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BREVES COMENTÁRIOS

À LEI DE COMBATE
ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
(LEI Nº 12.850/2013)
Sumário
I - TIPO PENAL DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA....................................................3
II - DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA..........................9
III - DA COLABORAÇÃO PREMIADA....................................................................10
IV - DA AÇÃO CONTROLADA..............................................................................20
V - DA INFILTRAÇÃO DE AGENTES......................................................................25
VI - DO ACESSO A REGISTROS, DADOS, DOCUMENTOSE INFORMAÇÕES.........29
VII – CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................31
BIBLIOGRAFIA....................................................................................................32

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 2


BREVES COMENTÁRIOS À LEI DE COMBATE
ÀS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS (LEI Nº 12.850/2013)

I - TIPO PENAL DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

Evolução legislativa e conceito legal de organização criminosa

Em 1995, o Congresso Nacional editou a Lei 9.034, dispondo sobre “a utilização


de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações
criminosas”. Todavia, referida lei não definiu o que viria a ser organização criminosa. Ou seja,
apesar de trazer instrumentos para o combate às organizações criminosas, o objeto da lei
continuou sem definição. Diante deste vácuo legislativo, parcela da doutrina e jurisprudência
se valeu da definição trazida pela Convenção de Palermo, que trata da criminalidade
organizada transnacional.

Contudo, o STF, no julgamento do Habeas Corpus 96007, envolvendo a


lavagem de dinheiro por meio de uma organização criminosa, entendeu pela atipicidade do
crime antecedente de organização criminosa, por ausência de definição na legislação penal
brasileira. Entendeu a Suprema Corte que a Convenção de Palermo não poderia ser utilizada
para suprir a omissão legislativa quanto à definição jurídica de organização criminosa. Seria
“acrescentar à norma penal elementos inexistentes, o que seria uma intolerável tentativa de
substituir o legislador, que não se expressou nesse sentido”.

Em seguida, veio a Lei 12.694/2012, trazendo o julgamento colegiado em


primeiro grau de jurisdição e definindo organização criminosa para o Direito Penal Interno,
em seu art. 2º, da seguinte forma: “para os efeitos desta Lei, considera-se organização
criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta
ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena
máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”.

Finalmente, em 2013, veio a Lei 12.850, redefinindo organização criminosa e


dispondo sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais
correlatas, o procedimento criminal a ser aplicado, revogando ainda expressamente a Lei
9.034/95.

De acordo com o art. 1º, § 1º, desta norma, “considera-se organização


criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta
ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais

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cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter
transnacional”.
Analisando as definições trazidas pelo legislador brasileiro, verifica-se
que as grandes mudanças entre os conceitos trazidos pela Lei 12.694/2012 e
12.850/2013 são: o primeiro conceito exige o mínimo de 3 (três) associados,
enquanto o segundo exige o mínimo de 4 (quatro) pessoas; a definição de 2012 fala
de “prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos”, já a
nova definição afirma “prática de infrações penais cujas penas máximas sejam
superiores a 4 (quatro) anos”.
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
EVOLUÇÃO CONCEITUAL
CONVENÇÃO DE PALERMO LEI 12.694/2012 LEI 12.850/2013
grupo estruturado de três ou associação, de 3 (três) ou mais Associação de 4 (quatro) ou
mais pessoas pessoas mais pessoas
existente há algum tempo e estruturalmente ordenada e Estruturalmente ordenada e
atuando concertadamente caracterizada pela divisão de caracterizada pela divisão de
tarefas, ainda que tarefas, ainda que
informalmente informalmente
com a intenção de obter, com objetivo de obter, direta Com objetivo de obter, direta
direta ou indiretamente, um ou indiretamente, vantagem ou indiretamente, vantagem
benefício econômico ou outro de qualquer natureza de qualquer natureza
benefício material
com o propósito de cometer mediante a prática de crimes mediante a prática de
uma ou mais infrações graves cuja pena máxima seja igual ou infrações penais cujas penas
ou enunciadas na Convenção superior a 4 (quatro) anos ou máximas sejam superiores a 4
que sejam de caráter (quatro) anos, ou que sejam de
transnacional caráter transnacional
ATENÇÃO: as Leis 12.694/12 e 12.850/2013 atualmente coexistem, tendo sido a
primeira revogada tacitamente apenas no que se refere ao conceito de organização
criminosa.

Aplicabilidade por extensão

Embora esta a Lei 12.850/2013 tenha sido editada para tipificar


organização criminosa, regulando o procedimento de sua apuração, o legislador
optou também por estender a aplicação dos seus institutos (ação controlada,
infiltração de agentes, colaboração premiada etc.) a outras infrações penais,
consideradas de elevada danosidade social. Daí o art. 1º, § 2º definir que esta lei
também se aplica:

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I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando,
iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente;

II - às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática


dos atos de terrorismo legalmente definidos (alteração esta trazida pela Lei
13.260/2016, conhecida como Lei Antiterrorismo).

Da criminalização da organização criminosa

Embora a Lei 12.694/2012 tenha trazido para o Direito Penal Interno o


conceito de organização criminosa, apenas com a Lei 12.850/2013 a promoção,
constituição financiamento ou a integração à organização criminosa passou a ser
crime autônomo. De acordo com o art. 2º da lei em comento, constitui crime:

Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,


organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às
demais infrações penais praticadas.

Ou seja, este dispositivo pune a organização criminosa, cuja definição


encontra-se no já referido art. 1º, § 1º. Com a Lei 12.850/2013, a figura da
organização criminosa deixou de ser apenas uma forma de se praticar crime para se
tornar delito autônomo, com pena de reclusão de três a oito anos. Está-se diante de
novatio legis incriminadora irretroativa, não podendo alcançar, portanto, fatos
pretéritos.

Partindo do conceito do art. 1º, § 1º, pode-se afirmar que, além da pluralidade de
agentes, o tipo penal demanda estabilidade e permanência. Ausentes tais requisitos,
pode-se estar diante de um mero concurso de pessoas.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, desde que se identifique, no mínimo, quatro pessoas
(crime de concurso necessário).
Obs.: esse número mínimo de 4 associados pode ser constituído, inclusive, por
inimputáveis, bem como associados não identificados, bastando haver provas de que
naquela organização havia, no mínimo, 4 pessoas.

Sujeito passivo: é a sociedade. Está-se diante de um crime vago (ou de vitimização


difusa).

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Bem jurídico tutelado: a paz pública

Elemento subjetivo: delito doloso (não admite forma culposa).

Classificação: crime comum (qualquer pessoa pode praticar); formal (não exige a
consumação de qualquer resultado naturalístico); de forma livre; comissivo; misto
alternativo (pode o agente praticar uma ou mais conduta das previstas que ainda assim
configura apenas um crime); permanente, cuja consumação se prolonga no tempo enquanto
perdurar a organização; de perigo abstrato (potencialidade lesiva presumida por lei);
plurissubjetivo (demanda várias pessoas para sua concretização); plurissubsistente
(praticado em vários atos).

Consumação e tentativa: tratando-se de delito formal, consuma-se com o ato de promover,


constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização
criminosa. Não admite tentativa. Por se tratar de delito permanente, cuja consumação se
prolonga no tempo, cabe flagrante enquanto não desfeita a associação.
ATENÇÃO: por ser delito autônomo, a punição da organização criminosa independe da
prática de qualquer outro crime por parte de seus membros. Caso pratiquem crimes, ocorre
concurso material (art. 69, CP), cumulando-se as penas.

Obstrução ou embaraço de investigação de infração penal referente à organização


criminosa

Art. 2º, § 1º, “Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a
investigação de infração penal que envolva organização criminosa”.

Pratica este crime pessoa que não pertença à organização criminosa, mas que,
de qualquer forma, passa a embaraçar a investigação de uma organização criminosa ou
crime por ela praticado.

