portanto, se a lei em concreto aplicvel desprotege uma parte, o juiz vai ter na mesma de
aplicar. Essa segunda crtica teria que ter como consequncia o afastamento desse mtodo, mas no foi
isso que aconteceu. O mtodo conflitual permaneceu e surgem mtodos de contedo alternativo e
no neutro.
O contedo/resultado material est pr-definido pelo legislador. No uma actividade
meramente descritiva.
Entretanto surgiram normas materiais de D.I.P.. As normas de aplicao imediata so
normas materiais, de direito material, mas que visam uma relao jurdica internacional. As
Convenes de Direito Uniforme pretendem codificar o D.I.P.. As Convenes de Direito Uniforme
fazem-no com a vantagem de ser o mesmo direito aplicvel nos vrios pases, independentemente do
foro. Isso um mtodo ao lado do mtodo conflitualista tradicional.
Depois surgem as normas de aplicao imediata: so dotadas de caractersticas que se
identificam. So a criao de um jurista grego (Francescakis), que em 1950 ter identificado essas
caractersticas: ele verificou que existiam situaes jurdicas internacionais que eram reguladas de
forma especial e que essas normas tinham todas as mesmas caractersticas. Procura identificar os
elementos tpicos dessas normas de aplicao imediata e vai ento construir uma teoria.
No que toca definio das normas de aplicao imediata deve dizer-se que estas so
normas de direito material, espacialmente auto-limitadas, dotadas de uma particular
intensidade valorativa, cabendo ainda esclarecer, no que toca actuao das normas de aplicao
imediata, uma distino entre normas de aplicao imediata do foro e as normas de aplicao
imediata estrangeiras.
42
2004/2005
AS NORMAS DE APLICAO IMEDIATA COMO NORMAS DE DIREITO MATERIAL

As normas de aplicao imediata so normas de direito material e no regras de conflitos.
Como regras de direito material que so, as normas de aplicao imediata pertencem quer ao direito
pblico quer ao direito privado.
Art. 2223 C.C.

Art. 1682.-A, n. 2 C.C.
Direito Privado (ex.) Lei sobre a Proteco de Base de Dados D.L. 122/00 (art. 3)
Cdigo de Valores Mobilirios D.L. 486/99 (art. 3)
Direito Pblico (ex.) Direito Penal arts 4, 5 e 6 C.P.

Direito Fiscal

ESPACIALMENTE AUTO-LIMITADAS
As normas de aplicao imediata so normas espacialmente auto-limitadas, mas estas duas
categorias no se confundem, na medida em que h normas materiais espacialmente auto-limitadas que
no so normas de aplicao imediata, pelo que as normas de aplicao imediata so to-somente
uma espcie do gnero que as normas materiais espacialmente auto-limitadas constituem.
As normas materiais espacialmente auto-limitadas so regras de direito material providas
de elementos de localizao espacial que lhes so prprios e que as distinguem das demais normas
materiais, nas quais tal conotao espacial no est presente.
Estas normas espacialmente auto-limitadas tambm so normas materiais, tambm podem
regular relaes privadas internacionais. nesta distino que se percebe verdadeiramente a
importncia, originalidade das normas de aplicao imediata.
As normas de aplicao imediata so normas de direito material, tm um resultado concreto,
e podem ser, tal como as normas espacialmente auto-limitadas, tanto de Direito Privado, como de
Direito Pblico.
No Direito Portugus, no Cdigo Civil, o art. 2223 admitido como uma norma de
aplicao imediata (Dr. Marques dos Santos). Temos tambm o art. 1682-A, n. 2 C.C, sendo essas
leis meros exemplos. Vamos encontrando normas que renem essas caractersticas.
43
O Cdigo de Registo Civil (arts 161 a 166) tem um art. que diz que qualquer casamento
celebrado no estrangeiro por portugueses tem de ser precedido pelo processo preliminar de
publicaes.
O art. 51/2 C.C. prev que: O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de
portugus e estrangeiro pode ser celebrado perante o agente diplomtico ou consular do Estado
precedido do pro-cesso de publicaes, organizado pela entidade competente, a menos que ele seja
dispensado nos termos do art. 1599.
Esses casamentos sero obrigados a fazer o processo preliminar de publicaes. O C.R.C.
estende essa obrigao aos casamentos celebrados por estrangeiros segundo a lei local.
O desvio do art. 51 C.C. no preclude que os portugueses se casem no estrangeiro segundo
a lei local. O C.R.C. vem dizer que tambm esses esto obrigados precedncia do processo
preliminar de publicaes previsto na lei portuguesa. Se esta formalidade for omitida estamos perante
um casamento celebrado imperativamente no regime de separao de bens.
Se o C.R.C. (norma material) diz algo mais do que a regra de conflitos, temos uma
norma de aplicao imediata. As normas tm essas caractersticas e o intrprete pode entender que
no se justifica.
Estamos a ver que h algo que vai alm do sistema conflitual.
Essas normas de direito material so espacialmente auto-limitadas mas que com elas no
se confundem. Significa isto que so normas materiais cujo contedo, de forma expressa ou
implcita, j tem o campo de aplicao espacial determinado.
Estas normas de aplicao imediata tm o seu campo de aplicao material delimitado e no
necessitam que haja uma regra de conflitos que diga quando se devem aplicar. Isso pode acontecer
explcita ou implicitamente.
O art. 2223 C.C. prev: O testamento feito por cidado portugus em pas estrangeiro
com observncia da lei estrangeira competente s produz efeitos em Portugal se tiver sido observada
uma forma solene na sua feitura ou aprovao..
Este artigo no oferece dvidas quanto sua aplicao no espao. Do ponto de vista de
aplicao espacial j est delimitado expressamente.
J no art. 1682-A, n. 2 C.C. (A alienao, onerao, arrendamento ou constituio de

outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da famlia carece sempre do consentimento
de ambos os cnjuges.) no tem nenhuma auto-limitao espacial expressa. Apenas diz que em
qualquer regime de bens carece do consentimento do outro cnjuge a alienao, onerao,
44
2004/2005
arrendamento ou constituio de outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da famlia.
No se diz nada quanto ao espao a que essa norma se deve aplicar. Acontece que este artigo
implicitamente est espacialmente auto-limitado. Tem a ver com a poltica legislativa que lhe est
subjacente. a proteco da morada de famlia no apenas com o interesse de preservar a unio da
famlia, mas porque a vida familiar se deve desenvolver na habitao que um bem escasso em
Portugal. O que se pretende que se satisfaa o direito habitao custa do Estado. Com a
impossibilidade de alienao da casa de morada da famlia sem o consentimento de ambos os cnjuges
est a salvaguardar-se o direito de proteco da casa de morada da famlia. Se esse o escopo da
norma, no interessar salvaguardar esse direito se a casa de morada da famlia se situar no
estrangeiro e da que o art. 1682-A n. 2 C.C. se aplica s casas de morada de famlia situadas
em Portugal. Esta norma tem assim o seu campo de aplicao delimitado de acordo com interesses
sociais.
Uma distino fundamental adoptada entre ns por Baptista Machado e Ferrer Correia a
que agrupa as normas materiais auto-limitadas em duas grandes categorias, definidas pela sua
posio perante as regras de conflitos do sistema geral de D.I.P. do ordenamento jurdico a que
pertencem.
Assim, por um lado, h as normas materiais espacialmente auto-limitadas cuja aplicao
no espao pressupe necessariamente a determinao prvia, atravs do recurso s normas de
conflitos de leis gerais, da competncia ou aplicabilidade da ordem jurdica do foro para regular as
questes privadas internacionais que caem sob a alada das referidas normas materiais auto-
limitadas e, por outro lado, h as normas materiais espacialmente auto-limitadas cuja vontade de
aplicao extravasa do mbito da competncia normas da ordem jurdica a que pertencem, o qual
determinado pelo respectivo sistema geral de regras de conflitos de leis; neste ltimo caso, as
referidas normas reclamam, portanto, um campo de aplicao no espao que se pode revelar
exorbitante em relao quele que reservado ordem jurdica em que se inserem, ou que, em todo o
caso, autonomamente definido por elas, independentemente do que estabelea o sistema geral de
regras de conflitos de leis no espao do ordenamento a que pertencem.
As normas do primeiro tipo podero ser designadas como normas materiais espacialmente
auto-limitadas stricto sensu, enquanto as do segundo grupo so justamente as normas de aplicao
imediata ou necessria. (M.S.)
Para ilustrar a diferena o Dr. Marques dos Santos utiliza o exemplo do diploma aplicvel ao
E.I.R.L.. O E.I.R.L. uma pessoa colectiva.
45
No art. 36. do DL 248/86 tem a definio (expressa) do campo de aplicao espacial:
sede em Portugal e constituio em Portugal. Quando estes dois pressupostos cumulativos esto
reunidos aplica-se a lei portuguesa.
O art. 33/1 C.C. (A pessoa colectiva tem como lei pessoal a lei do Estado onde se
encontra situada a sede principal e efectiva da sua administrao.) diz que a lei pessoal das pessoas
colectivas e o E.I.R.L. uma pessoa colectiva a lei da sede principal e efectiva.
O elemento de conexo ad hoc do E.I.R.L. no art. 36 no desmente, antes confirma o que
diz o artigo 33/1 C.C, que lhe seria aplicvel. Mas o art. 36 D.L. 248/86 diz mais do que isso: ser
constitudo em Portugal. O diploma do E.I.R.L., esta norma material do Direito Portugus, no se
aplica s quando ela prpria determina, vai-se aplicar quando o Direito Portugus for aplicvel.
Vamos supor que o juiz quer aplicar a um sistema o art. 33 C.C. que refere a sede principal
e efectiva que em Portugal aplica-se o D.L. do E.I.R.L. e portanto confirma a regra de conflitos.
O art. 36 D.L. diz ainda mais, uma norma que confirma o teor da regra de conflitos, mas ainda vai
delimitar o seu mbito de aplicao espacial.
Uma norma espacialmente auto-limitada tem um campo espacial pr-
-determinado, mas que no contraria o que est estabelecido na regra de conflitos. Portanto, no
uma norma de aplicao imediata porque uma norma de aplicao imediata ignora o sistema
conflitual e o E.I.R.L. nunca est para alm do sistema conflitual. O diploma do EIRL faz de uma
forma concordante com a soluo do direito conflitual portugus.

ESPACIALMENTE AUTO-LIMITADAS DOTADAS DE UMA PARTICULAR
INTENSIDADE VALORATIVA
Mas ento se assim resta saber: por que que as normas de aplicao imediata so
admissveis?
Estas normas so normalmente dotadas de especial intensidade valorativa, o que significa
que elas tm finalidades prprias, finalidades de proteco (so normas proteccionistas) e ganham
imperatividade na sua internacionalidade. So normas que defendem/protegem normalmente os
interesses dos cidados do Estado, dos consumidores, do direito habitao. So normas
intervencionistas e muito pouco liberais.
So a expresso de uma imposio ao Estado de uma soluo que no seria a soluo de
acordo com o D.I.P.. O Estado diz que a sua soluo vai ter que imperar porque a norma em si
mesma persegue um objectivo que s pode ser cumprido se aplicar numa situao internacional.
Esta interveno do Estado encontra eco nas normas de aplicao imediata. H autores que
chamam normas de aplicao imediata e necessria.
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2004/2005
As normas so de aplicao imediata porque no esperam pelo sistema conflitual; e so

necessrias porque tm de ser aplicadas para salvaguardar determinados interesses, tm de
cumprir o seu objectivo social para que foram criadas.
A intensidade valorativa das normas de aplicao imediata advm das suas funes
intervencionistas.
As normas de aplicao imediata devido sua intensidade valorativa permitem uma
derrogao do sistema conflitual.
Temos a regra de conflitos do foro aplicada a uma situao jurdica que manda aplicar o
ordenamento x. Normalmente essa norma material manda aplicar o ordenamento x. Se a regra de
conflitos mandar aplicar a lei do foro para aplicar uma lei portuguesa a norma tem de ser uma norma
de aplicao imediata.
A norma do art. 1682-A, n. 2 C.C. no uma norma de direito material e no entanto
entende-se que uma norma de aplicao imediata, independentemente do que prescreve a regra de
conflitos respectiva.
V.G.: se um cnjuge pede a anulao do acto de alienao de acordo com o art. 1682.-A, n.
2 C.C., o outro cnjuge poderia dizer que se aplicava o art. 52 C.C. que mandava aplicar a lei
nacional comum das partes. Vamos supor que eles so dinamarqueses e por isso o juiz manda aplicar a
lei dinamarquesa. Mas o art. 1682.-A, n. 2 C.C., pelas polticas que prossegue, prev uma
ilegitimidade que se aplica sempre quando a casa de morada da famlia se situe em Portugal.
O juiz no vai procurar as regras de conflitos, vai imediatamente aplicar as normas de direito
portugus.
J as normas espacialmente auto-limitadas no so s aplicadas quando for aplicvel a lei
portuguesa. Podem ter o seu campo de aplicao espacial e s se aplicam quando a regra de
conflitos tambm for aplicvel. H uma coincidncia do elemento de conexo ad hoc, comparando
com a regra de conflitos.
Desta coincidncia de elementos de conexo temos que o diploma s se aplica quando o
ordenamento jurdico em que se insere aplicvel. Segundo o art. 36 E.I.R.L. e art. 33 C.C., o
EIRL aplica-se quando o ordenamento jurdico portugus aplicvel. Portanto, h essa coincidncia.
uma norma que j delimita o seu campo de aplicao relativamente ao sistema conflitual.
As normas de aplicao imediata derrogam o sistema conflitual.

V.G.: casal de nacionalidade espanhola e argentina com residncia habitual em Portugal e
aqui morada de famlia. A argentina pode vender a casa sozinha?
47
Se entender que o art. 1682.-A, n. 2 C.C. uma norma de aplicao imediata no o pode
fazer. Esta norma no carece de um tratamento conflitual. A prpria norma defende o interesse da
famlia e do Estado (habituao um bem escasso).
Ser que a soluo seria diferente se aplicssemos o sistema conflitual?
O art. 52 C.C. diz que: 1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relaes entre os
cnjuges so reguladas pela lei nacional comum. 2. No tendo os cnjuges a mesma nacionalidade,
aplicvel a lei da sua residncia habitual comum e, na falta desta, a lei do pas com o qual a vida
familiar se ache mais estreitamente conexa.
Ora, a lei da residncia comum a lei portuguesa. Obviamente que se aplica o art. 1682-
A, n. 2 C.C. Por casualidade os julgadores que tivessem posies diferentes tomavam solues iguais
com fundamentaes diferentes. No est escrito, a no ser no Cdigo Civil de Macau onde est
previsto como clusula geral que o sistema conflitual pode cair.
V.G: C.R.C. (problema colocado atrs) a Prof. Helena Mota entende que o artigo do C.R.C.,
tal como est escrito, uma norma de aplicao imediata. Ele derroga o art. 50 C.C.. A norma
material portuguesa uma norma de aplicao imediata. Mas a Prof. no concorda que deva ser, e s
ser possvel com uma interpretao restritiva. No parece que seja uma norma dotada de intensidade
valorativa. No exprime os interesses poltico-legislativos fundamentais do Estado, porque apenas
uma exigncia de um processo preliminar de publicaes.
As normas de aplicao imediata tm um conjunto de caractersticas que derrogam o
sistema conflitual quando esto presentes interesses pblicos fundamentais.
V.G.: Regulao do time-sharing: direito real de habitao peridica. Regulado em Portugal

por dois diplomas: Lei 275/93, de 5 de Agosto e D.L. 180/99, de 22 de Maio. So contratos muito
frgeis, sensveis, sujeitos a potenciais fraudes e desrespeito pelos direitos dos consumidores. H aqui
uma actividade potencialmente geradora de atropelos aos direitos dos consumidores. Temos esta lei e
no art. 60/7 da Lei 275/93 diz-se que []. H aqui uma imperatividade nestas disposies. Resulta
desta norma a imperatividade do diploma qualquer que seja a lei que possa reger o contrato.
Eventualmente o contrato atravs das regras de conflitos pode ser regido pela lei estrangeira. Ora, h
um interesse pblico de promoo da actividade e proteger o contraente mais dbil e moralizar a
actividade junto do pblico, o que faz com que se aplique esta lei.
Esse interesse pblico vai exigir que no caso concreto o diploma se aplique
independentemente do local e da forma da celebrao do contrato.
A ACTUAO DAS NORMAS DE APLICAO IMEDIATA DO FORO E ESTRANGEIRAS
48
2004/2005
As normas de aplicao imediata constituem em si uma excepo ao sistema geral de normas

de conflitos de leis no espao e tm, de um modo geral, precedncia ou prevalncia relativamente a
essas regras.
Outra caracterstica das normas de aplicao imediata que podem ser do foro ou
estrangeiras. Significa que tanto o juiz do foro pode verificar que perante a situao em anlise de
aplicar a norma material do seu ordenamento jurdico, como pode o juiz ser confrontado com uma
situao em que uma das partes diz que se aplica o seu direito, mesmo que o sistema conflitual no
mande aplicar esse ordenamento, precisamente porque essa norma uma norma de aplicao imediata
para esse ordenamento.
Se isso pacfico para o juiz do ordenamento jurdico, j no pacfico para o juiz do foro.
Perante a situao concreta os interesses proteccionistas do Estado estrangeiro pretendem
prevalecer.
Na determinao da lei aplicvel uma das partes arroga a aplicao de uma norma material
do ordenamento jurdico sem que se passe pela triagem do sistema conflitual.
Neste problema de aplicao de normas de aplicao imediata estrangeiras no temos um
tratamento corrente. O legislador portugus nalgumas convenes que tem ratificado aceita essas
normas. Noutras situaes recusa completamente.
Sendo certo que no h qualquer obrigao formulada pelo Direito Internacional Pblico
geral ou comum no que toca atendibilidade ou tomada em considerao e, ainda menos, quanto
aplicao das regras de aplicao imediatas estrangeiras, necessrio dizer que no pertencemos
ao grupo daqueles cpticos que se opem com veemncia a quaisquer solues inovadoras, como
a que consta do art. 7 da Conveno de Roma.
Entendemos que as necessidades da cooperao internacional, bem como os prprios
princpios savignianos da paridade de tratamento entre a lei do foro e a lei estrangeira e da
harmonia internacional de julgados, favorecem uma qualquer forma de reconhecimento de lois de
police estranhas, sendo certo, ademais, que, em determinados casos, estas prosseguem valores que so
comuns prpria ordem jurdica do foro, na medida em que subjazem concepo universalista de
uma ordem pblica verdadeiramente internacional.
A ideia bsica de que necessrio partir, nesta matria, no pode deixar de consistir no
reconhecimento, no Estado do foro, da vontade de aplicao das normas de aplicao imediata
estrangeiras, tal como elas prprias a determinam.
Para tal, mister recorrer edio de uma regra de reconhecimento dessas normas, ou
seja, de uma regra secundria que d um ttulo e legitime a relevncia, no Estado do foro, das normas
de aplicao necessria estrangeiras, de acordo com as condies e dentro dos limites fixados por este
49
ltimo Estado, j que parece bvio que a reivindicao de aplicabilidade espacial da prpria loi de
police estrangeira no pode, s por si, impor-se aos rgos de aplicao do direito de Estados
estrangeiros. (M.S.).
A Conveno de Roma, sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais, no art. 7,
salvaguarda a existncia de norma de aplicao imediata que deve ser respeitada pelo julgador,
quer sejam normas de aplicao imediata quer sejam normas de aplicao imediata estrangeiras.
Portugal ratificou a Conveno de Roma, mas fez uma reserva ao problema do art. 7 e de
obrigatoriamente aplicar as normas de aplicao imediata estrangeira.
Consideramos que estas regras so regras de reconhecimento das normas de aplicao
imediata estrangeiras e no regras de conflitos de leis, j que contemplam expressa ou
implicitamente a vontade de aplicao das lois de police alheias. (M.S.).
No art. 65/2 C.C, o legislador tomou outra atitude.
CAPTULO VIII
O D.I.P. E O DIREITO CONSTITUCIONAL
O Dr. Moura Ramos (Vice-Presidente do Tribunal Constitucional) tem uma tese sobre
este tema (D.I.P. E CONSTITUIO), tendo uma experincia larga nesta matria.
A relao especial que existe entre o D.I.P. e o Direito Constitucional desenvolve-se a vrios
nveis, sendo que nas decises de D.I.P. surge com muita regularidade esta relao, especialmente nas
regras de conflitos que tangem com valores constitucionais.
Todo o sistema do D.I.P. tal como concebido hoje foi pensado para resolver um conflito
entre o espao de aplicao das vrias ordens jurdicas, sendo certo que com o progressivo apuramento
do mtodo de resoluo destes conflitos, estes foram sendo vistos cada vez mais como questes
predominantemente tcnicas.
A preocupao do D.I.P. era sobretudo de encontrar a ordem jurdica com a competncia
mais forte para regular a situao, sendo que esta competncia dependia da ligao do sistema jurdico
situao em causa e variava com o tipo de relao jurdica em questo.
Isto fez com que medida em que o D.I.P. se ia progressivamente tecnicizando, ele aparecia
quase como uma ilha isolada no seio da ordem jurdica que era regida por valoraes prprias e
qual no chegavam as valoraes do resto do ordenamento jurdico, tornando-se numa caracterstica
geral desta disciplina desde os anos 50 at incios dos anos 70. Dizia-se que se tratava de uma matria
tcnica e, como tal, imune s valoraes gerais do sistema jurdico, o que significava que os
princpios fundamentais do sistema normalmente previstos na Constituio no tinham campo de
50
2004/2005
aplicao no D.I.P.. Chegou-se a defender que a Constituio no tinha nada a ver com o D.I.P.,
porque este um direito regulador da competncia do sistema jurdico.
O D.I.P. era visto como um direito tcnico e remissivo e reconhecimento de competncia e o
Direito Constitucional era visto como um direito de competncias e organizao do Estado e no de
impregnao da sociedade. Mas a partir dos anos 50 as coisas comeam a mudar, em primeiro lugar
do lado do Direito Constitucional, j que a Constituio no mais apenas uma regra organizadora do
Estado, mas passa a ser entendida como portadora de valores que se tm de consubstanciar na vida
social, e logo os valores constitucionais devem ter expresso na ordem jurdica e em particular na
ordem jurdica privada.
Na Alemanha escreveu-se que as regras constitucionais podem ser directamente aplicadas nas
relaes jurdico-privadas, isto , a regra constitucional prevalece sobre o direito ordinrio e uma
determinada norma de direito ordinrio podia ser desaplicada e a consequncia dessa norma ser
substituda pela consequncia decorrente de uma norma constitucional que seria directamente
aplicvel ao caso concreto. Isto foi uma soluo que levou a que fossem postos em causa uma srie de
princpios que pr-ordenavam o sistema jurdico-material, designadamente do direito da famlia
(princpio da igualdade entre os cnjuges). Mas estas questes passavam-se no campo do direito
interno e no no campo do direito internacional privado, porque aqui, para alm da ideia de que a regra
de conflitos tcnica que resolve conflitos de competncia, havia a tal ideia de que a Constituio no
tem que se preocupar com as relaes privadas internacionais.
Todavia, esta situao comeou a ser contestada na doutrina, primeiro na Alemanha,
dizendo-se que era insuportvel entender que se aceitassem resultados por aplicao dos
sistemas estrangeiros que contrariavam totalmente as valoraes da ordem constitucional do
foro, comeando por se dizer que havia um recurso Ordem Pblica, sendo certo que a ideia era
fazer penetrar os valores constitucionais atravs dessa clusula de ordem pblica internacional.
Em todos os ramos do direito entende-se que a consequncia jurdica s valida se for
conforme Constituio e questiona-se porque razo que no D.I.P. se poderia continuar a entender
que a consequncia jurdica constitucionalmente indiferente, comeando a defender-se que no e as
valoraes constitucionais deviam presidir escolha da conexo da regra de conflitos.
Da que na Alemanha se comeasse a defender que a escolha da conexo devia ser
influenciada pelos valores constitucionais, dizendo-se claramente isso numa deciso do Tribunal
Constitucional alemo, em que se afirma que as regras de D.I.P. alems devem ser confrontadas com
os direitos fundamentais, no podendo estas regras de D.I.P. conter conexes desconformes com a
Constituio, mas sobretudo desconformes com os valores constitucionais.
Esta deciso afirma dois princpios, quais sejam:
51
a) o princpio da constitucionalidade das regras de conflitos, pelo que as regras de
conflitos devem ser conformes Constituio, porque so regras do sistema e como tal tm de
obedecer ao princpio da prevalncia da Constituio;
b) a aplicao num caso particular do direito estrangeiro competente em virtude dessas
regras deve ser confrontada com a Constituio e os Direitos Fundamentais, pelo que a aplicao do
direito estrangeiro designado como competente pela Regra de Conflitos tem de ser confrontada com a
Constituio.
A tese nesta sentena baseia-se na ideia de que o Juiz do foro vai aplicar uma lei que
por acaso estrangeira e que ao aplic-la no pode tirar daqui uma consequncia insuportvel
para o seu ordenamento jurdico, e, portanto, obrigado a confrontar essa consequncia
jurdica com o sistema constitucional do foro. Mas dizia-se que para este fim serve a ordem pblica,
que um mecanismo que permite o afastamento do direito estrangeiro se ele contrrio aos valores
fundamentais do sistema do foro. S que a ordem pblica um mecanismo que no actua de uma
forma to simples, no sendo possvel afastar uma consequncia de direito estrangeiro se no
houver uma particular ligao entre essa situao e a ordem jurdica do foro, pelo que se a ligao
mnima ao ordenamento do foro, ento a Lei estrangeira pode-se aplicar, razo pela qual este
mecanismo no chegava.
Quando se diz que a aplicao num caso particular da ordem jurdica competente tem que ser
confrontada com os valores da Constituio, isso poderia fazer-se em muitos casos atravs do
instrumento da Ordem Pblica, mas noutros casos no, sendo que nestes outros casos defende-se na
doutrina que se faz atravs da aplicao directa dos direitos fundamentais.
No fundo podamos chegar concluso de que se a Constituio prev um princpio (o
princpio da liberdade de contrair casamento) este pode ser garantido num caso concreto desde que
haja uma ligao mnima ao sistema jurdico do foro, ainda que o sistema jurdico competente no
reconhea essa liberdade de contrair o casamento. Vide infra o caso do casamento dissolvido por
divrcio na Alemanha.
Quanto ao segundo problema (do direito estrangeiro competente pela regra de conflitos), o
nosso legislador no pode ir modificar o sistema estrangeiro. O que acontece que o direito
portugus ao designar como competente uma lei estrangeira s pode aplic-la se na aplicao ao
caso concreto ela no vier a pr em causa os valores constitucionais portugueses.
Estas duas so as dimenses essenciais da relao da Constituio com o D.I.P.. Estas duas
dimenses traduzem-se, em primeiro lugar, no plano da relao de Conflitos, e a este propsito a
adaptao feita entre ns parece ter resolvido o problema, e em segundo lugar, relativamente ao
direito estrangeiro designado pela mesma regra de conflitos, que no tem uma diferena muito
grande face quilo que ocorre em geral na ordem jurdica internacional.
52
2004/2005
O que se pode dizer hoje que a Constituio passou a ser uma norma fundamental em
todo o sistema jurdico e, portanto, tambm produz consequncias para as relaes
plurilocalizadas, isto , para aquelas relaes que no tm conexes apenas com o sistema jurdico
portugus.
Podemos estabelecer um quadro de compreenso desta matria:

- Constitucionalidade das Regras de Conflitos:
a) do ordenamento do foro;
b) do ordenamento ad quem (ordenamento a que pertence essa mesma lei
estrangeira);
- Constitucionalidade da Lei mandada aplicar pelas Regras de Conflitos:
a) do ordenamento do foro;
b) do ordenamento ad quem (ordenamento a que pertence essa mesma lei
estrangeira);
O problema da adequao do D.I.P. ao Direito Constitucional, da sua constitucionalidade,

pensa-se de forma redutora: constitucionalidade das regras de conflito (saber se elas podem sofrer
controlo constitucional). E, fazendo esse controlo segundo o ordenamento do foro.
Mas a verdade que a questo no surge s a. Surge tambm na eventual
constitucionalidade da Lei mandada aplicar pela regra de conflitos (tem de ser constitucional pela Lei
do foro e pela Lei do ordenamento a que pertence).
neste sentido que vamos analisar a questo.
Constitucionalidade das Regras de Conflitos segundo o ordenamento ad quem das

Regras de Conflitos estrangeiras.
Elas tm de estar conformes ao prprio ordenamento a que pertencem.
Tradicionalmente o D.I.P. era (uma expresso que ficou muito famosa) um espao livre
de constitucionalidade. As Regras de Conflitos no sofriam o necessrio juzo de
constitucionalidade das normas ordinrias, sendo vistas como normas supra-constitucionais, ou porque
eram vistas como normas sobre normas.
A sua funo pode ser tida como secundria. Nesse sentido, se so normas sobre normas,
tendo um juzo formal, no pautam nenhum comportamento directamente, no deveriam sofrer
o controlo constitucional. Elas no poderiam sofrer um juzo de materialidade quando elas no
53
eram materiais. Por si s no so dotadas de juzo de valor, no so normas materiais, sendo
expedientes tcnico-jurdicos.
Mas as sucessivas reformas constitucionais foram provocando alteraes nas regras de D.I.P..
Pensemos na reforma de 1977 que beliscou tambm com normas de D.I.P. (os arts 58 e 59 CC
foram revogados e outras normas foram alteradas) para respeitar o texto da C.R.P. de 1976.
Se virmos, estas normas faziam referncia filiao ilegtima. Mas essa
inconstitucionalidade seria pouco indiscutvel.
Mas mais delicado a alterao dos arts 52, 60/2 e 63. A Lei indicada era sempre a Lei
pessoal do marido. Teriam que ser encontradas alternativas para essa conexo violadora do princpio
da igualdade dos cnjuges.
Isto ocorreu em Portugal em 1977, mas no contexto continental foi a partir dos anos 60. O
princpio da igualdade reclamava que as Regras de Conflitos fossem alteradas, desaparecendo as
referncias ao marido.
Imediatamente houve quem dissesse que isso no faria sentido, porque o carcter neutral
das Regras de Conflitos por si s no garante mais ou menos directo. Materialmente no se est a
discriminar a mulher.
V.G: A mulher Tunisina e o homem alemo. A aplicao da Lei alem mais favorvel
mulher.
Mas as novas correntes chamaram a ateno para o equvoco que se incorria. Do ponto de
vista estrito de D.I.P. no poderamos cair na tentao de dizer que as Regras de Conflitos eram
em si s discriminatrias.
A aplicao da Lei do marido favorece sempre o marido porque a Lei que ele conhece
melhor, a Lei com que ele pode contar e a Lei que ele pode manipular (porque ele pode mudar de
residncia habitual para lhe ser aplicada a Lei da sua nova residncia habitual).
De modo que, do ponto de vista do controlo constitucional das Regras de Conflitos, passou a
ser pacfica a ideia de que as Regras de Conflitos deveriam ser controladas pelo texto constitucional.
A soluo qual ? Sempre que a Regra de Conflitos for contrria ao texto ou esprito da
Constitucional, o Tribunal, se no o legislador, deve reacusar a aplicao de uma Regra de
Conflitos que for inconstitucional, sendo que nesse caso a expurgao de inconstitucionalidade
deve ser feita por uma conexo que respeite o princpio da igualdade.
Isto ainda hoje surge mesmo relativamente a normas que foram alteradas. A propsito da
aplicao das Regras de Conflito no tempo no seguem o mesmo critrio do art. 12. Se eu quiser
definir qual o regime de bens vigente no casamento anterior a 1977 vou ter de aplicar a Regra de
Conflitos vigente ao tempo da celebrao do casamento, que manda aplicar a Lei da residncia
54
2004/2005
habitual do marido. A, o Tribunal recusa-se, em razo da inconstitucionalidade dessa Regra de

Conflitos, aplicando a Lei nova, no por uma questo de aplicao das Leis no tempo.
O controlo constitucional das Regras de Conflitos em relao ao ordenamento do foro

hoje incontestado. O Tribunal deve usar uma conexo conforme Constituio.
Quanto constitucionalidade das Regras de Conflitos estrangeiras, estas tm de estar
conformes Constituio do foro. Pode ter que aplicar Regras de Conflitos estrangeiras em sede de
reenvio. Pode acontecer que a Regra de Conflitos estrangeira seja inconstitucional. Faz-se
exactamente a mesma triagem.
Um pouco diferente o controlo da constitucionalidade das Regras de Conflitos estrangeiras
face ao ordenamento a que pertencem.
Em rigor um problema que est previsto no art. 23 CC (1. A lei estrangeira interpretada
dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas. 2. Na
impossibilidade de averiguar o contedo da lei estrangeira aplicvel, recorrer-se- lei que for
subsidiariamente competente, devendo adoptar-se igual procedimento sempre que no for possvel
determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designao da lei aplicvel.), sendo
um problema de aplicao do direito estrangeiro e no do D.I.P. e Direito Constitucional.
O seu carcter formal (Regras de Conflitos) no desmente o controlo de constitucionalidade.
Salvaguardar as expectativas uma exigncia.
Constitucionalidade da Lei mandada aplicar pela Regra de Conflitos

