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Direito do Trabalho

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Direito do Trabalho

Direito do Trabalho

Cínthia Machado de Oliveira


Leandro do Amaral Dorneles de Dorneles

1
Catalogação na Fonte
O48d Oliveira, Cínthia Machado de
Dorneles, Leandro do Amaral Dorneles de

Direito do Trabalho / Cínthia Machado de Oliveira,


Leandro do Amaral Dorneles de Dorneles. – Porto
Alegre : Verbo Jurídico, 2013.
684 p. : 21 cm. – (Série Objetiva)

ISBN: 978-85-7699-417-6

1. Direito do Trabalho. I. Dorneles, Leandro do


Amaral
Dorneles de. II. Série. III. Título.

CDD 341.6

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Ginamara de Oliveira Lima
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Direito do Trabalho

"Dedicamos esta obra ao nosso amado Pedro"

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Direito do Trabalho

“Nesta segunda edição, fazemos um agradecimento especial à Priscila


Nunes Patel, à editora Verbo Jurídico e aos diversos alunos e alunas que
sempre nos auxiliam com suas questões e observações”

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Direito do Trabalho

Sumário

Capítulo I
TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO ................................................ 19
1. O trabalho objeto do direito do trabalho ................................................... 19
2. Breve histórico do direito do trabalho ........................................................ 20
3. Breve histórico no Brasil ............................................................................. 23
4. Conceito de direito do trabalho .................................................................. 24
5. Divisão do direito do trabalho .................................................................... 24
6. Princípios de direito do trabalho ................................................................ 26
6.1. Tríplice função dos princípios .................................................................. 26
6.2. Os princípios fundamentais de direito do trabalho ................................. 26
6.3. O princípio da proteção no direito individual .......................................... 29
6.4. O princípio da promoção da melhoria da condição social do
trabalhador no direito individual .................................................................... 30
6.5. O princípio da proteção no direito coletivo ............................................. 31
6.6. O princípio da promoção da melhoria da condição social do
trabalhador no direito coletivo ....................................................................... 32
6.7. Os princípios fundamentais no plano da hermenêutica do
direito do trabalho .......................................................................................... 32
7. Fontes do direito do trabalho ..................................................................... 34
7.1. Interação entre as fontes formais............................................................ 39
7.2. Supressão de lacunas no direito do trabalho .......................................... 40

Capítulo II
RELAÇÃO DE EMPREGO ............................................................................. 43
1. Relações de trabalho .................................................................................. 43
2. Elementos essenciais da relação de emprego ............................................ 45
2.1. Pessoalidade ............................................................................................ 45
2.1. Onerosidade ............................................................................................ 47
2.3. Não eventualidade ................................................................................... 48
2.4. Subordinação ........................................................................................... 49
3. A exclusividade e a relação de emprego..................................................... 52
4. Natureza jurídica da relação de emprego ................................................... 52
5. Sujeitos da relação de emprego ................................................................. 56
5. 1. Empregado .............................................................................................. 56
5.2. Empregador ............................................................................................. 58

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5.3. A despersonalização (ou impessoalização) do empregador ....................... 60
6. Terceirização ............................................................................................... 61
7. Trabalhadores avulsos, autônomos, cooperados,
economicamente desinteressados e eventuais.................................................. 63
7.1. Trabalhador avulso ....................................................................................... 63
7.2. Trabalhador autônomo ................................................................................ 64
7.3. Trabalhador cooperado .......................................................................... 69
7.4. Trabalho economicamente desinteressado............................ ................ 70
7.5. Trabalhador eventual............................................................................... 73
8. O teletrabalhador....................... ................................................................ 75

Capítulo III
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ..................................................... 77
1. Relação de emprego e contrato de trabalho .............................................. 77
2. Características do contrato individual de trabalho ..................................... 78
2.1. Contrato intuitu personae........................................................................ 78
2.2. Contrato comutativo, sinalagmático e oneroso ...................................... 78
2.3. Contrato consensual ............................................................................... 79
2.4. Contrato de trato sucessivo ..................................................................... 80
2.5. Dirigismo contratual ................................................................................ 80
2.6. Contrato realidade ................................................................................... 80
3. Obrigações principais do contrato individual de trabalho .......................... 81
4. Obrigações acessórias do contrato individual de trabalho ......................... 81
4.1. Obrigações acessórias do empregador .................................................... 82
4.2. Obrigações acessórias do empregado ..................................................... 83
5. Obrigações especiais ou complementares ................................................. 84
6. Elementos essenciais do contrato individual de trabalho .......................... 85
7. Capacidade das partes ................................................................................ 87
8. Forma e prova do contrato individual de trabalho ..................................... 88
9. Formalidades relativas à constituição contratual ....................................... 88
10. Formalidades relativas à execução contratual ......................................... 90
11. Formalidades relativas à extinção do contrato......................................... 90
12. Objeto lícito .............................................................................................. 91
13. Elementos acidentais no contrato de trabalho ........................................ 92
14. Contratação a prazo na CLT ...................................................................... 94
15. Contrato de trabalho temporário ............................................................. 95
16. Contrato a prazo da Lei 9.601/98 ............................................................. 97
17. Contrato de experiência ........................................................................... 98