Majorante do emprego de arma de fogo

Art. 2º, § 2o “As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa
houver emprego de arma de fogo”.

Logo, não se aplica esta majorante para o uso de qualquer arma, mas apenas
armas de fogo. Ademais, de acordo com os tribunais superiores, é dispensável a apreensão
da arma, bastando apenas a prova inequívoca de sua utilização.

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Agravante referente ao comando da organização criminosa

Art. 2º, § 3o “A pena é agravada para quem exerce o comando,


individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique
pessoalmente atos de execução”.

Sobre esta agravante, Sanini (2014) afirma que

“(...) está aí mais uma clara influência da teoria do domínio do fato, pois,
nos seus termos, autor é não só quem executa a ação típica (autoria
imediata), como também aquele que tem o poder de decisão sobre a
realização do fato. Aliás, o dispositivo em questão foi além, punindo de
maneira mais severa a conduta daquele que exerce o comando da
organização criminosa”.

Demais causas de aumento de pena

“Art. 2º, § 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):
I - se há participação de criança ou adolescente;
II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização
criminosa dessa condição para a prática de infração penal;
III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em
parte, ao exterior;
IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações
criminosas independentes;
V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da
organização”.

Sobre a causa de aumento de pena prevista no inciso V (transnacionalidade da


organização), afirma Nucci (2014) ser “inaplicável, evitando-se o bis in idem, quando se
tratar de organização transnacional. Afinal, a transnacionalidade é elementar do tipo
incriminador (art. 2.º, caput, c.c. o art. 1.º, § 1.º., da Lei 12.850/2013)”.

Afastamento cautelar do servidor público de suas funções

Art. 5º, § 5o Se houver indícios suficientes de que o funcionário público


integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento
cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração,
quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução
processual.

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Este parágrafo apenas reforça o disposto no art. 319, VI, CPP, que já previa
como medida cautelar diversa da prisão a “suspensão do exercício de função pública ou de
atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização
para a prática de infrações penais”. Tal medida pressupõe o binômio das cautelares, qual
seja, a presença do fumus boni juris e o periculum in mora.

Perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e interdição para o exercício de


função ou cargo público

Art. 5º, § 6o A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do
cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo
público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

Trata-se de efeito automático da condenação, imposto por força de lei. Logo,


independe de imposição expressa do magistrado na decisão condenatória.

Da investigação de policiais envolvidos com organização criminosa

Art. 2º, § 7o Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a
Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que
designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.

Logo, quem investiga agente policial, de acordo com esta disposição legal, é a
própria Polícia, sob fiscalização do Ministério Público. Trata-se de desdobramento do
controle externo da atividade policial exercido pelo MP. Este dispositivo visa a garantir a
eficiência das investigações, impedindo-se omissões decorrentes de corporativismos.

Organização criminosa x associação criminosa

Além de trazer nova definição para organização criminosa, a Lei 12.850/2013


alterou ainda o art. 288 do CP, excluindo a denominação “quadrilha ou bando”, passando o
tipo a se chamar “associação criminosa”. Segue quadro comparativo entre organização
criminosa e a figura da associação criminosa:

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QUADRO COMPARATIVO
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

- 4 ou mais pessoas - 3 ou mais pessoas

- exige estabilidade e permanência - exige estabilidade e permanência

- exige divisão de tarefas e estrutura ordenada - dispensa divisão de tarefas e estrutura


ordenada
- visa a prática de infrações penais com pena
superior a 4 anos ou caráter transnacional - fim específico de cometer crimes

- visa vantagem de qualquer natureza

Obs.: além dos dispositivos citados, a lei 12.850/13 criou ainda outros novos tipos penais,
em especial, buscando resguardar a eficiência dos meios extraordinários de obtenção de
prova (Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia
autorização por escrito; Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a
Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações
sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas; Art. 20. Descumprir
determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de
agentes; Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações
requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou
do processo...).

II - DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA

O art. 3º da Lei 12.850/2013 traz um rol de meios de obtenção de provas que


poderão ser utilizados no curso da persecução penal (fase investigatória e processual), sem
prejuízo de outros já previstos em lei. Tais meios de prova podem ser utilizados tanto para
investigar a organização criminosa em si como também para as infrações penais dela
decorrentes. Segue o rol previsto pela lei:

I - colaboração premiada;
II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III - ação controlada;
IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais
constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou
comerciais;
V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação
específica;

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VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação
específica;
VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais
na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução
criminal.

Observa-se que os meios de provas elencados no art. 3º já existiam. A grande


novidade da Lei 12.850/213, então, não foi a criação destes meios, mas sim regulamentá-
los. Muitos aspectos que antes eram discutidos apenas em sede doutrinária e
jurisprudencial foram, enfim, regulamentadas pelo Congresso Nacional. A seguir, uma
síntese destas novidades.

III - DA COLABORAÇÃO PREMIADA

Conceito

Colaboração é uma técnica especial de investigação através da qual o coautor


ou partícipe da infração penal presta auxílio, colabora trazendo dados desconhecidos e de
importância para as investigações, buscando uma vantagem ou recompensa. A Lei
12.850/2013 utiliza o termo colaboração premiada, embora a expressão mais comumente
utilizada até então seja delação premiada. Parte da doutrina defende que colaboração
premiada seria gênero, ao passo que delação premiada seria uma das espécies de
colaboração. Isto porque, quando se fala em delação, obrigatoriamente, o agente delataria
os demais coautores ou partícipes. Mas não é o que sempre ocorre. Num crime de lavagem
de capitais, por exemplo, o interesse pode não ser em descobrir os demais coautores, mas
sim a localização do produto do crime, como dinheiro desviado para contas no exterior.

Previsão legal

Alguns doutrinadores defendem que o nosso Código Penal, desde a reforma da


parte geral de 1984, já traria alguns instrumentos de delação premiada, como a atenuante
prevista no art. 65, III, b, e os institutos do arrependimento eficaz e arrependimento
posterior, previstos, respectivamente, nos arts. 15 e 16. Porém, a primeira lei que tratou da
colaboração premiada expressamente foi a Lei dos Crimes Hediondos, no ano de 1990 (Lei n.
8.072/90). O instituto, com o passar dos anos, acabou ganhando espaço no ordenamento
jurídico brasileiro, estando previsto, atualmente, em diversas outras leis, como o art. 159, §
4º, do Código Penal; arts. 13 e 14 da Lei de Proteção às Testemunhas(Lei 9.807/99); art. 16
da Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra as Relações de Consumo
(Lei 8.137/90); art. 25, § 2º da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei
7.492/86); art. 1º, § 5º da Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9613/98); art. 41 da Lei de
Drogas (Lei 11.343/06); art. 87 da Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência(Lei
12.529/11); bem como na Lei 13.850/2013, ora objeto de estudo.