V.G.: Lei espanhola inconstitucional face Lei do foro.
Surgiu pela primeira vez num caso (Spanierfall), em 1971, do Tribunal Federal Alemo.
O Tribunal considerou contrrio Constituio, no que toca ao direito a contrair
casamento, uma norma material espanhola que determinava o seguinte: Uma cidad alem pretendia
casar na Alemanha com um espanhol que tinha contrado um primeiro casamento em Espanha e depois
tinha-se divorciado na Alemanha. O espanhol casou em Espanha com uma espanhola face do direito
espanhol, e mais tarde ele emigrou para a Alemanha onde o seu casamento veio a ser dissolvido, mas
esse casamento nunca foi dissolvido em Espanha, porque na altura os casamentos aqui eram quase
todos cannicos, pois havia uma regra de que quem fosse baptizado s se podia casar catolicamente e
no havia divrcio para o casamento catlico.
O espanhol divorciou-se na Alemanha, mas o seu divrcio nunca foi reconhecido em
Espanha. Quando o espanhol, divorciado na Alemanha, se pr-tendeu casar na Alemanha novamente
colocou-se o problema de saber se ele tinha ou no capacidade matrimonial. Ele era estrangeiro e na
55
Alemanha a capacidade matrimonial de uma pessoa evidencia-se, se estrangeiro, apresentando um
certificado matrimonial que passado pelo pas da nacionalidade. Quando o espanhol pede em
Espanha este certificado no lho do, porque est casado com uma espanhola e o divrcio na
Alemanha no reconhecido em Espanha, logo no pode ter este certificado. sobre esta questo que
os Tribunais alemes so chamados a pronunciar-se: Saber se um espanhol divorciado na Alemanha
se pode casar na Alemanha com uma alem, o que aberrante porque o vnculo na Alemanha no
existia pois tinha sido aqui dissolvido, s que a capacidade matrimonial decorria do estatuto pessoal
da Lei nacional, que era a Lei espanhola e esta considerava-o casado.
Os Tribunais alemes vieram a dizer que o espanhol no podia casar porque a questo da
capacidade matrimonial era decorrente da Lei espanhola (lei da nacionalidade), mas o espanhol
entendeu que isto lhe negava um direito fundamental e recorreu ao Tribunal Constitucional Alemo,
que respondeu desta forma: a aplicao do direito estrangeiro designado competente pela Regra
de Conflitos tem que ser conforme Constituio e era desconforme a esta uma regra que
negava o direito de casar a uma pessoa s porque ela tinha sido casada num pas estrangeiro que
no lhe permitia o divrcio.
O Tribunal alemo recusou a aplicao da Lei espanhola em nome do princpio da liberdade
de casar. Pela primeira vez a Lei estrangeira era recusada a aplicar pela Lei do foro porque havia um
limite constitucional do foro que no permitia a aplicao de normas estrangeiras. Trata-se de um
limite autnomo.
Aqui temos duas ideias fundamentais:
a) a ideia da penetrao dos valores constitucionais nas regras de conflitos do foro;
b) a ideia da penetrao dos valores constitucionais no direito estrangeiro
competente por fora da Regra de Conflitos.
Entre ns estas duas ideias tiveram consequncias importantes, porque as regras do sistema
material portugus e do sistema conflitual nos anos 70 no eram regras conformes aos valores
constitucionais, concretamente a regra que mandava aplicar s relaes pessoais dos cnjuges a Lei
nacional do marido. A reforma do Cdigo Civil de 1977, a nvel de D.I.P. teve um objectivo essencial
de pr o sistema conflitual portugus de acordo com a Constituio, e a esse propsito fazem-se duas
coisas:
a) suprimir regras de conflitos que eventualmente seriam inconstitucionais.
Tnhamos aqui a j vista supra regra de conflitos sobre os filhos ilegtimos, o que no era
permitido face Constituio.
b) substituio das conexes tidas por inconstitucionais, isto , eliminou-se a escolha
da Lei nacional do marido, ou no caso da filiao, a escolha da Lei nacional do pai, que
potencialmente discriminava a me.
56
2004/2005
O nosso sistema passou a ter a partir de 1977 a regra do actual artigo 52., segundo a qual na
falta de nacionalidade comum dos pais/cnjuges ou de residncia habitual comum, aplica-se a Lei com
a qual a relao familiar tenha uma relao mais estreita, isto , substituiu-se uma conexo rgida por
uma conexo flexvel para evitar que a conexo anterior se aplique e o Juiz veja qual , face ao caso, a
conexo mais forte.
Ainda hoje, Ferrer Correia continua a defender que este particular problema uma questo
puramente de funcionamento de reserva da ordem pblica e no um limite constitucional autnomo.
A Reserva de Ordem Pblica, no art. 22 CC prev que 1. No so aplicveis os preceitos
da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos, quando essa aplicao envolva ofensa dos
princpios fundamentais da ordem pblica internacional do Estado portugus. 2. So aplicveis, neste
caso, as normas mais apropriadas da legislao estrangeira competente ou, subsidiariamente, as
regras do direito interno portugus..
A Ordem Pblica um conjunto de princpios estruturais que no podem ser ultrapassados
por normas estrangeiras. Em que texto da nossa legislao esto os princpios do ordenamento
jurdico portugus? Na Constituio. Significa dizer que a norma estrangeira no pode ser
inconstitucional.
S que o funcionamento tcnico da Reserva de Ordem Pblica Internacional pressupe uma
anlise casustica da violao de preceitos fundamentais do ordenamento jurdico portugus e a
situao tem que ter com o foro uma conexo muito forte e aplicvel. No pode ser uma relao com
uma conexo muito tnue.
Esta anlise casustica veio limitar o controlo constitucional dessas normas estrangeiras.
Portanto, o controlo constitucional da Lei mandada aplicar pela Regra de Conflitos estrangeira
mais amplo.
Toda a Lei estrangeira que tenha que ser aplicada pelos nossos Tribunais deve sofrer o
tratamento de que qualquer norma interna sofre em sede de constitucionalidade (concreta, abstracta,
sucessiva e interventiva).
Do ponto de vista da constitucionalidade da Lei estrangeira face ao ordenamento ad quem

um problema de aplicao do direito estrangeiro (art. 23 C.C.) e no um problema de
constitucionalidade do D.I.P..
O art. 23 C.C. estabelece que 1. A lei estrangeira interpretada dentro do sistema a que
pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas. 2. Na impossibilidade de averiguar o
contedo da lei estrangeira aplicvel, recorrer-se- lei que for subsidiariamente competente,
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devendo adoptar-se igual procedimento sempre que no for possvel determinar os elementos de facto
ou de direito de que dependa a designao da lei aplicvel.
O direito estrangeiro deve ser interpretado e integrado dentro do sistema a que
pertence. Deve tambm ser declarado inconstitucional face ao ordenamento jurdico a que
pertence. A adequao Constituio desse ordenamento deve ser feita respeitando as decises que a
se tomam.
Suponhamos que a norma estrangeira foi declarada inconstitucional com fora obrigatria
geral. Ora, o Juiz do foro no aplica por fora do art. 23 C.C.
E se no houver declarao com fora obrigatria geral se no pas em causa houver
possibilidade de recusa com fiscalizao concreta o Juiz portugus rejeita essa deciso (art. 23
C.C.).
Mas se a recusa s for possvel com a declarao com fora obrigatria geral, nesse caso o
Juiz teria que seguir o que segue nesse pas (art. 23 C.C.).
A resposta vai sempre depender do ordenamento jurdico em que se insere essa Lei material.
Em rigor, esse um problema que tem como resposta o art. 23CC.
PARTE GERAL DO D.I.P.
Vamos agora comear a primeira parte do nosso curso, sendo que at agora vimos a parte
introdutria, onde definimos o objecto de D.I.P., os mtodos para resolver os problemas de D.I.P., a
evoluo histrica do D.I.P., a relao entre o D.I.P. e outras disciplinas, mormente o Direito
Constitucional (como a eleio do elemento de conexo deve respeitar preceitos constitucionais e
como a norma mandada aplicar deve respeitar tambm o Direito Constitucional).
Entraremos ento na parte geral do D.I.P., nos problemas na aplicao das regras de
conflitos, problemas gerais de aplicao de qualquer regra de conflitos, e que so problemas gerais
e comuns aos vrios D.I.P. dos vrios ordenamentos jurdicos.
Iremos hoje enumerar algumas caractersticas das regras de conflitos, sistematiz-las.
CAPTULO I
FONTES E RGOS APLICADORES DE D.I.P.
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2004/2005
desde logo importante referir as fontes do D.I.P., sendo que podemos ter fontes
internacionais, que assumem aqui particular importncia, tanto as fontes internacionais de D.I.P. que
se referem apenas ao sistema conflitual, co-mo as fontes internacionais de D.I.P. mas que so normas
materiais.
Dentro das fontes internacionais de D.I.P. podemos considerar v.g. a Conveno de Genebra
sobre Letras, Livranas e Cheques, que uma conveno de direito uniforme, uniformizando-se o
prprio direito material aplicvel relao cambiria.
Temos tambm todas as Convenes da Haia sobre o D.I.P., que so o resultado de uma
uniformizao de D.I.P., sendo que j se renem estas Convenes desde o sculo XIX. A sua
utilizao como fonte de D.I.P. carece sempre do mecanismo de recepo de direito internacional, que
o processo normal. Na realidade, nenhuma Conveno aplicada por Portugal nesta matria fonte
imediata, sendo meramente fonte mediata, porque incorporada no direito interno.
Tambm temos as Convenes de Lugano e de Bruxelas sobre a competncia internacional
judiciria, assim como as Convenes no mbito do Direito Comunitrio (v.g. Conveno de Roma).
Como fontes internas temos a Lei, o costume, a jurisprudncia e a doutrina.

Quanto matria do reenvio, o Cdigo de Seabra no referia problemas de D.I.P., mas no
entanto desde 1907 que h decises sobre matrias de reenvio, sendo que o Tribunal aceitou que a Lei
estrangeira aplicvel determinasse a aplicao de outra Lei.
Antes de 1966 a doutrina, na mngua de regras de conflitos, determinava, v.g., que s
sucesses devia ser aplicvel a Lei nacional do de cujus ao tempo da morte.
Quanto aos rgos de aplicao do D.I.P., temos os Tribunais, as Conservatrias do Registo

Civil (v.g. no que toca ao casamento, mormente capacidade matrimonial), os Notrios (v.g. na
formalizao das vontades negociais dos contratos), o prprio Consulado e at o Proco (v.g. no caso
do casamento catlico internacional).
CAPTULO II
REGRAS DE CONFLITOS UNILATERAIS E BILATERAIS
59
Falamos j, no que toca s regras de conflitos, no unilateralismo e no bilateralismo, sendo
que estas ltimas so as regras de conflitos por excelncia, porque serve como ttulo de vigncia quer a
Lei estrangeira quer a Lei do foro.
A norma paradigmtica do modelo tradicional da regra de conflitos a norma bilateral, ou
seja, a que nos indica a lei competente para dirimir qualquer questo jurdica concreta que seja
subsumvel respectiva categoria conflitual, pouco importando que essa lei seja a do pas onde o
problema se levanta ou uma lei estrangeira.
Ao sistema bilateralista ope-se o da unilateralidade. A norma de conflitos unilateral prope-
se apenas delimitar o domnio de aplicao das leis materiais do ordenamento onde vigora.
A regra de conflitos atributiva de competncia, independentemente da Lei em causa ser
estrangeira ou no.
Mas h tambm as regras de conflitos unilaterais, que apenas determinam a aplicao
da Lei do foro, indicando os casos em que as Leis do foro se aplicam, criando com isto uma lacuna, e
aqui podemos falar de dois nomes, que so Rolando Quadri e Roberto Ago.
Quadri entende que a aplicabilidade de uma norma estrangeira no pode resultar seno de
uma regra do sistema a que ela pertence. Para que uma lei estrangeira se torne aplicvel in foro, ho-de
mostrar-se verificadas as duas condies seguintes:
1. que a situao sub judice no esteja ligada lex fori atravs do elemento de conexo
que esta lei considera decisivo no sector em causa;
2. depois, que entre a mesma situao e a lei estrangeira exista precisamente a relao
que essa lei requer a fim de se reputar competente.
s atravs do cumprimento desta dupla condio que o sistema estrangeiro se torna
aplicvel in foro, e no, alis, por direito prprio, seno em virtude de um princpio geral, fundamental
(fundado na boa f), a que se poder dar o nome de princpio de adaptao da ordem do Estado s
ordens estrangeiras. Princpio este que o Estado aceita exactamente porque considera importante
assegurar a harmonia jurdica internacional.
V.G: Temos nestas regras de conflitos unilaterais o caso do art. 3 do Cdigo Civil Francs,
visto nas aulas prticas.
Aqui a regra de conflitos diz que a norma material do foro se aplica a uma situao se houver
um elemento de conexo, o que gera lacunas e situaes de vcuo jurdico ou situaes de cmulo
jurdico (neste caso quando v.g. vrios ordenamentos jurdicos tm regras deste gnero e os elementos
se cruzam).
V.G: Discute-se a capacidade jurdica do sujeito A, que Italiano, com residncia habitual
em Frana. O Cdigo Civil Francs, no seu artigo 3., diz que a Lei material francesa sobre capacidade
se aplica aos franceses, mesmo que estes residam no estrangeiro. Suponhamos que a Lei Italiana diz
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2004/2005
que as normas materiais italianas sobre capacidade se aplicam aos que residam habitualmente em
Itlia.
Este caso gera uma situao de vcuo jurdico, porque o sujeito A italiano, pelo que no
se aplica a lei francesa nem a lei italiana, j que a regra diz que as normas italianas sobre capacidade
aplicam-se aos residentes em Itlia, e A no reside l.
Este o unilateralismo clssico.
Como resolver esta dificuldade? Certamente o recurso sistemtico lex fori no
constituiria soluo recomendvel. De Nova sugere que, uma vez verificada a ausncia de toda a
disposio relativa ao nosso problema, se poderia sair do impasse atravs da criao de uma regra
especial, regra tanto quanto possvel conforme ao sentido daquele sistema jurdico que tenha com o
caso vertente a conexo mais estreita.
, todavia, evidente que a soluo aventada afectaria gravemente a certeza jurdica do
direito. Alis, melhor seria ento reconhecer claramente que o que se pretende, nos casos de autntico
vcuo jurdico, a aplicao da norma da lei que estiver ligada ao caso concreto atravs da conexo
mais estreita, apesar de essa lei no se considerar aplicvel e, portanto, com violao de um dos
princpios bsicos da teoria da unilateralidade. (F.C.)
Se mudarmos os factos podemos at ter um cmulo jurdico. Nestes casos a soluo
tradicional consiste em optar por um dos sistemas ou por uma das normas em conflitos.
Simplesmente, indispensvel determinar o critrio a que essa opo haja de obedecer, e comeam a
as dificuldades.
Poderia pensar-se recorrer a um critrio substancialista, e seria ento necessrio
comparar os resultados que nos levassem, no caso de espcie, as diversas regulamentaes materiais
em causa: aplicvel seria aquela que, atendendo natureza da questo posta, permitisse a soluo mais
razovel. Esta soluo estaria contra-indicada pelo seu casusmo. De resto, se as intenes
normativas das duas leis divergirem, a determinao do preceito mais justo pode revelar-se
extremamente difcil, pois cada um deles, examinado luz dos critrios valorativos do respectivo
sistema jurdico, pode ser em si mesmo equilibrado e justo. De todo o modo, a tbua de valores do juiz
que comandaria a opo.
Tudo ponderado, pareceria melhor soluo a de elaborar expressamente para este tipo de
situaes normas de conflitos especiais. Tais normas poderiam ser de uma ou outra de duas
espcies: ou normas que operassem a escolha da lei em funo do resultado, ou regras que
utilizassem o mtodo tradicional da conexo espacial.
Quadri recusa este caminho. Para o autor, haveria que tentar resolver o problema sem
atraioar o esprito da doutrina da unilateralidade, isto , sem quebra do princpio da
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efectividade das normas jurdicas e do respeito das justas expectativas dos interessados quanto
lei aplicvel sua relao. No poderia tratar-se seno de buscar a lei qual a situao concreta
esteja ligada pelo vnculo mais forte e mais significativo; ela seria tambm, por legtima
presuno, a lei que as partes teriam tido em vista. (F.C.).
A par deste temos o unilateralismo extrovero, de Roberto Ago, que diz que a regra de
conflitos tem como funo uma recepo de direito estrangeiro e transform-lo em direito
interno, sendo que a funo das regras de conflitos no chamar o direito estrangeiro, mas
nacionalizar este direito estrangeiro.
uma construo artificial, e se fosse verdadeira deixava de fazer sentido qualquer regra de
reenvio.
Esta ideia de incorporao forada e serve de justificao ao que evidente. que a regra
de conflitos deve chamar quer a Lei estrangeira quer a Lei do foro, e f-lo atravs de uma
estrutura que comporta um conceito-quadro, um elemento de conexo, e uma consequncia
jurdica, sendo que a maioria das nossas regras de conflitos tm conceitos tcnico jurdicos como v.g.
o art. 46/1 C.C., que diz que 1. O regime da posse, propriedade e de mais direitos reais, definido
pela lei do Estado em cujo territrio as coisas se encontrem situadas.. Temos referido o conceito-
quadro como preenchido por conceitos tcnico-jurdicos.
A maioria das nossas normas de conflitos so do Tipo 3, que so as que na previso
consideram a no distino de uma situao fctica, mas a existncia de um conceito tcnico-
jurdico.
Noutros ordenamentos jurdicos, na previso, esto situaes fcticas (v.g. aos imveis e no
aos direitos reais, como as nossas normas), sendo as de Tipo 1.
Nas normas de Tipo 2 a situao fctica aplica apenas uma categoria de normas. Isto , a
nossa regra de conflitos (Tipo 3) remete para a situao dos imveis, e no art. 15 C.C. (A
competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu contedo e pela funo
que tm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos.) operamos uma
qualificao e no seria aplicvel toda a Lei, mas as normas que regulam o problema dos direitos reais.
J as normas do Tipo 2 contm na previso uma situao fctica e na estatuio uma
categoria de normas (o caso do artigo 3. do Cdigo Civil Francs: aos franceses vai aplicar-se uma
certa categoria de normas, que so sobre a capacidade jurdica).
A maioria das nossas normas so de Tipo 3.
Outro fenmeno caracterstico do sistema conflitual a existncia de um dpecage, que

um corte das questes jurdicas.
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2004/2005
Imaginemos que em Portugal o sujeito A, brasileiro e o sujeito B, argentino, celebram um

contrato de compra e venda relativo a um imvel situado na Alemanha. Para alm de haver vrios
ordenamentos jurdicos chamados, esta hiptese pode suscitar vrias questes jurdicas. Pode haver
problemas com a capacidade dos contraentes, e temos os arts 25 e 31/1 CC Lei da nacionalidade
de um e outro -, consideraes com o art. 47 C.C., caso estivesse em causa a capacidade para dispor
dos direitos reais, consideraes com o art. 28 C.C., para aproveitar o negcio jurdico. Mas se for
um problema de cumprimento ou incumprimento das obrigaes assumidas j ser aplicvel o art.
41/3 C.C. e o art. 4 da Conveno de Roma, etc..
Quanto ao problema da forma, para alm de gerar problemas de capacidade, h tambm o
problema quanto validade formal e teramos o art. 36 C.C. e art. 9 da Conveno de Roma. Se
quisermos saber se a propriedade foi transmitida ou no temos o art. 46 C.C..
Ora, o dpecage a constatao que, perante uma situao da vida, podem ser
simultaneamente aplicveis vrias regras de conflitos e vrias Leis a aspectos diversos da relao
jurdica. Claro que para isto tem de haver problemas relativos a todas estas questes, porque as partes
podem esgrimir vrios argumentos.
CAPTULO III
ESTRUTURA DA REGRA DE CONFLITOS
OS ELEMENTOS ESTRUTURAIS DA NORMA
Cumpre-nos agora analisar a estrutura da norma bilateral.

A cada regra de conflitos cabe delimitar um sector ou matria jurdica, uma questo ou
ncleo de questes de direito, e indicar, de entre os elementos da factualidade concreta, aquele por
intermdio do qual se h-de apurar a lei aplicvel em tal domnio.
A norma de conflitos , pois, constituda de trs partes: o objecto da conexo, o elemento
de conexo e a consequncia jurdica.
O objecto da conexo (aquilo que se conexiona ou conecta com determinada lei: a lei que no
caso concreto for designada pelo elemento de conexo da norma) definido por meio de um conceito
tcnico-jurdico, o chamado conceito-quadro da regra de conflitos. no mbito traado por tal
conceito que opera a conexo escolhida pela norma, sendo esta conexo representada por um dos
elementos ou circunstncias da factualidade concreta.
63
Ao elemento de conexo cabe a tarefa de localizar a situao jurdica num espao legislativo
determinado: de a situar, pelo que toca valorao de tal ou tal dos seus aspectos ou perfis, no
quadro de um certo sistema de direito.
Quanto consequncia jurdica, ela consiste justamente na declarao de aplicao de
preceitos jurdico-materiais da lei que for designada pelo elemento de conexo. (F.C.)
Quanto ao elemento de conexo, temos referido que ele no apresentado sempre da
mesma forma nas regras de conflitos.
Quanto s modalidades de conexo podemos ter uma conexo singular (art. 33/1 C.C.) e
uma conexo plural (art. 60/1, 2 e 4 C.C.).
Relativamente s espcies de conexo singular podemos ter:
conexo simples (arts 33/1 e 46/1 C.C.);
conexo sucessiva ou subsidiria (arts 41, 42, 25, 31/1, 25, 32, 52/1 e 2 C.C.);
conexo alternativa (arts 36/1 e 2; 65/1 C.C.);
conexo optativa.
Quanto s espcies de conexo plural temos:
conexo cumulativa simples;
conexo limitativa (arts 55/1 e 2; 50/1 ou 2 e 4 C.C.).
Os Profs. Ferrer Correia e Baptista Machado fazem a seguinte classificao:

conexo simples ou nica (art. 46 C.C.);
conexo complexa ou mltipla, subdividida em conexo subsidiria (art. 52/1 e 2
C.C.), alternativa (art. 36/1 e 2 C.C.) e cumulativa (art. 60/1 ou 2 e 4 C.C.);
cumulao de conexes (art. 52/1 C.C.) e a aplicao combinada de vrias ordens
jurdicas (art. 49 C.C.) (Prof. Baptista Machado): sua distino em relao
conexo cumulativa. (M.S.)
V.G.: O art. 65/1 C.C. tem uma conexo alternativa, porque se pode aplicar uma Lei ou
outra, havendo uma tcnica que permite aplicar mais que uma Lei.
Outras vezes esta aplicao de mais que uma Lei no alternativa, mas subsidiria.
Isto uma classificao para arrumao dos elementos de conexo, mas que permite
compreender porque que o legislador uniformizou um elemento de conexo de um tipo e no de
outro em cada caso.
Podemos, ento, ter regras de conflitos que chamam uma s Lei e regras de conflitos que
chamam mais do que uma Lei, mas ao faz-lo pode ser de formas distintas.
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2004/2005
Seguindo a classificao da Escola de Coimbra, temos ento uma conexo simples e uma
conexo mltipla, e ainda uma conexo de conexes.
Na conexo simples a regra de conflitos indica s uma Lei (diz que a Lei pessoal da pessoa
a da sua nacionalidade), sendo que na conexo mltipla a regra de conflitos admite mais do que uma
Lei.
Dentro da conexo mltipla podemos ter vrios tipos de conexes, quais sejam, alternativa,
subsidiria, distributiva e cumulativa.
Quando no art. 52 C.C. se diz que 1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relaes entre
os cnjuges so reguladas pela lei nacional comum., se o artigo dissesse apenas isto e no tivesse o
n. 2, teramos aqui uma conexo simples e uma cumulao de conexes (porque se trata da lei
nacional comum, havendo uma cumulao do prprio elemento de conexo, que a Lei nacional,
tendo de haver uma coincidncia da Lei.
Mas porque os cnjuges podem ter nacionalidades diferentes, este art. 52 teve de dar uma
outra soluo de aplicao de outra Lei, dizendo ento no n. 2 que 2. No tendo os cnjuges a
mesma nacionalidade, aplicvel a lei da sua residncia habitual comum, e transforma-o ento
numa regra de conflitos no de conexo simples, mas mltipla subsidiria. Significa que o Juiz no
pode imediatamente aplicar o critrio da residncia habitual, havendo que ver primeiro a nacionalidade
comum.
A conexo subsidiria foi gerada por existir uma cumulao de conexes, porque h a lei da
nacionalidade comum e cumulao do elemento nacionalidade.
Mas o art. 52 C.C. at recorreu a duas cumulaes subsidirias, porque as partes podem no
ter tambm residncia habitual comum (as partes casaram e residem ocasionalmente em comum, mas
tm residncia habitual em locais diferentes, pelo que no se pode tambm concretizar o elemento de
conexo da residncia habitual). Ento o cria uma terceira norma aplicvel, que e, na falta desta, a
lei do pas com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa.. H quem entenda que h
aqui uma clusula de excepo.
O art. 52 , na totalidade, uma regra de conflitos que utiliza duas cumulaes de conexes
(nacionalidade e residncia habitual) e uma subsidiria (lei estritamente conexionada com a vida
familiar).
Este art. 52 C.C., que um mero exemplo, j que o art. 53 tambm vale como exemplo,
serve para ver que o rgo aplicador tem de aplicar a primeira lei que sirva (se h nacionalidade
comum no pode aplicar a lei da residncia habitual). nesta existncia de hierarquia que v a
subsidiariedade.
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No que toca conexo mltipla alternativa, pode haver mais do que uma Lei e o Juiz aplica
qualquer uma delas, desde que o resultado visado seja alcanado, que normalmente a validade do
negcio.
V.G. o art. 65 C.C. estabelece que 1. As disposies por morte, bem como a sua
revogao ou modificao, sero vlidas, quanto forma, se corresponderem s prescries da lei do
lugar onde o acto for celebrado, ou s da lei pessoal do autor da herana, quer no momento da
declarao, quer no momento da morte, ou ainda s prescries da lei para que remeta a norma de
conflitos da lei local.. H aqui indicao simultnea de vrias Leis, mas esto numa posio de
paridade, e o Juiz pode aplicar qualquer uma delas desde que o resultado final seja alcanado.
A conexo mltipla porque a consequncia abstracta da norma admite a aplicao de
mais do que uma Lei, mas h uma nota de alternatividade e equivalncia, sendo que na conexo
subsidiria o que h hierarquia.
No que tange conexo mltipla distributiva, o art. 49 estabelece que A capacidade para
contrair casamento ou celebrar a conveno antenupcial regulada, em relao a cada nubente, pela
respectiva lei pessoal, qual compete ainda definir o regime da falta e dos vcios da vontade dos
contraentes.. Com o art. 49 pode ser aplicvel uma s Lei, ou ento ambas. Se tratar de dois
portugueses ser s a Lei portuguesa, mas se for um portugus e uma espanhola j sero as duas Leis,
e nesse sentido distributiva, havendo uma lei prpria para cada um dos nubentes.
Finalmente temos a conexo mltipla cumulativa, quando so aplicadas mais do que uma
Lei mesma situao jurdica. Aqui h claramente mais do que uma Lei, cumula-se a aplicao de
mais do que uma Lei.
O art. 55 C.C. estabelece que 1. separao judicial de pessoas e bens e ao divrcio
aplicvel o disposto no art. 52.. 2. Se, porm, na constncia do matrimnio houver mudana da lei
competente, s pode fundamentar a separao ou o divrcio algum facto relevante ao tempo da sua
verificao.. J vimos este artigo a propsito das conexes mveis. A Lei nacional comum pode
mudar.
A situao mais comum a de dois cnjuges de nacionalidades diferentes, mas com
residncia habitual comum.
V.G: A, portugus e B, espanhola, vivem em Frana, sendo que se quiserem divorciar
aplicar-se- a Lei francesa, por remisso do art. 55/1 C.C. Mas o n 2 do artigo vem dizer que se
houver mudana de Lei competente (isto , as partes mudaram de residncia na vigncia do
casamento), o divrcio s obtido se, v.g., o adultrio for considerado pela lei nova como fundamento
de divrcio, obrigando a aplicar a Lei competente, mas tambm obriga, se houver mudanas de Lei, a
aplicar a lei competente ao tempo da verificao dos factos que fundamentam o divrcio.
H aqui uma aplicao de mais que uma Lei, e tem de haver concordncia de duas Leis (a
competente altura, e a competente ao tempo da verificao dos factos).
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2004/2005
O Juiz s aplica mais do que uma Lei se tiver havido mudana, porque pode no haver, ou as
partes podem ter nacionalidade comum e no terem um dado.
Esta conexo mltipla cumulativa visa entravar o resultado a obter, ao passo que a alternativa
serve j para facilitar.
Outra qualificao possvel tem a ver com o carcter mvel ou imvel do elemento de
conexo. No art. 55/2 C.C. temos um elemento de conexo mvel.
Temos elementos de conexo mveis, como sejam a nacionalidade (arts 25. e 31/1 C.C.),
a residncia habitual (arts 25. e 32/1 C.C.), o domiclio (arts 25. e 32/1 C.C.), a sede da pessoa
colectiva (art. 33/1 C.C.) , a designao da lei aplicvel em matria de obrigaes (art. 41/1
C.C.) , e at o prprio lugar das coisas mveis (art. 46/1 C.C.). Estes elementos de conexo so
mveis, o que significa que a Lei aplicvel, que utiliza uma conexo mvel, pode mudar.
Quanto aos elementos de conexo imveis temos o lugar da situao dos imveis (art.
46/1 C.C.), lugar da celebrao do contrato (art. 42/2 in fine C.C.), lugar da prtica do delito
(art. 45/1 C.C.) e lugar da celebrao do casamento (art. 50 C.C.).
Isto do carcter mvel do elemento de conexo diferente da aplicao das regras de
conflitos no tempo, sendo certo que estas regras podem mudar e preciso saber qual a regra a aplicar.
Vejamos o exemplo de um casamento internacional celebrado antes de 1977. Temos de saber
agora se aplicamos o art. 53 anterior reforma de 1977 ou o actual. Ora, a aplicao das regras de
conflitos no tempo um problema diferente da sucesso de estatutos, sendo que este acontece quando
a Lei mandada aplicar tambm muda e no a regra de conflitos.
Ora, os elementos de conexo mveis tm este problema, e por isso criam-se elementos de
conexo imobilizados (mveis tornados imveis).
V.G: O art. 53 C.C. quando se refere 1. A substncia e efeitos das convenes
antenupciais e do regime de bens, legal ou convencional, so definidos pela lei nacional dos nubentes
ao tempo da celebrao do casamento. est a imobilizar um elemento de conexo mvel. A regra de
conflitos, para obviar ao problema da sucesso de estatutos, imobiliza o elemento de conexo, como
acontece neste caso. S a lei nacional dos nubentes ao tempo da celebrao do casamento
relevante. No tem natureza imvel, mas foi imobilizado no tempo para impedir a sucesso de
estatutos.
J no art. 52/1 (1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relaes entre os cnjuges so
reguladas pela lei nacional comum.) no se imobiliza, o que pressupe que a lei nacional comum do
momento actual e pode ter havido alterao.
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Temos, assim, elementos de conexo mveis, mveis imobilizados (que so mveis, mas a
regra de conflitos imobiliza-os para impedir a sucesso de estatutos) e imveis.
Ainda podemos considerar os elementos de conexo suspensos, como v.g. o do art. 62
C.C. (A sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do falecimento
deste, competindo-lhe tambm definir os poderes do administrador da herana e do executor
testamentrio.). No a Lei pessoal em qualquer estado da vida, mas no momento do falecimento.
E ento suspenso porqu? Porque no h a certeza quanto ao moimento da fixao, que
um momento indeterminado.
CAPTULO IV
PRINCPIOS GERAIS DE D.I.P.
Todas estas regras de conflito obedecem aos princpios gerais de D.I.P..

Desde logo temos o princpio da harmonia jurdica internacional, tentando-se alcanar a
mesma soluo qualquer que seja o foro.
Temos regras de conflitos portuguesas que espelham este princpio (regras de reenvio).
No que toca a estas regras de reenvio, admite-se nos arts 17 e 18 C.C. que haja
consideraes de D.I.P. estrangeiro. Porqu? Se a referncia da Lei portuguesa for material aplicar
sempre essa Lei, mesmo que ela no se considere competente, e pode ter que aplicar outra Lei. Ora, se
numa Lei 1 houver um qualquer sistema de reenvio, significa que em Lei 1 vamos aplicar tanto outra
Lei. Com o sistema de reenvio o que se consegue que se aplique a Lei mandada aplicar tanto por Lei
1 como por Lei 2, para harmonizao jurdica internacional.
Tambm no art. 64 C.C. temos esta harmonia jurdica inter-nacional, estabelecendo-se que
a lei pessoal do autor da herana ao tempo da declarao que regula: a) A interpretao das
respectivas clusulas e disposies, salvo se houver referncia expressa ou implcita a outra lei; b) A
falta e vcios da vontade; c) A admissibilidade de testamentos de mo comum ou de pactos
sucessrios, sem prejuzo, quanto a estes, do disposto no art. 53.. Esta admissibilidade de pactos
sucessrios no direito interno portugus negada. Aqui o art. 64 vem admitir que uma soluo de
direito interno seja revogada pelo prprio sistema de direito. O D.I.P. vem admitir algo que o direito
interno no admite.
Mas as regras de conflitos s vezes tambm pressupem um certa harmonia interna.
V.G. o art. 26 C.C. (1. O incio e termo da personalidade jurdica so fixados igualmente
pela lei pessoal de cada indivduo. 2. Quando certo efeito jurdico depender da sobrevivncia de uma
a outra pessoa e estas tiverem leis pessoais diferentes, se as presunes de sobrevivncia dessas leis
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2004/2005
forem inconciliveis, aplicvel o disposto no n 2 do art. 68), que se refere ao incio e termo da
personalidade jurdica, quanto comorincia manda aplicar o art. 68/2. Significa isto que se na morte
quase simultnea as Leis pessoais de cada uma das pessoas tm presunes de sobrevivncia
incompatveis (uma diz que presume-se que morreu depois a pessoa mais nova, e outra diz que se
presume que morreu mais tarde a mulher), quando isto acontece aplica-se a presuno de comorincia
portuguesa e h uma harmonizao interna.
H um artigo importante, que iremos ainda ver, que o 28 C.C., em que a sua soluo
ditada por um princpio de aparncia (de boa f), o mesmo acontecendo com o art. 11 da
Conveno de Roma.
Depois temos o princpio da efectividade, que est previsto nos direitos reais e que pode ser
uma ideia de maior proximidade (art. 47 C.C.) ou melhor competncia (art. 46 C.C.).
Sem dvida que em matria de direitos reais um princpio de melhor competncia, porque
onde os imveis esto situaes, porque no adiantava de nada aplicar-se v.g. a lei pessoal, porque
no estado onde os bens esto que se podem tornar eficazes os meios possessrios.
J no art. 47 C.C. h a ideia de que a capacidade em geral regulada pela lei pessoal, mas
se for uma relao de direitos reais deve ser a Lex Rei Sitae, porque est mais prxima do que a Lei
pessoal ( igualmente definida pela lei da situao da coisa a capacidade para constituir direitos
reais sobre coisas imveis ou para dispor deles, desde que essa lei assim o determine; de contrrio,
aplicvel a lei pessoal.)
Finalmente, temos um princpio residual, que o da boa administrao da justia, que

tende a aplicar a Lei do foro, porque a que o Juiz conhece melhor, sendo que do ponto de vista do
D.I.P. um princpio perigoso.
CAPTULO V
APLICAO DAS REGRAS DE CONFLITOS NO TEMPO
importante, agora, analisarmos o problema da aplicao de Leis no tempo.