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Direito do Trabalho

18. Descontinuidade na prestação de serviços .............................................. 99


Quadro comparativo dos contratos a prazo ................................................ 101

Capítulo IV
DURAÇÃO DO TRABALHO .......................................................................... 103
1. Fundamentos da limitação do tempo de trabalho ..................................... 103
2. Manifestação da limitação do tempo de trabalho ..................................... 104
3. Conceitos .................................................................................................... 104
4. Teorias sobre a contagem da duração de trabalho .................................... 104
5. Duração do trabalho ordinária no Brasil ..................................................... 105
6. Profissões com regulamentação especial ................................................... 106
7. Jornada suplementar /extraordinária ......................................................... 106
7.1. Jornada (suplementar) extraordinária acordada ou bilateral .................. 107
7.2. Jornada extraordinária por necessidades imperiosas ............................. 108
7.3. Ilicitude das horas extras ......................................................................... 109
8. Jornada compensatória .............................................................................. 110
9. Prorrogação da jornada em decorrência de interrupção do
trabalho resultante de causas acidentais ou de força maior .......................... 113
10. Jornada a tempo parcial ........................................................................... 114
11. Jornada noturna........................................................................................ 115
12. Turnos ininterruptos de revezamento ...................................................... 117
13. Regime de sobreaviso ............................................................................... 119
14. Jornada in itinere ...................................................................................... 121

Capítulo V
INTERMITÊNCIAS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS: REPOUSOS E
INTERVALOS .............................................................................................. 123
1. Considerações iniciais ................................................................................. 123
2. Intermitências voluntárias .......................................................................... 125
3. Intermitências compulsórias....................................................................... 125
4. Repouso semanal remunerado e feriados .................................................. 129

Capítulo VI
DURAÇÃO DO TRABALHO: EXCEÇÕES AO REGIME LEGAL .......................... 137

Capítulo VII
FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS ................................................................ 163
1. Noções gerais .............................................................................................. 163

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2. Natureza jurídica ......................................................................................... 163
3. Obrigações das partes no período de fruição das férias ............................ 164
4. Direito a férias ............................................................................................ 164
5. Duração das férias ...................................................................................... 167
6. Concessão .................................................................................................. 169
7. Remuneração do período de férias ........................................................... 170
8. “Abono” de férias ....................................................................................... 172
9. Férias coletivas............................................................................................ 172
10. Extinção do contrato de emprego ............................................................ 173
11. Convenção 132 OIT ................................................................................... 175

Capítulo VIII
SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
HIPÓTESES HÍBRIDAS DE DESCONTINUIDADES DA EXECUÇÃO
CONTRATUAL ............................................................................................ 177
1. Considerações iniciais ................................................................................. 177
2. Classificação das descontinuidades ............................................................ 178
3. Efeitos da suspensão, interrupção e hipóteses híbridas de
descontinuidade ............................................................................................ 179
4. Diferenças entre extinção, suspensão, interrupção e
hipóteses híbridas de descontinuidade .......................................................... 180
5. Suspensão do contrato individual de emprego .......................................... 181
6. Interrupção do contrato individual de emprego ........................................ 186
7. Hipóteses híbridas (situações especiais) ..................................................... 190

Capítulo IX
ALTERAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE EMPREGO ............................. 195
1. Considerações iniciais ................................................................................. 195
2. Alteração contratual bilateral, por vontade individual das
partes .............................................................................................................. 196
3. O jus variandi .............................................................................................. 197
4. O jus resistentiae do empregado ................................................................ 201
5. Hipóteses especiais de alteração do contrato ............................................ 202
5.1. Alteração do local de prestação de serviços ............................................ 202
5.2. Alteração das funções realizadas pelo empregado ................................. 205
5.3. Alteração da data de pagamento do salário......... ................................... 207
5.4. Alteração no tempo de prestação de serviço.... ...................................... 208