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COLABORAÇÃO PREMIADA / DELAÇÃO PREMIADA
QUADRO COMPARATIVO
PREVISÃO CRIMES REQUISITOS PREVISTOS EM LEI PRÊMIO
LEGAL
- art. 159, § - crime de - denúncia facilitando a libertação do - diminuição de um a dois
4º, Código extorsão sequestrado terços
Penal mediante
sequestro
- art. 8º, PU, da - associação - denúncia da associação criminosa, - diminuição de um a dois
Lei de Crimes criminosa que possibilitando o desmantelamento terços
Hediondos Lei pratica crime Obs.: lei fala em “bando ou quadrilha”, mas,
8.072/90 hediondo ou segundo a doutrina, deve-se entender
equiparado atualmente como “associação criminosa”
- arts. 13e 14 - qualquer - perdão judicial (extinção
da Lei de crime - réu primário (para concessão do perdão da punibilidade)
Proteção às judicial) - redução de um a dois
Testemunhas - colaboração efetiva e voluntária terços da pena
Lei 9.807/99 - identificação de coautores ou partícipes
- localização da vítima com integridade física
preservada (para perdão judicial) ou com
vida (para a redução da pena)
- recuperação total ou parcial do produto do
crime
- consideração das circunstâncias subjetivas
para o perdão judicial (personalidade do
beneficiado e a natureza, circunstâncias,
gravidade e repercussão social do fato
criminoso)
- art. 4º a 7º da - crime de - colaboração efetiva e voluntária - perdão judicial
Lei das organização - a identificação dos demais coautores e - redução em até 2/3 da
Organizações criminosa e os partícipes da organização criminosa e das PPL
Criminosa delitos por ela infrações penais por eles praticadas - substituição da PPL por
Lei 12.850/13 praticados - a revelação da estrutura hierárquica e da PRD
divisão de tarefas da organização criminosa - não oferecimento da
- a prevenção de infrações penais denúncia pelo MP se o
decorrentes das atividades da organização colaborador: a) não for o
criminosa líder da organização
- a recuperação total ou parcial do produto criminosa; b) for o
ou do proveito das infrações penais primeiro a prestar efetiva
praticadas pela organização criminosa colaboração (obs.: tema
- a localização de eventual vítima com a sua divergente se seria um
integridade física preservada “prêmio” ou apenas um
- análise das circunstâncias subjetivas não oferecimento
(personalidade, natureza, circunstâncias, temporário)
gravidade e repercussão social). - se a colaboração for
depois da sentença:
redução da pena até a
metade ou progressão de
regime, ainda que
ausentes os requisitos
objetivos

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- art. 16 da Lei - crimes contra - confissão espontânea revelando à - diminuição de um a dois
dos Crimes a ordem autoridade policial ou judicial toda a trama terços da pena
Contra a Ordem tributária, delituosa
Tributária, econômica e
Econômica e c/ contra as
Relações de relações de
Consumo consumo
Lei 8.137/90

- art. 25, § 2º - crimes contra - confissão espontânea, revelando à - diminuição de pena de


da Lei dos o sistema autoridade policial ou judicial toda a trama um a dois terços
Crimes Contra o financeiro delituosa
Sistema nacional
Financeiro
Nacional
Lei 7.492/86

- art. 1º, § 5º - crime de - colaboração espontânea - diminuição de pena de


da Lei de lavagem de um a dois terços
Lavagem de capitais - apuração das infrações penais
Capitais - cumprimento da pena
Lei 9613/98 - identificação dos autores, coautores e em regime aberto ou
partícipes ou semiaberto

- localização dos bens, direitos ou valores - não aplicação da pena


objeto do crime (perdão judicial)

- substituição da PPL por


PRD

- art. 41 da Lei - crimes da lei - colaboração voluntária - diminuição de um a dois


de Drogas de drogas terços da pena
Lei 11.343/06 - identificação dos demais coautores ou
partícipes

- recuperação total ou parcial do produto do


crime
- art. 87 da Lei - crimes contra - celebração de acordo de leniência, com - cumprido o acordo de
do Sistema a ordem diversos requisitos, dentre eles: leniência pelo agente,
Brasileiro de econômica e extingue-se
Defesa da nos demais - colaboração efetiva automaticamente a
Concorrência crimes punibilidade dos crimes
Lei 12.529/11 diretamente - identificação dos demais envolvidos
relacionados à
prática de cartel - obtenção de informações e documentos
que comprovem a infração

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 12


Prós e contras da colaboração premiada

Dentre os pontos negativos trazidos pela doutrina, destacam-se os seguintes: a


colaboração premiada seria um procedimento antiético, imoral, e, portanto, incompatível
com o Estado Democrático de Direito, que estaria incentivando e premiando a traição.
Ademais, feriria a proporcionalidade da pena, por possibilitar que o delator receba uma
pena menor que os delatados, apesar de terem praticado condutas de similar gravidade.
Além disso, traição, como regra, serve para agravar ou qualificar práticas delitivas, o que
seria um contra-senso utilizá-la como prêmio legal. O instituto estimularia também
vinganças pessoais e delações falsas.
Rebatendo as críticas, os defensores do instituto argumentam, dentre outras
coisas, que no universo criminoso não se pode falar em ética ou valores moralmente
elevados, dada a própria essência das organizações criminosas, que atuam desrespeitando
as normas vigentes, ferindo bens juridicamente protegidos pelo Estado. A “traição”, aqui,
teria bons propósitos, agindo contra o delito e em favor do Estado Democrático de Direito.
Ressalte-se, ainda, que o delator, ao colaborar com o Estado, demonstraria menor grau de
culpabilidade (juízo de reprovação social), sendo justificável uma reprimenda menos grave.
Caso ocorram falsas delações, estas devem ser punidas severamente.

Requisitos legais

Para a concessão dos benefícios da delação premiada, é necessário que o


agente tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo
criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das


infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização
criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização
criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais
praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

A lei estipula ainda que a concessão do benefício levará em conta a


personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão
social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.

Obs.: voluntariedade significa agir livre de qualquer coação física ou moral, embora não seja
necessária a espontaneidade.

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Obs.2: colaboração com a investigação e com o processo criminal? A princípio, haveria
cumulatividade, cabendo ao delator cooperar tanto na fase investigativa quanto no
processo, tal como ocorre com a confissão, vez que de nada adiantaria apontar cúmplices
durante o inquérito para, depois retratar-se em juízo. De acordo com Nucci (2014), “A
cumulação é razoável. Entretanto, se o investigado não colabora durante a investigação, mas
o faz na fase processual, pode-se acolher a delação premiada, dispensando-se a
cumulatividade”.

Possibilidades de prêmios advindos da colaboração

Havendo colaboração premiada, o juiz pode tomar uma das seguintes medidas
(art. 4º, caput):
a) conceder o perdão judicial, com a conseqüente extinção da punibilidade
b) condenar o réu, porém, reduzindo a pena em até 2/3
c) substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos do art. 43 do CP
Se a colaboração for depois da sentença, caberá:
a) redução da pena até a metade ou
b) progressão de regime, ainda que ausentes os requisitos objetivos.

Sobre o perdão judicial, se a colaboração prestada for muito relevante, o MP


ou o Delegado de Polícia poderão se manifestar pedindo ao juiz a concessão do perdão
judicial ao colaborador, com a consequente extinção da punibilidade. É o que se extrai do
art. 4º, § 2º da Lei 12.850/2013, segundo o qual:

Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e


o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério
Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao
colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-
se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de
Processo Penal).

Não oferecimento da denúncia

Prevê o parágrafo § 4º do art. 4º que o Ministério Público, quando presentes


as hipóteses do caput (colaboração efetiva e voluntária com um ou mais resultados dos
incisos), poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador: a) não for o líder da
organização criminosa; e b) for o primeiro a prestar real cooperação. Sobre a questão,
indaga-se: deixar de oferecer a denúncia por quanto tempo? Indefinidamente?
-> 1º corrente – parte da doutrina, como Renato Brasileiro (2014, p. 529), defende que o
Ministério Público pode deixar de oferecer a denúncia em relação ao colaborador de forma
definitiva, pedindo o arquivamento das investigações em relação a ele. . Haveria aqui mais
uma exceção ao princípio da obrigatoriedade. Aplicar-se-ia o mesmo raciocínio do art. 87 da

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Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011), em que a celebração
do acordo suspenderia o prazo prescricional e impediria o oferecimento da denúncia, e que,
uma vez cumprido o acordo, extinguir-se-ia a punibilidade do agente.