O problema da aplicao das regras de conflitos no tempo diferente do conflito mvel.
Este ltimo pode ter uma soluo na Lei (como sucede com o art. 29 C.C: A mudana da lei pessoal
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no prejudica a maioridade adquirida segundo a lei pessoal anterior), ou pode carecer de soluo, e o
intrprete ver que na relao jurdica houve uma mudana de Lei o que faz com que tenha de se
determinar o momento relevante para a escolha da regra de conflitos.
O problema do conflito mvel suscitado por uma mudana na concretizao do factor
de conexo e consiste em determinar qual a influncia que podero exercer em situaes jurdicas
j existentes as mutaes verificadas nas circunstncias de facto ou de direito em que se funda a
determinao da lei aplicvel. Perante concretizaes sucessivas do factor de conexo, a qual
deveremos atender para julgar de uma situao jurdica constituda em momento anterior ltima
dessas concretizaes?
Segundo a doutrina que se nos afigura correcta, quando o legislador no o soluciona
directamente, o problema do conflito mvel deve resolver-se
em face de cada norma de conflitos singular, tendo em conta as razes que esto na base da
escolha do elemento de conexo que ela indica.
Deve entender-se que o conflito mvel conceitualmente um conflito de leis no espao e
no um conflito de leis no tempo. No se trata de um fenmeno de sucesso de leis no interior de
certo ordenamento estadual, mas de uma movimentao de uma relao jurdica atravs de espaos
em que imperam diferentes soberanias e diferentes sistemas de direito privado.
O conflito mvel supe uma conexo varivel. Segundo a classificao de H. Lewald, as
conexes relevantes no domnio do D.I.P. so constantes ou variveis. O exemplo clssico das
primeiras a situao dos imveis, caso a que importa assimilar o lugar de uma ocorrncia, seja a
celebrao de um negcio jurdico ou a prtica de um facto ilcito.
Na verdade a qualquer acontecimento do mundo social correspondem um lugar e um tempo
determinados, que pertencem prpria definio do evento e so obviamente inalterveis. (F.C.).
H outras situaes (art. 53 C.C.), que imobilizam o elemento de conexo, impedindo assim
este conflito mvel. Nesta matria temos a posio do Dr. Batista Machado e do Dr. Ferrer Correia.
Este problema diferente do problema da aplicao da Lei no Tempo, sendo que s h este
problema quando a dinmica do legislador, que muda a redaco da regra de conflitos, considerando
outra Lei.
Nesta mudana da regra de conflitos, a questo est em saber qual a regra de conflitos
aplicvel, se a nova ou se a antiga, havendo aqui divergncia doutrinal.
As regras de conflitos podem sofrer alteraes, sendo que em Portugal estas, por fora da
reforma de 1977 do Cdigo Civil, sofreram algumas, mormente os arts 52, 53, 55, 60 e at os arts
57 e 58 foram revogados. Isto ocorreu especialmente na matria de direito da famlia.
Hoje podem colocar-se problemas no que toca, v.g., dissoluo de um casamento celebrado
antes dessa data. Ento a questo saber qual a redaco da Lei que se aplica (a actual ou a redaco
do tempo da celebrao do casamento).
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2004/2005
Quanto a esta matria a Prof. Magalhes Colao defende a posio que a regra de
conflitos, apesar de ser remissiva, ao estar a regular de forma indirecta a questo no deixa de o
fazer. E porque assim , entende que se a regra de conflitos de foro que o Tribunal vai aplicar, se
esta for alterada ao ordenamento jurdico do foro que se pergunta como resolver a questo das
regras de conflitos.
Logo, para ela, ao art. 12 C.C. que se vai recorrer. uma questo que se resolve tal
como no direito interno.
V.G: Se quero saber qual a regra de conflitos aplicvel a um casamento celebrado em 1968
para saber qual a lei aplicvel, no estamos aqui perante um problema de sucesso de estatutos, porque
o artigo 53. do C.C. diz que a do tempo da celebrao do casamento. Mas as partes podem, v.g., no
ter residncia nem nacionalidade comum ao tempo da celebrao do casamento, tendo uma primeira
residncia.
O art. 53 mandaria aplicar esta Lei da primeira residncia.
S que ao tempo do casamento o artigo 53. do C.C. no dizia isto, dizendo antes que se
aplicava a lei da nacionalidade do marido ao tempo do casamento.
As duas redaces podem levar aplicao de leis diferentes, pelo que a Prof. Magalhes
Colao entende que se recorrer ao art. 12 C.C. e um problema normal de aplicao da lei no
tempo.
Diferente desta posio a do Dr. Baptista Machado, afirmando que a regra de conflitos
leva implcita um doravante. Tem sempre aplicao para o futuro. A regra de conflitos no
uma norma material em razo da qual as partes devam pautar o seu comportamento, e s a
norma material , em princpio, no retroactiva.
A regra de conflitos apenas serve para atribuir uma competncia que j era inerente ao
sistema jurdico em causa, e por isso a regra de conflitos um doravante. Se a regra de conflitos
muda, passa a aplicar-se a todas as situaes, sendo irretroactiva porque as partes no contavam com
ela.
Para ele nunca de aplicar a regra de conflitos antiga, mas sempre a nova, porque a
questo no passa pelo art. 12 C.C., porque a funo das regras de conflitos de mera regulae
decidendi e no regulae agendi. A regra de conflitos nunca d uma resposta material ao caso
concreto.
Ora, se no regula materialmente a questo, as partes no contavam com a sua aplicao. Ela
no impugna os factos e no h que falar no direito transitrio, porque as partes s contam com as
regras de conflitos vigentes ao tempo.
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Isto a no ser que se tratem de regras em que as partes pudessem contar com essa
aplicao (no casamento internacional os nubentes so esclarecidos de qual a regra de conflitos
aplicvel), porque esto a definir as expectativas das partes. Aqui h excepes, j que a regra de
conflitos actua como um regulae agendi, sendo situaes em que h uma escolha de Lei, ou no
caso do regime de bens, em que as partes contavam com determinada Lei, e a sero aplicveis os
princpios do arts 12 e 13 CC.
Nestas matrias do regime matrimonial a posio da Escola de Lisboa e da Escola de
Coimbra coincide, aplicando-se a lei antiga.
Esta questo muito importante na matria matrimonial, porque houve uma alterao
relativamente recente, que data de 1977 e que se pode pr a muitos casamentos ainda em vigor,
surgindo o problema de saber se aplica o regime anterior ou o posterior a 1977 das regras de conflitos.
Ora, a soluo dever ser a regra antiga, quer lanando mo de uma posio, quer da
outra, da doutrina.
Porm, surgir o problema da inconstitucionalidade da aplicao das regras de
conflitos antiga (veja-se que elas foram alteradas precisamente para se adaptarem nova
Constituio), o que resultar, na prtica, na aplicao da redaco actual de tais preceitos legais.
CAPTULO VI
REFERNCIA DA NORMA DE CONFLITOS A UM ORDENAMENTO
PLURILEGISLATIVO
Vamos comear a falar do problema da remisso feita pelo D.I.P. para ordenamentos
jurdicos plurilegislativos.
A questo dos ordenamentos jurdicos plurilegislativos est resolvida no art. 20 C.C. Este
artigo identifica desde logo dois tipos de ordenamentos plurilegislativos.
Desde logo, um ordenamento jurdico plurilegislativo um ordenamento jurdico onde
coexistem vrios sub-ordenamentos legislativos, podendo estes sub-ordenamentos serem de base
territorial (como sucede nos E.U.A., Reino Unido, Suia, etc.), ou de base pessoal.
Assim, sempre que cada territrio dentro do mesmo Estado tenha sub-ordenamentos de base
territorial, h um sub-ordenamento jurdico de base territorial.
Poder haver tambm estes sub-ordenamentos, mas de base pessoal, se h Leis diferentes
consoante os grupos de pessoas em causa (v.g. em funo da raa, religio, etc.).
Ora, quando uma regra de conflitos remete para uma determinada Lei de um Estado,
sendo esse Estado um Estado plurilegislativo (quer territorial, quer pessoal), qual o sentido dessa
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2004/2005
remisso? Como se ir concretizar a aplicao da regra de conflitos se tiver de determinar qual

dos sub-ordenamentos aplicvel?
V.G: Se um ordenamento jurdico que quer determinar a capacidade matrimonial de um
nubente remeter para o ordenamento jurdico dos Estados Unidos da Amrica, h que saber, dentre
deste ordenamento jurdico, qual dos sub-ordenamento ir definir esta matria. A cada sub-
ordenamento podem caber normas (neste caso matrimoniais) diferentes.
Este problema natural ao funcionamento do D.I.P. e h que recorrer ao art. 20 CC.
Comecemos pelos sub-ordenamentos de base territorial.

Estabelece o n. 1 do art. 20 C.C. que 1. Quando, em razo da nacionalidade de certa
pessoa, for competente a lei de um Estado em que coexistam diferentes sistemas legislativos locais,
o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema aplicvel. Ora, daqui decorre que a
soluo aplicar o direito interno de cada Estado para determinar qual o sub-ordenamento aplicvel.
Mas a questo est em saber o que este direito interno. que temos ou podemos ter
aqui vrios sub-ordenamentos. No pode ser o direito material, porque h vrios.
A soluo do art. 20 C.C., que uma soluo que remete para o direito tido como
competente pela regra de conflitos, passa pelo direito interno, que ser o Direito InterLocal. Esse
ordenamento jurdico de base territorial, que tem vrios sub-ordenamentos, e que h-de conter em
si mesmo conflitos de leis internas.
V.G.: Nos Estados Unidos da Amrica um cidado residente em New Jersey pode celebrar
contratos com um cidado de Nova York, ambos com legislaes diferentes, e h dentro do mesmo
Estado (Estados Unidos da Amrica) elementos de estraneidade, pelo que os Estados Unidos da
Amrica tero de resolver esses conflitos de Lei, que no internacional, mas interlocal.
Costuma dizer-se que, do ponto de vista do D.I.P., ordenamentos jurdicos como o dos
Estados Unidos da Amrica so um balo de ensaio para o D.I.P..
Portanto, a soluo do art. 20 C.C. dizer que esta questo de saber qual o sub-
ordenamento competente vai ser resolvida pelo direito interlocal desse ordenamento, e este vai
aplicar os mesmos critrios que aplica se o conflito se der internamente.
Ora, para que isto se verifique necessrio que exista nesse Estado um Direito Interlocal
unificado, o que pode no suceder.
Suponhamos que temos o ordenamento jurdico X, que tem trs sub-ordenamentos (A, B e
C). A regra de conflitos que est em questo respeitante capacidade jurdica de um cidado que
nacional de X e aplicvel esta Lei, mas h trs sub-ordenamentos com respostas diferentes para a
questo, podendo no existir a lei do ordenamento X para resolver a questo.
73
Vejamos, ser o direito interno de X que resolve a questo, que interlocal, ou seja,
resolve o conflito que surgir entre A, B e C. H-de haver um direito interlocal que resolva, e assim h
uma resposta de direito inter-local, que funciona dentro de um Estado para dirimir os conflitos locais.
Esse mesmo critrio vai servir para questes de direito internacional.
Mas isto vale se a resposta que dada unvoca, sendo certo que pode surgir uma questo
em que haja vrias solues diferentes e no haja uma resposta unvoca. Cada direito interlocal
pode ter uma resposta diferente para os conflitos, podendo haver dentro de um ordenamento
plurilegislativo este problema, gerando-se um problema de reenvio entre os vrios ordenamentos.
Ora, vai ter de haver, ento, uma resposta alternativa, que uma resposta de D.I.P. deste
ordenamento X. que ele h-de ter um ordenamento de D.I.P. que se refira s relaes com os
outros Estados. partida esse D.I.P. unificado ( o caso da Suia).
Ora, ento X no tem uma lei material comum, e para resolver a questo ser pelo D.I.P. de
X.
Mas e se cada um dos sub-ordenamentos no s tem um direito interlocal prprio, mas
tambm um D.I.P. prprio? H aqui um impasse, que tem resposta no n 2 do art. 20 C.C. (2. Na
falta de normas de direito interlocal, recorre-se ao direito internacional privado do mesmo Estado; e,
se este no bastar, considera-se como lei pessoal do interessado a lei da sua residncia habitual.)
Quando se fala, neste n 2, em direito interlocal, deve ler-se direito interlocal unificado,
e quando se l direito internacional privado, deve ler-se direito internacional privado unificado.
Surge ento neste n o critrio da residncia habitual, tratando-se de uma conexo subsidiria.
O critrio da residncia habitual no suscita estes problemas que vimos, porque ela h-
de situar-se num qualquer Estado, sendo que o problema s surge quando o critrio a
nacionalidade, porque a h referncia a um todo.
S que isto pode suscitar perplexidades relativamente a cidados que residam fora da sua
nacionalidade. o que se chama o sndroma do americano em Paris. Ora, ser que correcto
aplicar a algum que tem nacionalidade (no aptrida) como Lei pessoal a Lei da sua
residncia, s porque no se consegue determinar qual a Lei aplicvel?
Ora, porque no se pode desistir de aplicar a Lei do Estado da nacionalidade da pessoa, e
s por isso, a Escola de Lisboa tem defendido uma interpretao diferente do artigo 20. do Cdigo
Civil. Assim, defende que no se deve ainda desistir da aplicao da Lei do Estado da
nacionalidade, devendo, quando a residncia habitual for fora do Estado da nacionalidade,
encontrar-se dentro desse Estado da nacionalidade o ordenamento com que o sujeito tenha uma
relao mais estreita, aplicando-se, assim, analogicamente o art. 28, ltima parte, da Lei da
Nacionalidade.
Estabelece o art. 28 da Lei da Nacionalidade que Nos conflitos positivos de duas ou mais
nacionalidades estrangeiras releva apenas a nacionalidade do Estado em cujo territrio o
74
2004/2005
plurinacional tenha a sua residncia habitual ou, na falta desta, a do Estado com o qual mantenha
uma vinculao mais estreita. Ora, daqui resulta que, se o plurinacional no reside em nenhum dos
Estados da sua nacionalidade, vamos ver com qual desses Estados da sua nacionalidade ele tem uma
conexo mais estreita.
Assim, a Professora Magalhes Colao defende que este mesmo critrio deve servir aqui, e
no se desistir de aplicar a Lei da nacionalidade do sujeito se ele desistir noutro Estado. Caber ao
julgador determinar qual dos ordenamentos tem mais conexo com o sujeito.
Ora, como vimos ento, o art. 20 CC oferece uma soluo para o problema, que comum
no D.I.P., e que surge quando a regra de conflitos remete para a Lei da Nacionalidade do Indivduo e
essa Lei (esse ordenamento) no unitria, mas tendo antes vrios sub-ordenamentos de ordem
territorial.
Assim, do ponto de vista territorial necessrio saber a que sub-ordenamento (porque eles
tm leis diferentes) nos estamos a referir. Ento, o art. 20 vem dizer que a lex causae que deve
resolver essa questo, indicando o elemento de conexo.Essa lex causae vai fazer apelo ao direito
inter-local desse ordenamento, porque um ordenamento plurilegislativo possuir esse direito inter-
local, o qual resolve os conflitos de lei inter-locais.
V.G.: No ordenamento X, que chamado como Lei Nacional do sujeito M (v.g. para
decidir se o mesmo tem capacidade jurdica), existem trs sub-ordenamentos (A, B e C), havendo este
ordenamento X de possuir um direito interlocal em que se resolve internamente os conflitos entre A,
B e C.
Ora, v.g. se M, que cidado do sub-ordenamento A, celebra um contrato de compra e
venda com um sujeito que natural de B, contrato esse celebrado no sub-ordenamento C, h-de
haver um direito inter-local que v decidir este conflito de leis internas, para se saber que Lei de
aplicar, se a A, B ou C.
Assim, segundo o art. 20 C.C., pegmos neste direito inter-local e a regra de conflitos que
ele oferece para resolver estas questes que ir resolver o nosso problema, que internacional e no
interno.
No entanto, s vezes esse recurso no chega, se o direito inter-local no for unificado, tendo
os sub-ordenamentos A, B e C direito inter-local diferente.
Estes sub-ordenamentos A, B e C para resolverem o seu litgio aplicam as suas prprias
regras de conflitos, podendo at haver reenvio entre eles, mas tendo eles direito inter-local diferente.
V.G.: O sub-ordenamento A diz que se aplica a lei de A, dizendo B que a sua e C
igualmente. Ento no tnhamos uma resposta unvoca, mas tantas quantos os direitos inter-locais.
75
A alternativa era recorrer ao D.I.P. do ordenamento X, porque este tem que ter um corpo
de leis para com os outros ordenamentos.
O n 2 do art. 20 C.C. vem dizer que 2. Na falta de normas de direito interlocal, recorre-
se ao direito internacional privado do mesmo Estado; e, se este no bastar, considera-se como lei
pessoal do interessado a lei da sua residncia habitual.. Aqui h divergncias.
Assim, o Prof. Ferrer Correia entende este n, na sua redaco literal, mas a Prof.
Magalhes Colao tem uma ideia diferente. Entende esta Prof. que h que interpretar
restritivamente o n 2 do art. 20, mas s quando o indivduo tiver a sua residncia fora do estado
da nacionalidade, porque no se deve desistir de aplicar a Lei da nacionalidade a quem tenha
nacionalidade, encontrando-se qual dos sub-ordenamentos tem uma conexo mais estreita com o
sujeito, aplicando analogicamente o art. 28 da Lei da Nacionalidade.
Esta j foi a soluo encontrada pelo Direito Italiano na reforma de 1992, em que se diz que
se deve encontrar sempre com qual dos sub-ordenamentos do ordenamento plurilegislativo o
interessado tenha uma conexo mais estrita.
Relativamente ainda aos sub-ordenamentos de origem territorial, h algumas questes que

ainda se podem colocar, nomeadamente a questo de apesar do art. 20/1 se referir Lei da
Nacionalidade, no n 2 fala-se em Lei Pessoal.
Ora, estes dois conceitos no so equivalentes, sendo que a nacionalidade uma conexo,
nos termos do art. 31/1 C.C., como a Lei determinante do estatuto pessoal, ao passo que a Lei
pessoal est no art. 25 do mesmo Cdigo (que um resumo de matrias ali contidas).
V.G.: No art. 45/3 C.C. refere-se que 3. Se, porm, o agente e o lesado tiverem a mesma
nacionalidade ou, na falta dela, a mesma residncia habitual, e se encontrarem ocasionalmente em
pas estrangeiro, a lei aplicvel ser a da nacionalidade ou a da residncia comum, sem prejuzo das
disposies do Estado local que devam ser aplicadas indistintamente a todas as pessoas.. Ora, ele
indica como lei competente a lei da nacionalidade ou da residncia comum, mas no uma regra de
conflitos do estatuto pessoal, mas antes referida responsabilidade extracontratual, o que faz
questionar, se eventualmente o art. 45/3 ao referir a Lei da nacionalidade, se ela corresponder a um
ordenamento plurilegislativo, se aplica o art. 20 C.C., porque ele fala em Lei Pessoal e j estamos,
nesse fora do estatuto pessoal.
A doutrina entende que, mesmo assim, tem de se aplicar o art. 20.
O art. 20 C.C. coloca como critrio alternativo lei pessoal do interessado a lei da sua
residncia habitual, tratando-se de uma conexo subsidiria e que s surge no mbito da Lei
pessoal.
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2004/2005
A ideia esta: a Lei da residncia habitual a conexo relevante para o art. 31/2 C.C?
Ora, o art. 31/1 diz que A lei pessoal a da nacionalidade do indivduo., sendo que o n 2
(subsidiariamente) vem dizer que So, porm, reconhecidos em Portugal os negcios jurdicos
celebrados no pas da residncia habitual do declarante, em conformidade com a lei desse pas, desde
que esta se considere competente..
O critrio da residncia habitual vale enquanto correspondncia a um dos sub-
ordenamentos do ordenamento plurilegislativos e no fora deles.
Outra questo que podemos abordar saber se, apesar do art. 20, sempre que haja
utilizao de um outro elemento de conexo, que no a nacionalidade, mas a concretizao desse
elemento conduzir a um ordenamento plurilegislativo, se aplica ou no esse art.
V.G: A norma que se refere aos imveis, manda aplicar a lex rei sitae; se eles se situarem
no estado X, que um ordenamento plurilegislativo, h quem questione se ser de aplicar ainda o
artigo 20., porque a prpria regra de conflitos j individualiza o lugar.
Ora, os imveis no esto s, v.g., nos Estados Unidos da Amrica, mas sim dentro de um
Estado dentro dos Estados Unidos da Amrica. Assim, partida, apesar da regra de conflitos se
referir a um ordenamento plurilegislativo, o problema tipo do artigo 20. no existe, porque j
estaria resolvido pela regra de conflitos, sendo certo que s em razo da nacionalidade que
surge o problema do art. 20.
Se a regra de conflitos j individualiza (lex rei sitae) no haveria este problema.
Mas isto no evidente, se atendermos posio da Prof. Magalhes Colao. A mesma
diz que qualquer referncia de uma regra de conflitos tem de ser entendida como feita a um
Estado Soberano. Apesar de o local ser individualizado, esse local h-de corresponder a um
ordenamento legislativo no seu todo (E.U.A. e no a concreta residncia habitual).
A Prof. Magalhes Colao defende que, mesmo nesse caso, sempre que a regra de
conflitos (e fora do art. 20 C.C., porque j no em razo da nacionalidade), conduza
aplicao de um ordenamento plurilegislativo, carece sempre do art. 20 C.C. S apresenta uma
pequena nuance: que a soluo deste art. sempre uma soluo lex causae e, se existir direito
inter-local ou direito internacional privado, so estes que resolvem a questo. Se no existirem
aplica a conexo prevista na regra de conflitos.
V.G: O n. 1 do art. 46 estabelece que 1. O regime da posse, propriedade e demais
direitos reais, definido pela lei do Estado em cujo territrio as coisas se encontrem situadas..
Assim, se queremos definir o regime da propriedade de um imvel que se situa em Los
Angeles, que pertence ao Estado da Califrnia, o Prof. Ferrer Correia diria que no h o problema de
77
ordenamentos plurilegislativos do art. 20 C.C., porque j est fixado o elemento de conexo (lex rei
sitae), que resolve a questo. Diz que esta situao est para alm do art. 20 C.C (que em razo da
nacionalidade).
J a Prof. Magalhes Colao diverge de opinio, dizendo que a referncia lex rei sitae
uma referncia ao Estado Soberano dos Estados Unidos da Amrica e carece sempre da interveno do
art. 20 C.C. Mas como este diz que na falta de direito inter-local e de direito internacional
privado unificado, se recorre lei da residncia habitual, nesse caso no optamos por essa lei da
residncia habitual, nem to pouco pela ltima parte do artigo 28. da Lei da Nacionalidade, mas
vamos antes soluo da prpria regra de conflitos que permite essa individualizao.
Quanto aos sub-ordenamentos de base pessoal, a referncia ao ordenamento

plurilegislativo no suscita problemas de ordem territorial, mas pessoal.
H Estados, como v.g. a ndia, Sria, Israel, etc., em que h leis diferentes consoante os
grupos de pessoas em causa.
Ora, se fizermos uma referncia ao Estado de Israel, preciso de saber qual das leis vigentes
neste Estado que vai ser aplicvel.
O art. 20/3 C.C. vem resolver a questo, referindo que Se a legislao competente
constituir uma ordem jurdica territorialmente unitria, mas nela vigorarem diversos sistemas de
normas para diferentes categorias de pessoas, observar-se- sempre o estabelecido nessa legislao
quanto ao conflito de sistemas..
Aqui, ou temos normas de direito material relativas mesma categoria de pessoas, ou vamos
recorrer a normas materiais que nesses ordenamentos existam para resolver esses conflitos (v.g. no que
toca ao casamento entre pessoas de religio diferente no vale a pena ver as normas de cada um dos
nubentes, havendo normas que resolvem isto), ou esses ordenamentos tm verdadeiras normas de
conflitos interpessoais locais. Em ltima hiptese temos o recurso ao art. 23/2, 1 parte, que diz que
2. Na impossibilidade de averiguar o contedo da lei estrangeira aplicvel, recorrer-se- lei que
for subsidiariamente competente. No caso da lei pessoal ser sempre a lei da residncia habitual,
desde que este no coincida com o ordenamento plurilegislativo de ordem pessoal.
Seguindo a matria, deveramos iniciar agora a matria do reenvio, com algumas

consideraes introdutrias, que so muito importantes.
Iremos, no entanto, falar da ordem publica internacional, e seguidamente da fraude lei,
voltando depois ao reenvio.
CAPTULO VII
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ORDEM PBLICA INTERNACIONAL
Esta matria est claramente exposta no manual do Prof. Ferrer Correia, no sendo necessrio
abord-la em mais nenhum local.
Este problema que iremos ver agora resolvido nos vrios ordenamentos s vezes de forma
diferente.
Esta Reserva de Ordem Publica Internacional um limite aplicao, pelo rgo de
aplicao da Lei do Foro, de Leis estrangeiras, em razo da desconformidade das solues
materiais da Lei estrangeira com os princpios fundamentais do ordenamento jurdico.
Desde logo, necessria a existncia de uma relao privada internacional (a questo jurdica
tem de ter elementos de estraneidade), e essa relao privada internacional h-de reclamar a aplicao
de uma lei estrangeira.
A Reserva de Ordem Publica Internacional s faz sentido no moimento posterior
aplicao da regra de conflitos. Tem de ter j sido aplicada a regra de conflitos, que suscita a
aplicao de uma lei estrangeira, e essa Lei estrangeira material h-de ter um contedo que
contrrio aos princpios fundamentais do ordenamento jurdico do foro.
s vezes h a tentao de aplicar-se a Lei do foro (aquilo que se apelida de lex forismo),
como j vimos supra, que pode at chegar por vias lcitas. Mas o objectivo desta Reserva de Ordem
Publica Internacional no deve ser este lex forismo.
Se verifica que a Lei estrangeira desconforme aos princpios fundamentais da Lei do
foro, no quer dizer que se aplique imediatamente a Lei do foro. Esse recurso lei do foro
alternativo, se for usado de forma sistemtica haver lex forismo.
Esta delimitao da internacionalidade da Reserva de Ordem Pblica Internacional, permite
distinguir a chamada Ordem Publica Internacional, da ordem pblica interna, sendo que uma e
outra no coincidem necessariamente.
Ora, nos princpios de ordem pblica interna temos um conjunto de normas imperativas
do foro, que no podem ser afastadas pelas partes. Da que a ordem pblica interna corresponde ao
conjunto de normas imperativas. Quando que esta ordem pblica interna actua?
Quando a situao interna, ou ento quando uma relao privada internacional mas
aplicada, por fora da regra de conflitos, a lex materiali frum.
Resulta daqui que a verdadeira Ordem Pblica Internacional tem um mbito mais
restrito, s para as relaes privadas internacionais e que reclamam a aplicao da lei estrangeira
material.
79
A deciso final quanto lei aplicvel h-de ser uma lei estrangeira, e depois o Juiz h-de
verificar que o contedo material dela no compatvel com os princpios fundamentais da Lei do
foro.
Mesmo nas relaes privadas internacionais podem ser violados princpios de ordem
pblica interna.
V.G: Podemos ter uma relao privada internacional nestes termos: h um contrato de
compra e venda de um terreno rstico que celebrado entre um portugus e um francs, sendo a forma
da compra e venda regulada pela lei francesa, que permite a forma escrita particular e no escritura,
sendo o negcio assim celebrado e vlido.
O direito francs no concebe, como em Portugal, a escritura pblica como forma imperativa,
havendo violao da norma interna imperativa, mas nem por isso viola a Ordem Publica
Internacional.
Na internacionalidade da relao, esta norma perde a imperatividade, porque no h
desconsiderao dos valores fundamentais do ordenamento jurdico nacional.
H um acrdo do Tribunal da Relao de vora, de 28/10/1983, em que pela primeira vez se
recusa a pretenso de um herdeiro legitimrio, que invocava a sua legtima apesar de saber que se
aplicava situao a lei inglesa (que no contempla a legtima), sendo que o Tribunal considerou que
no h violao da Ordem Pblica Internacional por no se respeitar a legtima.
A Ordem Pblica Internacional um conjunto de normas imperativas, mas
internacionais, porque numa relao privada internacional que regulada por uma lei
estrangeira se verifica que ela viola os princpios fundamentais da ordem nacional.
Enunciaremos de seguida as caractersticas desta Ordem Pblica Internacional. Algumas

delas permitem compreender a questo analisada supra das relaes entre o D.I.P. e o Direito
Constitucional.
que havia quem defendesse que, sempre que na aplicao da lei estrangeira se verificasse a
violao dos princpios fundamentais do ordenamento interno, o Juiz no aplicava essa lei em virtude
da Reserva de Ordem Pblica Internacional, no precisando dos princpios de Direito Constitucional.
Hoje veremos porque que, com as caractersticas da Ordem Pblica Internacional, esta se
pode revelar uma resposta insuficiente para justificar a referncia autnoma ao direito constitucional.
que a Ordem Pblica Internacional absolutamente excepcional. O prprio art. 22/1
C.C. diz isso (1. No so aplicveis os preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos,
quando essa aplicao envolva ofensa dos princpios fundamentais da ordem pblica internacional do
Estado portugus.). que a excepo est na paralisao da lei estrangeira por aplicao da
Reserva de Ordem Pblica Internacional.
80
2004/2005
Por outro lado, ela imprecisa. Ser sempre o julgador que vai subjectivamente avaliar a
situao e ele prprio decidir, comparando, no caso concreto, a aplicao da lei estrangeira com a lei
do foro. E no basta que hajam resultados diferentes, sendo uma diferena diferente e que a ser
aplicada viola os princpios estruturantes do ordenamento jurdico do foro.
Depois, ela actual, sendo feita sempre no momento do julgamento, e no v.g. no momento
da propositura da aco. S no momento do julgamento que vai ser feita a avaliao da interveno
da Reserva de Ordem Pblica Internacional.
Por outro lado, ela nacional, no sentido de que varia a sua dimenso de ordenamento para
ordenamento jurdico. Haver pases em que a Reserva de Ordem Pblica Internacional suscitada
mais vezes.
Por outro lado ainda, h que precisar que este juzo de interveno da Ordem Publica
Internacional no representa, em abstracto, qualquer desvalor relativamente lei estrangeira aplicvel,
sendo um juzo de desconformidade em concreto.
V.G: Est-se a discutir a capacidade matrimonial da mulher, sendo que a lei do foro manda
aplicar a lei da nacionalidade de cada um dos nubentes. A lei da nacionalidade da nubente permite o
casamento a partir dos 12 anos, mas ela, no entanto, j tem 18 anos. Ora, porque a avaliao da
Ordem Pblica Internacional se faz em concreto (sem dvida que um princpio fundamental no
permitir casamentos com menos de 12 anos de idade, em abstracto, e a lei pessoal da nubente no
compatvel com os princpios fundamentais do Estado), ele poder casar no s pela sua lei nacional,
mas tambm pela nossa, j que apesar de abstractamente a lei ofender os princpios do nosso
ordenamento, em concreto j no o faz.
Depois, o funcionamento da Ordem Pblica Internacional exige um nexo de ligao
suficiente com o ordenamento jurdico do foro.
Esta ligao com o foro (inlandbheziung) necessria para haver interveno da Ordem
Pblica Internacional, sendo que nem toda a aplicao em concreto da lei estrangeira pode suscitar a
interveno da Ordem Pblica Inter-nacional, se a situao em concreto no estiver conexionada com
o foro de forma suficiente.
Nas meras situaes de reconhecimento isso no sucede.
V.G: A nacional de um estado polgamo e vai viver para Frana com as suas trs mulheres.
O casamento no era reconhecido em Frana, mas ele j estava casado. Ento as trs mulheres, j
vivas, pedem uma penso ao Estado ao abrigo do sistema de Segurana Social, que derivava de
estarem casadas com o de cujus. Em Frana o Estado reconheceu o direito a elas receberem tal
penso, na medida em que o casamento polgamo no permitido l, mas ele j estava celebrado e s
81
se questionava um direito dele decorrente, considerando que no havia lugar interveno da Ordem
Pblica Internacional.
Isto leva a uma maior delimitao da figura da Ordem Pblica Internacional.
Teramos, ento, para alm da figura da ordem pblica interna e da Ordem Pblica
Internacional, a figura da verdadeira Ordem Pblica Internacional, que so princpios que so
respeitados no foro e se no forem o Juiz paralisa a lei estrangeira, mesmo que a ligao estreita
no exista com o foro (situaes de escravatura, repdio da mulher, negao dos filhos legtimos,
etc.).
Mesmo que a situao com o foro no tenha uma ligao suficiente, esta ligao com o
foro, que a Ordem Publica Internacional exige normalmente, no ser exigida, quando o que
estiver em causa forem princpios que so fundamentais a toda uma comunidade em que se
insere o Estado do foro.
So princpios que j prescindem da ligao com o foro e actuam mesmo como uma Ordem
Publica Internacional.
Esta figura da Ordem Pblica Internacional, com as caractersticas da actualidade,
excepcionalidade, concretizao, ligao com o foro, faz com que ela constitua uma figura de
interveno pontual e no se deva confundir com o limite constitucional autnomo da norma
estrangeira (este verifica que a norma material contraria os limites constitucionais e no se aplica).
Portanto, esse limite constitucional autnomo prescinde do funcionamento efectivo da
Reserva de Ordem Pblica Internacional, que tem caractersticas especiais, normalmente a ligao
com o foro suficiente para recusar a aplicao da lei estrangeira.
A figura da Ordem Pblica Internacional insuficiente em muitos casos.
Resta saber, em concreto, como que o Cdigo Civil resolve o problema da paralisao da
Lei estrangeira. que dizemos que ela no aplicvel, mas tem de haver alternativas.
O art. 22/1 o que faz definir a figura, mas o n 2 estabelece que So aplicveis, neste
caso, as normas mais apropriadas da legislao estrangeira competente ou, subsidiariamente, as
regras do direito interno portugus..
Chegamos ento a esta concluso: Podemos encontrar dois tipos de situaes depois do
funcionamento da Reserva de Ordem Publica Internacional.
No encontramos uma lacuna.
V.G: ao casamento de pessoas de raa diferente naturais da frica do Sul no tempo do
apartaid seria aplicado o art. 49, que remete para a lei deles, mas sendo de raas diferentes
suscitava-se o problema de ordenamentos plurilegislativos de ndole pessoal. Nos termos do art. 23
haveria na frica do Sul uma norma ad hoc que dizia que o casamento no era permitido. Esta lei
estrangeira incomensurvel com os princpios do ordenamento jurdico do foro, e o juiz no aplicava
o ordenamento jurdico portugus.
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Ento a soluo era permitir o casamento e no chega sequer a haver uma lacuna.
Outra situao a seguinte: O Tribunal Alemo no aplicou uma Lei Suia que considerava
que determinados crditos no prescreviam nunca, j que o Tribunal Alemo considerava que no
havia crditos imprescritveis. Neste caso no possvel suprir a lacuna imediatamente, porque
preciso encontrar um prazo para a prescrio e temos de ver qual ser.
S aqui surge a soluo do art. 22/2 C.C. S quando h uma verdadeira lacuna, quando
no possvel dar uma resposta coincidente com os princpios fundamentais do foro, s a se
recorre ao art. 22/2 C.C.
Neste caso dos crditos imprescritveis era preciso encontrar na lei competente as normas
mais apropriadas, ou a do foro subsidiariamente. O Tribunal via na Lei Suia qual o prazo
prescricional mais longo, para atender ratio da norma, porque s esse prazo que respeita esta ratio,
que no poder aplicar.
Se na Suia todos os crditos fossem imprescritveis, a aplicao subsidiria do art. 22/2
aplicar a Lei do foro. Se no houvesse norma comparativa na Lei Suia, era tambm o prazo mais
longo que a Lei do foro admitisse.
Ento:
a) a soluo do art. 22 no a aplicao da Lei do foro imediatamente;
b) mesmo a soluo do art. 22/2 s acontece quando se constate a existncia de uma
verdadeira lacuna com o funcionamento da Reserva de Ordem Publica Internacional, quando no
possvel dar uma resposta directa.
CAPTULO VIII
FRAUDE LEI EM D.I.P.
Comecemos pela noo geral de fraude lei, no se tratando aqui da fraude lei em D.I.P.
Assim, a Fraude Lei uma ofensa INDIRECTA ao preceituado numa disposio legal.
Suponhamos que algum pretende subtrair-se ao comando do art. 877 CC, que preceitua
que na venda de pais a filhos tenha de haver consentimento dos outros filhos. Para levar avante esta
hiptese pode faz-lo de vrias formas:
- assim, pode desde logo vender a um filho sem o consentimento dos outros, caso em
que h uma violao da norma imperativa directamente;
83
- pode, por outro lado, haver um caso de simulao relativa, quando o pai declara doar
ao filho e o filho aceita a doao, quando na verdade o que querem fazer uma venda, havendo aqui
um acordo simulatrio.
Ora, em nenhuma destas duas hipteses temos um caso de fraude lei. Na primeira hiptese
h violao frontal e directa da Lei; Na segunda hiptese h uma simulao relativa.
Deste modo, s haver verdadeira Fraude Lei quando o pai vender a um terceiro o
bem, para que este terceiro o revenda ao filho.
Assim, a fraude Lei, em termos gerais, uma violao INDIRECTA de uma disposio
legal.
Na Fraude Lei, em D.I.P., o que caracterstico que a norma que violada no
uma norma material, mas uma Regra de Conflitos. Portanto, o que se viola indirectamente
precisamente a Regra de Conflitos Bilateral que pode conduzir aplicao de vrias leis
materiais.
Em rigor, s h Fraude Lei em D.I.P. com as Regras de Conflito de natureza bilateral,
porque s estas podem chamar um nmero indefinido de Leis, s atravs dela se pode fugir de uma
norma material para ir ao encontro de outra norma material.
Como exemplo lanamos mo do famoso caso Beauffremont, que o caso de uma princesa
que, pretendendo casar com um prncipe romeno, de nome Bibesco, necessitou de recorrer Fraude
Lei para se poder casar. que ela era apenas separada judicialmente de pessoas e bens (j que a Lei
Francesa no permitia o divrcio), e precisava de ser divorciada para poder casar com o prncipe. Ora,
no conseguindo o divrcio em face da Lei Francesa (cujo elemento de conexo seria a lei pessoal, e
era ento a francesa), ela vem a naturalizar-se cidad de um estado alemo que admitia o divrcio para
que, aplicando a mesma regra de conflitos, mas mudando o elemento de conexo, conseguisse que lhe
fosse aplicada como lei pessoal a alem e no a francesa.
Todavia, o Tribunal Francs entendeu que houve Fraude Lei e ignorou, para estes efeitos, a
naturalizao, continuando a aplicar como lei pessoal e lei francesa, que era a anterior, porque a
mudana era s para lhe ser aplicada outra lei e a princesa no quis, de facto, aderir a uma nova
comunidade.
Atravs do expediente da Fraude Lei, considera-se que essa circunstncia, que leva
aquisio da naturalidade alem, no tem relevncia para aplicao da regra de conflitos que foi
manipulada.
No D.I.P. a norma violada uma regra de conflitos. Ora, em rigor, o que se pretende atingir
na Fraude Lei em D.I.P., no fundo, a fuga a uma norma material (no caso supra no queria a
norma francesa, mas sim a alem, porque a francesa no permitia o divrcio).
Mas em rigor isso s se consegue atravs da manipulao da Regra de Conflitos e do
elemento de conexo utilizado.
84
2004/2005
Podemos distinguir dois elementos essenciais na Fraude Lei, sem os quais a figura no
existir:
a) um elemento subjectivo, que o animus fraudandi, sendo a vontade de defraudar a
Regra de Conflitos. No caso da Princesa isto evidente. De salientar que o Prof. Batista Machado
entende que v.g. um casamento celebrado no estrangeiro s por vaidade ou para ser publicado nas
revistas, e se o objectivo s esse, carecer de animus defraudandi, pelo que no se encaixar neste
instituto por falta deste elemento subjectivo.
b) um elemento objectivo, que a actividade fraudatria, sendo a manipulao, com
xito, do elemento de conexo. Isto ser possvel nas conexes mveis (em que o elemento
potencialmente manipulvel), ou nas conexes mveis imobilizadas (apesar do art. 53 C.C.
imobilizar o elemento de conexo, no quer dizer que no possa haver manipulao do elemento,
porque as partes podem escolher v.g. uma residncia para o tempo do casamento com o intuito de ser
esse lugar a regular as suas relaes, por ser mais favorvel (n 2 do art. 53). Poder surgir mesmo nas
conexes imveis, mas influenciveis pela vontade (v.g. no que toca celebrao do negcio, como no
caso do casamento, as partes podem escolher o local para efeitos de aplicao da regra de conflitos).
O Prof. Ferrer Correia diz que, para alm da manipulao do elemento de conexo, pode
manipular-se o objecto da conexo (v.g. transformar um imvel em mvel. O prprio objecto do
elemento de conexo pode sofrer uma actividade objectivamente fraudatria).
Estes dois elementos tm que estar reunidos para haver Fraude Lei em D.I.P., sendo
necessria a inteno e que se manipule o elemento de conexo.
O objecto, em rigor, da Fraude Lei em D.I.P. a Regra de Conflitos. Podemos at
distinguir o objecto de Fraude Lei e o instrumento de Fraude Lei, reportando-nos mesma Regra
de Conflitos Bilateral.
Esta Regra de Conflitos Bilateral que pode ser objecto de Fraude Lei, aplicando-se a Lei
do foro ou a Lei estrangeira.
Assim, podemos decompor a Regra de Conflitos, dizendo que o Objecto da Fraude a
Regra de Conflitos, que indica a Lei (Lei 1) de que se pretende fugir, e o Instrumento da Fraude
a Regra de Conflitos que indica a Lei 2. A Regra de Conflitos a mesma.
No caso supra da Princesa, a sua Fraude Lei teve como objecto e instrumento sempre a
mesma Regra de Conflitos Bilateral.
Os Tribunais franceses, mesmo no admitindo o divrcio, podem ter de aplicar uma Regra de
Conflitos que contempla abstractamente a hiptese de aplicar a Lei da nacionalidade do interessado, e
essa regra de conflitos objecto e instrumento da Fraude Lei. Vai servir como instrumento a Regra
85
de Conflitos que manda aplicar a Lei alem, e ela consegue isso mudando de nacionalidade e
manipulando o elemento de conexo.
Um autor, de nome Bartin, tem defendido uma proximidade da figura da Fraude Lei
figura da Ordem Pblica, considerando que a interveno do juiz, paralisando a aplicao de
uma Regra de Conflitos porque ela no correcta (no caso da Princesa, o Tribunal recusa a
aplicao da Lei alem, recusando assim a aplicao da Regra de Conflitos), essa actividade de negar
a soluo da Regra de Conflitos parece indiciar uma aproximao figura da Ordem Pblica
(porque a tambm h uma recusa pelo Juiz).
No entanto, possvel encontrar grandes diferenas entre as figuras. Desde logo, porque
na Reserva de Ordem Pblica Internacional a razo de no se aplicar a Lei da Regra de Conflitos
fundamenta-se em critrios de fundo e materiais. O que desconforme ordem jurdica do foro a
soluo da Lei estrangeira. Ao contrrio, na Fraude Lei a razo que leva o Juiz a no aplicar a
Lei no porque em rigor haja desconfiana dessa Lei, e o que relevante so as circunstncias de
facto e no a soluo material que est em causa. No caso da Princesa foi recusada a aplicao da lei
alem porque ela ficava abrangida por ela fraudulentamente.
Portanto, a reposio da Lei competente na Fraude Lei de ndole meramente formal,
conflitual, ao invs do que sucede na Ordem Pblica, em que o que est na base so razes de
ordem material.
Com efeito, trata-se de um problema anterior ao da Reserva de Ordem Pblica. que na
Fraude Lei h uma reposio da justia conflitual e da Lei competente, e s depois que o Juiz
verifica se os princpios da Lei competente so ou no conformes com os princpios fundamentais
da ordem do foro.
O problema da Reserva de Ordem Publica s se coloca face aplicao de Lei
estrangeira que desconforme aos princpios fundamentais do ordenamento do foro, sendo que
o problema da Fraude Lei coloca-se antes.
De salientar que o problema da Reserva de Ordem Pblica pode nunca surgir, porque a
Lei que reposta pela figura da Fraude Lei a Lei do foro.
Mas suponhamos que a princesa era dinamarquesa e no francesa e era a lei dinamarquesa
que recusava o direito ao divrcio, sendo que ela naturalizava-se francesa para conseguir o divrcio
segundo a Lei de Frana. Neste caso o Tribunal francs repunha a Lei aplicvel, que era a
dinamarquesa, e a que podia questionar se a Lei dinamarquesa tinha desconformidade material
com a Lei francesa.
A Reserva de Ordem Pblica podia funcionar como uma segunda triagem, mas sempre
depois da figura da Fraude Lei. Por isso, logicamente anterior a Fraude Lei, e
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2004/2005
cronologicamente anterior e tem de o ser, porque o problema da Reserva de Ordem Publica s