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Capítulo X
SALÁRIO E REMUNERAÇÃO ....................................................................... 209
1. Considerações iniciais ................................................................................. 209
2. Conceitos: Remuneração e salário.............................................................. 210
3. Características gerais da remuneração ....................................................... 211
4. Valor do salário ........................................................................................... 212
5. Modo de aferição do salário ....................................................................... 214
6. Meios de pagamento do salário ................................................................. 215
6.1. Pagamento em dinheiro .......................................................................... 216
6.1.1. Pagamento em cheque ou em depósito bancário ................................ 216
6.2. Pagamento em utilidades ........................................................................ 217
6.2.1. Utilidades não salariais: o Vale Transporte e o Programa
de Alimentação do Trabalhador (PAT) ............................................................ 219
7. Regras gerais de proteção ao salário .......................................................... 221
7.1. Regras de proteção do salário em face do empregador .......................... 222
7.1.1. Livre disposição do salário .................................................................... 222
7.1.2. Prova do pagamento do salário ............................................................ 224
7.1.3. Irredutibilidade salarial ......................................................................... 224
7.1.4. Forma de realização do pagamento ..................................................... 225
7.1.5. Periodicidade do pagamento ................................................................ 225
7.1.6. Prazo para pagamento .......................................................................... 225
7.1.7. Inalterabilidade ..................................................................................... 227
7.2. Proteção do salário em face dos credores do empregado ...................... 227
7.3. Proteção do salário em face dos credores do empregador ..................... 228
8. Formas especiais de salário, gorjeta e outras
contraprestações ao trabalho......................................................................... 228
8.1. Gorjeta ..................................................................................................... 228
8.2. Guelta............................................... ....................................................... 229
8.3. Comissões e percentagens ...................................................................... 231
8.4. Adicionais ................................................................................................. 233
8.4.1. Adicional por serviço extraordinário .................................................... 234
8.4.2. Adicional por serviço noturno .............................................................. 235
8.4.3. Adicional de transferência .................................................................... 236
8.4.4. Adicional de periculosidade .................................................................. 236
8.4.5. Adicional de insalubridade.................................................................... 237
8.5. Abonos ..................................................................................................... 239
8.6. Diárias para viagem (excedentes de 50% do salário) .............................. 240
8.7. Gratificações e prêmios ........................................................................... 241

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8.7.1. Gratificação natalina (13º salário) ........................................................ 242
8.8. Luvas e bichos... ....................................................................................... 244
8.9. Parcelas inominadas: critérios de verificação da natureza
salarial ............................................................................................................. 244
9. Percepções sem natureza remuneratória................................................... 246
9.1. Parcelas indenizatórias ............................................................................ 246
9.2. Benefícios previdenciários ...................................................................... 247
9.3. Parcelas decorrentes de invenção ou melhoria de utilidade
(Lei 9.279/96, arts. 88 a 93) ............................................................................ 247
9.4. Participação nos lucros ............................................................................ 248
9.5. Multas.......................... ............................................................................ 250
9.6. Direito de arena....................... ................................................................ 251
9.7. Stock options................ ............................................................................ 251
10. Equiparação salarial .................................................................................. 251
10.1. Considerações iniciais ............................................................................ 251
10.2. Requisitos para a equiparação salarial .................................................. 252
10.3. Situações especiais ................................................................................ 255

Capítulo XI
NORMAS ESPECIAIS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO .................................... 257
1. Trabalho da mulher .................................................................................... 257
1.1. Isonomia e proteções específicas ............................................................ 257
1.2. Jornada de trabalho ................................................................................. 259
1.3. Medicina e segurança no trabalho feminino ........................................... 259
1.4. Proteção à maternidade .......................................................................... 260
2. Trabalho do adolescente ............................................................................ 263
2.1. Considerações iniciais .............................................................................. 263
2.2. A Formação do contrato de trabalho e a proteção do
adolescente .................................................................................................... 264
2.3. Restrições ao trabalho do menor de 18 anos .......................................... 265
2.4. Duração do trabalho ................................................................................ 267
2.5. Remuneração ........................................................................................... 267
3. Contrato de aprendizagem ......................................................................... 268
4. Trabalho rural ............................................................................................. 270
4.1. Caracterização do empregado rural ........................................................ 271
4.2. Tendência de ampliação do objeto de incidência.................................... 274
4.3. Definição de empregador rural................................................................ 277
4.4. Especificidades do trabalho rural ............................................................ 278