-> 2ª corrente – segundo Nucci (2014), o não oferecimento da denúncia não seria
permanente e não equivaleria ao arquivamento, vez que toda colaboração somente recebe
o prêmio, seja ele qual for, passando por juiz. Além disso, o arquivamento, puro e simples,
não fornece nenhuma segurança ao delator, que poderá ser chamado a depor e não poderá
recusar-se, nem invocar medidas de proteção. Há um termo de acordo de colaboração
premiada a ser feito por escrito e a ser devidamente homologado pelo juiz, que deve avaliar
a sua regularidade, legalidade e voluntariedade. Ademais, segundo se sabe, o arquivamento
pode provocar processo-crime posteriormente, desde que surjam provas novas. Nucci
defende a aplicação do prazo previsto no § 3º para o não oferecimento da denúncia, ou
seja, de até seis meses, prorrogáveis por igual prazo.

Suspensão do prazo para oferecimento da denúncia ou processo

Durante as investigações, é possível que a colaboração do delator dependa de


mais dados ou informes, até que seja possível solicitar ao juiz o prêmio. Em razão disso, a lei
autoriza a suspensão por até seis meses, prorrogáveis por igual período, do prazo para
oferecimento da denúncia ou do processo, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional
(art. 4.º, § 3.º, da Lei 12.850/2013).

Quem realiza as negociações?

Segundo a letra da lei, realizam negociação o delegado, o investigado e o seu


defensor, contando com a manifestação do Ministério Público; ou o Ministério Público, o
investigado (ou acusado) e seu defensor (art. 4.º, § 6.º). Efetivado o acordo, lavra-se o
termo por escrito, nos termos do art. 6.º da Lei 12.850/2013.

ADI 5508 e a legitimidade do delegado de realizar acordo de colaboração premiada

A ADI 5508, ajuizada no STF pelo Procurador Geral da República, Rodrigo


Janot, questiona a legitimidade do delegado para realizar acordos de colaboração premiada.
No mérito, a ADI pede a declaração de inconstitucionalidade dos trechos questionados
(parágrafos 2º e 6º do art. 4º da Lei 12.850/2013) ou, sucessivamente, que seja dada
interpretação conforme a Constituição, a fim de considerar indispensáveis a presença do
Ministério Público em todas as fases de elaboração de acordos de colaboração premiada e
sua manifestação como de caráter obrigatório e vinculante.

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 15


REALIZAÇÃO DE ACORDOS DE DELAÇÃO PREMIADA E A LEGITIMIDADE DO DELEGADO DE
POLÍCIA – ADI 5508
PRINCIPAIS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À PRINCIPAIS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À
LEGITIMIDADE DO DELEGADO TRAZIDOS PELO LEGITIMIDADE DO DELEGADO TRAZIDOS PELA
PGR AGU

- os trechos impugnados da lei, ao atribuírem a – “Perfeitamente possível e constitucional, pois,


delegados de polícia legitimidade para negociar que o delegado de polícia possa realizar
acordos de colaboração premiada e propor tratativas visando à realização de acordo de
diretamente ao juiz concessão de perdão colaboração, dando uma maior eficácia ao
judicial a investigado ou réu colaborador, processo penal, garantindo maior celeridade à
contrariam os princípios do devido processo justiça e na consecução da verdade processual e
legal e da moralidade. no desmantelamento da criminalidade, na
medida em que possibilita a obtenção de
informações privilegiadas acerca de crimes com
- contrariam, ainda, a titularidade da ação penal grande dimensão”.
pública conferida ao Ministério Público pela
Constituição (artigo 129, inciso I), a - “a presidência do inquérito policial é
exclusividade do exercício de funções do exclusividade da Polícia Judiciária, como não se
Ministério Público por membros legalmente cansa de afirmar a Suprema Corte, competindo
investidos na carreira (artigo 129, parágrafo 2º, tal presidência ao delegado de polícia. A
primeira parte) e a função constitucional da legislação confere ao delegado de polícia, por
polícia como órgão de segurança pública (artigo ser o titular do inquérito policial, as ferramentas
144, especialmente parágrafos 1º e 4º). necessárias ao exercício dessa competência”.

- a investigação deve ocorrer em harmonia com - “a autoridade mais indicada para saber quais
as linhas de pensamento, de elucidação e de as necessidades da investigação em
estratégia firmadas pelo MP, “pois é a este que desenvolvimento, e a utilização da colaboração
tocará decidir sobre propositura da ação penal e premiada constitui um dos possíveis caminhos a
acompanhar todas as vicissitudes dela, até final serem trilhados na busca pela verdade e na
julgamento”. formação do convencimento jurídico acerca dos
fatos durante a investigação policial”

- “a legitimidade de o delegado de polícia ao


realizar tratativas de colaboração premiada
desburocratiza o instituto e o torna mais ágil e
eficaz, não importando em perdas para o Estado
de Direito Democrático, na medida em que será
submetida à apreciação do Ministério Público e
à homologação pelo Poder Judiciário”

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 16


Momento para a celebração do acordo

Em geral, a celebração do acordo de colaboração premiada ocorre na fase


investigatória, destinada à colheita de elementos de informação necessários para o início do
processo. No entanto, este acordo de colaboração premiada também pode ser celebrado
durante a fase processual. E, findada a instrução do processo-crime, permanecendo o
acordo homologado entre delator e Estado, o juiz apreciará a sua abrangência para
aplicação do que fora acordado (art. 4.º, § 11, da Lei 12.850/2013).

Vale ressaltar ainda que é perfeitamente possível que a colaboração premiada


seja celebrada durante a execução penal, cabendo como prêmio, neste caso, a redução da
pena até a metade ou a progressão de regime, ainda que ausentes os requisitos objetivos
(art. 4º, § 6º).

Atuação do juiz

O juiz deve ser imparcial. Em razão disso, a lei, corretamente, o exclui das
negociações entre o Estado e o delator (art. 4.º, § 6.º). Porém, uma vez celebrado o
acordo, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da
investigação, será remetido ao juiz para homologação, cabendo ao magistrado verificar a
regularidade, legalidade e voluntariedade do ato, podendo para este fim, sigilosamente,
ouvir o colaborador, na presença de seu defensor (art. 4.º, § 7.º). É possível que o juiz
recuse a homologação do acordo, caso entenda não preenchidos os requisitos legais, ou,
ainda, que realize uma adequação ao caso concreto (art. 4.º, § 8.º).

Formalidades do acordo de colaboração premiada

As formalidades do acordo de colaboração premiada estão previstas no art. 6º


da lei em estudo, que determina que o respectivo termo deverá ser feito por escrito e
conter:

I – o relato da colaboração e seus possíveis resultados (identificação de coautores;


crimes cometidos; delitos a praticar etc.) - o prêmio deve ser adequado à amplitude do
resultado
II – as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia – como
dito em tópico antecedente, existe uma ADI questionando a legitimidade dos
delegados para negociar.
III – a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor – é a prova cabal da
voluntariedade do colaborador.
IV – as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia,
do colaborador e de seu defensor.

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 17


V – a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando
necessário – são as medidas de proteção previstas na Lei de Proteção às
Testemunhas(Lei 9.807/99)

Direito ao silêncio

A lei afirma que, “Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na


presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de
dizer a verdade” (art. 4º, § 14.). Mas, se uma das características dos direitos fundamentais
é a inalienabilidade, seria possível renunciar ao direito ao silêncio? Pacelli (2013) afirma que
houve neste dispositivo ausência de técnica legislativa e que a colaboração seria um ato
voluntário do agente, e não uma imposição legal. O ideal é pensar que o colaborador optará
pelo não exercício do direito ao silêncio. Assim como sempre foi possível confessar, ao invés
de se valer do direito ao silêncio, também seria possível colaborar sem que isso importasse
em renúncia a tal direito, que, como direito fundamental, é irrenunciável.