surge depois do problema da Fraude Lei, e pode nunca surgir.
Na Reserva de Ordem Pblica no se aplica a Lei normalmente competente, porque era
uma Lei estrangeira desconforme com os princpios fundamentais do ordenamento do foro. Na
Fraude Lei, pelo contrrio, o que se aplica a Lei que era normalmente competente no fora a
manipulao fraudulenta do elemento de conexo.
Do ponto de vista do julgador, apesar da inteno das partes ser fugir da norma material em
concreto, a paralisao da Lei para que se pretende fugir resulta da actividade fraudulenta.
Pode at haver Fraude Lei estrangeira. Embora nem todos os autores concordem com
isto, por fora do art. 21 CC, as partes podem querer fugir Lei estrangeira e querer aplicar a Lei
portuguesa, e a o Juiz abandona a Lei do foro para aplicar a Lei estrangeira, e no deixa de haver
Fraude Lei. No h um desgnio de preferncia da Lei do foro como poder suceder na Reserva de
Ordem Publica.
Estas hipteses de Fraude Lei tm que ser bem delimitadas. Quando falamos de
manipulao do elemento de conexo, isso por si s no configura Fraude Lei, tendo de haver
inteno.
Mas mesmo que haja essa inteno inicial fraudatria, o tempo poder pagar essa Fraude
Lei. V.G.: Se os interessados mudam de residncia porque sabem que o casamento ser regido por
determinada Lei, passando depois a residir seriamente nesse estado daquela residncia, o tempo
apagar a Fraude Lei inicial.
Por outro lado, s vezes a actividade fraudatria no bem sucedida, quando se

pretende fugir de uma norma que no se conhecia bem o seu contedo.
Suponhamos que A e B contraem casamento em Portugal e, desconhecendo que a Lei
portuguesa j admite o divrcio, pretendendo obt-lo, decidem residir habitualmente em Frana (sendo
eles de nacionalidade diferente), para lhes ser aplicada essa Lei.
Ora, esta situao no de Fraude Lei. Eles manipulam o elemento de conexo,
simplesmente pretendem fugir de uma norma material que no existe, porque o divrcio j era
possvel em Portugal.
Tambm pode surgir uma hiptese em que a prpria conexo falhada.

Suponhamos que algum aconselha um sujeito a ir a Londres fazer um testamento porque l
h liberdade de testar. A Regra de Conflitos a que se pretende fugir para afastar os herdeiros
legitimrios da sucesso.
87
Ora, o art. 62 C.C. estabelece que A sucesso por morte regulada pela lei pessoal do
autor da sucesso ao tempo do falecimento deste, competindo-lhe tambm definir os poderes do
administrador da herana e do executor testamentrio, mandando aplicar a lei pessoal do autor da
sucesso ao tempo do seu falecimento, e que nos termos do art. 31/1 C.C. seria a Lei nacional.
Assim, seria a Lei portuguesa a aplicvel e o sujeito foi a Londres fazer o testamento. Ora, o
elemento de conexo manipulado foi o lugar da celebrao do negcio, mas no esse o relevante
para o testamento e falhar a Fraude Lei, porque a Regra de Conflitos que regula a questo da
substncia da sucesso o art. 62 CC, que manda aplicar a Lei portuguesa.
Vimos que a figura da fraude lei vem impedir que as partes consigam, no domnio do
D.I.P., subtrair-se lei normalmente aplicvel, atravs da manipulao do elemento de conexo
relacionado com a questo jurdica.
A regra de conflitos individualiza um elemento de conexo. O elemento de conexo, em
funo da sua concretizao, potencialmente aplica n leis materiais. Se assim, a regra de conflitos
potenciadora de fraudes porque as partes podem manipular o elemento de conexo. S
possvel quanto aos elementos de conexo mveis, imobilizados ou imveis, que, como vimos, podem
ser manipulados em determinados casos.
evidente que a manipulao do elemento de conexo no pode por si s configurar

fraude lei. necessrio, para que a actividade fraudatria ser sancionada, que haja, mais do que
um elemento objectivo, um elemento subjectivo: violar a regra de conflitos porque se pretende a
aplicao de outra lei material. preciso esta vontade de fugir da Lei A para a Lei B.
H quem diga que h uma aproximao figura da reserva de ordem pblica. Mas se o
fim ltimo da fraude lei a mudana da lei aplicvel, fazem isso atravs da manipulao dos
elementos de conexo.
A reserva de ordem pblica lgica e cronologicamente deve seguir-se fraude lei, porque
esta repe a lei competente.
A reserva de ordem pblica indica uma lei estrangeira que considerada pelo legislador
como incompatvel com a lei do foro. em funo do contedo dessa lei que o juiz recusa a aplicao
de lei estrangeira.
H o afastamento, atravs da reserva de ordem pblica da lei normalmente competente. Na
fraude lei h a reposio da lei normalmente competente. Desde logo, as duas figuras so distintas.
Verificamos os casos aparentes de fraude lei.
88
2004/2005
Vimos uma situao em que o tempo decorrido funciona como apagamento da fraude. O
tempo pode apagar a fraude.
Outra situao, que no de fraude lei, so as situaes em que se pretende erradamente
eliminar a aplicao de uma lei que no existe.
Tambm no h fraude lei quando a conexo falhada. Quando as partes se convencem
que a relao jurdica est regulada pela regra de conflitos x e afinal esto enganadas quanto s
regras de conflitos aplicveis. O que falha a prpria regra de conflitos manipulada.
V.G: Testamento validade da sucesso est prevista no art. 62 C.C., que manda aplicar a
lei portuguesa, a lei pessoal do de cujus.
Tambm uma tentativa falhada quando no se consegue manipular o elemento de
conexo.
V.G: pretende mudar de nacionalidade e no cumpre os pressupostos.
Finalmente, tambm a mera inteno no relevante, no fraude lei.
V.G: o objectivo mudar a sede efectiva. Se a sede adoptada for a sede efectiva, qualquer
que tenha sido a inteno no se revela fraudatria porque a sede adoptada a sede efectiva.
, nos termos do art. 21 C.C., que a questo da fraude lei est prevista e devidamente
sancionada. Este artigo refere-se fraude lei em D.I.P., que sempre uma figura em que h fraude
lei na aplicao das regras de conflitos e to s.
V.G: Ir viver para um paraso fiscal (como o Mnaco), h fraude lei fiscal e no fraude lei
em D.I.P., na aplicao das regras de conflitos.
A sano da fraude lei consiste no regresso ao estado de coisas a que o fraudante
pretendeu evadir-se, com a concomitante ineficcia da situao que ele visou criar.
Desde logo, a determinao do objecto da questo a fraude lei em D.I.P.
H que saber se relevante a fraude lei portuguesa e a fraude lei estrangeira. O

julgador vai atender s situaes em que as partes pretendem fugir lei portuguesa.
Mas, a questo est em saber se a fraude lei estrangeira ser tambm relevante, se quando a
lei de que se pretende fugir a lei estrangeira.
E depois temos que distinguir se a lei para a qual se pretende fugir a portuguesa ou a
estrangeira.
Aqui h uma divergncia doutrinal.
O Prof. Ferrer Correia no admite dar relevncia fraude lei estrangeira, a no ser
que seja tentada para obter a aplicao de outra lei estrangeira. Isto porque se a lei da qual se
89
pretende fugir estrangeira para obter a aplicao da lei portuguesa, a sua relevncia resultaria na
recusa da aplicao da lei portuguesa e na aplicao da lei estrangeira.
Portanto, quando a lei para a qual se pretende fugir lei estrangeira, relevante; mas
quando a lei para a qual se pretende fugir a lei portuguesa, j irrelevante.
Apesar de existir fraude lei, essa fraude lei no relevante porque a lei aplicada vai ser a
lei portuguesa. Respeita-se assim o desgnio das partes. H uma maximizao da lei do foro.
Mas, a Prof. Magalhes Colao entende que h fraude lei de qualquer das formas.
Sempre que esto presentes os dois pressupostos de fraude lei, h fraude lei.
A sano da fraude lei a reposio da lei competente. O julgador ignora a manipulao

dos elementos de conexo nestes casos. o que diz o art. 21 C.C.
A hiptese de fraude lei estaria em permanente considerao aquando do exerccio da
autonomia conflitual, como acontece na Conveno de Roma. Essa escolha de lei poderia revelar-se
em fraude lei.
Na internacionalizao fictcia do contrato no uma fraude lei tpica porque parte-se
de uma questo interna.
A prpria Conveno de Roma descarta a possibilidade, ao dizer que nessa hiptese a
escolha no conflitual, material. Nessa situao particular no h necessidade de interveno
do art. 21 C.C., porque qualquer escolha de lei que seja no sentido de derrogar normas
imperativas da lei inter-na ser nula.
CAPTULO IX
REENVIO OU DEVOLUO
1. DEFINIO DO PROBLEMA:
Problema geral na aplicao das regras de conflitos. Eventualmente as solues prticas sero
diferentes nos diferentes ordenamentos jurdicos.
Esta matria tem uma dificuldade inicial. Est regulada nos arts 21, 22, 25, 16 a 19 CC.
O problema do reenvio tende a ser ultrapassado.
o problema que surge do facto de a legislao estrangeira designada pelo D.I.P. do foro
para regular certa questo jurdica se no considerar aplicvel e antes remeter para outra ordem
jurdica (que tanto pode ser a do Estado local como a de um terceiro Estado). (F.C.)
90
2004/2005
O problema do reenvio uma duplicao do problema inicial do D.I.P. Este problema dirige-
se aplicao do Direito Internacional Privado estrangeiro. Os tribunais portugueses tambm tinham
de aplicar direito estrangeiro quando assim se exigisse.
A lei 1 (L1) a lei do foro (e no necessariamente a lei portuguesa) e pode mandar aplicar a
lei 2 (L2), a lei estrangeira. Pelo fenmeno do reenvio vai atender-se ao D.I.P. de L2.
Quando as regras de conflitos de L2 no aceitam a competncia que lhe foi delegada, porque
as suas regras de conflitos tm uma soluo diferente, com elemento de conexo diferente, manda
aplicar L3. L2 no aceita essa competncia e difere-a. O tribunal de L1 vai insistir na sua soluo ou
vai adoptar a soluo que L2 remete.
Tudo passa pela questo de saber se a Lei 1 pode ou no aplicar direito estrangeiro e se,
para alm disso, vamos aplicar as solues conflituais de direito estrangeiro, ou seja, a lei para a
qual remeta.
A ideia de reenvio considerar que no so competentes, mas competente outro
ordenamento jurdico. a ideia de passar a pasta. Isso pode ocorrer em cadeia. Os elementos de
conexo relevantes para o D.I.P. no so limitados. Temos visto que h determinados elementos de
conexo que se repetem.
L1 L2 L3 L4 transmisso de competncia
A transmisso em cadeia nunca ser finita.
L1 L2 a lei do foro (L1) diz que a L2 competente e a L2 repugna para L1 porque

considera L1 competente.
V.G.: Saber se um brasileiro tem capacidade jurdica em Portugal. Somos remetidos para a
lei brasileira. A soluo conflitual brasileira determina a aplicao da lei da residncia habitual que
em Portugal. Isto significa que o direito brasileiro remete a questo para o direito portugus. uma
situao de reenvio sob a forma de retorno.
V.G: um cidado brasileiro domiciliado em Portugal morre neste pas. Segundo o D.I.P.
portugus, a lei reguladora da sucesso desse indivduo a brasileira; segundo o D.I.P. brasileiro a
portuguesa (lex domicilii).
V.G: o de cujus era um cidado dinamarqus domiciliado na Itlia. A lex fori (portuguesa)
manda aplicar sucesso a lei dinamarquesa (lex patriae), que no entanto defere a questo do ltimo
domiclio do de cujus (italiana).
Em nenhum destes casos a ordem jurdica indicada pelo D.I.P. do foro se julga aplicvel: no
1. devolve ou retorna a competncia prpria lex fori; no 2., como que a transmite ou endossa a uma
91
terceira legislao. E o que se pergunta agora se esta atitude da lei competente (competente segundo
a perspectiva do DIP local) se nos impe dalguma sorte: se de algum modo (e de que modo) devemos
ter em conta para correctamente resolver o conflito de leis ocorrente.
claro que esta questo deve ser posta perante o D.I.P. da lex fori e tratada neste
enquadramento: como problema de interpretao do direito local. Em cada Estado todo o problema de
averiguao do direito aplicvel se resolve de acordo com o D.I.P. nele vigente, ento a questo
referida acima, como parte que daquele problema, s pode ter a soluo postulada por esse sistema.
(F.C.)
Temos ento a duplicao do problema inicial do D.I.P., ou seja, aplicar eventualmente o

EGBGB, o D.I.P. alemo, v.g.
H tambm, simultaneamente, um problema de interpretao da regra de conflitos. O que
que se deve entender por lei? aqui que reside a declarao do problema do D.I.P. e que ao
reenvio dizem respeito.
Como que os vrios ordenamentos jurdicos foram resolvendo o problema de saber se a

referncia ao ordenamento jurdico estrangeiro tambm engloba o D.I.P. estrangeiro?
Foram construdas trs grandes escolas sobre esta matria.
2. SISTEMAS DE DEVOLUO/REENVIO
A primeira grande corrente sobre o reenvio anti-devolucionista: a REFERNCIA

MATERIAL LEI ESTRANGEIRA.
Toda e qualquer referncia deve ser entendida como referncia meramente material
lei estrangeira, isto , como direito material. Acontece isso v.g. no direito brasileiro.
Vamos supor que a L1 (lei do foro) a lei brasileira e esta, em termos de lei aplicvel
capacidade jurdica, aplica a lei da residncia habitual. Supondo ento que o brasileiro reside no Porto,
a lei da residncia habitual a lei portuguesa que, nos termos dos arts 25 e 31/1 C.C., no aplica a
esta questo a lei da residncia habitual. No aceita esta competncia deferida pela lei brasileira. Ns
aplicamos a lei da nacionalidade e por isso retornava para a lei do foro, a lei brasileira. Acontece que o
D.I.P. brasileiro um direito de referncia material lei estrangeira.
A referncia que L1 faz a L2 no sentido da aplicao do art. 125 C.C. No uma
referncia aos arts 25 e 31/1 C.C.
De nada interessa para o juiz brasileiro saber o que dizem os arts 25 e 31/1 C.C., porque
ele vai sempre aplicar o direito portugus, nomeadamente o art. 125 C.C.
92
2004/2005
Ora, este o sistema do direito brasileiro. Em tese, corresponde referncia material lei
estrangeira.
O que a regra de conflitos determina, quando diz, v.g., que as sucesses por morte so
regidas pela lei nacional do de cujus, que os tribunais locais resolvero os problemas levantados
pela sucesso mortis-causa de um estrangeiro tal qual eles seriam resolvidos por um juiz do Estado
nacional do de cujus, na hiptese de se no suscitar qualquer conflito de leis. Seja ainda o primeiro
exemplo de h pouco: sucesso mortis-causa de um brasileiro que faleceu estando domiciliado em
Portugal. Lei competente, segundo a norma de conflitos do foro, a brasileira. Sero os princpios do
direito sucessrio brasileiro que os tribunais portugueses devero aplicar. Sero, isto , aqueles
princpios por que os juzes brasileiros se norteiam sempre que se no levanta qualquer conflito de
leis. (F.C.)
O sistema pode defender uma referncia material pura que visa as leis materiais e no
entanto, porque aderiram a uma Conveno que admite o reenvio em determinados casos, nesses
casos aplica-se a Conveno e admite-se o reenvio. V.G. o direito francs defende sempre a
considerao do reenvio.
O contrrio tambm pode acontecer.
V.G: o art. 15 da Conveno de Roma (obrigaes contratuais) exclui o reenvio.
Os sistemas podem ser sistemas de regras mas as Convenes podem prever solues
distintas.
Os argumentos positivos em favor desta teoria so:
- Funo das normas de conflitos diz-se que seria a soluo mais conforme com a
funo que, historicamente, o D.I.P. foi chamado a desempenhar: assinalar a lei aplicvel s relaes
plurilocalizadas. Ora, se o D.I.P. nasceu com este sentido ou esta aspirao de universalidade, seria
uma contradio nos termos admitir que as suas normas tivessem surgido marcadas do selo de uma
referncia a outras normas com idntica funo mas de sentido divergente;
- Carcter internacional, pelo seu objecto, das regras de conflitos nacionais: Ora, se
os princpios de D.I.P. adoptados por um Estado tm de considerar-se como aqueles que seriam
sancionados por um legislador realmente internacional, e, portanto, como os verdadeiros princpios do
D.I.P. em harmonia com o modo de ser da comunidade dos Estados, seria absurdo que o juiz de um
Estado pudesse reconhecer e aplicar preceitos de direito internacional formulados pelos outros
Estados, como seria absurda e at incompreensvel a aplicao de princpios diferentes dos definidos
por um legislador internacional;
- A doutrina da referncia lei de direito interno a que melhor se harmoniza com o
pensamento modelador de toda a norma de conflitos.
93
Tais so algumas das mais impressionantes razes que se vem aduzidas em defesa do
princpio da referncia material. (F.C.)
Outra corrente, que se subdivide a TEORIA DA REFERNCIA GLOBAL. Numa outra

interpretao das normas de conflitos, a referncia da lex fori lei estrangeira no vai restrita s
normas de regulamentao deste sistema jurdico, e antes o toma na unidade dos sus preceitos,
tanto de direito material como conflitual. Por conseguinte, se na lei estrangeira se nos depara uma
norma que remete o caso para a alada doutra legislao ou essoutra legislao seja a lex fori
(retorno) ou a lei de um outro Estado h que seguir essa nova referncia, desistindo da primeira.
Tal , pelo menos, a acepo mais corrente da teoria da referncia global. Noutra acepo, as
normas de D.I.P. da lei estrangeira s sero consideradas enquanto funcionam como normas
delimitadoras do sistema jurdico a que pertencem. (F.C.)
A teoria da referncia global partilha-se em dois ramos. Um deles o SISTEMA DE
DEVOLUO SIMPLES OU DE REENVIO EM PRIMEIRO GRAU.
A interpretao que dada a uma regra de conflitos ao referenciar-se a uma lei
estrangeira tambm se refere ao D.I.P. mas segundo as regras de conflito.
Quando a regra de conflitos do foro remete para uma lei estrangeira, remete para o
direito material e tambm para o conjunto de regras de conflitos dessa lei estrangeira.
A referncia da regra de conflitos lei estrangeira uma referncia global, abrangendo
tambm as regras de conflitos estrangeiras. o caso do direito francs.
L1 (lei do foro francesa) pratica a devoluo simples
L2 (lei estrangeira) direito material; soluo conflitual
L3 vamos supor que L2 determina a competncia de L3
Vamos supor que as solues conflituais de L2 so diferentes das de L1.
Como L1 aplica o direito material + a soluo conflitual, em L1 vai ser aplicada L3 pois
a lei mandada aplicar por L2.
Se L2 devolve para L1, aplicar-se- sistematicamente L1 RETOR-NO. Se L2 remete para
L3, dever aplicar-se L3 TRANSMISSO DE COMPETNCIA.
V.G: No Tribunal Francs discute-se a validade substancial de uma sucesso de um

dinamarqus.
L1 considera competente a lei da nacionalidade do autor da herana que o direito
dinamarqus (L2)2. Mas o direito dinamarqus no consagra a regra da aplicao da lei da
2
Nesta hiptese prtica inicialmente o sujeito era ingls mas a prof. entendeu ser necessrio alterar o enunciado do caso
dado que o sistema ingls tem um sistema de devoluo dupla e isto poderia criar confuso no estudo uma vez que aqui
estamos a tratar da devoluo simples.
94
2004/2005
nacionalidade e aplica a lex rei sitae para a sucesso de imveis. Os imveis esto na Blgica. Remete
ento para a lei belga (L3).
A lei francesa (L1) vai aceitar essa devoluo e aplica a lex rei sitae, isto , a lei belga (L3) e
no a lei dinamarquesa (L2).
Os fundamentos desta doutrina so os seguintes:
- Unidade e incindibilidade do todo formado pelo direito material e de conflitos. O
ordenamento jurdico um todo de regras materiais e de preceitos sobre a aplicao das leis um todo
incindvel. Se o direito de conflitos do foro remete determinado caso para a Lei 1 e esta o sujeita Lei
2, a resoluo desse caso pelo direito material da Lei 1 no constituiria uma aplicao desta ordem
jurdica, antes a sua violao;
- Argumento da uniformidade de julgados ou da harmonia jurdica internacional;
Contudo, na hiptese do retorno, o reenvio s permite alcanar a harmonia jurdica se a lei estrangeira
designada pela lex fori no admitir, por sua parte, esse mesmo pensamento. foroso concluir que
esta teoria do reenvio no consegue atingir, seno esporadicamente, o objectivo prtico que se prope:
a uniformidade de julgados, a harmonia jurdica. Para que o reenvio conduza harmonia jurdica na
hiptese do retorno, indispensvel que a referncia de L2 a L1 seja uma referncia material,
indispensvel que o direito conflitual de L2 no admita ele prprio o reenvio.
- H sempre vantagem, sob o ponto de vista da boa administrao da justia, em
aplicarem os juzes o seu prprio direito, nico em que naturalmente so versados, nico quem eles
podero interpretar e aplicar sem fortes probabilidades de desacerto. Esta razo, se vlida fosse, s o
seria para a hiptese do retorno: se L2 devolve para L1, dever aplicar-se sempre o direito interno de
L1. Mas, desistir da aplicao da lei estrangeira competente a pretexto de que mais vale aplicar o
direito local redunda, em ltima anlise, em negar o prprio fundamento do D.I.P.. (F.C.)
Por que que dizemos que uma devoluo simples, reenvio em primeiro grau, uma
referncia global?
um reenvio em dois saltos: uma referncia lei material e lei a designar, e no
avana mais independentemente desta se considerar competente ou no.
Ora, quando se faz referncia a L2 vimos que o sistema conflitual de L2 remete para a lex rei
sitae. No se faz referncia de reenvio de L2, nem falamos no sistema conflitual de L3.
Vamos supor que a L3 (lei belga) aplicaria neste caso a lei do lugar da celebrao do
testamento, remetendo para L4. L3 no adopta nem o critrio da nacionalidade, nem o critrio da lex
rei sitae, e nem aplica a lei francesa como lei do foro, mas aponta para a lei da celebrao do
testamento.
95
Supondo que o testamento foi celebrado na Suia, L3 remete ento a questo para a L4.
A questo saber se no foro (L1) esta situao admitida.
Vamos supor que a lei dinamarquesa (L2) adopta, tal como a lei francesa (L1), um sistema de
devoluo simples.
A L1 a lei do foro e considera competente a L2. A L1 aceita que a L2 tenha uma soluo
conflitual diferente que, no caso, a da aplicao da L3. A L1 aplicaria a L3 independentemente
de esta L3 se considerar competente ou no.
A referncia que a L1 faz lei estrangeira uma mera referncia global e uma segunda
referncia material lei por esta designada. No avana mais, independentemente da L3 se
considerar ou no competente.
L1 L2 L3
Se assim, o que significaria um reenvio duplo, em segundo grau?