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Direito do Trabalho

4.4.1. Duração do trabalho ............................................................................. 278


4.4.2. Remuneração ........................................................................................ 279
4.4.3. Extinção do contrato............................................................................. 280
4.4.4. Contrato de safra. ................................................................................. 281
4.4.5. Precedentes normativos ....................................................................... 281
5. Trabalho doméstico .................................................................................... 282
5.1. Conceitos de empregado e de empregador domésticos ......................... 282
5.2. Direitos cabíveis aos empregados domésticos ........................................ 284

Capítulo XII
SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO .................................................. 289
1. Noções gerais .............................................................................................. 289
2. Obrigações gerais........................................................................................ 292
3. Fiscalização ............................................................................................................. 293
4. Serviços Especializados em Segurança e Medicina do Trabalho........................ 293
5. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes ............................................ 295
6. Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional
(PCMSO) .......................................................................................................... 296
7. Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) ............................... 297
8. Equipamentos de Proteção Individual (EPI) ................................................ 298
9. Edificações .................................................................................................. 299
10. Movimentação, armazenagem e manuseio de materiais ......................... 299
11. Insalubridade ............................................................................................ 300
12. Periculosidade........................................................................................... 302
13. Outras regras ............................................................................................ 303

Capítulo XIII
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) ............................... 305
1. Considerações iniciais ................................................................................ 305
2. O FGTS após a Constituição Federal de 1988 ............................................. 306
3. Finalidade do sistema ................................................................................. 307
4. Administração do Fundo ............................................................................. 307
5. Recolhimento e fiscalização ........................................................................ 308
6. Levantamento dos depósitos ...................................................................... 309
7. Contribuições sociais do empregador ........................................................ 311

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Capítulo XIV
PROTEÇÃO AO TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO NO
BRASIL ....................................................................................................... 313
1. Considerações iniciais ................................................................................. 313
1.1. Estabilidade no emprego....... .................................................................. 315
2. Hipóteses de aplicação da Estabilidade ...................................................... 317
2.1. Estabilidade decenal ................................................................................ 317
2.2. Empregados públicos ............................................................................... 318
2.3. Dirigente sindical ..................................................................................... 319
2.4. Representantes dos trabalhadores no Conselho Nacional de
Previdência Social (CNPS) ............................................................................... 321
2.5. Representante dos trabalhadores no Conselho Curador do
FGTS ................................................................................................................ 321
2.6. Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas ..................... 322
2.7. Representante dos trabalhadores nas Comissões de
Conciliação Prévia (CCP) ................................................................................. 322
2.8. Hipóteses suspensivas e interruptivas do contrato de
trabalho .......................................................................................................... 323
2.9. Membros da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes
(CIPA) .............................................................................................................. 323
2.10. Gestantes ............................................................................................... 324
2.11. Acidentados no trabalho ....................................................................... 325
2.12. Aprendizes ............................................................................................. 325
2.13. Estabilidade eleitoral ............................................................................. 326
2.14. Estabilidades criadas por outras fontes formais .................................... 327
2.15. Vedação de despedida discriminatória .................................................. 328
3. Peculiariades sobre a estabilidade.............................................................. 329
3.1. Aquisição da estabilidade durante o aviso prévio ................................... 329
3.2. Aquisição da estabilidade nos contratos a prazo determinado ............... 330
4. Convenção 158 da OIT ................................................................................ 331
5. Proteção ao mercado de trabalho .............................................................. 333

Capítulo XV
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO .................................................. 337
1. Considerações iniciais ................................................................................. 337
1.1. Dever de assistência. ............................................................................... 338
1.2. Instrumento de quitação do contrato. .................................................... 339
1.3. Observância dos prazos e pagamento das verbas
rescisórias.. ..................................................................................................... 340

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Direito do Trabalho

1.4. Verbas adquiridas, férias e 13º proporcionais ......................................... 341


1.5. Aposentadoria do empregado ................................................................. 341
2. Aviso prévio ................................................................................................ 342
2.1. Comunicação da vontade resilitória ........................................................ 347
2.2. Projeção do tempo de serviço no contrato para todos os
fins .................................................................................................................. 348
2.3. Pagamento da remuneração respectiva .................................................. 349
3. Modalidades de extinção contratual .......................................................... 351
3.1. Despedida arbitrária ou sem justa causa ................................................. 351
3.2. Pedido de demissão ................................................................................. 354
3.3. Morte do empregado .............................................................................. 355
3.4. Despedida por justa causa ....................................................................... 355
3.5. Rescisão indireta do contrato de trabalho .............................................. 359
3.6. Término contratual por culpa recíproca .................................................. 361
3.7. Término contratual por motivo de força maior ....................................... 362
3.8. Término contratual por factum principis ................................................. 364
3.9. Despedidas coletivas................................................................................ 365
4. Extinção dos contratos a prazo determinado ............................................. 367
5. Distrato e programas de incentivo à demissão voluntária ......................... 372