Dos direitos do colaborador

Os direitos do colaborador estão previstos no art. 5º da Lei em comento. São


eles:
I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica – tais medidas
estão previstas na Lei 9.807/99 (Lei de Proteção a Testemunhas e Vítimas),
particularmente, no disposto pelos arts. 7º, 8º e 9º.
II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados.
III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes.
IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados.
V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado
ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito - trata-se de decorrência do inciso
II. Aliás, constitui crime tal divulgação, conforme se verifica no art. 18 desta lei.
VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou
condenados - evita-se, com isso, represálias contra o colaborador. Isto porque o
delator se torna um inimigo geral dos delinqüentes, podendo ser agredido até mesmo
morto.

Do sigilo

O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo


apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto (art. 7º,
caput). As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a
que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas (§ 1º). Trata-
se, porém, de prazo impróprio, ou seja, uma vez descumprido, não gera qualquer

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 18


consequência. Porém, conforme o caso, diante da urgência, cabe ao magistrado homologar
o mais breve possível.

Tendo em vista o sigilo das investigações e dos termos do acordo submetido à


homologação, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado
de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor,
no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao
exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados
os referentes às diligências em andamento (§ 2o). Por exemplo, uma escuta telefônica
judicialmente autorizada, enquanto estiver em desenvolvimento, não cabe
acompanhamento pela defesa do investigado, sob pena de se tornar inútil.

Afirma o § 3º do art. 7º que “o acordo de colaboração premiada deixa de ser


sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5º”. Porém, Nucci
(2014) afirma que, excepcionalmente, “o juiz pode decretar sigilo durante a instrução em
juízo, medida assegurada pelo próprio texto constitucional, com o fim de preservar a
intimidade e garantir o interesse público”.

Oitiva do colaborador e necessidade de advogado

Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado


pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de
polícia responsável pelas investigações (art. 4º, § 9º).

Aliás, a lei afirma outrossim que, ainda que beneficiado por perdão judicial ou
não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou
por iniciativa da autoridade judicial (§ 12).

Vale ressaltar que, em todos os atos de negociação, confirmação e execução


da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor (§ 15). É a garantia da
ampla defesa. A delação envolve admissão de culpa, entrega de comparsas, dentre outros
fatores. Logo, por tratar de questões delicadas, a assistência jurídica é de extrema
importância.

Por cautela, a lei especifica que “sempre que possível” (quando os meios
estiverem disponíveis no local da investigação), o registro dos atos de colaboração será feito
pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar,
inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações (§ 13).

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 19


Possibilidade de retratação da proposta.

Retratar significa voltar atrás, desdizer. Por exemplo, o colaborador pode


entender que a delação lhe trará mais prejuízos que vantagens com o acordo, ou os órgãos
de persecução podem não ter sucesso na obtenção de provas, tal como prometido pelo
delator. Daí, a lei trazer a possibilidade de retratação da proposta. A lei ressalta, todavia,
que, neste caso, as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser
utilizadas exclusivamente em seu desfavor (art. 4º, § 10).

Valor probatório da colaboração premiada

O CPP, em seu art. 197, já estabelecia que “o valor da confissão se aferirá pelos
critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá
confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe
compatibilidade ou concordância”. De igual forma, o § 16 do art. 4º reproduz o caráter de
relatividade conferido à confissão do réu também ao instituto da colaboração premiada, ao
afirmar que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas
declarações de agente colaborador”. Isto porque a colaboração pode ter vários interesses
escusos, inclusive vingança, abrangendo mentiras e falsidades. Daí por bem o legislador
atribuir expressamente valor probatório relativo.

IV - DA AÇÃO CONTROLADA

Conceito

De acordo com a lei objeto de estudo, “consiste a ação controlada em retardar


a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa
ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de
informações” (art. 8o, caput). Assim, quando, futuramente, ocorrer a intervenção dos órgãos
estatais responsáveis pela persecução penal, será possível, por exemplo, atingir um maior
número de envolvidos, a apreensão de maior quantidade de armas, drogas, etc.

Verifica-se que a nova lei permite, de maneira inovadora, que a providência da


ação controlada seja efetivada também no âmbito administrativo, e não apenas por parte
da polícia. Assim, autoriza-se o monitoramento e controle do ato ilícito em apurações
administrativas, como agentes das receitas estaduais e federal, integrantes da Agência
Brasileira de Inteligência, etc.

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 20


Previsão legal

Além dos arts. 8º e 9º da Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013), o


instituto também possui previsão no art. 53, II, da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) e art. 4º-
B, da Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/1998), com redação dada pela Lei n.
12.683/2012, que veio dar maior eficiência à persecução penal dos crimes de lavagem de
capitais.

Da (des)necessidade de autorização judicial e limites à ação controlada

Na Lei 9.034/95, que tratava do combate às organizações criminosas, revogada


expressamente pela Lei 12.850/2013, não havia qualquer menção à necessidade de prévia
autorização judicial. Em virtude disso, alguns doutrinadores, inclusive, faziam menção à ação
controlada ali prevista como uma verdadeira “ação controlada descontrolada”.

A seu turno, o art. 53 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), caput, é expresso ao


mencionar que o retardamento da atuação policial se dará “(...) mediante autorização
judicial e ouvido o Ministério Público”.

De igual forma, a Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/1998), em seu art. 4º-
B, preleciona que “(...) poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público” a ordem
de prisão e as medidas assecuratórias (art. 4º-B).

Logo, denota-se que, tanto na Lei de Drogas quanto na Lei de Lavagem de


Capitais, é indispensável a autorização judicial para se valer da ação controlada.

Questão interessante surge com a Lei 12.850/2013, cuja previsão legal do art.
8º, § 1º, assevera que o retardamento da intervenção policial ou administrativa “(...) será
previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e
comunicará ao Ministério Público” (art. 8º, § 1º). Verifica-se que o legislador, neste caso,
não fez referência à necessidade de prévia autorização judicial, sendo certo que, caso
quisesse, teria feito de forma clara e expressa, como ocorre na infiltração de agentes, em
que a Lei 12.850/2013 afirma que “será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa
autorização judicial, que estabelecerá seus limites”.

Conclui-se, portanto, que a Lei 12.850/2013 não exige para a ação controlada a
prévia autorização judicial, bastando a comunicação prévia. Acertada a decisão do
legislador, vez que, de um lado, a exigência de prévia autorização judicial poderia
comprometer as investigações, vez que os fatos, muitas das vezes, podem se desenrolar de
uma maneira muito rápida, exigindo-se, também, rápidas tomadas de decisões, tornando-se
inviável aguardar uma decisão judicial, que pode demorar alguns dias. Por outro lado, o
aviso prévio possibilita uma fiscalização da ação controlada por parte do Poder Judiciário,

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 21


evitando-se abusos e atos de corrupção. Ex.: determinada unidade policial recebe propina
para não atuar na repressão de um esquema de contrabando de armas, do qual tinha
ciência, e, uma vez descoberta a sua não atuação por outros órgãos fiscalizatórios,
questionada sobre os fatos, alega estar em “ação controlada”. O aviso prévio ao magistrado
possibilita, de igual forma, que o judiciário estabeleça limites à ação controlada, que podem
ser de duas espécies: limites temporais (prazo máximo de duração da ação controlada) e
limites funcionais (ou seja, estabelecer que ocorra a pronta intervenção da autoridade
policial diante da possibilidade de danos a bens jurídicos de maior relevância).