Seria ainda uma referncia ao reenvio dessa lei estrangeira, ou seja, quando a referncia
regra de conflitos fosse no apenas ao direito material, mas tambm ao D.I.P. e ao reenvio da lei
estrangeira.
Se eu admitir que a L2 faz uma devoluo simples, tal como a L1, significa isto que L2 tal
como L1 quando remete para L3 faz uma referncia global (aplica as normas materiais e solues
conflituais).
Se L2 fosse a lei do foro aplicaria L4.
Se L1 (lei francesa) for um sistema de devoluo dupla, ou seja, tambm aceitar o sistema de
reenvio para alm do direito material e soluo material, vai aplicar L4. isso que significa a
devoluo dupla.
Num sistema de referncia material, a referncia de L1 a uma lei estrangeira apenas
uma referncia s regras materiais e aplica L2.
Se L1 for um sistema de devoluo simples, ao fazer uma referncia lei estrangeira, faz
uma referncia global e uma referncia s normas materiais e s regras de conflitos. Nada
interessar saber o sistema de reenvio de L2 porque L1 s aceita o sistema conflitual de L2, ou seja,
aplicar L3.
Mas se L1 for um sistema de devoluo dupla, aceita as normas materiais, as solues
conflituais e o sistema de reenvio de L2. Este sistema um sistema em que L1 faz sempre aquilo que
L2 fizer e L2 aplicando a L4, L1 tambm aplica a L4.
Nos sistemas de Common Law adopta-se este sistema de devoluo dupla, que tambm
chamado de Foreign Court Theory. O Tribunal do foro faz sempre aquilo que o tribunal estrangeiro
designado pela regra de conflitos fizer.
96
2004/2005
A sua ideia bsica que a referncia da norma de conflitos do foro a determinada lei
estrangeira impe aos tribunais locais o dever de julgarem a causa tal como ela seria
provavelmente julgada no Estado onde essa lei vigora.
O direito francs manda regular a sucesso imobiliria mortis causa pela lex rei sitae, o
direito portugus, pela lei nacional do de cujus. Que lei aplicar, pois, em Portugal sucesso de um
francs que deixou alguns prdios na cidade de Lisboa? A lei francesa, sem dvida, pois os tribunais
gauleses, se fossem eles a decidir, aceitariam o reenvio da lex situs para a lex patriae. Est, portanto,
assegurada graas utilizao pelo juiz portugus de um duplo reenvio a uniformidade de
julgados, a harmonia jurdica.
Bem assim quando a lei estrangeira remeter a deciso do caso para uma terceira legislao.
Suponhamos que o cidado francs falecido em Portugal possua bens imveis em Itlia. O direito
francs endossa a competncia ao italiano, mas aceita o reendosso que este lhe oferece. Logo, ser
pelas regras do direito francs que ns, em Portugal, deveremos resolver o litgio. E, assim, a deciso
do nosso tribunal coincidir, ponto por ponto, com a que seria proferida no mesmo caso quer na
Frana quer na Itlia.
Portanto, esta teoria caracteriza-se pela considerao dada, no s norma preceptiva do
reenvio, eventualmente contida, ao lado da primeira, na lei mandada aplicar. Conforme os casos,
assim os tribunais locais devero observar um s ou um duplo reenvio. Um reenvio duplo, sempre
que a lei estrangeira ordene ela prpria a devoluo, seja ela prpria enformada pelo princpio da
referncia global. Um reenvio nico, quando a lei estrangeira designada pela lex fori, ao referir-se
a outro sistema jurdico, entenda referir-se apenas s disposies de direito interno desse sistema.
(F.C.)
um sistema que tem grandes inconvenientes, nomeadamente chegar a um ciclo vicioso. Se
todos os sistemas fizerem devoluo dupla at haver uma lei que aceite a competncia estamos numa
permanente transmisso de competncias.
V.G. 1: L1 L2 L3 L4
D.D. D.S.(vai aplicar L4 e tambm L1 vai aplicar L4)
(faz aquilo que L2 fizer)
Se L1 faz devoluo dupla, faz aquilo que L2 fizer. Se L2 faz devoluo simples ir aplicar
L4 e tambm L1 aplicar L4.
V.G. 2: L1 L2 L3 L4
D.D. R.M.
Se L2 faz referncia material a L3, vai aplicar L3 e L1 aplica sempre L3 se fizer referncia
global.
97
s vezes as situaes so complicadas. Quando aplicamos as regras de direito portugus
necessrio ter estes sistemas bem assimilados e perceber o que eles significam.
A referncia ao problema inicial que a interpretao da regra de conflitos para saber se
um dos trs sistemas, assim numa situao nova conseguimos subsumir as hipteses.
Vimos j que podemos encontrar trs grandes modelos:

a) um modelo de mera referncia material lei estrangeira;
b) um modelo de referncia global simples lei estrangeira (que considera as
solues materiais e conflituais);
c) um modelo de referncia global dupla lei estrangeira (que consagra as solues
materiais, conflituais e tambm as regras de reenvio da lei estrangeira).
Estes trs grandes modelos tentam responder questo da interpretao da regra de conflitos.
PRESSUPOSTOS DO REENVIO:
1. Ora, isto suceder quando a regra de conflitos se referir a uma Lei estrangeira (a
concretizao do elemento de conexo resulta da lei estrangeira) REFERNCIA DA NORMA DE
CONFLITOS DO FORO A UMA LEI ESTRANGEIRA;
V.G.: No que toca aos imveis, a nossa Lei manda aplicar a lex rei sitae, e ento o imvel
pode estar situado no estrangeiro. Ento, necessrio que o imvel no se situe em Portugal, havendo
uma referncia lei estrangeira.
2. Por outro lado, necessrio que essa lei estrangeira no se considere competente.
ESSA LEI ESTRANGEIRA NO SE CONSIDERA COMPETENTE E DEVOLVE OU
REENVIA A COMPETNCIA PARA OUTRA LEI, QUE PODE SER A LEI DO FORO, OU
UMA OUTRA LEI ESTRANGEIRA.
Ento, as regras de conflitos de L 2 no coincidiro com as de L 1.
Trata-se de um problema de interpretao da regra de conflitos, sabendo se L 1 faz uma

referncia material a L 2, ou se tambm se refere s regras de conflito, ou ainda tambm s solues
de reenvio.
Se L 1 se refere tambm s regras de conflitos, faz uma referncia global a L 2 (mas a
segunda referncia j material, porque quando L 1 considera globalmente L 2, so as solues
materiais e conflituais, e se a soluo de L 2 aplicar L 3, L 1 aplica e h devoluo simples). Neste
sistema de devoluo simples no interessa saber se a prpria L 3 tambm no se considera
98
2004/2005
competente e remete para L 4, porque qualquer que seja a posio de reenvio tomada por L 2, L
1 aplica sempre L 3 e nunca aplicar L 4, porque a primeira referncia global, mas a segunda
material.
J num sistema de devoluo dupla L 1 pode aplicar L 4, porque L 1 faz uma referncia
global dupla a L 2, considerando, assim, as regras conflituais e tambm o sistema de reenvio de
L 2, pelo que L 2 aplicando L 4, L 1 tambm a aplicar.
Assim, num sistema de dupla devoluo L 1 faz sempre aquilo que a Lei mandada
aplicar pelas suas regras de conflitos mandar, mas a razo porque a sua referncia lei
estrangeira total, aceitando a prpria soluo de reenvio dessa lei estrangeira (L 2).
Significa que se eventualmente L 2 fizer referncia material a L 3 e se L 1 for um sistema de
dupla devoluo, L 1 vai aplicar L 3.
Vistos estes modelos, conclumos que este problema de interpretao da regra de conflitos
vai respeitar dois princpios fundamentais:
Um deles um princpio de simplificao e respeito pela soluo conflitual do foro, que
perseguido pelos sistemas que aderem a um princpio de referncia material.
S estes sistemas respeitam na ntegra o sistema de conflitos do foro. Mas perdem em
harmonia jurdica internacional, porque aplicam uma Lei que mais nenhuma das leis no circuito
porventura aplicaria.
H modelos de referncia global dupla, que ganham neste princpio de harmonia
internacional, havendo, pelo menos, duas leis que aplicam a mesma Lei. Nos sistemas de reenvio por
retorno isso por demais evidente.
Se L 1 faz devoluo dupla a L 2, se L 2 adoptar um sistema de referncia material a L
1, que lei L 1 aplica? L 1 aplica L 1, porque L 2 aplica L 1.
Mas se L 2 fizer devoluo simples a L 1, que Lei L 1 aplica? L 1 aplica a lei que L 2
aplicar, mas que Lei aplica L 2? L2 aplica L 2, e L1 aplicar mesma L 2.
J no ser assim se L 1 fizer devoluo simples a L 2. Que lei L 1 aplica se L 2 fizer
referncia material a L 1? L 1 vai aplicar L 1 e L 2 aplicar L 1.
Mas se L 2 fizer devoluo simples a L 1, que lei aplica L 1? L 1; E L 2? L 2. Neste caso
j a soluo diverge. Ambas as leis fazem devoluo simples e no h harmonia internacional, porque
L 1 aplica L 1 e L 2 aplica L 2.
Os sistemas de dupla devoluo, pelo menos no retorno, alcanam harmonia
internacional.
99
Na devoluo simples, normalmente consegue-se potenciar a aplicao da lei do foro,
mas perde-se em harmonia jurdica internacional.
Os sistemas de dupla devoluo tm inconvenientes, que surgem nos casos de retorno ou
transmisso de competncia, quando os outros sistemas tambm fazem devoluo dupla.
V.G: Suponhamos que L 1 (americana) e L 2 (inglesa) tm ambos sistemas de devoluo
dupla. Quanto capacidade jurdica de um sujeito americano que reside habitualmente em Londres, a
lei americana considerava o elemento de conexo da residncia, que em Londres, e a lei inglesa
considerava a nacionalidade, que era americana, logo L 1 considera competente L 2 e esta considera,
por seu turno, competente L 1. Ambas as leis fazem dupla devoluo e a situao mantinha-se num
impasse, tendo de haver adaptao do sistema.
Ora, nenhum dos modelos intrinsecamente bom, sendo que uns potenciam mais a
harmonia jurdica, e outros menos. Sem dvida que a grande diferena est entre o sistema de
referncia material (que anti-devolucionista) e os sistemas de devoluo global (que so
devolucionistas).
O sistema anti-devolucionista agarra-se soluo conflitual do foro, porque nega o reenvio, e
mais prtico, mas perde em harmonia internacional, que o objectivo do D.I.P.. Ora, o reenvio,
quando limitado aos seus efeitos, alcana a harmonia jurdica internacional.
Da que poucos so os ordenamentos que aderem a um destes trs modelos. Temos o
sistema brasileiro, que de referncia material, o ingls, que de devoluo dupla, mas a maioria das
legislaes opta por solues mitigadas (v.g. o caso da Suia, Itlia, etc.). Cada ordenamento tem o
seu sistema, que decorre das suas regras de reenvio.
3. REGIME DA DEVOLUO NO C.C. PORTUGUS:
3.1. PRELIMINARES:
Em Portugal, temos no Cdigo Civil os arts 16 a 19, tendo assim o nosso modelo de
reenvio, que tenta alcanar a harmonia jurdica internacional, mas o que se pretende com o
reenvio a Harmonia de Julgados - que a mesma Lei seja aplicada qualquer que seja o foro -.
O regime adoptado pelo Cdigo Civil em matria de devoluo particularmente
complexo. Define-se por uma srie de regras, entre si hierarquizadas, e com domnios de aplicao
diversos.
Dever dizer-se que o legislador enunciou no art. 16 C.C. a norma geral desta matria, a
que logo abriu desvios, de ampla extenso, consignados nos arts 17/1 e 18/1 C.C. Os preceitos do n
2 do art. 17 e do n 2 do art. 18 logo, no entanto, vm restringir, para o sector da lei pessoal ou do
100
2004/2005
estatuto pessoal, o mbito de aplicao das regras constantes dos pargrafos primeiros de cada um
desses artigos.
O n 3 do art. 17, por seu lado, delimita negativamente o n 2 do mesmo artigo, de forma a
ressalvar, para o caso a que se reporta, a aplicao incondicional do n 1 do preceito, sem as restries
constantes da regra contida no n 2.
Por sua vez, o art. 19 paralisa a aplicao da devoluo que decorreria das regras
consignadas nos arts 17 e 18, em funo de certos resultados de direito material a que conduziriam
tais regras no caso concreto, em comparao com os resultados que se atingiriam com a regra do art.
16. (M.C.)
3.2. O PRINCPIO DA REFERNCIA MATERIAL (art. 16)
O Princpio Geral que domina as solues do Cdigo relativamente ao alcance da

referncia feita lei estrangeira vem expresso no art. 16 C.C., e anti-devolucionista,
estabelecendo-se a que A referncia das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina
apenas, na falta de preceito em contrrio, a aplicao do direito interno dessa lei, pelo que
consagra o princpio regra de direito material. Mas h muitas excepes, passando este princpio a
ser residual.
Apesar de ser contestvel o rigor da terminologia utilizada, no parece suscitar dvidas a
concluso de que o art. 16 exprime a regra de que normas de conflito portuguesas devem entender-se,
na falta de preceito em contrrio, como normas de referncia material: a expresso de direito
interno da lei estrangeira designada s pode querer significar disposies materiais dessa lei,
com excluso das suas regras de conflitos. No sistema do Cdigo, o regime geral pois o da
referncia material. (M.C.)
Portanto, partida, a referncia das regras de conflitos a uma lei estrangeira no
sentido de indicar a competncia da lei material, salvo os preceitos em contrrio.
Estes preceitos em contrrio so os arts 17 e 18 C.C., sendo fcil distinguir as relaes
subsumveis a um e outro, porque o art. 17 C.C. se refere transmisso de competncia (L 2
remete para L 3), e o art. 18 C.C. refere-se ao retorno (quando a Lei mandada aplicar pela nossa
regra de conflitos devolve para a nossa Lei).
101
3.3. CASOS GERAIS DE REENVIO DE SEGUNDO GRAU OU TRANSMISSO DE
COMPETNCIA: O N 1 DO ART. 17
Estabelece o art. 17/1 C.C. que 1. Se, porm, o direito internacional privado da lei
referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislao e esta se considerar
competente para regular o caso, o direito interno desta legislao que deve ser aplicado.. Temos
logo aqui, na expresso Se, porm, um princpio de excepo.
Isto , se o D.I.P. da lei referida pela nossa norma de conflitos (art. 46 C.C. que manda
aplicar a lex rei sitae) sendo esta lei mandada aplicar a L 2 remeter para outra legislao L 3 e
esta L 3 se considerar competente para regular o caso (tem o mesmo elemento de conexo de L 2), o
direito desta legislao L 3 que deve ser aplicado.
Assim, admite-se a transmisso, com a condio de L 3 aceitar essa competncia.
No temos aqui um sistema de devoluo simples, j que para a devoluo simples era
indiferente que L 3 se achasse competente ou no, porque mesmo se L 3 remetesse para L 4 aplicaria
sempre L 3.
No se consagra, portanto, um sistema de devoluo simples, uma vez que nesse sistema
a referncia feita de L 1 para L 2 vale como referncia global, mas a referncia de L 2 para L 3
sempre entendida como referncia material. Assim, a seguir-se este sistema, no caso de L 2 remeter
para L 3, L 1 aplicaria sempre o direito material de L 3, quer esta se considerasse competente quer no.
O n 1 do art. 17, condicionando o reenvio de segundo grau verificao de que L 3 se
considera competente, coloca-se fora da devoluo simples.
A nossa lei no de devoluo simples, porque exige, para fazer o reenvio, que L 3 se ache
competente. E se L 3 no se achar competente e remeter para L 4, L1 aplica que Lei? L 1 vai
aplicar L 2, porque se pressuposto que L 3 se ache competente, se L 3 no aceitar retoma-se ao
princpio geral da referncia material.
Ora, o princpio base da referncia material, conforme consta do artigo 16. do C.C.. O
art. 17/1 C.C. que diz que, se L 2 remeter para L 3 e esta L 3 se achar competente, ser esta que
regular o caso. Mas se L 3 remeter para L 4, volta a aparecer a regra do artigo 16. do C.C., e L 1
aplicar L 2.
O n 1 do art. 17 tambm no corresponde devoluo dupla ou integral. Nesta o
tribunal de L 1 julgaria como o tribunal de L 2. Se este sistema aplicasse o direito material de L 3, o
mesmo decidiria L 1 e isto, quer L 3 se considerasse competente, quer no se considerasse
competente para regular a questo.
102
2004/2005
Desta anlise parece poder concluir-se que o que est na base do n 1 do art. 17 o intuito
de alcanar uma certa harmonia de julgados. O desvio regra da referncia material s se verificar
se L 3 se declarar competente.
A questo est em interpretar bem o sentido do art. 17 C.C., que admitir
excepcionalmente o reenvio, sempre que este reenvio permita a harmonia internacional de julgados.
preciso ter ateno interpretao que se faz deste art. 17 C.C. O mesmo diz que se o
D.I.P. da lei estrangeira referida pela nossa norma de conflitos remeter para outra lei e ela se
considerar competente, ser essa a competente. que o n. 1 do art. 17 refere que 1. Se, porm, o
direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra
legislao e esta se considerar competente para regular o caso, o direito interno desta legislao
que deve ser aplicado..
A questo est no termo remeter. Qual o sentido que devemos dar a este verbo? Ser s
referenciar ou aplicar efectivamente.
Suponhamos que L 1 remete para L 2 (D.S.), que por sua vez remete para L 3 (D.S.), vindo
esta L 3 a remeter tambm para L 2. Aqui L 1 considera que competente L 2, e L 2 remete para L 3,
sendo que L 3 tambm no se considera competente e remete para L 2.
L1 L2 L3
D.S. D.S.
Nesta hiptese L 3 no se considera competente, e no se verificaria o art. 17/1 C.C. Mas
que Lei L 3 aplicava? No h aqui devoluo dupla. L 3 manda aplicar L 2 e o sistema devoluo
simples, havendo uma referncia global e uma segunda referncia material, e L 3 aplicar L 3.
Portanto, o pressuposto de L 3 se considerar competente est verificado por outra via.
Mas que Lei L 2 aplicava? L 2. O primeiro pressuposto do reenvio, que a Lei se considerar
competente, no est verificado. uma hiptese de no reenvio, porque ele pressupe que a Lei se no
considera competente e envia para outra. L 2 ao considerar competente L 3 e ao fazer uma devoluo
simples aceita a soluo conflitual de L 3 e L2 aplica-se a si prpria.
Assim, onde se l remeter, no art. 17/1, deve ler-se aplicar.
S quando L 2 aplicar efectivamente uma terceira Lei que h reenvio.
necessrio que L 2 efectivamente aplique uma terceira legislao, porque se aplicar a si
prpria no h reenvio e no h um sistema em que remeta para outra lei. Dado o sistema de reenvio
operado por L 2 ser a devoluo simples, faz uma referncia global a L3 e uma referncia material a
si prpria, deixando de ser relevante em termos de reenvio, aplicando L 2.
103
Nesta hiptese, ento, no se aplicar sequer o art. 16 C.C., porque este artigo refere-se
ao reenvio e nesta hiptese verdadeiramente no h reenvio, porque consideramos L 2 na nossa regra
de conflitos, e de facto esta a lei aplicvel, mas em virtude das suas regras de reenvio.
O nosso sistema no seguiu um dos modelos tpicos. Tentou-se que dentro das leis de um
circuito, todas estejam de acordo com a lei a aplicar. Isso consegue-se com um sistema como o nosso
que no de devoluo simples.
Num sistema de devoluo simples, se L1 faz devoluo simples, faz uma primeira
referncia global a L2 e depois uma segunda referncia material a L3. Aplicar sempre L3, mesmo que
L3 no se ache competente e aplique L2.
L1 L2 L3
No sistema de devoluo simples, L2 aplica L3 e L3 aplica L2 e no h harmonia jurdica
internacional.
O nosso sistema vai exigir que L3 se ache competente para que todas as leis do mesmo
circuito apliquem a mesma lei.
Para fazermos reenvio necessrio que haja um objectivo superior que o justifique.
O art. 17/1 C.C. diz que Se, porm, o direito internacional privado da lei referida pela
norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislao e esta se considerar competente para
regular o caso, o direito interno desta legislao que deve ser aplicado.. remete para essa
legislao se achar competente.
Neste caso acima referido, no haveria reenvio porque L3 no se considera competente. S
h reenvio se L3 se considerar competente, havendo assim harmonia jurdica internacional.
L3 tem de se achar competente directa ou indirectamente (no propriamente atravs da sua
soluo conflitual, mas atravs do seu prprio sistema de reenvio).
Se L3 manda aplicar L2 porque no se acha competente e por isso no podamos aplicar
L3 pois falta o pressuposto.
Mas pode acontecer que L3 faa devoluo simples a L2 e isso faz com que L3 se ache
indirectamente competente. L3 acaba por aplicar efectivamente L3. L1 vai aplicar L3.
Quando o art. 17/1 C.C. diz Se, porm, o direito internacional privado da lei referida pela
norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislao e esta se considerar competente para
regular o caso, o direito interno desta legislao que deve ser aplicado., se o D.I.P. de L2 remeter
para outra legislao, ou seja, L3, e esta se achar competente devemos ler e esta se considerar
competente DIRECTA OU INDIRECTAMENTE. H uma preciso a fazer.
104
2004/2005
O art. 17/1 C.C. vem admitir o reenvio mesmo que a legislao se ache competente
indirectamente, ou seja, venha a aplicar-se a si prpria havendo uma situao de retorno.
Significa que L3 vai aplicar L3 porque h uma situao de retorno: h uma primeira referncia
material e depois global.
Portanto, se tivssemos esta hiptese:
L1 L2 L3
R.M. R.M.
Aqui teramos reenvio ou no? Aplicvamos o art. 16 ou 17 CC?

O art. 16 porque L3 faz referncia material a L2, no se achando competente nem directa
nem indirectamente. Camos numa situao de referncia material aplicao do art 16 C.C.
S seria uma situao de reenvio se o sistema de reenvio de L3 fosse de devoluo simples.
L1 L2 L3
R.M. D.S.
As solues conflituais so exactamente as mesmas. O que muda o sistema de reenvio
e muda a aplicao concreta da lei.
A segunda preciso que O TERMO REMETER TEM QUE SER LIDO COMO APLICAR.
L1 L2 L3
D.S. D.S.
Aqui tnhamos os pressupostos do artigo 17. do C.C. cumpridos. L3 considera-se
competente indirectamente. Mas mudou o sistema de devoluo de L2. L3 faz devoluo simples a
L2. Apesar de L2 remeter para L3, ela no aplica L3 mas sim L2. L2 aplica L2 e faz uma primeira
referncia global a L3 e uma segunda referncia material a L2.
Isto significa que no h sequer um problema de reenvio.
Neste caso o problema est em que o facto de L2 aplicar-se a ela prpria destri a primeira
parte do n 1 do art. 17 C.C. Como L2, atravs do seu sistema de reenvio, se aplica a si prpria, tudo
se passa como se L1 aplicasse L2 e L2 considera-se competente. No h assim um problema de
reenvio.
105
Outro aspecto tem a ver que quando se l que Se, porm, o direito internacional privado da
lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para OUTRA LEGISLAO e esta se considerar
competente (), essa outra legislao que L2 aplica pode no ser L3, mas sim L4.
L1 L2 L3 L4
D.S. R.M.
L3 no se acha competente (nem directa ou indirectamente) e faz referncia material a L4,
aplicando L4. L4 acha-se competente. L2 tem que fazer devoluo simples, por isso aplica L4.
Nesta hiptese aparentemente no estaramos perante uma hiptese do artigo 17. do C.C..
Vamos fazer o teste de harmonia de julgados:
L2 --- L4
L3 --- L4
L4 --- L4
Ora, se aplicssemos o art. 17 no sentido de L2 aplicar outra legislao e esta se considerar
competente, no aplicaramos este artigo porque L3 no se considera competente.
Significa que L1 iria aplicar, se no fizermos reenvio, L2. uma lei diferente de qualquer
uma das outras leis do circuito.
Se fizermos reenvio, e outra legislao queira dizer uma lei x qualquer e ela se achar
competente, ser essa lei x a aplicar.
Esta L4 acha-se competente e ser L4 a lei a aplicar.
Portanto, se lermos o art. 17 C.C. desta forma, e se L2 aplicar no L3, mas outra lei
qualquer, como v.g. L4, conseguimos a harmonia dos julgados.
O art. 17 C.C. nunca refere uma terceira legislao, apenas se refere a outra legislao. O
D.I.P. de L2 pode aplicar outra legislao mas no diz qual essa legislao.
Em concluso, deve entender-se que h reenvio no direito portugus, nos termos do art.
17 C.C., num caso de transmisso de competncias, se:
1 - L2 aplicar uma Lei x (outra legislao qualquer, seja ela L3 ou L4 L5 que j ser
mais difcil pois no h tantos elementos de conexo para ligarem 5 leis);
2 - Lei x aplicar Lei x (acha-se directa ou indirectamente competente).
Isto sempre assim por mais complexa que a situao for. Temos que pensar sempre qual
a lei que L2 aplica. Se L2 no aplica uma Lei X falhava o primeiro pressuposto, e isso o
necessrio para aplicar o art 17 C.C., sob pena de voltarmos para o art 16 C.C., pois no
haveria reenvio.
Lei x (outra legislao mandada aplicar por L2) tem que aplicar Lei x (achar-se competente
directa ou indirectamente).
106
2004/2005
Verificamos que:
L1 L2 L3
R.M.. D.S.
L2 aplica Lei x. Lei x aplica Lei x.
L1 L2 L3
D.S. D.S.
No se verifica o reenvio.
L1 L2 L3 L4
D.S. R.M.
L1 aplica L4: h reenvio.
Problema
H uma constatao de que a Escola de Coimbra no foi to longe na interpretao das regras
de conflitos. A Prof. Magalhes Colao foi bastante mais longe do que o Dr. Ferrer Correia e do que o
Dr. Baptista Machado.
L1 L2 L3 L4 L5
D.D. D.S. R.M.
L3 aplica L5.
L2 aplica Lei x (L5).
L5 acha-se competente.
L1 L2 L3 L4
D.S. D.S. D.S.
Esta hiptese de polmica na doutrina. A Escola de Coimbra no considera reenvio e a
Prof. Magalhes Colao considera.
Que lei aplica L2? Que soluo conflitual e que posio sobre o reenvio?
L2 aplica L4 (primeira referncia global a L3 e uma segunda referncia material a L4).
E que lei aplica L4?
107
L4 aplica L4.
Portanto, esto verificamos os pressupostos do art. 17/1 C.C., tal como a doutrina
aperfeioou o artigo.
Em termos de harmonia de julgados isto significa que L1 aplica L4.
Que lei aplica L3?
L3 faz uma primeira referncia global a L4 e uma segunda referncia material a si
prpria.
O princpio da harmonia dos julgados neste caso no est demonstrado. Para o Dr. Baptista
Machado no h reenvio e refere-se directamente a isso. J a Prof. Magalhes Colao diz que nesta
hiptese no uma soluo ptima mas uma soluo sub-ptima, porque se fizermos o reenvio
faremos o que faria L2 e L4, por isso s estaremos em desacordo com o que faria L3, com uma das leis
do circuito. Mas isto prefervel a aplicar o art. 16 C.C., que manda aplicar L2 (lei que nenhuma lei
mandava aplicar).
No est provada a total harmonia internacional dos julgados.
L1 L2 L3 L4
L2 tem que aplicar uma Lei x L4
Est aqui o princpio da harmonia internacional dos julgados.
O Dr. Baptista Machado entende que naquele caso que vimos no havia reenvio,
diferentemente da Prof. Magalhes Colao, por no haver uma total harmonia internacional dos
julgados. Como no h harmonia para a aplicao de L4, no h reenvio para este autor.
Tudo o que est em causa aplicar as leis com mais proximidade.
Esta a regra base em termos de transmisso de competncia para o legislador portugus.
3.4. LIMITE REGRA DO N. 1 DO ART. 17, NO CASO DO ESTATUTO PESSOAL: Ns. 2

E 3 DO ARt. 17
O art. 17 C.C. no tem s este n 1, tem mais nmeros que vm a dificultar as hipteses,
mas o essencial o seu n 1.
Verificado que admissvel o reenvio naquele caso, pode haver uma situao
excepcional que vem prevista no art. 17/2 C.C., e que diz o seguinte: Cessa o disposto no nmero
anterior, se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir
habitualmente em territrio portugus ou em pas cujas normas de conflitos considerem competente
o direito interno do Estado da sua nacionalidade.. Voltamos ao art. 16 C.C.
108
2004/2005
L2 a lei pessoal. Ser a lei da nacionalidade, nos termos do art. 31/1 do C.C. Isto pode-se
configurar em forma esquemtica:
L1 L2 L3
Lei r.h. Lei nac. ou r.h.
A L1 a lei portuguesa que aplica a lei da residncia habitual e ele reside num Estado que
aplica a lei da nacionalidade. Mesmo que a lei da nacionalidade indique uma L3, no h reenvio e
voltamos ao art. 16 C.C.
Se fizermos reenvio significa que desistimos de aplicar a lei da nacionalidade.
Porque h uma outra lei com a segunda conexo mais importante (residncia habitual) a
insistir na aplicao da lei da nacionalidade, ns no vamos desistir da aplicao da lei da
nacionalidade.
H uma insistncia pela segunda lei mais importante em termos de estatuto pessoal
(residncia habitual) e cessam as razes da harmonia de julgados. Na balana vemos: por um lado, o
nosso sistema conflitual que defende a aplicao da lei da nacionalidade, e por outro lado, o
princpio da harmonia internacional de julgados, que nos fazem desistir da lei da nacionalidade,
mas que no nos fazem desistir da lei da residncia habitual. Neste caso, no vamos desistir da
aplicao da lei da nacionalidade.
A estrutura do art. 17/1 C.C., tem que respeitar a ordem cronolgica do preceito. Para
aplicarmos o art. 17/2 C.C, TERAMOS DE TER UMA SITUAO DE REENVIO (art. 17/1 C.C.). No aplicamos
o art. 17/2 C.C. sem configurar a hiptese de reenvio.
No sendo uma situao de reenvio j aplicaramos o art. 16 C.C.
Havendo uma situao de reenvio depois temos que controlar estes aspectos do art.
17/2 C.C.
L1 L2 L3
R.M. D.S.
L1 L2 L3 L4
109
D.S. R.M.
L1 L2 L3
Vamos supor que h reenvio e que estamos perante uma questo de estatuto pessoal (relao
familiar/sucessria, capacidade e personalidade jurdica).
No vamos prescindir de L2 se o interessado residir em Portugal ou se a lei da residncia
habitual do interessado considera competente a lei da sua nacionalidade. O que justifica o facto de
haver mais uma lei em contacto com a situao.
No a harmonia internacional de julgados que vai justificar o afastamento da lei da
nacionalidade.
Portanto, esta a EXCEPO EXCEPO do art. 17/1 C.C.
O art. 17/3 C.C. prev outra hiptese: Ficam, todavia, unicamente sujeitos regra do n 1
os casos da tutela e curatela, relaes patrimoniais entre os cnjuges, poder paternal, relaes entre
adoptante e adoptado e sucesso por morte, se a lei nacional indicada pela norma de conflitos
devolver para a lei da situao dos bens imveis e esta se considerar competente..
Estamos perante matrias do estatuto pessoal.
L1 L2 L3
Lex rei sitae
A nossa L3 a lex rei sitae. Ou seja, volta a haver reenvio.
Se voltarmos soluo do n. 1 aplicamos L3.
Esto em causa imveis e situao de estatuto pessoal. H uma lei da situao do imvel em
causa e vamos aplicar a lex rei sitae e no a lei da nacionalidade, por um princpio de maior
proximidade (que o que justifica tambm o art. 47 face aos arts 25 e 31/1 C.C.).
Agora, aqui a aplicao da lex rei sitae justifica-se porque a lei mais prxima da situao. O
Estado ter melhores condies para resolver estas questes.
No podemos partir de uma qualquer situao:
L1 L2 L3
D.S. D.S.
110
2004/2005
No havia reenvio. L2 aplica L2 e no uma Lei x. L3 aplica L3. Mesmo que L3 fosse a lex
rei sitae no era por isso que aplicaramos o art. 17/3 C.C. Est negado o reenvio.
O esprito da norma dizer que o art. 17/3 C.C. excepo ao art. 17/2 C.C. que, por
sua vez, uma excepo ao n 1 que, por sua vez, uma excepo ao art. 16 C.C.
Neste caso do art. 17/3 C.C. h reenvio. H este mecanismo.
No basta que L3 seja lex rei sitae e se ache competente. NECESSRIO ESTARMOS PERANTE UMA
SITUAO DO ART. 17/2 CC. No entanto, excepcionalmente, todavia, fica sujeito s regras do n.
1: volta a haver reenvio.
uma matria que tem a ver com o estatuto pessoal mas tambm tem uma natureza
patrimonial (problemas relacionados com os imveis).
Caso Prtico
L1 L2 L3
Lei PT. Lei Grega Lei espanhola
(r.h.) (lei nac.) (lex rei sitae)
Vamos supor que temos um casal grego, com residncia habitual em Portugal, e que em
processo de divrcio (em Portugal) querem saber o destino de um imvel sito em Espanha.
Em princpio amos aplicar a lei grega (art. 17/1 C.C.).
H uma insistncia da aplicao da lei da nacionalidade (L2) pela lei da residncia habitual
(L1).
A L3 a lei da situao do imvel (art. 17/3 C.C.). Havia, portanto, uma situao de
reenvio, que cabia no art. 17/2 C.C., mas h uma excepo do art. 17/3 C.C., que se aplicava
neste caso.
Nota: O art. 52 C.C. no se aplicava porque se aplica s regras do regime material; e
quando est em causa a partilha o art. 53 C.C.
Vamos agora supor que eles residem em Espanha.

L1 L2 L3
Lei PT. Lei grega Lei espanhola
Art. 53 (lei nac.) (lex rei sitae e lei r.h.)
Neste caso aplicamos o art. 17/1 C.C.
Inicialmente, a lei portuguesa faz referncia material a lei estrangeira: lei grega e
aplicaramos o art. 16 C.C. No entanto, de acordo com o art. 17/1 C.C., a lei portuguesa admitir o
111
reenvio se a lei grega indicar outra legislao, e o caso: a lei espanhola. Desta forma, haveria
reenvio. S no assim se a lei de residncia habitual (agora a lei espanhola) insistir em aplicar a lei
da nacionalidade. Mas aqui no o faz. No temos uma situao do art. 17/2 C.C. Faz-se reenvio pelo
art. 17/1 C.C. Aplica-se L3 por um princpio bsico de admissibilidade do reenvio e no por um
princpio de maior proximidade.
3.5. CASOS ESPECIAIS DE REENVIO DE PRIMEIRO GRAU OU RETORNO DE

COMPETNCIA: O N. 1 DO ART. 18
L1 L2
O retorno obedece a uma soluo diferente, que est no art. 18/1 e 2 C.C.
Art. 18/1 C.C.: Se o direito internacional privado da lei designada pela norma de
conflitos devolver para o direito interno portugus, este o direito aplicvel.
Admitimos o reenvio sob a forma de retorno se o D.I.P. de L2 aplicar o direito interno
portugus. H aqui uma referncia ao D.I.P. de L2 (sistema conflitual e reenvio) se este remeter
(referncia material) para o direito interno de L13.
Ento, L1 ir aplicar L1. L2 aplica L1. Neste caso haver harmonia jurdica internacional.
Vamos supor que L2 faz devoluo simples para L1.
L1 L2
D.S.
L1 aplica L1. Se no fizermos reenvio L1 aplica L2 e h harmonia internacional de julgados
se no fizermos reenvio.
O preceito do n 1 do art. 18 no corresponde devoluo simples, uma vez que
segundo esta, se L2 remete para L1, esta remisso sempre entendida por L1 como referncia
material, qualquer que seja o alcance que objectivamente pertence norma de conflitos de L2 no
respectivo sistema.
Nos termos do n 1 do art. 18 s haver devoluo se L2 remeter para as disposies
materiais de L1 o que obriga a descobrir qual o alcance da referncia de L2 a L1 e a condicionar
resposta a dar a esta questo a aplicao ou no aplicao do reenvio de primeiro grau.
Tambm no corresponde devoluo dupla ou integral. Na devoluo dupla, o tribunal
de L1 julgar sempre como o tribunal de L2, quer este venha a aplicar o direito material de L1 quer o
de L2.
3
No se diz que o D.I.P. de L2 remeta para L1, mas que o D.I.P. de L2 remeta para o direito interno de L1.
112
2004/2005
No sistema do Cdigo, a aplicao do direito material de L2 no decorre nunca do reenvio,

mas sim da regra do art. 16. A aceitao do reenvio, nos termos do n 1 do art. 18, sim
condicionada a um dado resultado definido por L2 a aplicao de direito material de L1. (M.C.)
Podemos ter tambm situaes de retorno indirecto, em que L2 continua a aplicar L1

indirectamente por via de L3.
L1 L2 L3
D.S.
Se o D.I.P. de L2 aplica, apesar de referir L3, o direito interno portugus, temos uma situao
de retorno. Mas necessrio que L2 faa devoluo simples. L2 aplica L1.
Que lei aplica L3?
L3 aplica L1. Portanto, L1 far reenvio e aplicar L1.
O D.I.P. de L2 aplica L1 atravs da devoluo simples e h retorno indirecto. no sentido de
aplicar o direito interno (primeira referncia global e uma segunda referncia material).
Casos de aplicao, ou no, do art. 18/1 C.C.
V.G. 1: L1 L2
RM
V.G. 2: L1 L2
DS
V.G. 3: L1 L2 L3
DS RM
V.G. 4: L1 L2 L3
DS DS
Estamos a analisar as hipteses de reenvio por retorno, previstas no art. 18 C.C.
113
Ora, temos uma hiptese de retorno quando o D.I.P. da regra de conflitos estrangeira referida
pela lei do foro remeter outra vez para a Lei do foro, sendo isto mesmo que diz o art. 18/1 C.C. (1.
Se o direito internacional privado da lei designada pela norma de conflitos devolver para o direito
interno portugus, este o direito aplicvel.). Sempre que L2 aplicar o direito do foro temos uma
situao de reenvio sobre a forma de retorno.
E pode tratar-se de reenvio sob a forma de retorno directo (como sucede no primeiro
exemplo supra), ou pode tratar-se de reenvio sob a forma de retorno indirecto (o que sucede no
terceiro exemplo supra), em que L2 acaba por aplicar o direito interno do foro indirectamente.
O art. 18/1 C.C. admite o retorno, colocando como condio que o D.I.P. de L2 aplique o
direito interno de L1, ou seja, que aplique efectivamente o direito material interno portugus.
o que se verifica no primeiro exemplo, em que L2 ao fazer referncia material a L1 aplica o
direito interno de L1.
Mas se atentarmos no terceiro exemplo, L2 no remete directamente para L1, antes o fazendo
indirectamente, atravs de L3, aplicando, assim, L1.
Significa isto que podemos descartar a segunda hiptese supra como um caso de reenvio, j
que L2 apesar de referir L1 no aplica o direito interno de L1, porque aplicar antes L2 (faz devoluo
simples), e no haver harmonia jurdica internacional.
No terceiro exemplo h a tal harmonia jurdica internacional, j que L2 aplicava L3 e L3
remete materialmente para L1, sendo que L2 aplicar ento L1, tal como L3.
No quarto exemplo temos uma hiptese que divide a doutrina, tal como acontecia no art. 17
C.C. que a Escola de Lisboa admite aqui o reenvio, mesmo que todas as leis no circuito no
coincidam na mesma soluo, havendo aqui tambm a tal soluo sub-ptima.
Aqui se fizermos reenvio aplicamos L1, que a lei que L2 aplica, e se no fizer aplica L2,
que a Lei que L3 aplica.
Como vimos, no segundo exemplo no h reenvio, aplicando-se ento o art. 16 C.C.
No quarto exemplo temos uma situao daquelas em que a Escola de Coimbra no admite
reenvio, mas a Escola de Lisboa j o admite. que a Lei diz que L2 tem de remeter para L1 e esta
Lei que se aplica. H um princpio que o da boa aplicao da justia, porque o retorno implica a
aplicao da Lei do foro.
Ora, no quarto exemplo haver reenvio; no terceiro tambm, assim como no primeiro; j no
existe reenvio no segundo exemplo, porque no esto preenchidos os pressupostos do art. 18/1 C.C.
H um caso que tambm suscita muitas dvidas, que o seguinte:
V.G: L1 L2
DD
114
2004/2005
Suponhamos neste exemplo que se trata da sucesso de um sujeito britnico que morre com
bens imveis em Portugal. Este um caso que foi objecto de um Acrdo da Relao de vora que
devemos analisar. A questo estava em saber se aplicava a Lei inglesa ou a portuguesa, na medida em
que o D.I.P. ingls regulava a sucesso imobiliria pela lex rei sitae (que era a portuguesa). Todavia,
o D.I.P. ingls faz devoluo dupla lei portuguesa. Ora, havendo esta soluo de retorno, a questo
est em saber se esto preenchidos ou no os pressupostos do art. 18/1 C.C.
Se o art. 18 dissesse que haveria retorno se L2 remetesse para a lei portuguesa, no haveria
retorno (L1 aplica L1). Mas o art. 18/1 diz que se o D.I.P. de L2 aplicar o direito interno portugus,
este o direito aplicvel.
que se L2 fizer referncia material haver reenvio; se L2 fizer devoluo simples no
haver reenvio; Mas se L2 fizer devoluo dupla a L1, L2 faz o que L1 fizer. O que L1 faz ou no
depende de L2.
Se L1 aplicar L1 (fizer retorno), L2 tambm aplica L1; mas L2 j aplica L2 se L1 aplicar L2
(se no fizer retorno).
L1 faz ou no retorno dependendo de L2 fazer referncia material.
Nesta situao a Prof. Magalhes Colao entende que no podemos dar por verificados os
pressupostos do art. 18/1 C.C. Deve prevalecer a regra do art. 16 C.C.
O art. 18/1 estabelece que L1 aceita o retorno se L2 aplicar o seu direito interno. Se L2
aplica L1 se ns fizermos reenvio, fica por demonstrar aquilo que ns queremos provar (L2 aplicar o
direito interno de L1), no se preenchendo os pressupostos do art. 18/1 C.C. Ento, aplicaria L2, que
a lei inglesa.
O Acrdo da Relao de vora refere tambm a posio diversa, do Dr. Batista Machado,
que entende que o princpio base do reenvio o da harmonia internacional de julgados, e se a L2
faz uma devoluo dupla a L1, esta harmonia est assegurada, j que L2 faz o que L1 fizer.
Se L1 faz reenvio h retorno e aplica-se L1; Se L2 nesta situao lhe faz devoluo dupla,
aplica-se L1; Mas se L1 no faz retorno, aplica-se L2, e L2 tambm aplica L2.
Num caso de retorno, quando uma lei por ns designada faz devoluo dupla, a
harmonia internacional de julgados est sempre assegurada, porque L2 faz o mesmo que L1.
Sendo assim, o Prof. Batista Machado entende que procuramos outro princpio que justifica o
retorno, que o da boa administrao da justia.
Se fizermos reenvio aplicamos L1, e o Juiz melhor administrar a Justia.
O Prof. Ferrer Correia no pe esta hiptese, e mesmo o Prof. Batista Machado entende
que isto duvidoso, mas se h harmonia internacional de julgados lanamos mo do princpio da boa
administrao da justia para defender o retorno.
115
J a Escola de Lisboa entende que no h reenvio, por obedincia ao art. 18/1 C.C., que
estabelece que s h reenvio por retorno se L2 aplicar o direito interno de L1, que acontecer se
houver referncia material a L1, mas no devoluo simples. E se for devoluo dupla, a posio de
L2 fica por demonstrar e o pressuposto do reenvio est por provar. aquilo que se designa por
petio de princpio.
O Tribunal da Relao de vora neste caso no admitiu o retorno e aplicou a lei nacional, por
no estarem verificados os pressupostos do reenvio previstos no art. 18/1 C.C. (lei estrangeira aplicar
o direito interno portugus).
3.6. LIMITE REGRA DO N 1 DO ART. 18 NO CASO DO ESTATUTO PESSOAL: N 2 DO