Capítulo XVI
DIREITO COLETIVO DO TRABALHO ............................................................. 373
1. Princípios de direito coletivo do trabalho................................................... 373
1.1. Liberdade associativa (profissional e econômica) ................................... 373
1.2. Autodeterminação das vontades coletivas .............................................. 382
1.3. Liberdade associativa e autodeterminação das vontades
coletivas no Brasil.......................................................... ................................. 384
2. Conceito do direito coletivo do trabalho .................................................... 386
2.1. Contextualização do direito das relações coletivas de
trabalho .......................................................................................................... 386
2.2. Fontes de direito das relações coletivas de trabalho .............................. 392
2.3. Sujeitos do direito das relações coletivas ................................................ 395
2.4. Objeto do direito das relações coletivas de trabalho:
negociação coletiva ........................................................................................ 400
2.5. Objeto do direito das relações coletivas de trabalho:
composição dos conflitos coletivos de trabalho ............................................. 401
3. Organização Sindical no Brasil .................................................................... 401
3.1. Enquadramento sindical: a noção de categoria....................................... 401
3.2. As entidades sindicais .............................................................................. 406

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3.3. Estrutura sindical brasileira ..................................................................... 411
3.3.1. Colônias de pescadores e entidades sindicais especiais ....................... 413
4. Associação ao sindicato .............................................................................. 413
5. Administração das entidades sindicais ....................................................... 415
6. Funções das entidades sindicais ................................................................. 419
7. Fontes de custeio das entidades sindicais .................................................. 427
7.1. Contribuição sindical................................................................................ 427
7.2. Contribuição confederativa ..................................................................... 429
7.3. Contribuição ou taxa assistencial ............................................................ 429
7.4. Mensalidades de associados .................................................................... 430
8. Garantias sindicais ...................................................................................... 430
9. Conflitos coletivos de trabalho ................................................................... 433
9.1. Mediação e conciliação ............................................................................ 435
9.2. Arbitragem ............................................................................................... 436
9.3. Jurisdição (dissídio coletivo) .................................................................... 437
9.4. A negociação coletiva .............................................................................. 441
9.4.1. A boa-fé na negociação coletiva ........................................................... 442
10. Instrumentos normativos coletivos: convenções e acordos
coletivos de trabalho ...................................................................................... 450
10.1. Classificação das cláusulas dos instrumentos normativos
coletivos .......................................................................................................... 454
10.2. Outras regras gerais .............................................................................. 459
10.3. Interação de convenções e acordos coletivos com outras
fontes jurídicas ............................................................................................... 463
10.3.1. Normas estatais e oriundas da autonomia coletiva
privada ............................................................................................................ 464
10.3.2. Normas oriundas do plano coletivo e estabelecidas no
plano individual .............................................................................................. 466
10.3.3. Interação entre as normas oriundas do plano coletivo ...................... 469
11. A greve ...................................................................................................... 471

Capítulo XVII
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO ........................... 475
1. Noções gerais................................................ .............................................. 475
2. A prescrição no direito do trabalho ........................................................... 477
2.1. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas do prazo
prescricional ................................................................................................... 482
2.2. Interrupção da prescrição em grupos econômicos . ................................ 487
2.3. Prescrição das férias.................................. .............................................. 488

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2.4. Prescrição do FGTS.............................. ................................................. 488


2.5. Prescrição dos menores de 18 anos.............................. ....................... 488
2.6. Prescrição no trabalho rural..................................... ............................ 490
3. Decadência no direito do trabalho........................... ............................... 491