Pergunta-se: e se, por acaso, uma organização criminosa atuar no tráfico de


drogas, há a necessidade de ordem judicial? Neste caso, antes mesmo do advento da Lei
12.850/2013, já havia precedentes do STJ no sentido de desnecessidade de autorização
judicial, conforme exemplo a seguir:

(...) à míngua de previsão legal, não há como se reputar nulo o procedimento investigatório
levado à cabo na hipótese em apreço, tendo em vista que o artigo 2º, inciso II, da Lei
n. 9.034/95 não exige a prévia autorização judicial para a realização da chamada "ação policial
controlada", a qual, in casu , culminou na apreensão de cerca de 450 kg (quatrocentos e
cinquenta quilos) de cocaína. 2. Ademais, não há falar-se na possibilidade dos agentes policiais
virem a incidir na prática do crime de prevaricação, pois o ordenamento jurídico não pode
proibir aquilo que ordena e incentiva. (STJ, HC 119.205/MS)

Logo, será possível que a autoridade policial invoque o art. 8º, § da Lei
12.830, bastando apenas a comunicação prévia ao magistrado.
AÇÃO CONTROLADA
QUADRO COMPARATIVO
LEI DAS ORGANIZAÇÕES LEI DE TÓXICOS LEI DE LAVAGEM DE
CRIMINOSAS CAPITAIS
“Consiste a ação controlada “Em qualquer fase da “A ordem de prisão de
em retardar a intervenção persecução criminal relativa aos pessoas ou as medidas
policial ou administrativa crimes previstos nesta Lei, são assecuratórias de bens,
CONCEITO relativa à ação praticada por permitidos, além dos previstos direitos ou valores poderão
LEGAL organização criminosa ou a em lei, mediante autorização ser suspensas pelo juiz,
ela vinculada, desde que judicial e ouvido o Ministério ouvido o Ministério Público,
mantida sob observação e Público, os seguintes quando a sua execução
acompanhamento para que a procedimentos investigatórios imediata puder
medida legal se concretize no (...) a não-atuação policial sobre comprometer as
momento mais eficaz à os portadores de drogas, seus investigações”
formação de provas e precursores químicos ou outros (art. 4º-B)
obtenção de informações” produtos utilizados em sua
(art. 8º) produção, que se encontrem no
território brasileiro, com a
finalidade de identificar e
responsabilizar maior número
de integrantes de operações de
tráfico e distribuição, sem
prejuízo da ação penal cabível”.
(art. 53, II)

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 22


A lei fala que o retardamento A lei fala que o retardamento A lei fala que “(...) poderão
da intervenção policial ou da atuação policial se dará “(...) ser suspensas pelo juiz,
administrativa “(...) será mediante autorização judicial e ouvido o Ministério
ORDEM previamente comunicado ao ouvido o Ministério Público” Público” a ordem de prisão
JUDICIAL? juiz competente que, se for o (art. 53) e as medidas
caso, estabelecerá os seus assecuratórias (art. 4º-B)
limites e comunicará ao - há, portanto, necessidade de
Ministério Público” (art. 8º, § autorização judicial - extrai-se também a
1º) necessita de ordem judicial

- não há necessidade de
ordem judicial
- basta a prévia comunicação

Procedimento da comunicação ao juiz

Primeiramente, ocorre a comunicação ao juiz, conforme já mencionado (art.


8º, § 1º). Em segundo lugar, essa comunicação será sigilosamente distribuída de forma a
não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada (art. 8º, § 2º).
Caberá ao juiz, então, se entender pertinente, estabelecer os limites da ação controlada,
comunicando também ao Ministério Público. Até o encerramento da diligência, o acesso aos
autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de
garantir o êxito das investigações (art. 8º, § 3o ). E, ao término da diligência, elaborar-se-á
auto circunstanciado acerca da ação controlada art. 8º, § 3o ).

Ação controlada é sinônimo de flagrante prorrogado (retardado ou diferido)?

O flagrante prorrogado funciona como espécie de mitigação ao flagrante


obrigatório, em que se deixa de efetuar a prisão de quem se encontra em estado flagrancial
para efetuá-la num momento subseqüente. Diversos doutrinadores tratam tal modalidade
de flagrante como sinônimo de ação controlada. Todavia, parcela da doutrina defende que a
ação controlada seria mais abrangente que o flagrante prorrogado, vez que nem sempre a
ação controlada dirá respeito à prisão em flagrante, podendo recair também sobre a prisão
preventiva, temporária, e, ainda, sobre medidas assecuratórias, como o sequestro de bens
ou a busca e apreensão. O art. 4º-B, da Lei de Lavagem de Capitais é exemplo disso, o qual
prevê que “A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou
valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução
imediata puder comprometer as investigações”. Tal dispositivo fala em ordem de prisão de
pessoas. Porém, as duas únicas espécies de prisão cautelar que dependem de ordem prévia
são as prisões preventiva e temporária. Em razão disso, alguns doutrinadores, como Renato
Brasileiro (2014, p. 552), defendem que na Lei de Lavagem de Capitais a ação controlada
sequer pode recair sobre a prisão em flagrante. Em seus dizeres,

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 23


Diversamente da Lei 11.343/06, a Lei 9.613/98 silenciou quanto ao adiamento da prisão em
flagrante. De fato, ao se referir à suspensão da ordem de prisão de pessoas, inequivocadamente
referiu-se à prisão preventiva, eis que a prisão em flagrante não depende de ordem judicial.
Assim, para a autoridade policial e seus agentes, a prisão em flagrante continua configurando
como obrigatória nos casos de lavagem de capitais, eis que não abrangida pelo dispositivo em
análise.

Em que consiste a entrega vigiada?

A entrega vigiada também é uma espécie de ação controlada, prevista na


Convenção de Palermo (Decreto 5.015/2004), definida neste documento como “a técnica
que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais
Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas
autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas
envolvidas na sua prática” (art. 2, “i”). O art. 20, que trata das técnicas especiais de
investigação, afirma também que “1. Se os princípios fundamentais do seu ordenamento
jurídico nacional o permitirem, cada Estado Parte, tendo em conta as suas possibilidades e
em conformidade com as condições prescritas no seu direito interno, adotará as medidas
necessárias para permitir o recurso apropriado a entregas vigiadas e, quando o considere
adequado, o recurso a outras técnicas especiais de investigação (...) a fim de combater
eficazmente a criminalidade organizada”. Ressalta ainda que “4. As entregas vigiadas a que
se tenha decidido recorrer a nível internacional poderão incluir, com o consentimento dos
Estados Partes envolvidos, métodos como a intercepção de mercadorias e a autorização de
prosseguir o seu encaminhamento, sem alteração ou após subtração ou substituição da
totalidade ou de parte dessas mercadorias”. Exemplo: a EBCT (Correios), durante suas
vistorias internas, suspeita que no interior de uma correspondência há uma grande
quantidade de drogas sendo enviada para o exterior. Daí, referida empresa pública
comunica à polícia sobre o fato, a qual pode permitir que essa encomenda siga seu itinerário
normal exatamente para que, no momento da entrega da encomenda, seja possível
identificar quais seriam os demais envolvidos no esquema criminoso. No exemplo dado,
seria possível ainda que a polícia substituísse a droga por outra substância permitida
(entrega vigiada limpa) ou ainda que mantivesse a substância original (entrega vigiada suja).

Obs.: Inicialmente, a entrega vigiada foi idealizada apenas para os casos de drogas. Todavia,
com o passar dos anos, sua utilização acabou sendo estendida para outros crimes, como o
tráfico de armas, tráfico de animais, obras de arte, lavagem de capitais, dentre outros bens
que possam ser enviados através de correspondência.

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 24


QUADRO COMPARATIVO
FLAGRANTE POSTERGADO AÇÃO CONTROLADA ENTREGA VIGIADA
Refere-se apenas à prorrogação Nem sempre a não atuação dos Espécie de ação controlada que
da prisão em flagrante. órgãos persecutórios diz respeito “consiste em permitir que
Obs.: há diversos doutrinadores à prisão em flagrante, podendo remessas ilícitas ou suspeitas
que tratam flagrante postergado recair também sobre prisão saiam do território de um ou mais
como sinônimo de ação preventiva, temporária, e, ainda, Estados, os atravessem ou neles
controlada. sobre medidas assecuratórias, entrem, com o conhecimento e
como o sequestro de bens ou a sob o controle das suas
busca e apreensão autoridades competentes, com a
finalidade de investigar infrações
e identificar as pessoas envolvidas
na sua prática” (art. 2, “i” da
Convenção de Palermo).