ART. 18
No art. 18/2 C.C., em matria de estatuto pessoal, h uma soluo diferente, sendo mais
simples do que a suscitada no art. 17/2 C.C.
Estabelece este art. 18/2 que 2. Quando, porm, se trate de matria compreendida no
estatuto pessoal, a lei portuguesa s aplicvel se o interessado tiver em territrio portugus a sua
residncia habitual ou se a lei do pas desta residncia considerar igualmente competente o direito
interno portugus.
V.G.: L1 L2
RH RM
ou
LRH
Assim, segundo este n 2 s h reenvio por retorno em matria de estatuto pessoal, se o
interessado residir em Portugal ou a Lei da sua residncia habitual considere competente o direito
interno portugus (ou, por maioria de razo, se L2 a Lei da residncia habitual e considera o direito
portugus o aplicvel).
Aqui o inverso do art. 17/2 C.C. A situao a mesma em termos de questo jurdica a
resolver (trata-se de reenvio e estatuto pessoal e L2 a lei pessoal). Mas, ao contrrio do art. 17/2
C.C., s fazemos o reenvio se a Lei da residncia habitual insistir na aplicao de L1.
Aqui, aparentemente, a questo do reenvio sob a forma de retorno em matria de estatuto
pessoal est mais dificultada do que no caso de reenvio por transmisso de competncias, j que aqui
s h reenvio se L2 aplicar L1, se L1 for a Lei da residncia habitual ou a lei que considere
competente o direito inter-no de L1.
Os ns 1 e 2 do art. 18 so pressupostos cumulativos em matria de estatuto pessoal, s
havendo reenvio se os dois pressupostos coincidirem, o que no acontece no art. 17/2 C.C.
116
2004/2005
Ora, verificamos que tanto no art. 17/1 como no art. 18/1 C.C., a admisso geral do
reenvio segue um princpio de harmonia internacional de julgados.
Na matria do estatuto pessoal, h a preocupao de coincidncia da Lei da nacionalidade e
da residncia habitual. E at, na transmisso de competncia, no h reenvio se a Lei da residncia
habitual insistir na Lei da nacionalidade, e no retorno, h reenvio se a lei da residncia habitual e a lei
da nacionalidade coincidirem quanto aplicao de L1.
V.G.: A, argentino, com residncia habitual em Portugal, casa no Paraguai. Tem A

capacidade matrimonial?
Estamos perante matria de estatuto pessoal (art. 49 C.C., que manda aplicar a cada um dos
nubentes a sua lei pessoal), sendo que os tribunais portugueses aplicariam a lei argentina enquanto lei
pessoal de A. Mas o D.I.P. argentino regulava esta questo pela Lex Loci, que era a lei do Paraguai.
No Paraguai a questo, do ponto de vista do D.I.P., era regulada pela Lei da residncia habitual, que
em Portugal.
O esquema este:
L1 L2 (LN) L3 (lex loci)

RH (49.) Argentina Paraguai
DS RM
Para que se aplique o art. 18/1 C.C. preciso que L2 aplique o direito interno portugus. E
o que sucede, porque L2 (LN) faz devoluo simples a L3 (que faz referncia material a L1), e
indirectamente aplica a lei portuguesa.
Ora, L2 aplica L1 e esto verificados os pressupostos do art. 18/1. Mas trata-se de uma
questo de estatuto pessoal, e para haver retorno preciso que se verifiquem os pressupostos do art.
18/2 C.C., s havendo retorno se o interessado residir em Portugal ou em pas que considere
competente o direito interno portugus.
Neste caso o interessado reside em Portugal, e pode haver retorno, havendo uma coincidncia
de pontos de vista entre a lei argentina e a lei da residncia habitual, que a portuguesa.
Estas so as regras do reenvio no caso portugus.
117
3.7. LIMITE GERAL APLICAO DAS REGRAS DOS ARTS 17 E 18 E O N 1 DO ART.
19; REGRAS SOBRE A DEVOLUO COM MBITO DE APLICAO LIMITADO
Como dissemos no incio, as regras sobre reenvio esto previstas entre os arts 16 e 19 C.C.
que este art. 19 C.C. tem alguma importncia do ponto de vista do reenvio, que vem exprimir um
princpio idntico ao que vimos do art. 15 Conveno de Roma, o qual determina uma excluso de
reenvio.
No mbito da Conveno de Roma, se a competncia de L1 fosse determinada de acordo
com os arts 3 ou 4 dessa Conveno, que mandava aplicar L2, mesmo que esta L2 mandasse aplicar
outra Lei, essa circunstncia era ignorada, porque qualquer pas que adere Conveno de Roma faz
sempre referncia material.
Isto assim porque a Conveno de Roma exprime uma autonomia conflitual, que exclui o
reenvio. Mas isto assim somente para a Conveno de Roma, nos termos do seu art. 15.
Ora, o art. 19 C.C., no seu n 2 estabelece que 2. Cessa igualmente o disposto nos mesmos
artigos (17 e 18), se a lei estrangeira tiver sido designada pelos interessados, nos casos em que a
designao permitida.
Temos, assim, o art. 19 a aplicar-se a propsito, nomeadamente, do art. 41 e 42 C.C., em
que h escolha de Lei, e eventualmente do art. 53/3. Sempre que uma situao destas acontecer, nem
se coloca a hiptese de se verificarem os pressupostos dos arts 17 e 18 C.C. Se as partes escolheram
uma Lei, aplicaremos sempre essa Lei porque no h lugar a reenvio.
No n 1 do mesmo art. 19 estabelece-se que 1. Cessa o disposto nos dois artigos
anteriores (17 e 18), quando da aplicao deles resulte a invalidade ou ineficcia de um negcio
jurdico que seria vlido ou eficaz segundo a regra fixada no artigo 16, ou a ilegitimidade de um
estado que de outro modo seria legtimo.. O que se pretende aqui o favor negotii, comparando a
hiptese que se alcana materialmente fazendo o reenvio e no o fazendo.
Por fora deste preceito, as regras gerais sobre a devoluo consagradas nos arts 17 e 18
so afastadas em homenagem ao princpio da conservao dos negcios jurdicos ou do favorecimento
da legitimidade dos estados.
O princpio do favor negotii opera pois como delimitador negativo das regras que consagram
a devoluo, mas, em si mesmo considerado, no funda autonomamente a devoluo, no quadro dos
arts 17 a 19. (M.C.)
L1 L2 L3
Aqui havia reenvio, mas L3 tem uma soluo material diferente de L2, o que produz a
invalidade do negcio, sendo que L2 permitia que o negcio fosse vlido. Ento, no aplicamos L3
porque L2 permitia que o negcio fosse vlido, e L3 no.
H que comparar o resultado material da aplicao das duas Leis em concreto.
118
2004/2005
Se, v.g., em L2 tambm o negcio seria invlido, no iramos aplicar L2 s porque em L3 o

negcio era invlido (tambm).
S aplicaria L2 (ao contrrio do que estatua o art. 17/1), porque o negcio em L3 era
invlido e em L2 era vlido. Se o negcio fosse invlido segundo as duas Leis, no cessava o reenvio.
O art. 19 C.C. como que uma ltima triagem que h a fazer ao resultado final.
Suponhamos que temos um reenvio por transmisso de competncias nos termos do art.
17/3 C.C. (como visto nas aulas prticas do dia 26 de Abril). Eventualmente, no final, poderamos
comparar a soluo material de L2 com a de L3 e se em L2 o negcio fosse vlido e no o fosse em
L3, isso paralisava o reenvio e voltaramos ao art. 16 C.C. Este artigo de aplicao residual, sendo
a ele que voltamos sempre quando, no jogo de aplicao dos arts 17 e 18 C.C, encontramos falhas.
S nos falta ver agora, no que toca ao reenvio, as regras que tenham uma soluo especfica
quanto ao reenvio, que so os arts 36 e 65 do C.C.
Terminamos a anlise do art. 19 do C.C.
Quando em concreto o negcio jurdico se revelasse invlido atravs do reenvio e vlido ou
eficaz segundo a regra do art. 16 a hiptese :
L1 L2 L3 N
Se em L3 o negcio for invlido ou ineficaz, quando por aplicao da lei designada pela
regra de conflitos do foro, no se faz reenvio e aplica-se L2.
O n 2 do art. 19 C.C. tem a ver com o exerccio da autonomia negocial. Tambm est
previsto no art. 15 Conveno de Roma. Todas as questes que determinem uma escolha de lei de
excluir o reenvio se a aplicao da lei estrangeira derrogar o exerccio da autonomia conflitual.
A doutrina (Ferrer Correia) defende que em todas as regras de conflitos que digam
respeito a questes formais (arts 65, 36, 50 C.C.) defendida excluso do reenvio. A defesa de
validade formal dos negcios quando alcanada por aplicao da lei local deve bastar. No vamos
tornar o negcio invlido pela lei para a qual a lei local remete.
L1 L2
Estas situaes de excluso do reenvio reconduzem lei estrangeira.
H duas situaes de reenvio ad hoc (conexo autnoma de reenvio). A regra de reenvio j

prev uma situao de reenvio, mesmo que o art. 17 C.C. determinasse que no. Acontece nos arts
36 e 65 C.C.
119
No art. 36 C.C. vemos que a soluo quanto forma de declarao negocial aplicar a
lei regulvel quanto substncia do negcio n. 1: A forma da declarao negocial regulada
pela lei aplicvel substncia do negcio; , porm, suficiente a observncia da lei em vigor no lugar
em que feita a declarao, salvo se a lei reguladora da substncia do negcio exigir, sob pena de
nulidade ou ineficcia, a observncia de determinada forma, ainda que o negcio seja celebrado no
estrangeiro. lex contractus + lex loci
Depois o n 2 diz que: A declarao negocial ainda formalmente vlida se, em vez da
forma prescrita na lei local, tiver sido observada a forma prescrita pelo Estado para que remete a
norma de conflitos daquela lei, sem prejuzo do disposto na ltima parte do nmero anterior. h
hiptese de uma terceira lei, isto , o que o art. 36/2 C.C. admite que se a lei portuguesa remeter
para a lex loci (art. 36/1) e se a lei local considerar o negcio invlido, possvel aplicar L3 que a
competente para regular segundo a lex loci.
Isto no mais do que admissibilidade de reenvio como indicao de uma lei competente.
O juiz aplicar qualquer uma desde que o negcio seja formalmente vlido.
O art. 36/1 e 2 refere a lex contractus, a lex loci ou a lei mandada aplicar pela lex loci, que
implicar necessariamente o reenvio.
Vamos supor que segundo a aplicao desta L3 o negcio vlido formalmente. Mas vamos
supor que L3 faz referncia material a L2.
L1 L2 L3
Lex loci R.M. R.M.
Por aplicao das regras do art. 17/1 C.C., que lei L1 aplicaria L2? No haveria reenvio
porque L3 no se considera nem directa nem indirectamente competente. Mas aqui estamos perante
uma conexo autnoma de reenvio e no se aplica o art. 17. A soluo conflitual do art. 36 da
aplicao de uma L3. E no queremos saber se L3 se considera ou no competente. Aplicamos na
mesma L3.
Quanto ao art. 65 C.C., relativo s disposies por morte, o mesmo diz o seguinte: 1. As
disposies por morte, bem como a sua revogao ou modificao, sero vlidas, quanto forma, se
corresponderem s prescries da lei do lugar onde o acto for celebrado, ou s da lei pessoal do
autor da herana, quer no momento da declarao, quer no momento da morte, ou ainda s
prescries da lei para que remeta a norma de conflitos da lei local. 2. Se, porm, a lei pessoal do
autor da herana no momento da declarao exigir, sob pena de nulidade ou ineficcia, a
observncia de determinada forma, ainda que o acto seja praticado no estrangeiro, ser a exigncia
respeitada..
120
2004/2005
Refere a lex loci, a lei pessoal ou ainda a lex loci remete para outra legislao (Ln) e
ser essa Ln que ser aplicvel.
Pressupe que a lex loci manda aplicar outra lei e vai-se aproveitar o negcio jurdico.
Admite um reenvio autnomo que escapa aos pressupostos do art. 17 C.C.
L1 L2 L3 L4
Lex loci D.S. R.M. D.S. Negcio vlido
Sendo o art. 65/1, parte final, do C.C., a remeter para lex loci e esta fizer devoluo
simples a L3 e remeter para L4. Se L2 fizer devoluo simples, que lei L2 aplica?
Aplica L4. E L4 no se considera competente. No haveria reenvio por aplicao do art. 17
C.C. Mas se L4 considerar o negcio vlido faz-se esta conexo autnoma do reenvio.
absolutamente imprescindvel que a soluo de reenvio autnomo valide o negcio. S
faremos o reenvio autnomo se Ln validar o negcio.
Estas duas ltimas regras so solues muito particulares da lei portuguesa. Estamos em
condies de compreender pela ratio das regras.
Nestes dois preceitos admite-se, em alternativa, e para alm de outras solues tambm
possveis, que a forma da declarao negocial seja redigida pela lex loci celebrationes ou pelo direito
do Estado para que remete a norma de conflitos daquela lei com a reserva constante da parte final
do n 1 do art. 36 e do n 2 do art. 65.
A devoluo serve nestes casos o princpio do favor negotii: o recurso norma de conflitos
da lex loci celebrationes fundado no resultado a que conduz a aplicao do direito material
designado por aquela regra a saber, a validade formal da declarao negocial.
Diferentemente do que sucede perante o art. 19/1, o favor negotii funda aqui
autonomamente a devoluo que no decorreria das regras dos arts 17 e 18. (M.C.)
Vistas estas duas situaes percorremos toda a matria do reenvio.
CAPTULO X
O CONCEITO-QUADRO E O
PROBLEMA DA QUALIFICAO
1. O PROBLEMA DA QUALIFICAO EM D.I.P.
121
Em rigor um problema de aplicao da regra de conflitos, no sendo um problema prprio
do DIP. Pode este problema da qualificao enunciar-se como a subsuno dos factos norma
jurdica a aplicar ou a descoberta da norma a aplicar aos factos.
A descoberta da norma jurdica que vai regular os factos uma tarefa de qualificao.
O problema s ganha particularidade no D.I.P. porque as normas de conflitos resolvem os conflitos
jurdicos internacionais de direito privado.
As normas de tipo I aplicam a uma situao fctica da vida, no delimitada pelos seus
efeitos jurdicos, uma certa lei globalmente considerada.
As normas de tipo II aplicam a uma situao fctica da vida, no definida pelos seus efeitos
jurdicos, uma dada categoria de normas do ordenamento competente, caracterizadas pelo seu
dispositivo tpico. As normas do tipo I e II distinguem-se pela estatuio.
Nas normas de tipo III, a previso constituda por conceitos tcnico-jurdicos
caracterizam-se pela previso. (M.S.)
No sistema conflitual a tarefa de qualificao ganha outra percepo e outra dificuldade. As
normas de conflitos do direito portugus so as normas de Tipo 3. H trs tipos de regras de
conflitos. As nossas so regras de tipo 3: aplicam a um conceito quadro preenchido por conceitos
tcnico-jurdicos uma determinada categoria de normas. V.G.: diferente dizer aos imveis
aplicvel a lei do lugar da situao das coisas ou aos direitos reais a situao das coisas.
Na maioria dos casos o sistema conflitual formado por conceitos tcnico-jurdicos (Tipo 3),
porque j foram desenhados pelo prprio direito do foro. Os direitos reais esto tipificados, o que
exclui outras figuras que noutros direitos eventualmente so direitos reais.
Desde que esses direitos estejam em contacto com a situao e sejam potencialmente
aplicveis, no podemos ignorar essa qualificao da lei estrangeira. H que aceitar outras
qualificaes.
Temos que encontrar a regra de conflitos, o que pressupe a operao mental de qualificao.
Em abstracto, em vez de termos uma regra de conflitos potencialmente aplicvel, temos duas
arts 46 e 62 C.C. se no considerar uma situao de direito real mas de direito sucessrio.
a considerao ou no de outras qualificaes, o que eventualmente implica a manipulao
de mais do que uma regra de conflitos.
A qualificao uma operao tpica de aplicao de regra jurdica. Mas aqui em D.I.P.
ganha complexidade, porque as nossas normas de conflitos so de Tipo 3.
2. OS MOMENTOS DA QUALIFICAO EM D.I.P.

a. Interpretao do conceito-quadro;
b. Determinao do objecto da qualificao;
c. Apreciao da regra de conflitos;
122
2004/2005
Portanto, isto desdobra-se em trs momentos distintos.

por meio de conceitos tcnico-jurdicos que as regras de conflitos definem e
delimitam o respectivo campo de aplicao o espao ou a rea jurdica em que o elemento de
conexo da norma chamado a operar. Tais conceitos tm a caracterstica peculiar de serem aptos a
incorporar uma multiplicidade de contedos jurdicos: so, pois, conceitos-quadro.
Da natureza destes conceitos nascem delicados problemas, pertencendo uns teoria da
interpretao da norma de conflitos, atinentes outros ao momento da sua aplicao. So eles que no
seu conjunto constituem a famosssima quaestio da qualificao em D.I.P..
Os problemas que se levantam so dois. (F.C.)
O 1. o problema da interpretao do conceito-quadro o que devemos entender por
direitos reais? A interpretao e limites do contedo do conceito-quadro o primeiro problema da
qualificao em D.I.P..
O 2. problema tem a ver com as prprias normas estrangeiras que as regras de conflitos
vo chamar. Podem ter contedos diversos e no se subsumir ao conceito-quadro da regra de
conflitos.
V.G.: Aplicamos o artigo 46. do C.C. que chama a lei do lugar da situao dos imveis. Que
normas jurdicas vamos aplicar da lex rei sitae? As normas que digam respeito aos direitos reais. Mas
se para eles um problema sucessrio? Quem caracteriza as normas: a lex loci ou a lex causae?
O problema um mas pode ter trs momentos distintos, sendo que o 3. a sua subsuno
regra de conflitos.
MOMENTOS OU FASES DA QUALIFICAO EM D.I.P. aplicao da regra de conflitos:

1. Interpretao do conceito-quadro
2. Determinao do objecto O que se qualifica? Como se qualifica?
3. Aplicao da regra de conflitos Subsuno das normas materiais a conceito-quadro

da regra de conflitos que determina como competente o ordenamento a que pertencem.
Quando o que est descrito nas hipteses so conceitos tcnico-jurdicos e h eventualmente
falta de coincidncia entre os ordenamentos jurdicos leva a que se distingam trs momentos.
1 - H que interpretar o conceito-quadro e determinar com clareza o que so os direitos
reais, da famlia, das sucesses, etc. Pode acontecer que, v.g., um ordenamento pode entender que so
direitos reais e outro direito das sucesses.
123
2 -O que que se qualifica?
partida factos. Subsumem-se factos a normas. Em D.I.P. qualificam-se normas, porque a
regra de conflitos um direito sobre direito. A estatuio da regra de conflitos a aplicao de uma
outra lei.
Vamos verificar se as normas materiais se subsumem quela regra de conflitos.
O objecto so normas materiais.
Como se qualificam essas normas materiais? Quem caracteriza? O mesmo ordenamento ou
o ordenamento do foro?
3 - Subsuno das normas materiais ao conceito-quadro da regra de conflitos que determina
como competente o ordenamento a que pertencem (tornado competente pela regra de conflitos).
Devemos dar um conceito-quadro um limite/rigor que cole ao direito do foro?
Quanto interpretao do conceito-quadro, v.g., h ordenamentos que entendem que h
penhor sem entrega da coisa.
Outro exemplo, nalguns direitos o instituto que se designa por limitation of actions algo
aparentado com a prescrio dos direitos, mas tem uma diferena ao nosso instituto da prescrio. Na
limitation of actions no h extino do direito. No tem natureza obrigacional.
Pode subsumir-se ao art. 40 C.C?
PODERAMOS TER QUATRO VIAS ADMISSVEIS, MAS S UMA VIVEL:

1. Segundo a perspectiva tradicional, devemos interpretar o conceito-quadro segundo o
direito material do foro. Isto , supor o instituto das sucesses por morte, o que seria admissvel
como normas materiais das sucesses seriam s as normas portuguesas, o que excluiria os testamentos
de mo comum. Ora, a considerao que o art. 62 C.C. tinha no conceito-quadro apenas institutos
que correspondem ao instituto de sucesso de foro seria excluir os testamentos de mo comum a
aplicao do art. 62 C.C. O art. 64 alnea c) C.C. diz que: a lei pessoal do autor da herana ao
tempo da declarao que regula: c) A admissibilidade de testamentos de mo comum ou de pactos
sucessrios, sem prejuzo, quanto a estes, do disposto no art. 53. Isto , pressupe-se que os pactos
sucessrios e os testamentos de mo comum so uma questo sucessria que aplicvel a lei da
nacionalidade do de cujus ao tempo da morte. O conceito-quadro deve ser mais abrangente do que
apenas o direito material do foro.
2. S temos lex causae depois de concretizarmos o elemento de conexo da regra de
conflitos. Se ficarmos dependentes de uma lex causae que no sabemos qual , isso criar uma norma
completamente em branco. Fazer uma interpretao do conceito-quadro de acordo com a lex
materialis causae seria criar uma lei em branco. Esta doutrina sustenta a necessidade de construir e
interpretar a norma de conflitos em funo dos vrios sistemas jurdicos cuja aplicao ela
susceptvel de desencadear. (F.C.)
124
2004/2005
3. Outra via seria criar um ncleo de conceito-quadro comum que seria fornecido pelo
Direito Comparado. Criaramos conceitos abstractos e internacionais. O mtodo comparativo
permite captar nas instituies dos diversos pases, para alm das diferenas de carcter tcnico-
jurdico que por vezes levantam entre elas barreiras que se diriam intransponveis, uma essncia e um
destino comuns. A isso obsta a dificuldade de criao de um direito material uniforme. No se
consegue criar conceito-quadro uniformes.
4. A soluo admitir que o conceito-quadro h-de corresponder aos conceitos
materiais do foro. evidente que a interpretao de toda a norma de conflitos, como a de qualquer
preceito jurdico, s pode ser uma interpretao teleolgica. Ora, se o D.I.P. tem a sua intencionalidade
e a sua justia prpria, logo por aqui se deixa ver que a interpretao dos seus preceitos e dos
respectivos conceitos-quadro tem de ser conduzida com certa autonomia. Manifestamente,
pertencendo a norma de conflitos lex fori, a esta lei tem de pertencer tambm a sua
interpretao. S que por lex fori no podemos ns entender a lex materialis, seno a lex formalis,
o D.I.P. dessa lei. Seria erro grave supor que o contedo e limites dos conceitos prprios do direito de
conflitos se obtm necessariamente e apenas por via de uma simples referncia aos conceitos
homlogos do respectivo sistema de preceitos materiais. Um mesmo conceito pode assumir contedos
diversos consoante o contexto normativo em que figura consoante o fim da norma de que elemento
constitutivo. Uma teoria da qualificao lege fori que propugne aquela ideia de referncia automtica
logo a um primeiro exame se revela gravemente desajustada ao esprito do D.I.P..
Um conceito-quadro abrange todos os institutos ou contedos jurdicos, quer de direito
nacional ou estrangeiro, aos quais convenha, segundo a ratio legis, o tipo de conexo, adoptado
pela regra de conflitos que utiliza o mesmo conceito. (F.C.)
Problema de capacidade sucessria o que que se considera como hiptese subsumvel a
isso? H-de ser tudo aquilo que se reconduz s indignidades.
O art. 63 C.C. h-de corresponder ao art. 2034 C.C. (indignidades). Quando falamos de
capacidade sucessria falamos dessas situaes previstas no art. 2034 C.C. Se num ordenamento
jurdico se admite a deserdao por outras causas, ainda assim deserdao e podemos aplicar o art.
63 C.C?
V.G: Num ordenamento jurdico estrangeiro interessado est previsto que o de cujus pode
afastar da sucesso os herdeiros legitimrios que tiverem cometido um acto de ingratido ou acto de
contedo patrimonial ofensivo ou que vivessem em unio de facto. uma figura desconhecida do
foro. Para ns no seria um problema de capacidade sucessria. Qual a regra de conflitos que
aplicam?
125
difcil dizer que uma questo de capacidade sucessria. Ora, no entanto aplica-se o art.
63 C.C.
O que entendemos por capacidade sucessria h-de corresponder no essencial s causas de
indignidade e deserdao (arts 2034 e 2166 C.C.).
Mas, tambm para que no haja uma coincidncia forada criamos abertura a instituies
desconhecidas no foro.
Antes de 1966 a adopo no era reconhecida, mas aplicava-se a regra relativa s relaes
familiares.
Hoje, fala-se muito com os direitos que para alm das unies de facto conhecem as unies
registadas ( algo mais do que a mera unio de facto).
H abertura a instituies desconhecidas do foro e abertura a institutos jurdicos
estrangeiros que, apesar de conhecidos no foro, correspondem no direito material do foro a
diferente enquadramento jurdico.
No direito da Coroa Britnica, quanto aos bens sem destino legal no um direito
desconhecido do foro mas um instituto jurdico que tem no foro um enquadramento sistemtico
valorativo diferente. Para ns direito das sucesses e para eles direitos reais.
O art. 877 C.C. um exemplo clssico e diz que: 1. Os pais e avs no podem vender a
filhos ou netos, se os outros filhos ou netos no consentirem na venda; o consentimento dos
descendentes, quando no possa ser prestado ou seja recusado, susceptvel de suprimento judicial.
2. A venda feita com quebra do que preceitua o nmero anterior anulvel; a anulao pode ser
pedida pelos filhos ou netos que no deram o seu consentimento, dentro do prazo de um ano a contar
do conhecimento da celebrao do contrato, ou do termo da incapacidade, se forem incapazes. 3. A
proibio no abrange a dao em cumprimento feita pelo ascendente..
Esta uma norma que est includa no direito das obrigaes e responde a um problema de
relao de pais e filhos. subsumvel ao art. 57 C.C. (regula relaes entre pais e filhos). O art.
877 C.C. no se pode enquadrar no art. 41 C.C. mas no art. 57 C.C.
O conceito-quadro deve ser interpretado segundo o direito material do foro que
responde questo enunciada no conceito-quadro. Mas deve ser feita esta abertura num duplo sentido
que vimos.
Devemos descartar os institutos de contedo incomensurvel com o conceito-quadro das
regras de conflitos do foro. V.G. de direito que existe num pas islmico que admite que os filhos
nascidos depois da dissoluo do casamento por morte tenham como presumido pai o marido. Est em
causa a regra de conflitos de estabelecimento da filiao. desconhecido este instituto e
incomensurvel com o prprio contedo da presuno da paternidade.
126
2004/2005
Um conceito-quadro abrange todos os institutos jurdicos portugueses e estrangeiros

aos quais corresponde o tipo de conexo indicado pela regra de conflitos que tenham o mesmo
conceito.
Mas onde o problema da qualificao assume a sua verdadeira importncia no momento

da aplicao da norma: naquele em que se trata de averiguar de dado instituto ou preceito do
ordenamento designado por uma regra de conflitos da lex fori pode subsumir-se categoria
normativa visada por essa regra.
Seja o seguinte exemplo: numa aco de letra, averiguou-se que o direito material aplicvel
relao cambiria o de um pas de common law. O demandado alega que a dvida de acha prescrita,
reportando-se s disposies daquele sistema jurdico relativas ao instituto da limitation of action.
Segundo a opinio dominante entre os juristas anglo-saxnicos, o referido exemplo no pertence ao
direito substantivo mas ao direito processual.
Podemos, pois, dizer, numa sntese, que se lex fori compete decidir se os preceitos
considerados correspondem na verdade, atentas as suas caractersticas primordiais, ao tipo visado
na regra de conflitos, no quadro da lex causae que vo pesquisar-se as caractersticas das
normas materiais potencialmente aplicveis ao caso concreto. (FC)
Como vimos, ento, o problema da qualificao em D.I.P. assume caractersticas

especiais, por duas grandes razes.
A primeira prende-se com a utilizao na hiptese da regra de conflitos de conceito-
quadro, que tcnico-jurdico, e que necessita de um preenchimento material (direitos reais,
direito das obrigaes, direito das sucesses, efeitos do casamento, etc.). Estas regras necessitam, para
serem concretizadas, de um certo preenchimento material (para sabermos o que so direitos reais,
direito das obrigaes, etc.) e necessrio saber como faz-lo.
Ora, muitos dos direitos potencialmente aplicveis podem dar respostas diferentes (o penhor
em Portugal sem entrega no um direito real, mas ser noutros sistemas).
As normas materiais normalmente na hiptese tm uma descrio factual e com as regras de
conflitos, ao invs, na sua grande maioria, isso no sucede.
A segunda est em que a prpria tarefa de qualificao no vai incidir sobre factos, mas
sim sobre normas jurdicas, porque a regra de conflitos se destina aplicao de uma Lei.
127
Ao aplicar uma lei (norma sobre norma) pode-se colocar o problema de saber qual o sentido
a dar a esta estatuio (Ser Lei no seu todo ou uma categoria de normas, pescando as normas
que se subsumam ao conceito-quadro?)
Pode querer saber-se quais as caractersticas dessas normas nos ordenamentos em que se
inserem.
V.G: a promessa de casamento no nosso sistema um negcio jurdico familiar, mas noutros
direitos no tem especificidade alguma e s sofre cobertura na responsabilidade extra-contratual. Nos
ordenamentos em que a promessa de casamento no considerada a questo da indemnizao s ser
resolvida em sede de responsabilidade extra-contratual.
Vimos tambm que o problema da qualificao tem trs momentos, segundo o Prof. Marques
dos Santos, mas estes trs momentos, embora sugiram uma sequncia temporal, s vezes ela no
ocorre.
O Prof. Ferrer Correia fala destes trs momentos mas no garante uma sequncia, havendo
ento trs problemas na qualificao que se podem distinguir.
Por um lado a interpretao do conceito-quadro, que tem de ser interpretado.
Havia vrias hipteses para tal, podendo ser interpretado pelo direito material do foro, que
era extremamente redutor, porque afastava hipteses da vida real internacional que podem ser a ele
subsumveis.
V.G: O art. 64 C.C. refere-se aos testamentos de mo comum e o art. 54 C.C.
mutabilidade das convenes antenupciais. Isto revela que, apesar de no nosso sistema isso no ser
permitido, tal ser admitido noutros sistemas e admite-se que o conceito-quadro abarque tais hipteses.
Tambm poderia ser por apelo lex causae, mas no ser vivel, porque o conceito quadro
teria contedo varivel e mutvel.
No que toca a criar um ncleo de conceito-quadro comum que seria fornecido pelo Direito
Comparado tambm seria redutor e no exequvel.
Ento, o conceito-quadro deve ser interpretado pelo direito formal do foro, em geral, e
no essencial segundo o direito material do foro, mas admitindo institutos que no foro so
desconhecidos (a adopo era desconhecida em Portugal mas no noutros sistemas, aplicando uma
regra geral aplicvel ao direito da famlia) e havendo abertura a institutos jurdicos estrangeiros
que, apesar de conhecidos no foro, correspondem no direito material do foro a diferente
enquadramento jurdico. Por fim, afastando os institutos incomensurveis ou contrrios ao
esprito das normas.
Depois tnhamos o problema da determinao do objecto da qualificao. Vendo o