Ação controlada envolvendo transposição de fronteiras

Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da


intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das
autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de
modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do
crime (art. 9º da Lei nº 12.850/2013). Ademais, respeita-se, com tais providências, a
soberania de outros países, evitando-se um conflito internacional.

V - DA INFILTRAÇÃO DE AGENTES

Conceito

A infiltração de agentes é uma técnica de investigação que se vale da


introdução de um agente, de maneira dissimulada, no âmbito de uma organização
criminosa, que passa a agir como um de seus integrantes, ocultando sua real identidade e
acompanhando as atividades do grupo, conhecendo sua estrutura, divisão de tarefas,
hierarquia, bem como outros elementos capazes de permitir a desarticulação da referida
organização.

Previsão legal

O instituto em tela foi inicialmente tratado pela Lei 9.034/95 (antiga legislação
das organizações criminosas, art. 2º, V) e na Lei 11.343/06 (Lei do Tráfico de Drogas, art. 53,
I). Porém, agora, com a Lei 12.850/2013, o legislador, enfim, regulamentou de maneira
detalhada o assunto, trazendo requisitos, procedimento, direitos do agente infiltrado, sua
responsabilidade etc.

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 25


Atribuição para a infiltração

Extrai-se da alteração legislativa que, enquanto a revogada Lei 9.034/94 falava


em “infiltração por agentes de polícia ou de inteligência” (art. 2º, V), a Lei 12.850/2013 fala
apenas em “infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação” (art. 10, caput),
excluindo a possibilidade de infiltração por agentes que não sejam policiais.

Vale ressaltar que, ao mencionar agentes de polícia, a lei está se referindo a


agentes de polícia no exercício de polícia judiciária (Polícia Federal e Polícias Civis), na
medida em que se trata de uma técnica especial de investigação. Ou seja, não é adequado
que um policial militar seja utilizado como agente infiltrado (a não ser que esteja na
investigação de um crime de natureza militar).

Requisitos

Renato Brasileiro (2014, p. 562-563) elenca os seguintes requisitos para


infiltração policial:

a) prévia autorização judicial - a autorização deve conter os argumentos fáticos e


jurídicos que indiquem a necessidade da diligência. A lei fala de “de circunstanciada,
motivada e sigilosa autorização judicial”, que estabelecerá os limites da infiltração (art.
10, caput).
b) “fumus comissi delicti” e “periculum in mora” – ou seja, é a demonstração da
presença dos pressuposots das cautelares. A infiltração de agentes está condicionada à
existência de elementos indiciários da existência de crimes praticados pelas
organizações criminosas (fumus comissi delict). Afirma o art. 10, § 2º que “será
admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1º (...)”.
Em relação ao periculum in mora, há de ser levado em consideração o risco ou prejuízo
que a não realização imediata dessa diligência poderá representar para a aplicação da
lei penal, para a investigação criminal ou para evitar a prática de novas infrações
penais.
c) indispensabilidade da infiltração – ou seja, quando a prova não puder ser produzida
por outros meios. Por ser uma medida invasiva à intimidade alheia, a infiltração deve
ser a ultima ratio. É a clara aplicação do princípio da proporcionalidade.
d) anuência do agente policial - nenhum policial pode ser obrigado a atuar como
agente infiltrado. Logo, o agente pode recusar-se a cumprir esta diligência (“Art.
14. São direitos do agente: I - recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;”).

Da representação do delegado e do requerimento do MP

A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação pode ser


representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo MP, após manifestação técnica do
delegado de polícia quando solicitada no curso do inquérito policial (art. 10, caput). Quando

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for hipótese de representação do delegado, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o
MP (art. 10, § 1º).

Tanto o requerimento do Ministério Público quanto a representação do


delegado de polícia para a infiltração de agentes deverão conter a demonstração da
necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou
apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração (art. 11).

Procedimento

O pedido de infiltração (representação do delegado ou requerimento do MP)


será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a
operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado (art. 12, caput).

Distribuído o pedido, as informações quanto à necessidade da operação de


infiltração serão dirigidas diretamente ao juiz competente, que decidirá no prazo de 24
(vinte e quatro) horas, após manifestação do Ministério Público na hipótese de
representação do delegado de polícia, devendo-se adotar as medidas necessárias para o
êxito das investigações e a segurança do agente infiltrado (art. 12, § 1º). A autorização
judicial deve conter os argumentos fáticos e jurídicos que indiquem a necessidade da
diligência. A lei fala de “de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial”, que
estabelecerá os limites da infiltração (art. 10, caput).

A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de
eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade (art. 10,§ 3º). Tem-se, aqui,
um prazo mais coerente com a complexidade desta técnica de investigação (ao contrário do
que ocorre com o exíguo prazo de 15 dias, prorrogáveis, previsto para a interceptação
telefônica na Lei 9.296/96).

Findo o prazo, será elaborado relatório circunstanciado para apresentação ao


juiz competente, que imediatamente cientificará o MP (art. 10, § 4º). Este relatório deve
conter todos os detalhes da diligência até então empreendida. Tal documento é
fundamental para que o magistrado tenha subsídio para, eventualmente, prorrogar o
pedido de infiltração e, ainda, para que tome ciência do andamento da atividade. É possível
ainda, no curso do inquérito policial, antes mesmo de terminado o prazo, que o delegado de
policia determine aos seus agentes a elaboração de um relatório de atividade, podendo
ainda o Ministério Público requisitá-lo (art. 10, § 5º). Cuida-se de providência de
acompanhamento importante, a fim de manter a proximidade com a diligência efetuada,
afinal, os agentes estatais estão atuando dentro de uma organização criminosa.

Para preservar a eficácia da diligência, os investigados (ou acusados) e seus


respectivos defensores não podem tomar conhecimento da diligência em andamento.
Porém, finda a medida, abre-se lugar para o contraditório e a ampla defesa com todos os

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recursos que lhes são inerentes. Aliás, é o teor da Súmula Vinculante 14, que estipula que “é
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova
que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Sobre o
acesso às informações da infiltração, afirma o § 2º do art. 12 que “os autos contendo as
informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público,
quando serão disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da identidade do
agente”.

Momento para a infiltração

Em regra, ocorre durante as investigações policiais. Porém, nada impede que,


assim como a colaboração premiada, seja realizada durante a instrução criminal.

Sustação da atividade

A lei determina que “havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre
risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo
delegado de polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial”
(art. 12º, § 3º). O interesse maior aqui é preservar a integridade física e a própria vida do
agente infiltrado. Trata-se, aliás, de próprio direito do agente infiltrado fazer cessar a
atuação infiltrada (O art. 14 traz os seguintes direitos do agente infiltrado: “I - recusar ou
fazer cessar a atuação infiltrada;”)

Direitos do agente infiltrado

O art. 14 traz os seguintes direitos do agente infiltrado:


I - recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;
II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9o da
Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de proteção a
testemunhas;
III - ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações
pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver
decisão judicial em contrário;
IV - não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de
comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

Responsabilidade criminal do agente infiltrado

Para que seja útil a infiltração, o agente, muitas das vezes, deverá contribuir na
prática de infrações penais, seja para mostrar lealdade e confiança no grupo, seja para
acompanhar os demais. Daí a lei estabelecer que “não é punível, no âmbito da infiltração,

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a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta
diversa” (art. 13, parágrafo único). Trata-se de causa de exclusão da culpabilidade, capaz de
imunizar o agente infiltrado pelo cometimento de algum delito. Se, todavia, o agente “não
guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade de investigação,
responderá pelos excessos praticados.”. Logo, a lei estabelece a proporcionalidade como
critério para avaliação se houve ou não a excludente da culpabilidade. Ilustrando a questão,
Nucci (2014) traz o seguinte caso:

(...) o agente se infiltra em organização criminosa voltada a delitos financeiros; não há cabimento em
matar alguém somente para provar lealdade a um líder. Por outro lado, é perfeitamente admissível
que o agente promova uma falsificação documental para auxiliar o grupo a incrementar um delito
financeiro. No primeiro caso, o agente responderá por homicídio e não poderá valer-se da excludente,
visto a desproporcionalidade existente entre a sua conduta e a finalidade da investigação. No
segundo, poderá invocar a inexigibilidade de conduta diversa, pois era a única atitude viável diante
das circunstâncias.

VI - DO ACESSO A REGISTROS, DADOS, DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES

Afirma o art. 15 que “o delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso,


independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que
informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela
Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e
administradoras de cartão de crédito”. Ou seja, o dispositivo possibilita a captação de tais
informações por parte do delegado de polícia e Ministério Público de forma direta, não
havendo necessidade de autorização judicial. A recusa ao fornecimento destes dados pode
caracterizar o crime previsto no art. 21 desta lei, punido com pena de até dois anos de
reclusão e multa.

Ressalte-se, porém, que o poder requisitório previsto neste dispositivo se


restringe aos dados cadastrais do investigado, que informem exclusivamente a qualificação
pessoal (nome completo, nacionalidade, data de nascimento, profissão, etc.), filiação (nome
dos pais) e endereço (local de residência e trabalho). Embora possam ser requisitados de
empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de
cartão de crédito, informações resguardadas pelo sigilo bancário ou telefônico, por
exemplo, ainda continuam sujeitas à cláusula de reserva jurisdicional. Segue julgado do STJ
ratificando a possibilidade de requisição direta a dados cadastrais:

“O teor das comunicações efetuadas pelo telefone e os dados transmitidos por via telefônica são
abrangidos pela inviolabilidade do sigilo - artigo 5.º, inciso XII, da Constituição Federal -, sendo
indispensável a prévia autorização judicial para a sua quebra, o que não ocorre no que tange aos
dados cadastrais, externos ao conteúdo das transmissões telemáticas. Não se constata
ilegalidade no proceder policial, que requereu à operadora de telefonia móvel responsável pela
Estação Rádio-Base o registro dos telefones que utilizaram o serviço na localidade, em dia e hora
da prática do crime. A autoridade policial atuou no exercício do seu mister constitucional,
figurando a diligência dentre outras realizadas ao longo de quase 7 (sete) anos de investigação”
(HC 247331/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª. Turma, DJ 21.08.2014, DJe
03.09.2014).

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Obs.: a lei de lavagem de capitais possui em seu art. 17-B previsão muito semelhante. Segue
quadro comparativo:
QUADRO COMPARATIVO
LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS
Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público Art. 17-B. A autoridade policial e o Ministério
terão acesso, independentemente de autorização Público terão acesso, exclusivamente, aos dados
judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado cadastrais do investigado que informam qualificação
pessoal, filiação e endereço, independentemente de
que informem exclusivamente a qualificação
autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral,
pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela pelas empresas telefônicas, pelas instituições
Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas
financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito. (Incluído pela
administradoras de cartão de crédito. Lei nº 12.683, de 2012)

O art. 16 da lei em estudo, por sua vez, estipula que “as empresas de
transporte possibilitarão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, acesso direto e permanente do juiz, do
Ministério Público ou do delegado de polícia aos bancos de dados de reservas e registro de
viagens”. Tal disposição, sem dúvidas, facilitará bastante a investigação criminal, vez que
tornará mais viável o acompanhamento do deslocamento de pessoas suspeitas de
envolvimento com a criminalidade organizada.

O art. 17, a seu turno, estabelece que “as concessionárias de telefonia fixa ou
móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, à disposição das autoridades mencionadas no
art. 15, registros de identificação dos números dos terminais de origem e de destino das
ligações telefônicas internacionais, interurbanas e locais”.

Obs.: em 2013, a Associação Nacional das Operadoras de Celulares (Acel) ajuizou a Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5063 contra os artigos 15, 17 e 21 da lei,
argumentando que a matéria não poderia ser regulamentada por lei ordinária, mas sim por
lei complementar. Em relação aos citados arts. 15 e 17 da Lei 12.850/2013, alega ainda que,
em ambos os dispositivos, há violação ao artigo 5º, inciso X, da Constituição, que trata da
inviolabilidade do direito à intimidade do indivíduo. Para a Acel, a norma, ao permitir que o
delegado de polícia e o Ministério Público possam requisitar “quaisquer informações,
documentos e dados pertinentes à investigação criminal, sem que haja ponderação judicial
que determine esta medida”, afronta o princípio constitucional de proteção à privacidade e
ao sigilo das comunicações. Quanto ao artigo 21, a Acel afirma que a imposição de pena de
seis meses a dois anos de reclusão mais multa pela omissão dos dados cadastrais fere o
princípio constitucional da proporcionalidade.

A Procuradoria Geral da República, em parecer encaminhado ao STF,


manifestou-se pela improcedência da ação. O PGR alegou, em síntese, que não há violação
aos princípios da privacidade e da intimidade, pois não ocorre acesso ao conteúdo das
chamadas, apenas a dados cadastrais do investigado mantidos pelas empresas. Defendeu,
também, que esse direitos não são absolutos e podem ser relativizados para que outros
sejam assegurados.

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Defende o PGR que a medida é necessária, pois não há outro meio disponível
às autoridades investigadoras capaz de fornecer as informações de maneira tão célere e
eficaz. Ademais, não haveria acesso indiscriminado e descontrolado aos dados, uma vez que
estão baseados em investigações formalizadas e sujeitas a permanente controle judicial. O
PGR aponta, ainda, que a jurisprudência do STF tem apreciado a possibilidade de acesso a
informações privadas por instituições e órgãos públicos, independentemente de prévia
autorização judicial.

Também é compatível com a Constituição, para o PGR, o artigo 21 da Lei


12.850/2013, questionado pela Acel. "A recusa dos dados indispensáveis à investigação do
crime organizado pode causar graves danos à eficiência da elucidação dessa forma
especialmente lesiva de criminalidade, com risco à segurança da sociedade, à vida e à
integridade física das vítimas desses atos", argumenta.

Ressalte-se, por fim, que a Associação Nacional dos Delegados de Polícia


Federal (ADPF) requereu ingresso no feito na qualidade de amicus curiae, cujo pedido foi
deferido pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes.

VII – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Estipula o art. 22 da Lei 12.850/2013 que os crimes previstos na lei em estudo


e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no
CPP. Afirma ainda que o prazo para encerramento da instrução criminal não poderá exceder
a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver prezo. Cabe prorrogação do referido prazo,
por igual período, por decisão fundamentada, desde que se possa constatar a complexidade
da causa ou a prática de atos procrastinatórios atribuíveis aos réus (art. 22, parágrafo
único).

A lei prescreve ainda que o sigilo da investigação poderá ser decretado pela
autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências
investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso
aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente
precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento
(art. 23). Sem dúvida, não haveria sentido em autorizar o defensor a acompanhar a
diligência em plena realização, sob pena de frustração da medida.

Por derradeiro, prevê o diploma legal em estudo que, determinado o


depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia vista dos autos, ainda
que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem ao ato,
podendo ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação (art. 23,
parágrafo único).

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