assunto de outra perspectiva, diremos que o problema central do tema da qualificao reside na
128
2004/2005
definio do objecto desta, ou seja, o quid a subsumir ao conceito quadro. Por seu turno, o
problema do objecto da qualificao no seno o do objecto da prpria norma de conflitos.
Ora, em D.I.P. qualificam-se normas. O objecto sero normas jurdicas, mas no o todo da
Lei, e sim as normas materiais que se subsumam s regras de conflitos.
Da lei designada pela norma de conflitos s podem, portanto, considerar-se aplicveis os
preceitos correspondentes categoria definida e delimitada pelo respectivo conceito-quadro. Ou seja:
uma lei nunca convocada na totalidade das suas regras materiais, mas a norma de conflitos da
lex fori recorta no sistema a que se refere um sector determinado e localiza nele a competncia
atribuda a esse mesmo sistema.
O problema central da qualificao consiste, portanto, em averiguar quais sejam, de entre os
preceitos materiais do ordenamento designado por certa norma de conflitos, os correspondentes
categoria definida pelo conceito-quadro dessa norma ou vendo a questo doutra perspectiva, em
determinar se dado instituto ou preceito do referido ordenamento pode ser subsumido a tal categoria.
Nesta averiguao que reside o aspecto ou momento mais relevante da qualificao em
D.I.P..
Podemos, portanto, dizer, em resumo, que se lex fori compete decidir se os preceitos
considerados correspondem efectivamente, atentas as suas caractersticas principais, ao tipo visado
na regra de conflitos, no quadro da lex causae que vo colher-se essas caractersticas. E assim se
logra superar a tradicional antinomia entre qualificao lege fori e qualificao lege causae. (FC)
aqui que surge uma grande divergncia entre o tratamento tradicional e o contributo que
a doutrina portuguesa deu para esta matria, contributo este que reconhecido e seguido pelas
legislaes mais modernas.
Ora, em que que consiste este segundo momento da qualificao?
Trata-se da determinao daquilo que se vai qualificar (o objecto).
E como vamos qualificar as normas materiais? No toda a Lei X, mas as normas que se
possam subsumir ao conceito-quadro (as normas dos direitos reais que resolvam o problema).
Assim, quem garante as caractersticas dessas mesmas normas ser a lex causae, que vai
fornecer e dizer quais so as caractersticas e a funo scio-jurdica que essas normas em tal
ordenamento visam responder, e ns aceitamos essa caracterizao.
Nestes termos, a doutrina tradicional dizia que para isso era essencial encontrar uma regra de
conflitos. Aplicamos uma regra de conflitos com um elemento de conexo y que manda aplicar a Lei
x e dentro desta Lei x escolhemos as normas z, atendendo funo destas normas, verificando
se elas se subsumem s regras de conflitos.
129
V.G: O art. 46 C.C. manda aplicar a lex rei sitae, pelo que aplicamos somente as normas
z e vemos se elas se subsumem ao conceito-quadro.
Para que este sistema tradicional funcione, ser essencial partir de uma regra de
conflitos, e no fundo j olhamos para a situao e fizemos uma qualificao primria (j
identificamos os factos como de direitos reais). Se no fizermos esta qualificao primria no
podemos encontrar a regra de conflitos.
Isto o que a doutrina tradicional sempre defendeu, ou seja, que h uma qualificao
primria e depois uma qualificao secundria. O julgador olha para os factos e faz j uma
subsuno de acordo com o direito material do foro.
Ora, a doutrina portuguesa vem dizer que isso se pode revelar injusto e no seria lcito do
ponto de vista do princpio de paridade das leis, podendo ir-se logo directamente para a qualificao
secundria.
Ento, como podemos ir para a Lei x se no encontrarmos primeiro a regra de conflitos?
Suponhamos o seguinte exemplo: Roberto, italiano, morre com bens em Inglaterra e no tem
parentes a quem os deixar.
Se estivssemos face a um caso interno portugus, diramos j que quem receberia os bens
de Roberto seria o Estado portugus.
Ora, estando os bens em Inglaterra, tanto o Estado Ingls como o Estado Italiano reclamam
tais bens, fundando a sua pretenso em normas materiais dos seus direitos. O direito Italiano diria que
o Estado italiano o ltimo herdeiro dos bens (tal como sucede no caso portugus). O direito ingls
diria que todos os bens de algum que morre sem destino para os mesmos pertencem coroa britnica,
mas trata-se de um instituto dos direitos reais e no do direito sucessrio, como sucede no caso
italiano. No entanto, ambos os direitos tm fundamento jurdico para a sua pretenso e as hipteses
so conflituantes.
Assim, se fizssemos aqui o que defende a doutrina tradicional (uma qualificao primria
dos factos antes da qualificao secundria jurdica das normas ), tnhamos de saber a quem atribuir
os bens e h dois litigantes. Se fizssemos esta qualificao primria para encontrar a regra de
conflitos e depois encontrar a lei competente (e depois as normas aplicveis dentro desta lei
competente), isso resultaria no facto de que a regra de conflitos que o Estado portugus
manipulava seria a do art.62 C.C, relativa ao estatuto sucessrio.
Ora, se isto sucedesse, iramos subsumir os factos s nossas normas materiais e diramos
que era um problema sucessrio, aplicando o art.62 C.C., e este artigo mandaria aplicar a Lei
Italiana, e iramos fazer a qualificao secundria, e encontrar dentro da lei italiana, que de
acordo com a lex causae responde mesma questo scio-jurdica do art.62 C.C., e diramos
que eram as normas que garantem ao Estado o direito aos bens.
130
2004/2005
O direito italiano era o competente, e no entanto o direito ingls, que tambm

invocado por uma parte, era subsumvel ao art. 46 C.C., que manda aplicar a lex rei sitae e esta
seria na Inglaterra. Da a injustia.
que o fundamento da lei inglesa que o Estado pode apropriar-se dos bens, s que em
virtude dos direitos reais, e no das sucesses. O art. 46 C.C. manda aplicar a lei inglesa, e esta
subsume-se ao art. 46 C.C.
Ora, porqu preterir a lei inglesa em detrimento da lei italiana, se ambas se podem
subsumir a regras de conflitos do foro? No h razes para isso.
Mas at se eventualmente o indivduo fosse ingls, isso significaria que se fizesse a
qualificao primria, manipulava-se s o art. 62 e aplicava-se a lei nacional (a inglesa). S que no
direito ingls as normas que fundamentam a pretenso inglesa no se subsumem ao conceito-
quadro do art. 62 C.C., porque l um problema de direitos reais e no de direito sucessrio.
Logo amos pesca na Lei inglesa das normas e no encontrvamos, porque no l no se
tratava de um problema de direito sucessrio, mas de direitos reais, logo no ao conceito-quadro do
art. 62 mas sim do art. 46 C.C.
Assim, chegou-se concluso de que no h que fazer uma qualificao de factos e
tratar-se de encontrar as normas materiais que pelo seu contedo se podem enquadrar na regra
de conflitos, no sendo preciso encontrar previamente uma regra de conflitos.
Podemos simultaneamente manipular vrias regras de conflitos, sendo que tudo est em
ler o art. 15 C.C. (A competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu
contedo e pela funo que tm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de
conflitos.). uma lei hipoteticamente competente. Evidentemente, quando se alude aqui a uma lei
de que se pressupe a competncia, est-se ainda na fase das simples hipteses.
Em qualquer situao prtica temos o seguinte: h vrias pretenses antagnicas e
fundamentam-se em normas materiais de direitos diferentes. H interesses conflituantes e direitos
diferentes (temos as normas do ordenamento x e as normas do ordenamento y a serem
esgrimidas pelas partes).
Temos ento de ver estas normas, que nos ordenamentos em que se inserem so qualificadas
e apresentam determinadas caractersticas que so indicadas por esses ordenamentos jurdicos.
V.G: O direito ingls diz que a sua norma diz respeito a direitos reais e o direito italiano diz
que a sua norma se trata de matria sucessria.
Se esta a qualificao dos ordenamentos a que pertencem essas normas jurdicas,
imediatamente o julgador vai ter de esgrimir duas regras de conflitos, e teramos ento que lanar
mo dos arts 46 e 62 C.C.
131
O art. 46 C.C. mandaria aplicar a lei x e o art. 62 C.C. mandaria aplicar a lei y.
Se a norma de que partimos corresponde lei que chegamos pode-se aplicar aquela norma.
Se o resultado da aplicao do art. 46 fosse a da lei z isso j no acontecia.
Ora, naquele exemplo supra, os ingleses arrogavam-se proprietrios dos bens. Para ns isso
direito real e sucessrio e ento aplicamos o art. 46 C.C., levando aplicao da lex rei sitae que era
a lei inglesa.
Mas suponhamos que a questo era subsumvel ao art. 47 C.C. e a lei aplicvel seria a da
residncia, aplicando-se a lei portuguesa e j a norma x no pertencia e o Juiz descartava esta
hiptese e aplicava s a segunda, e era a norma y.
Esta seria a hiptese em que havia uma soluo vivel, porque procuramos pelas duas vias e
uma no permitia (a inglesa), porque no era aplicvel a lei inglesa mas a portuguesa, mas a outra via
j permitia (a italiana).
Todavia, h um grande problema na doutrina portuguesa. que o art. 46 manda aplicar
a lei inglesa e o 62 a lei italiana, e so possveis as duas posies, chegando-se a um impasse.
H um Conflito de Qualificaes, porque ambas as normas so aplicveis, uma pelo art.
46 C.C. e outra pelo art. 62 C.C..
Ora, nem todas as situaes levam a um conflito, sendo certo que este conflito pode ser
positivo (como no caso supra, em que pelas duas vias as normas so competentes) ou negativo (em
que nenhuma norma competente).
A concluso que podemos retirar desta doutrina portuguesa a seguinte:

a) a doutrina portuguesa tem o mrito de evidenciar que a qualificao primria um
passo desnecessrio e um mau passo na coerncia do sistema, tendo a vantagem de no comear pela
qualificao dos factos, mas aceitar que as normas invocadas conduzam aplicao de mais do que
uma regra de conflitos, sendo certo que a qualificao em D.I.P. de normas e no de factos;
b) a doutrina portuguesa tem o inconveniente de gerar conflitos (positivos e negativos)
de qualificao, e h que resolv-los ad hoc, mas trata-se sempre de casos pontuais e que no
constituem a regra.
1) O problema da qualificao (na aplicao das normas materiais)
aplica-se Previso + Estatuio

Factos Norma
subsume-se Hiptese Factual+Soluo Material
132
2004/2005
Equivalncia ou correspondncia
factual ou literal
2) Qualificao (na aplicao das regras de conflitos)
aplica-se Previso + Estatuio

Normas mat. do Conceito-quadro + aplicao
Ordenamento Regra de Conflito do ordenamento X
subsume-se
Equivalncia funcional: as normas materiais do ordenamento X respondem ao conceito-

quadro (conceito-questo)
As fases da qualificao em D.I.P.:

1 interpretao do conceito-quadro;
2 objecto da qualificao;
3 aplicao das regras de conflitos;
Os esquemas pretendem evidenciar as particularidades do problema da qualificao em

D.I.P., fazendo um paralelo da tarefa de qualificao jurdica normal.
Invocam-se factos que fundamentam uma pretenso. Esses factos vo-se subsumir a uma
norma jurdica que se aplica aos factos.
Esta tarefa relativamente simples, porque a norma jurdica prev uma hiptese factual e
uma soluo material. Quando houver coincidncia/equivalncia temos a soluo. Se esta tarefa
simples no direito em geral, no D.I.P., nas regras de conflitos, os problemas surgem. O problema tem
133
trs fases: interpretao do conceito-quadro, objecto da qualificao, e aplicao das regras de
conflitos.
O que as partes invocam numa situao que internacional, so factos dotados de
estraneidade e que suscitam a aplicao de uma regra de conflitos. As partes tambm vo invocar
normas materiais de determinado ordenamento jurdico, porque sabem que esse vai ser o problema
do D.I.P.. Por isso dizemos que o quid a subsumir so normas materiais de um determinado
ordenamento, essas normas de determinado ordenamento vo subsumir-se a uma determinada
regra de conflitos. As normas materiais do ordenamento X subsumem-se a regras de conflitos que se
aplicam s normas materiais do ordenamento X.
Na qualificao as normas materiais da lei x (esgrimida pelas partes) subsumem-se a uma
regra de conflitos do foro, e se a lei mandada aplicar por esta regra de conflitos corresponder ao
ordenamento de que se parte (da lei x) temos o passo final da qualificao (aula de dvidas).
Na previso temos o conceito-quadro e na estatuio temos a aplicao do ordenamento X.

Quando o ordenamento X corresponde norma de que se partiu, essa parte ganhou essa batalha. Mas
para isso foi necessrio que a regra de conflitos fosse aplicvel norma material invocada pelas partes.
No se consegue afirmar entre a hiptese e o quid o mesmo que afirmamos na aplicao das
normas materiais.
Esta equivalncia na aplicao das regras de conflitos no uma equivalncia literal/factual,
mas uma equivalncia funcional: as normas materiais de determinado ordenamento respondem
funcionalmente questo.
Em D.I.P. as normas aparentemente no corresponderiam quele conceito-quadro, mas a sua
funo faz existir aquela equivalncia funcional.
A prpria regra de conflitos no contm uma descrio factual, procura-mos uma
equivalncia funcional: saber se uma determinada norma material responde ou no ao conceito-
quadro.
O instituto da adopo noutros ordenamentos respeitava as mesmas funes do Direito da
Famlia. Se assim , vamos aceitar que essas normas materiais pudessem ser subsumveis regra de
conflitos das questes familiares.
O problema do objecto da qualificao

O que que se qualifica em D.I.P.? Qualificam-se normas materiais do ordenamento.
V.G.: uma pretenso de facto que se fundamente em duas normas diferentes de dois
ordenamentos jurdicos diferentes. Temos o caso de um casal em que um dos cnjuges diz que
segundo o direito francs -lhe permitido vender a casa de famlia e o outro cnjuge alega que segundo
134
2004/2005
o direito portugus necessrio o seu consentimento para que aquele vendesse a casa de morada de
famlia.
Tem de estabelecer a equivalncia funcional entre as normas materiais do ordenamento e o
conceito-quadro. Essa equivalncia funcional tem que ser respondida, no pela lei do foro, mas pela
lex causae.
Vamos agora supor que na promessa de casamento o direito francs tem uma norma que
garante uma indemnizao ao esposado. Essa norma no atinente a responsabilidade contratual. Para
o direito francs tudo passa pelo problema de responsabilidade extracontratual (se existe dano, ilcito,
e todos os outros pressupostos da responsabilidade extracontratual).
Para ns era subsumvel regra de conflitos dos arts 25. + 31/1 C.C. Para eles seria uma
questo subsumvel ao art. 45. Vamos admitir que o ordenamento da lex causae assim caracteriza a
norma material. Se a parte invoca normas materiais do ordenamento X vai ser esse ordenamento que
vai dizer as caractersticas da norma material e ns vamos ento estabelecer a equivalncia funcional
para esse ordenamento X.
O objecto da qualificao so normas materiais e no factos. Quem d resposta quanto s
caractersticas das normas materiais a lex causae: o ordenamento X. o ordenamento do foro que
vai dizer se a regra de conflitos se aplica ou no ao caso. Estabelecida a equivalncia funcional
apenas h que verificar se a regra de conflitos tem como estatuio o ordenamento X do qual se partiu.
Vamos supor que no.
Ns aceitamos que h uma equivalncia funcional.
Vamos supor que responde a uma questo tipicamente real, direito de apropriao de res
nullius e no tem a ver com a sucesso post mortem.
A regra de conflitos neste caso o art. 46 C.C. Mas qual a estatuio do art. 46?
a aplicao do ordenamento da lex rei sitae (localizao dos imveis). Pode acontecer
que os imveis no estejam situados no ordenamento X. Ou seja, a parte invoca aquele direito mas
os imveis no se localizam a.
Ento, nesse caso, deixa de haver a tal correspondncia/equivalncia e a regra de
conflitos no se pode aplicar.
Se a qualificao no encontra a regra de conflitos duplica o problema. Pode partir
simultaneamente de duas regras de conflitos, originando um conflito positivo ou no. Essa regra de
conflitos vai ser descartada.
A qualificao do art. 15 origina conflitos de qualificao mas nem sempre isso acontece.
H uma duplicao do problema.
135
V.G: litgio sobre os bens deixados em Inglaterra de um cidado italiano sem parentes
sucessveis. Teramos que fazer uma qualificao primria. Vai-lhe suceder o Estado, mas esse direito
para ns claramente sucessrio. O Estado sucederia como o ltimo dos herdeiros.
O Estado Italiano invoca normas materiais de direito italiano e a Coroa Britnica invoca
normas materiais de direito ingls. Ambas as normas materiais tm uma equivalncia funcional de
regras de conflitos diferentes. O direito italiano tem uma correspondncia ao direito sucessrio e o
direito ingls ao direito real.
No fundo ambas as partes tm legitimidade em esgrimir estas solues, ambas tm
legitimidade para invocar e aplicar as normas materiais dos seus ordenamentos. Tanto o direito ingls
como o direito italiano so potencialmente aplicveis.
Portanto, o juiz pode olhar para a questo nestes termos: o Estado Italiano diz que se aplica a
norma segundo a qual o ltimo herdeiro e refere-se ao art. 62 C.C., que manda aplicar o direito da
nacionalidade do indivduo, que o italiano. Sucede que o direito ingls, que entende que a Coroa tem
direito aos bens deixados em Inglaterra, diz que uma questo de direitos reais, pois essa norma
material subsume-se ao conceito-quadro do art. 46 C.C., que manda aplicar a lei do Estado onde
esto os bens (lex rei sitae), que a lei inglesa.
Temos como possvel a aplicao de duas regras de conflitos e isso leva a um conflito
positivo de qualificao: ambas so aplicveis, subsumindo-se as regras de conflitos diferentes que
determinam a aplicao do ordenamento a que pertencem.
Vamos supor agora que o cidado italiano deixou os bens em Portugal e por alguma
razo uma das partes invoca o direito portugus para aceder herana. O Estado Portugus quer
apropriar-se dos bens, mas o Estado Italiano tambm quer.
Nesse caso ambas as normas materiais tm uma equivalncia funcional a uma s regra
de conflitos: um direito sucessrio. uma s regra de conflitos a aplicar, que o art. 62 C.C. Este
artigo manda aplicar o direito da nacionalidade do indivduo, por isso seria aplicado o direito italiano e
no o direito portugus.
Aqui s h uma regra de conflitos, por isso no h problema de qualificao (h a
aplicao do ordenamento da nacionalidade do individuo que morreu).
O problema da qualificao no uma inevitabilidade no D.I.P.. O problema s acontece
quando os ordenamentos supostamente aplicveis contm caractersticas que se subsumem a mais de
um ordenamento jurdico.
Vamos manipular os dois e ver a que resultado chegamos.
3. CONFLITOS POSITIVOS E NEGATIVOS DE QUALIFICACES
136
2004/2005
Podemos chegar a conflitos de cmulo jurdico ou de vcuo jurdico. O processo de

qualificao descrito poder conduzir, por vezes, a situaes embaraosas. Podemos ter situaes de
cmulo jurdico ou de vcuo jurdico. Como resolver estes conflitos positivos e negativos de
qualificaes? O Cdigo Civil portugus no prope aqui qualquer directiva.
Por ns, de h muito pensamos que a soluo dos mencionados problemas deve
normalmente buscar-se no plano do prprio D.I.P.. Para tanto, tentar-se- definir uma relao de
hierarquia entre as qualificaes conflituantes, o que o mesmo que dizer entre os institutos ou as
categorias de normas por elas referenciadas. Por tal via se chegar ao sacrifcio de uma das regras de
conflitos em presena e no aplicao do sistema jurdico por ela indicado.
Mas como proceder para alcanar esse objectivo? De que critrio ou critrios nos iremos
servir para optar, no caso concreto, por uma das duas qualificaes que se oferecem? Esse critrio
ser fundamentalmente o dos fins a que as vrias normas de conflitos vo apontadas o dos
interesses que elas intentam servir. do peso relativo desses interesses que dever ressaltar a soluo
do problema. (FC)
Os problemas de conflitos negativos, em que nenhum se pode aplicar, so mais
complicados.
Normalmente sero dois ordenamentos jurdicos a apresentar duas vises e, v.g., sero
conflitos entre qualificaes forma/substncia, responsabilidade contratual/extracontratual, etc.
Nos conflitos positivos um prevalece em detrimento do outro. Um dos conflitos tpicos
ope a forma substncia.
3.1. CONFLITOS POSITIVOS DE QUALIFICAES
1. Conflito entre a qualificao Forma e a qualificao Substncia:

Quando a validade ou invalidade de um negcio jurdico dois ordenamentos jurdicos
qualificam as normas como atinentes a responder a uma validade formal e outras a validade material.
Uma das situaes conhecidas a que decorre do casamento de dois gregos que celebram
casamento civil na Alemanha.
Na poca o sistema matrimonial grego era o de casamento religioso ortodoxo
obrigatrio, sendo que qualquer outro tipo de casamento era nulo, invlido.
Portanto, estas regras, para alm de cominarem a validade do casamento apenas se fosse
religioso, onde quer que se celebrasse, para os gregos, isto era uma questo no de forma externa do
137
acto mas de validade intrnseca do acto. Para os gregos as caractersticas destas normas assumiam
a natureza de validade substanciais. Eram normas relativas validade intrnseca do casamento.
Ao contrrio, na Alemanha a questo era meramente formal (aparncia externa do acto),
no era mais do que um requisito formal.
Em Portugal invocada a validade do casamento pelo BGB (C.C. Alemo) e a invalidade
do casamento pelo Cdigo Civil Grego.
Estes dois ordenamentos jurdicos, e as normas materiais de cada, so invocados
simultaneamente com resultados diferentes.
O problema est em que estas duas normas materiais so qualificadas lege causae de
formas diferentes. O direito grego qualifica a questo como uma questo de validade do
casamento e o BGB considera que se trata de um problema de forma do casamento. So questes
jurdicas diferentes. So conceitos-quadro diferentes, de ordenamentos jurdicos diferentes.
Aqui h a identificao do art. 49 e do art. 50 C.C. O art. 49 C.C. refere-se capacidade
matrimonial e aos vcios do consentimento.
O conceito-quadro deve ser interpretado de forma ampla.
Em rigor a questo da invalidade do casamento celebrado por forma no religiosa para o
direito grego no se subsume a qualquer regra de conflitos especfica do direito portugus. Em rigor
no est prevista no conceito-quadro do art. 49 C.C. Mas o art. 49 C.C. refere-se genericamente
validade substancial do casamento. No uma questo de forma, mas de contedo. Portanto, pode-se
subsumir ao art. 49 C.C. Mesmo que assim no se entendesse, os arts 25 + 31 C.C. chegaria
mesma soluo porque so ambos gregos.
O art. 49 C.C. manda aplicar a lei da nacionalidade, que a lei grega. A equivalncia
funcional est aqui:
Validade substancial
Art. 1367 C.C. grego Art. 49 C.C.
Forma do casamento
BGB Art. 50 C.C. manda aplicar a lex loci = lei alem
Portanto, ambas as leis so aplicveis.

Em virtude da aceitao da qualificao lege causae, temos que ambas as leis so aplicveis,
havendo um conflito de qualificao.
Neste caso, quando se digladiam a qualificao da substncia e a qualificao de forma, a
doutrina tem preferido dar prevalncia qualificao da substncia em detrimento das
qualificaes formais.
138
2004/2005
Mas, o Prof. Ferrer Correia entende que a prevalncia da qualificao da substncia neste
caso em concreto, a reserva de ordem pblica deveria paralisar a aplicao do direito grego, que
conduziria invalidade do casamento por no ser religioso, porque ofende a liberdade religiosa e a
liberdade de celebrar casamento e iria consider-lo vlido.
Este caso muitas vezes utilizado para outro tipo de exerccio. Eventualmente poderia
estar aqui subjacente uma questo prvia de atribuio de nacionalidade.
V.G: um cidado grego e outro alemo. A alem pretende adquirir a nacionalidade grega e
seria o D.I.P. grego que resolveria a questo.
2. Estatuto sucessrio vs Regime de Bens:

Este outro conflito positivo tpico.
Em muitos ordenamentos jurdicos a proteco dos cnjuges para o fim do casamento so
muito diversas. Em muitos o estatuto sucessrio cumulvel com o estatuto matrimonial do
casamento. Mas h outros ordenamentos que s admitem um tipo de proteco (sucessrio ou
matrimonial).
V.G: A e B, portugueses, casados num qualquer regime de comunho de bens, adquirem
posteriormente a nacionalidade alem. Mas A falece. A que bens B tem direito?
O direito alemo protege sucessoriamente o cnjuge sobrevivo (subsumvel ao art. 62 C.C.
que determina a aplicao da lei da nacionalidade que seria a lei alem).
J a norma portuguesa atribui meao dos bens comuns ao cnjuge sobrevivo. Essa
atribuio uma regra que se subsume ao art. 53 C.C. atinente ao regime de bens, que manda aplicar
a lei nacional comum ao tempo da celebrao do casamento, que neste caso era a lei portuguesa.
Portanto, aplicam-se as duas leis a questes jurdicas diferentes. Neste caso no haveria
em rigor nenhum conflito, porque ambos os sistemas admitem as duas proteces (via matrimonial e
sucessria).
Mas se fosse o direito ingls ou sueco, que s admitem uma das proteces, j teramos que
estabelecer uma hierarquia.
A doutrina entende que a lei reguladora do regime de bens deve prevalecer sobre a lei
reguladora das sucesses. A Prof. Magalhes Collao entende que no h sequer questo sucessria, e
por isso no h conflito.
3. Estatuto jurdico familiar vs Estatuto jurdico da responsabilidade extracontratual 4

4
Caso n 13 do livro de casos prticos da prof. Magalhes Collao.
139
Outro conflito positivo tpico.
V.G: A e B, alemes, celebram um contrato-promessa de casamento e B rompe a
promessa em Paris, casando-se com C. Agora A vem, perante os tribunais portugueses, exigir
uma indemnizao.
O direito alemo conhece este contrato de esponsais, semelhante ao nosso. No direito
francs o instituto desconhecido e s daro indemnizao se provar a ilicitude e danos, nos termos
da responsabilidade extracontratual.
Temos o BGB que ao prever a promessa de casamento como um contrato de natureza
parafamiliar significa que as normas do C.C. alemo correspondem a uma questo do foro familiar,
sendo subsumveis ao conceito-quadro dos arts 25 + 31/1 C.C. Como as regras alems so
semelhantes nossa era isso que fazamos.
Ao contrrio, o direito francs no conhece este instituto, mas admite que haja
responsabilidade civil extracontratual e a questo subsumvel ao art. 45 C.C.
O art. 25 C.C. manda aplicar a lei da nacionalidade.
O art. 45 C.C. manda aplicar a lex loci deliti, que a lei francesa, porque o local da prtica
do facto ilcito neste caso Paris (B casou-se com outra pessoa em Frana).
Mais uma vez temos um conflito de qualificaes.
Para a lei portuguesa uma questo de responsabilidade civil contratual e para a lei
francesa trata-se de responsabilidade civil extracontratual.
Para o direito francs as responsabilidades excluem-se mutuamente quando procedem
do mesmo facto. Para o direito francs h uma mtua excluso.
O Prof. Ferrer Correia diz que deve prevalecer o direito alemo como lei especial que trata
esta questo como especialmente um contrato-promessa de casamento. uma norma especial.
O critrio da norma especial derrogar norma geral serve para solucionar este conflito.
A Prof. Magalhes Collao diz que as partes poderiam optar por uma das responsabilidades.
Aqui prevalece o art. 25/1 C.C.
4. Conflito entre a qualificao real e uma qualificao pessoal:

Aqui a qualificao pessoal ter de ceder. Isto porque a ligao da coisa ao Estado territorial
muito mais forte do que a do indivduo os Estado nacional.
Estes exemplos de conflitos positivos tm um tratamento doutrinal especfico para

estabelecer as hierarquias.
Os conflitos negativos de qualificao so conflitos em que bastaria trocar os dados do caso
para chegar concluso de que elas no mandam aplicar as normas de que partimos.
140
2004/2005
Assim v.g. bastava que fossem franceses e casasse com uma terceira pessoa em Berlim. A lei
da nacionalidade seria a lei francesa, que no o ordenamento a que pertencem as normas do BGB. A
lex loci seria a lei alem. O C.C. francs no pertence ao ordenamento jurdico alemo. desta
eventual troca dos elementos de facto que chegamos aos conflitos negativos.
So duas qualificaes que manipulam duas regras de conflitos, mas no mandam
aplicar as normas materiais do ordenamento a que pertencem.
Quando nenhuma das leis se quer aplicar, quando h vcuo jurdico, a soluo parece
inalcanvel.
Vamos abordar agora a questo dos conflitos negativos de qualificao, na medida em que
vimos os exemplos da Prof. Magalhes Collao relativos aos conflitos positivos.
Ora, fazendo uma qualificao lege cause, segundo o art. 15 C.C., que tem por objecto as
normas materiais que so aplicadas ao caso prtico, se eventualmente essas normas materiais
implicam uma diferente qualificao nos ordenamentos a que pertencem, podemos ter a manipulao
de mais do que uma regra de conflitos.
O art. 15 C.C. diz-nos que no devemos enquadrar a questo segundo o direito material do
foro, e se o fizermos esse enquadramento feito segundo o direito material portugus, encontrando
somente uma regra de conflitos. Mas no esse o mtodo a seguir, j que criaria uma supremacia da
lei portuguesa face aos outros direitos, podendo resultar numa impossibilidade de determinao da lei
competente (porque a lei mandada aplicar no tenha regras subsumveis quela questo).
V.G: No exemplo da venda efectuada pelo marido esposa que vimos no caso prtico do
exame (aula prtica), se fosse uma questo atinente somente ao princpio da imutabilidade das
convenes, implicava a aplicao do art. 52 C.C. (ex vi do art. 54), e conduzia lei francesa,
sendo que esta lei no tinha regras para regular essa questo.
Assim, a qualificao que fazemos directamente das normas materiais aplicveis e
implica a manipulao de mais do que uma regra de conflitos.
Se acontecer termos a regra material do ordenamento x e a regra material do ordenamento
y, que correspondem ao conceito-quadro da regra de conflitos 1 e ao conceito-quadro da regra de
conflitos 2, respectivamente, que mandam aplicar um determinado ordenamento jurdico, quando o
ordenamento jurdico mandado aplicar por essa regra de conflitos o da norma material que partimos
podemos ter um conflito de lei positivo.
Norma material X Regra de Conflitos 1 Lei X
Norma material Y Regra de Conflitos 2 Lei Y
141
O contrrio sucede quando a concretizao do elemento de conexo da regra de conflitos que
aplicamos questo cria um desencontro (nenhuma lei se quer aplicar).
Norma material X Regra de Conflitos 1 Lei Y
Norma material Y Regra de Conflitos 2 Lei X
Falha aqui o terceiro momento da qualificao, e nenhuma das leis se quer ou pode aplicar.
Este conflito negativo de qualificao no admite fazer uma hierarquia das regras de
conflitos, porque aqui nenhuma se aplica.
S se levanta um verdadeiro problema quando exista uma autntica lacuna de
regulamentao segundo um ponto de vista da lex fori, isto , quando a no aplicao das duas leis
em princpio aplicveis produza um resultado claramente insatisfatrio.
Outro ponto que convm marcar que muitas e muitas vezes o conflito to-s aparente,
porque os preceitos em causa de uma das leis interessadas pode vir a caber a qualificao
correspondente quela que pe em movimento a norma de D.I.P. que designa essa lei aplicvel.
Ento, qual a soluo?

H vrias solues propostas, desde logo o julgador escolher a aplicao da lex fori, por um
princpio de boa administrao da justia, dado no conseguir resolver o conflito negativo de
competncia.
Todavia, normalmente recorre-se ao instituto da adaptao do D.I.P..
Esta adaptao basicamente refere-se possibilidade que temos no caso concreto de
adaptar a regra de conflitos para evitar estes conflitos.
A Prof. Magalhes Collao refere-se a esta questo em trs dos seus casos prticos (os ns. 6,
14 e 15).
CASO n 6
No primeiro, A, solteiro, nacional do Reino Unido, morre domiciliado em Portugal
deixando bens imveis neste pas, sem testamento.
A lei reguladora da sucesso a lei inglesa (como lei da sua ltima nacionalidade arts 62
+ 31 + 20 CC.).
Segundo a lei inglesa, A no deixou parentes sucessveis. face do direito ingls, a Coroa
Britnica tem direito a recolher os bens, mas a lei inglesa configura esse direito, no como um direito
sucessrio, mas como um direito de carcter pblico. Ou seja, do ponto de vista do direito sucessrio
(art. 62 C.C.) vai aplicar-se a lei inglesa, mas ela no subsumvel aos arts 62 + 31/1 + 20 C.C.,
pelo que a Coroa Britnica no pode recolher estes bens com base na lei inglesa.
142
2004/2005
A Lei portuguesa defere ao Estado as heranas vagas na qualidade de sucessvel, e no era

aplicvel porque a sucesso seria regulvel pela lei inglesa.
Ora, impe-se a adaptao da norma de conflitos. Haveria duas regras de conflitos.
O art. 62 C.C. manda aplicar a lei inglesa, mas esta no se subsume ao conceito-quadro do
art. 62 C.C., porque via a questo como sendo de direitos reais. Por sua vez, o art. 46 C.C. manda
aplicar a lex rei sitae (que seria a lei portuguesa, j que os bens esto c), mas a lei portuguesa no
subsumvel ao art. 46 C.C., e sim ao 62 C.C., e da o conflito negativo de qualificaes.
Ora, a Prof. Magalhes Collao prope uma adaptao da norma de conflitos
submetendo a sucesso lei portuguesa e chamando o Estado portugus titularidade dos bens.
O art. 62 mandava aplicar no a lei inglesa mas a lei portuguesa como lei da situao dos bens
deixados, mudando o elemento de conexo do art. 62 C.C.
O Prof. Batista Machado e o Prof. Ferrer Correia entendem que a adaptao pode ser
feita sobre a regra de conflitos (mudando o elemento de conexo) ou sobre a prpria norma
material, neste caso do art. 1345 C.C. (As coisas imveis sem dono conhecido consideram-se do
patrimnio do Estado.). As normas sucessrias no se subsumem ao art. 46 C.C. (se subsumissem
no haveria problemas). Prope ento adaptar o art. 1345 C.C. para dar-lhe um carcter aplicvel
neste caso, e esta norma poderia subsumir-se ao art. 46 C.C., dizendo mais ou menos que As coisas
imveis deixadas por algum que no tem parentes ficam para o Estado. Esta soluo seria at mais
lgica do que alterar o elemento de conexo do art. 62 C.C.
CASO n 14
Trata da promessa de casamento.
A e B, franceses e residentes na Alemanha, trocam promessa de casamento. B falta
promessa e casa, na Alemanha, com C. A demanda B, junto dos tribunais portugueses, exigindo-lhe
uma indemnizao.
Ora, a lei francesa no reconhece este contrato, mas admite a responsabilidade civil se os
pressupostos dela estiverem respeitados (responsabilidade civil extra-contratual). A lei alem
semelhante nossa e sanciona a questo no quadro da responsabilidade contratual.
No faria sentido aplicar lei alem uma qualificao enquanto bom cumprimento das
obrigaes (Conveno de Roma), porque esta promessa mais do que um contrato normal, sendo
espossalicio, submetendo-se aos arts 25 + 31/1 C.C.
143
Os preceitos da lei alem no so aplicveis, porque os esposados so franceses.
A regra do B.G.B. qualificada lege causae como regra de conflitos familiar (25 + 31/1),
que manda aplicar a lei francesa, e falha a qualificao.
O art. 1382 C.C. Francs uma regra de conflitos que respeita a responsabilidade civil
extracontratual e o art. 45 C.C. manda aplicar a lei do lugar da prtica do facto, e ele ocorreu na
Alemanha, e seria esta a lei aplicvel. Logo, a lei alem regula esta questo, mas como espossalidica, e
no como relao contratual.
Teramos que adaptar, para superar a lacuna e aplicava ao caso o direito francs da
responsabilidade civil, embora o feito no tenha sido em Frana, mas na Alemanha.
Props-se, assim, a adaptao do art. 45/1 C.C. para aplicar no o lugar da ocorrncia
do facto, mas a aplicao da lei nacional, o que no estranho s regras de conflitos, porque o
art. 45/3 at j deixaria aplicar a lei da nacionalidade.
CASO n 15
A e B, cidados do Reino Unido, casam em 1967 sem conveno antenupcial. Depois B
adquire nacionalidade portuguesa, vindo a morrer em 1976 sem testamento, e sobrevive um filho do
casal.
O art. 53 manda aplicar a lei nacional comum ao tempo do casamento; A lei reguladora da
sucesso (art. 62 C.C.) j no a lei inglesa, mas a da nacionalidade ao tempo do falecimento, logo
seria a lei portuguesa.
O regime supletivo de bens na lei inglesa o da separao, e por morte de B no assiste
direito a A, porque o regime da separao de bens.
A lei sucessria inglesa atribui um legado legitimrio sobre os bens da herana a A. A lei
portuguesa ao tempo no atribui direito sucessrio ao cnjuge sobrevivo.
Deve adaptar-se e derrogar as disposies da lei material da sucesso e fazer com que a
lei material portuguesa garantisse um legado legitimrio nos termos da lei inglesa.
A adaptao passa pela transformao quer das regras de conflitos, quer das prprias normas
materiais.
CAPTULO X
APLICAO DO DIREITO ESTRANGEIRO
144
2004/2005
As regras de conflitos, quando so bilaterais, conduzem ou podem conduzir aplicao de

direito estrangeiro pelo Juiz do foro, quer material, quer de conflitos (em casos de reenvio). Esta
aplicao do direito estrangeiro pelo Juiz do foro vista com preocupao.
Ora, este direito estrangeiro deve ser visto como um facto ou como um verdadeiro direito
(as partes tm que o alegar ou o Juiz conhece-o)?
E quais as fontes desse direito (as do direito em causa ou as nossas)?
V.G: admite-se a jurisprudncia no direito ingls ou o costume no direito chins)? E quais
as regras interpretativas do direito estrangeiro?
O art. 23 C.C. trata da aplicao do direito estrangeiro, estabelecendo que 1. A lei
estrangeira interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas
nele fixadas. 2. Na impossibilidade de averiguar o contedo da lei estrangeira aplicvel, recorrer-se-
lei que for subsidiariamente competente, devendo adoptar-se igual procedimento sempre que no
for possvel determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designao da lei
aplicvel..
Vamos seguir a este respeito uma conferncia do Prof. Marques dos Santos na Ordem dos
Advogados.
A se comea por dizer que esta perplexidade sobre a aplicao do direito estrangeiro pode
originar fugas para a frente e recorrer-se lei do foro, atravs da reserva de ordem pblica
internacional, ao reenvio por retorno, construo de regras de conflitos unilaterais, etc.).
A ideia imanente que mais fcil ao juiz do foro aplicar o direito do foro do que o
estrangeiro.
Ento o Prof. Marques dos Santos diz que, se calhar a Juiz de competncia especializada (de
direito administrativo) mais fcil aplicar direito administrativo francs do que direito da famlia,
quando tenha de o fazer. Eventualmente a especializao pode contrariar a ideia de que mais fcil
aplicar direito nacional.
Ora, como se aplica o direito estrangeiro? O que se entende por direito estrangeiro?
Ser o direito vlido e vigente num determinado ordenamento jurdico.
O facto de no termos relaes v.g. com a Indonsia no significa que se for este o direito
chamado a aplicar, no tenhamos que o aplicar. So problemas de Direito Internacional Pblico, e que
podem ser complicados (em Timor aplicvamos o direito portugus, o Indonsio ou Australiano?).
Trata-se de questes de direito internacional pblico, e no privado.
Questo diferente esse direito (indonsio), que seria aplicvel, colidir com os princpios
fundamentais do nosso ordenamento, mas isso uma questo de reserva de ordem pblica
internacional.
145
Quanto s fontes, o direito estrangeiro aplicvel segundo o seu prprio sistema de fontes
formais. Se esse direito estrangeiro admite o costume, a jurisprudncia, a doutrina, etc, como fontes de
direito, essas fontes formais tm de ser por ns admitidas tambm.
Na mesma linha se coloca o problema da constitucionalidade das prprias normas materiais
face ao seu direito constitucional. um problema da constitucionalidade das normas materiais
estrangeiras face constituio desses pases, sendo um problema de direito estrangeiro, e se esses
pases declararam determinadas normas inconstitucionais, temos de aceitar isso tambm.
A possibilidade de aplicao pelos tribunais portugueses de direito estrangeiro resulta do

sistema conflitual portugus.
Vimos que o direito estrangeiro tem que ser aplicado independentemente sob as
consideraes do direito estrangeiro relativamente ao direito do forro. Saber se o Estado portugus
reconhece ou no o Estado estrangeiro. O direito vlido vigente um e tem que ser aplicado s
relaes privadas internacionais.
Outra questo era saber: em determinada situao qual o direito vigente no ordenamento
jurdico. Temos de recorrer ao Direito Internacional Pblico muitas vezes.
Quanto s fontes do direito estrangeiro aplicvel no podemos ficar presos ao nosso sistema
de fontes formais. aquele que for vlido e eficaz nesse ordenamento jurdico. Se forem consideradas
fontes formais de direito, assim teremos que admitir, v.g. o costume como fonte formal de direito no
ordenamento que se insere.
Quando falamos do contedo constitucional do direito internacional privado vimos dois
nveis:
- Constitucionalidade das normas estrangeiras ou das regras de conflitos estrangeiras
face constituio do ordenamento do foro;
- Constitucionalidade das normas de conflitos ou regras de conflitos estrangeiras face
constituio do ordenamento ad quem;
Este problema um problema de aplicao do direito estrangeiro, do art. 23 C.C. Tambm
no domnio de constitucionalidade assim. As suas regras sobre fiscalizao da constituio so as
regras que a existirem.
O mesmo se diga da integrao de lacunas e interpretao das normas materiais
estrangeiras. Vale aqui o art. 23 C.C. e no os arts 10 ou 9 C.C.
H ordenamentos estrangeiros que entendem que a interpretao e integrao deve ser
interpretada luz do direito do foro.
Mas no isso que o ordenamento jurdico portugus. Portanto, vamos supor um
determinado ordenamento jurdico como o ingls, onde o direito legislado residual. A interpretao
desse direito legislado obedece sempre a uma interpretao literal, no havendo possibilidade de
146
2004/2005
interpretao extensiva. Implica que se estiver em causa face ao direito portugus a aplicao do
direito ingls, na integrao das regras temos que aplicar as regras da interpretao do direito ingls.
No direito francs vale a regra que valia no direito portugus da boa razo. A lei carece de
interpretao. um princpio de interpretao do direito francs que deve ser respeitado pelo tribunal
do foro do direito portugus.
O direito francs admite testamento holgrafo. Curiosamente o art. 970 C.C. que admite
esses testamentos, interpretado de formas diferentes no prprio ordenamento jurdico.
Em resumo, estas questes tm de ser resolvidas pelo ordenamento ad quem, que fornece
os critrios.
Recapitulando:
O direito estrangeiro aplicvel o direito vlido e vigente em determinado ordenamento,
independentemente do reconhecimento poltico ou diplomtico, por parte do Estado do foro, do
Estado - ou da entidade jurdica relevante em Direito Internacional Pblico de que emana esse
direito.
H uma necessidade eventual de recurso ao Direito Internacional Pblico para determinar
qual o direito vlido e vigente em certo ordenamento.
H uma impossibilidade de o Estado do foro ignorar ou recusar o direito vlido e vigente
num certo ordenamento, salvo o caso de funcionamento, em concreto, da reserva de O.P.I..
Quanto s fontes de direito estrangeiro aplicvel, h uma aplicao do direito estrangeiro de
acordo com o seu prprio sistema de fontes formais: lei, costume, jurisprudncia, doutrina, etc. H
controlo da constitucionalidade de acordo com o ordenamento jurdico estrangeiro, se este o exigir e se
for tecnicamente possvel proceder a tal controle no ordenamento do foro.
Relativamente interpretao e integrao das lacunas do direito estrangeiro, recorre-se aos
critrios e aos mtodos de interpretao e integrao de lacunas do prprio ordenamento estrangeiro.
No se aplicam os preceitos dos arts 9 e 10 C.C. H a adopo, pelo tribunal do foro, da
interpretao dada a uma norma estrangeira pela jurisprudncia do ordenamento estrangeiro, ainda
que tal norma esteja tambm em vigor no Estado do foro e tenha a uma interpretao diferente..
Quanto ao estatuto do direito estrangeiro, um verdadeiro direito ou um mero facto?

Se o direito estrangeiro for visto como um mero facto as partes tm o nus da sua
alegao e prova.
Se for visto como direito no h este nus, sendo de conhecimento oficioso do Tribunal.
Os ordenamentos jurdicos no tm todos o mesmo padro/critrio. Os tribunais ingleses
olham para o direito estrangeiro como um facto, admitindo-se a prova por testemunhas qualificadas.
147
Se as partes no conseguirem provar o direito estrangeiro, a sua existncia e fundamento, o juiz no
tem um dever de conhecimento oficioso e a pretenso cair.
Na Alemanha e ustria o direito estrangeiro visto como direito e aplicado oficiosamente.
H sistemas mitigados como o caso do direito italiano em que h um dever de conhecimento
oficioso do direito estrangeiro. Se o tribunal deve conhecer oficiosamente sempre que a questo se
coloque em termos de conflitos de lei, o juiz deve conhecer esse direito estrangeiro. Mas h um nus
de colaborao das partes. o sistema italiano e que tambm o nosso. A nossa lei no to clara.
Por interpretao do art. 348 C.C. podemos concluir que esse o nosso sistema. No h
um nus de alegao e de prova do direito estrangeiro pelas partes. H um dever para as partes de
colaborar com o tribunal na determinao da existncia e contedo do direito aplicvel.
1. quele que invocar direito consuetudinrio, local ou estrangeiro, compete fazer a prova
da sua existncia e contedo; mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo
conhecimento. 2. O conhecimento oficioso incumbe tambm ao tribunal, sempre que este tenha de
decidir com base no direito consuetudinrio, local ou estrangeiro, e nenhuma das partes o tenha
invocado, ou a parte contrria tenha reconhecido a sua existncia e contedo ou no haja deduzido
oposio. 3. Na impossibilidade de determinar o contedo do direito aplicvel, o tribunal recorrer
s regras do direito comum portugus.
A aplicao do art. 348 C.C. suscita problemas. quele que invocar o direito estrangeiro
tem () mas o tribunal deve procurar oficiosamente ().
No n 2 afirma-se O conhecimento oficioso incumbe tambm ao tribunal, sempre que este
tenha de decidir com base no direito consuetudinrio, local ou estrangeiro, e nenhuma das partes o
tenha invocado, ou a parte contrria tenha reconhecido a sua existncia e contedo ou no haja
deduzido oposio.
Disto resulta sem dvida que o tribunal tem que oficiosamente procurar o respectivo
conhecimento e mesmo que no tenha sido invocado pelos interessados.
Como justificar a 1 parte do n 1 do art. 348 C.C?
Ora, esta 1 parte (quele que invocar direito consuetudinrio, local ou estrangeiro,
compete fazer a prova da sua existncia e contedo) deve corresponder aquilo que mais directamente
a lei italiana de D.I.P. de 1995 vem dizer, dizendo que as partes tm o nus de colaborao.
Se o tribunal concluir que aplicvel o direito estrangeiro, o conhecimento do direito
estrangeiro deve ser procurado pelo tribunal. Muitas vezes as regras de conflitos podem determinar um
direito de muito difcil acesso.
O ordenamento jurdico em causa mandado aplicar pode aplicar costume que fonte formal
nesse ordenamento jurdico e pode ser difcil ao tribunal conhecer esse direito. Portanto, as partes tm
o nus de colaborao procurando os gabinetes de apoio que auxiliam nestas matrias de Direito
Comparado.
148
2004/2005
As partes tm um nus de colaborao porque do seu interesse. Mas no tm que ser

prejudicados por no invocarem ou revelarem o direito estrangeiro.
O direito estrangeiro ainda assim visto como um verdadeiro direito de conhecimento
oficioso e s partes cabe um nus de colaborao, quando seja muito difcil para o tribunal conhecer o
direito estrangeiro aplicvel.
Quando no se consegue conhecer o direito estrangeiro surge um problema que resolvido
em sede dupla no C.C.
O art. 348/3 C.C. diz que: Na impossibilidade de determinar o contedo do direito
aplicvel, o tribunal recorrer s regras do direito comum portugus. Portanto, se no for possvel
determinar o contedo do direito estrangeiro aplicvel, se as partes no tiveram sucesso na
colaborao, aplicado o direito do foro.
Sucede que o art. 23 C.C., para alm de dizer que a lei estrangeira segue o sistema a que
pertence, diz no n 2 do art. 23 C.C. que Na impossibilidade de averiguar o contedo da lei
estrangeira aplicvel, recorrer-se- lei que for subsidiariamente competente, devendo adoptar-se
igual procedimento sempre que no for possvel determinar os elementos de facto ou de direito de que
dependa a designao da lei aplicvel..
H dois problemas distintos: dificuldade/impossibilidade de averiguar o contedo da lei
estrangeira aplicvel. Antes de recorrer lei do foro vem estatuir a aplicao da lei subsidiariamente
aplicvel. Recurso a uma conexo subsidiria que seja mais fcil de determinar para o tribunal.
H que fazer uma hierarquia entre o art. 23/2 e o art. 348 C.C.
O Prof. Ferrer Correia diz que na aplicao de regras de conflitos, sempre que implique a
aplicao de lei estrangeira e seja impossvel determinar o seu contedo, apesar do art. 348/1 e 2, diz
que antes de aceitarmos definitivamente essa impossibilidade temos que tentar, atravs de um
conhecimento presuntivo, aplicar esse mesmo direito estrangeiro.
Vamos supor que aplicvel o direito ingls e difcil determinar o seu contedo. sempre
possvel, para o Prof. Ferrer Correia, conhecer presuntivamente o contedo desse direito se o
inserirmos dentro da famlia a que pertencem.
Portanto, esta uma tentativa antes de se declarar absolutamente incapaz, nomeadamente
atravs do conhecimento de direitos anlogos. Se no se conseguir recorre-se ao art. 23 C.C. e
encontra-se a lei subsidiariamente competente.
E s finalmente, se no conseguirmos, aplicaremos o art. 348/3 C.C: aplicao do direito
portugus, a lex fori.
No Acrdo da Relao de Lisboa de 06/11/2003, a propsito de um problema de definio
de um regime de bens de um casamento entre um portugus e uma espanhola, o Tribunal conclui que
149
no consegue saber, por um problema de inconstitucionalidade da regra de conflitos estrangeira, qual
seja a lei aplicvel. O Tribunal entendeu mal que no conseguia determinar qual era a regra de
conflitos aplicvel. No conseguiu expurgar a inconstitucionalidade. A soluo seria aplicar a lei da
residncia habitual.
O tribunal portugus entende que no consegue determinar a regra de conflitos constitucional
a aplicar. Em alternativa vem dizer que aplica o art. 23 C.C. e escolheu uma conexo subsidiria.
Ao contrrio do que seria normal, que recurso ao art. 348 C.C., o tribunal chegou ao
direito portugus pela conexo lex rei sitae e os imveis situavam-se em Portugal.
Entendeu que se aplicava a lei portuguesa atravs de uma conexo subsidiria.
A soluo seria a mesma se fosse directamente pelo art. 348/3 C.C. Mas foi mais correcto ir
pelo art. 23 C.C.
A ltima parte do n 1 do art. 23 C.C. refere-se a outro problema que segue a mesma
hierarquia: impossibilidade de determinar o elemento de conexo. Tem a ver v.g. com a questo de
saber se o interessado tem nacionalidade portuguesa ou francesa ou se reside habitualmente em
Portugal ou em Frana.
evidente que um problema de aplicao do direito estrangeiro. A definio do elemento
de conexo deferida para o ordenamento ad quem. Mesmo quando o critrio de residncia habitual
temos que ver se o ordenamento jurdico considera aquilo como residncia habitual. Pergunta-se a esse
Estado.
EFEITOS DAS SENTENAS ESTRANGEIRAS SOBRE DIREITOS PRIVADOS

Esta matria dos efeitos das sentenas estrangeiras sobre direitos privados vai incidir sobre o
efeito no ordenamento jurdico portugus de uma deciso tomada num tribunal estrangeiro.
O que est na base da considerao do direito estrangeiro a defesa das expectativas das
partes.
Se justifica a aplicao de direito estrangeiro no foro, significa tambm que uma vez definida
uma deciso estrangeira, seja aceite pelo ordenamento do foro sempre que essa deciso judicial vem
para tribunais portugueses, suscitado um problema.
Portanto, tal como a 1. questo do D.I.P. a determinao da lei aplicvel, se essa relao
jurdica j foi objecto de uma deciso judicial, se no foro surgir uma deciso que lhe diz respeito
bvio que se reconhea e torne eficaz no tribunal do foro.
As condies de reconhecimento e execuo de uma deciso judicial no foro so um
imperativo no prprio D.I.P.. Vai depender do efeito da deciso que se pretende.
150
2004/2005
No ordenamento jurdico portugus, quanto ao direito comum, encontramos como sistema-

tipo o sistema de reviso de sentena estrangeira ou de deciso jurisdicional estrangeira (qualquer
instncia que tenha capacidade para julgar).
O sistema o sistema de reviso da deciso jurisdicional estrangeira e vai permitir a
confirmao dessa deciso no direito portugus.
Ser uma deciso que tem a ver com direitos privados. No ser uma deciso do foro
fechado, mas de decises que tenham a ver com foros privados. A sentena tem que ter efeitos sob os
direitos privados.
O processo de reviso o processo atravs do qual em geral se confirmam. Vale aqui o art.
1094 C.P.C. (1 Sem prejuzo do que se ache estabelecido em tratados, convenes, regulamentos
comunitrios e leis especiais, nenhuma deciso sobre direitos privados, proferida por tribunal
estrangeiro ou por rbitros no estrangeiro, tem eficcia em Portugal, seja qual for a nacionalidade
das partes, sem estar revista e confirmada. 2. No necessria a reviso quando a deciso seja
invocada em processo pendente nos tribunais portugueses, como simples meio de prova sujeito
apreciao de quem haja de julgar a causa.) segundo o qual as decises jurisdicionais estrangeiras
esto sujeitas reviso e confirmao.
Isso ser assim se o efeito pretendido for o efeito de caso julgado, para efeito de ttulo
executivo (art. 49 C.P.C. s servir de ttulo executivo quando sujeito ao processo de reviso e
confirmao do art. 1094 C.P.C.) ou quando o efeito pretendido seja um mero efeito constitutivo,
modificativo ou extintivo da relao jurdica.
Quando que admitimos que no ordenamento jurdico portugus, dentro do direito
comum, temos um reconhecimento ipso iure (sem reviso)?
Quando a deciso jurisdicional estrangeira sirva apenas como prova. Quando o efeito
pretendido com a deciso estrangeira seja a prova no carece de reviso.
Vai ser assim tambm, apesar do art. 1094 C.P.C. no dizer expressamente, quando a
sentena tenha como funo servir apenas como meros factos jurdicos.
O contedo da sentena ir ser atendido como simples facto jurdico. Quando assim , por
maioria de razo ao argumento de prova, no necessria a reviso da sentena.
Tambm tem sido considerado assim para os processos de jurisdio voluntria as
sentenas estrangeiras proferidas nesse mbito no carecem de reviso.
Este processo de reviso no direito portugus formal ou delibao. Salvo duas
excepes, no h uma reviso de mrito. Dentro dos requisitos do art. 1096 C.P.C., o juiz confirma
a sentena estrangeira: Para que a sentena seja confirmada necessrio: a) Que no haja dvidas
sobre a autenticidade do documento de que conste a sentena nem sobre a inteligncia da deciso; b)
151
Que tenha transitado em julgado segundo a lei do pas em que foi proferida; c) Que provenha de
tribunal estrangeiro cuja competncia no tenha sido provocada em fraude lei e no verse sobre
matria da exclusiva competncia dos tribunais portugueses; d) Que no possa invocar-se a excepo
de litispendncia ou de caso julgado com fundamento em causa afecta a tribunal portugus, excepto
se foi o tribunal estrangeiro que preveniu a jurisdio; e) Que o ru tenha sido regularmente citado
para a aco, nos termos da lei do pas do tribunal de origem, e que no processo hajam sido
observados os princpios do contraditrio e da igualdade das partes; f) Que no contenha deciso
cujo reconhecimento conduza a um resultado manifestamente incompatvel com os princpios da
ordem pblica internacional do Estado portugus..
Aqui eventualmente h uma ateno mais material deciso. Mas basicamente um processo
de reviso de sentena meramente formal. O juiz no vai rever de mrito a deciso. Vai apenas
confirmar se a deciso cumpriu determinados pressupostos formais.
Este sistema no ordenamento jurdico portugus, fora o direito convencional, de reviso
formal.
No entanto, h duas situaes em que se pode revelar uma reviso de mrito e no
meramente formal:
- caso assinalado no art. 1100/2 C.P.C.;
- e eventualmente uma reviso de matria de facto no art. 771 al. c) C.P.C.
Este art. 1100/2 C.P.C. era visto como uma das condies dentro do elenco do art. 1096
C.P.C. para a reviso da sentena estrangeira. Hoje visto apenas como impugnao do pedido, como
meio de um portugus vencido evitar a execuo da sentena se isso for do seu interesse.
O pedido da reviso de sentena em princpio s impugnvel nos termos do art. 1096 ou
nos termos dos casos a previstos.
O art. 1100/2 C.P.C. diz que Se a sentena tiver sido proferida contra pessoa singular ou
colectiva de nacionalidade portuguesa, a impugnao pode ainda fundar-se em que o resultado da
aco lhe teria sido mais favorvel se o tribunal estrangeiro tivesse aplicado o direito material
portugus, quando por este devesse ser resolvida a questo segundo as normas de conflitos da lei
portuguesa. Ora, isto implica que o portugus quer evitar a execuo de uma sentena que lhe
desfavorvel e s pode fazer se a aco tivesse tido uma soluo diferente no ordenamento jurdico
portugus e fosse no sentido de aplicao do direito portugus.
Depende da deciso final favorvel ou desfavorvel ao portugus. S h impugnao da
reviso da sentena estrangeira porque o contedo material dessa sentena desfavorvel ao
portugus e seria favorvel se fosse aplicvel o direito portugus.
O critrio tem a ver com o prprio contedo material da sentena.
Para tal torna-se necessrio que as regras de conflitos portuguesas tambm aplicassem
direito portugus.
152
2004/2005
V.G.: Tribunal estrangeiro decide por aplicao da lei da residncia habitual; uma matria
do estatuto pessoal (art. 31 CC). O art. 31/2 C.C. diz que: So, porm, reconhecidos em Portugal
os negcios jurdicos celebrados no pas da residncia habitual do declarante, em conformidade com
a lei desse pas, desde que esta se considere competente.. Tambm aceita a aplicao da lei da
residncia habitual (critrio subsidirio). Se a lei portuguesa aplicaria a lei da residncia habitual no
vai aplicar a lei portuguesa, estando fora do mbito do art. 1100 C.P.C.
O mesmo acontece quanto matria de facto no art. 771 al. c) C.P.C: Quando se
apresente documento de que a parte no tivesse conhecimento, ou de que no tivesse podido fazer
uso, no processo em que foi proferida a deciso a rever e que, por si s, seja suficiente para modificar
a deciso em sentido mais favorvel parte vencida. Isto vale para o recurso de revista no direito
portugus, que vai ser admitido no art. 1100/1 C.P.C: 1. O pedido s pode ser impugnado com
fundamento na falta de qualquer dos requisitos mencionados no art. 1096 ou por se verificar algum
dos casos de reviso especificados nas alneas a), c) e g) do art. 771.
Ora, a alnea c) do art. 771 C.P.C. refere a existncia de um documento novo que torna a
sentena mais favorvel.
Estes dois sistemas so excepcionais no direito portugus e revelam uma possvel deciso de
mrito.
O juiz vai ter de olhar para a deciso e entender impedir essa confirmao.
Depois h tambm o direito convencional que vai no sentido de reviso/confirmao ipso
iure.
Vamos agora aclarar alguns pontos desta matria.

Falamos da atribuio de efeitos jurdicos no foro s sentenas proferidas noutros Estados.
As condies dessa atribuio vo variar conforme a natureza do efeito visado pela prpria
sentena estrangeira que vai ser reconhecida.
Normalmente o efeito ser de caso julgado; de ttulo executivo; e os efeitos constitutivos,
modificativos ou extintivos da relao jurdica.
Normalmente uma sentena que pretenda ter estes efeitos, no direito comum portugus, passa
por um processo de reviso meramente formal (arts 1094, 49 C.P.C. e art. 7 C.R.C.). Trata-se de
um processo meramente formal para que estes efeitos possam ser produzidos.
Em contraste, encontramos os efeitos de mera prova; de utilizao da sentena como facto
jurdico; e os processos de jurisdio voluntria.
No que toca ao efeito de mera prova, estabelece o n 2 do art. 1094.C.P.C. que 2. No
necessria a reviso quando a deciso seja invocada em processo pendente nos tribunais
153
portugueses, como simples meio de prova sujeito apreciao de quem haja de julgar a causa..
um reconhecimento imediato ou ipso iuri, e os factos que esto relatados na sentena so
provados, sendo que nos termos do art. 371 C.C. fazem prova plena, porque um documento
autntico.
No que tange utilizao da sentena como facto jurdico: Suponha-mos que num
determinado Estado foi proferida uma sentena em que se declarou a existncia de um crdito. Mesmo
que ela no tenha sido reconhecida em Portugal, o Tribunal pode atribuir o efeito prescritivo ao dbito
correspondente, como simples facto jurdico, no carecendo de um processo de reviso e segue a
forma de reconhecimento imediato.
Tambm num caso de divrcio: Suponhamos que algum se divorcia e vem depois a Portugal
peticionar direitos sucessrios relativamente ao ex-cnjuge de quem se divorciara, e que entretanto
falecera. Mesmo que a sentena ainda no tenha sido revista, pode servir como facto jurdico, donde se
extrai que segundo a lei sucessria os ex-cnjuges no tm direitos sucessrios neste caso, valendo,
ento, para o efeito de negar direitos sucessrios.
No que concerne aos processos de jurisdio voluntria, a vale o reconhecimento ipso

iure, automtico, que no carece de reviso.
H dois sistemas que nos podem conduzir a um processo de reviso de mrito, no se

bastando com a verificao das caractersticas formais do art. 1096 C.P.C., supondo antes uma
nova deciso e alterao da que foi tomada. So duas situaes que podem suceder no direito
portugus.
Uma delas uma reviso de mrito baseada em matria de facto, e referente ao art. 771
alnea c) C.P.C., que estabelece que A deciso transitada em julgado s pode ser objecto de reviso
nos seguintes casos: c) Quando se apresente documento de que a parte no tivesse conhecimento, ou
de que no tivesse podido fazer uso, no processo em que foi proferida a deciso a rever e que, por si
s, seja suficiente para modificar a deciso em sentido mais favorvel parte vencida;. Este artigo
aplicvel sentena estrangeira ex vi do art. 1100/1 C.P.C. (1. O pedido s pode ser impugnado
com fundamento na falta de qualquer dos requisitos mencionados no art. 1096 ou por se verificar
algum dos casos de reviso especificados nas alneas a), c) e g) do art. 771). Manda-se aplicar este
art. 771 tambm s sentenas estrangeiras, no que diz respeito possibilidade de uma reviso dessa
sentena.
Esta reviso pode alterar a sentena estrangeira sempre que exista um documento novo.
Outra situao diz respeito ao art. 1100/2 C.P.C., que estabelece que 2. Se a sentena tiver
sido proferida contra pessoa singular ou colectiva de nacionalidade portuguesa, a impugnao pode
154
2004/2005
ainda fundar-se em que o resultado da aco lhe teria sido mais favorvel se o tribunal estrangeiro
tivesse aplicado o direito material portugus, quando por este devesse ser resolvida a questo
segundo as normas de conflitos da lei portuguesa..
Visa-se aqui que um portugus evite a execuo da sentena estrangeira quando lhe
desfavorvel, quando a lei portuguesa no foi aplicada e se fosse por fora das regras de conflitos
portuguesas a deciso seria favorvel ao portugus.
A propsito disto fala-se do art. 31/2 C.C., que estabelece que 2. So, porm,
reconhecidos em Portugal os negcios jurdicos celebrados no pas da residncia habitual do
declarante, em conformidade com a lei desse pas, desde que esta se considere competente..
Este art. 31/2 C.C. vem oferecer, em matria de estatuto pessoal, uma conexo alternativa e
diz que se um negcio do estatuto pessoal (v.g. casamento, filiao, testamento, etc.) por regulado pela
lei da nacionalidade nos termos do n 1 do mesmo artigo, pode ser regulado pela lei da residncia
habitual se for vlido luz desta lei.
A lei da residncia habitual vai ser uma conexo alternativa se favorecer o negcio.
O Prof. Ferrer Correia defende a este respeito que se a deciso for tomada por aplicao da
lei da residncia habitual no haveria fundamento para o portugus impugnar.
Entende este Prof. que no se aplica a uma situao do art. 31/2 se o tribunal estrangeiro
aplicou a lei da residncia habitual, porque esta a mandada aplicar pelo art. 31/2, que a regra de
conflitos portuguesa.
Ora, porque razo a conexo alternativa vai impedir o portugus de usar esta faculdade? O
art. 31/1 C.C. manda aplicar a Lei da Nacionalidade no que tange ao estatuto pessoal.
Suponhamos que a parte portuguesa e estamos em matria de perfilhao, e o tribunal
aplicou a lei da residncia habitual. partida, nos termos do n 2 do art. 1100 C.P.C. o portugus
poderia impugnar a deciso, porque sendo portugus preferia que lhe fosse aplicada a lei portuguesa,
que era pelo art. 31/2 e era mais favorvel.
O Prof. Ferrer Correia diz que no pode porque o art. 31/2 manda aplicar precisamente a lei
da residncia habitual, que foi a aplicada pelo tribunal estrangeiro. O portugus j sabia que era
aplicvel a lei da residncia habitual e no tem razo quando quer impugnar.
Isto implica que para o Prof. Ferrer Correia o art. 31/2 C.C. no se refere s a um negcio
do estatuto pessoal, mas tambm a situaes constitudas por sentena estrangeira.
Outra questo suscitada a propsito do reconhecimento da sentena qual o sentido desta

deciso.
O art. 1094 C.P.C. refere-se a tribunal. O que se deve entender por tribunal?
155
No deve ser tribunal no sentido estrito do termo, devendo ser uma deciso tomada por uma
autoridade que no seu ordenamento lhe seja atribuda competncia jurisdicional para decidir direitos
privados. Pode ser v.g. um Cnsul.
H, no entanto, duas situaes clssicas, que so:
- a hiptese dos divrcios muulmanos (Talak), que correspondem a uma espcie de
repdio da mulher e que surte efeito formalmente quando o marido profere trs vezes as palavras de
repdio da mulher;
- a hiptese de outro direito que uma carta de dissoluo do casamento enviada pelo
marido esposa.
Ora, nestas duas situaes a autoridade destes direitos no tem um papel constitutivo, sendo
que as partes produzem o efeito como se fosse um negcio.
Quanto a este aspecto, os autores no tm visto obstculo a tal deciso ser uma verdadeira
deciso de direito privado.
Porm, o problema do Talak pode suscitar problemas de reserva de ordem pblica
internacional. J a outra hiptese no levanta tal problema, j que a carta tem de ser aceite pela esposa,
e no h um verdadeiro repdio.
Finalmente, para alm do direito interno, h que ter em conta o direito convencional. O
prprio art. 1094 C.P.C. estabelece que 1 Sem prejuzo do que se ache estabelecido em tratados,
convenes, regulamentos comunitrios e leis especiais, .
Temos, desde logo, a Conveno de Bruxelas e a Conveno de Lugano, sendo que a
Conveno de Bruxelas tem uma importncia residual, aplicando-se somente Dinamarca, porque a
Dinamarca ficou de fora do Regulamento 44/2001, de 22 de Dezembro, e que se refere s decises
proferidas por estados membros da U.E. e que estejam a ele vinculados (sendo certo que a Dinamarca
no ficou, pelo que em relao a ela se aplica a Conveno de Bruxelas).
Ora, o regulamento sobrepe-se ao direito interno, sendo que para os Estados membros
vinculados ao Regulamento vale um reconhecimento ipso iure.
Estas decises do Estado membro no tm de ser sobre questes internacionais, podendo ser
meramente internas, e qualquer deciso de um tribunal de um estado membro vinculado reconhecida
automaticamente sem precisar de processo de reviso.
Isto tambm sucedia para os processos eclesisticos do casamento catlico, passando tambm
reviso formal (art. 1094 C.P.C).
156

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Direito Internacional Privado 5 Ano

Aulas Tericas Dr. Helena Mota

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No que tange s relaes relativamente internacionais, so as que tm o carcter de

Quanto s relaes absolutamente internacionais, so aquelas que esto, desde o momento

A relevncia e importncia crescentes das relaes privadas internacionais, no mundo

- consider-las irrelevantes, por serem internacionais, o que seria profundamente injusta

- VIA DA REGULAMENTAO MATERIAL (OU SUBSTANTIVA):

1 - A primeira possibilidade de regulamentao material consiste em submeter as

3 - Outra soluo possvel, mas de carcter muito mais internacionalista do que as

4 - Em certos casos possvel estabelecer nas relaes privadas internacionais regimes

6 Em outros casos, as relaes privadas internacionais so reguladas pelo direito privado

7 - H ainda casos em que as relaes privadas internacionais so reguladas pelo direito

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ART. 52 (Relaes entre os cnjuges)

2. No tendo os cnjuges a mesma nacionalidade, aplicvel a lei da sua residncia

As clusulas de excepo em D.I.P. no constituem um fenmeno novo, nem na

Intervm sempre em concreto, em funo do caso sub judice, o que implica,

Situaes em que a clusula de excepo no funciona:

Quanto ao direito interno portugus, difcil afirmar a existncia dessas clusulas de

A seguir obra pioneira de FRANCESCAKIS, publicada em 1958, em que a expresso de

AS NORMAS DE APLICAO IMEDIATA COMO NORMAS DE DIREITO MATERIAL

Art. 2223 C.C.

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