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Direito do Trabalho

Capítulo I

TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO

1. O trabalho objeto do direito do trabalho


O direito do trabalho não regula toda e qualquer prestação de
serviços. Na acepção usual, trabalho significa todo o processo de
interferência real ou intelectual sobre um determinado objeto (real ou
ideal). O artesão que em sua oficina idealiza e realiza sua escultura está
exercendo trabalho. No entanto, esta espécie de trabalho não é
necessariamente regulada pelo direito do trabalho.
Em suma, trabalho é uma categoria extremamente ampla e,
desde os primórdios da humanidade, conheceu as mais diversas
conotações. Já o trabalho objeto do direito do trabalho é fenômeno
relativamente recente, surgindo apenas após a consolidação do modo de
produção capitalista. Convencionou-se denominá-lo emprego, e se
caracteriza por ser prestado para outra pessoa (alteridade), de forma
onerosa, pessoal, subordinada, e não eventual.
O trabalhador típico regulado pelo direito do trabalho exerce
uma atividade produtiva. Através da prestação de serviços cria-se valor –
frise-se, não necessariamente econômico – em forma de bens ou ideias.
Este valor criado pelo trabalhador, por direito, não lhe pertence. O
trabalhador regulado pelo direito do trabalho caracteriza-se por não ter a
propriedade dos meios de produção – equipamentos, instrumentos e
estabelecimentos – e, dessa forma, ter como única fonte de subsistência
sua força de trabalho. É a pessoa para quem o trabalho é prestado, ou seja,

19
o proprietário dos meios de produção, que aufere legitimamente o valor
criado pelo trabalho. Daí a característica da prestação para outra pessoa,
ou seja, trabalho prestado por conta alheia (alteridade) e não por conta
própria.
Como corolário da característica de produtividade e da
prestação por conta alheia do trabalho, surge a necessidade de remunerar
o labor efetuado pelo empregado, do que podemos dizer que o trabalho
objeto do direito do trabalho é sempre oneroso.
Por ser proprietário dos meios de produção, o tomador dos
serviços detém o direito potestativo de comandar os trabalhadores
contratados. O tomador final dos serviços é empreendedor e, como tal,
dirige a atividade produtiva. Como prerrogativa inerente a esta condição
está a subordinação do empregado: é o tomador dos serviços, enquanto
proprietário e empreendedor, quem tem legitimamente a prerrogativa de
determinar, dentro de limites juridicamente estabelecidos, o que, quando,
como e onde o trabalhador deverá produzir. E, para tornar útil a prestação
às necessidades do empreendimento, a partir das ordens patronais, o
trabalhador vincula pessoalmente sua força de trabalho, ou seja, as
prestações laborais são revestidas de pessoalidade e de infungibilidade.
Por fim, o trabalho objeto do direito do trabalho caracteriza-se
por ser não eventual. O labor contratado insere-se no contexto de uma
atividade produtiva que, para se desenvolver, demanda a prestação do
serviço contratado. Nesse sentido, capital e trabalho são fatores
indissociáveis das noções de “empresa” e “empreendimento” (cuja
atividade, por sua vez, não é efêmera, desdobra-se no tempo). Por
exemplo, não há escolas sem professores; da mesma forma, não há
montadoras automobilísticas sem operários nas linhas de montagem ou
empregados para operar o maquinário automatizado. Em outras palavras,
o trabalho prestado torna-se essencial, ou, pelo menos, permanentemente
necessário, ao desenvolvimento da atividade.

2. Breve histórico do direito do trabalho


O trabalho objeto do direito do trabalho apenas surgiu após a
consolidação do modo de produção capitalista. Antes disso, as relações de
trabalho caracterizavam-se, grosso modo, ou pelo regime da escravidão,
ou pelo regime da servidão, ou ainda pela autonomia do trabalhador
(prestação de serviços por conta própria).
O sistema capitalista se apresenta em estágios, cada qual com
configurações específicas nos aspectos político, econômico e social.

20
Direito do Trabalho

O primeiro desses estágios cobriu todo o século XIX, e


podemos denominá-lo capitalismo liberal. Aqui não haviam se instaurado
as condições mínimas para o surgimento do direito do trabalho. A
sociedade era concebida como um agregado competitivo de interesses
individuais, formada por sujeitos juridicamente livres e tidos como iguais
em sua oportunidade e condição social (igualdade formal). Não se
reconhecia a desigualdade de classes, e a organização operária era
reprimida por atentar contra os valores tipicamente liberais. O papel do
Estado, nesse contexto, basicamente limitava-se a assegurar a constituição
e o cumprimento dos contratos ou a reprimir as condutas desviantes da
ordem e da paz social.
Essa configuração sócio-político-econômica trouxe à tona a
idéia de hipossuficiência ou vulnerabilidade do trabalhador, que no
período seguinte foi fundamental para delinear a operacionalidade do
direito do trabalho. Embora formal e juridicamente livres e iguais, o
trabalhador e o empregador não tem a mesma aptidão para a tutela direta
de seus interesses. Há um conjunto de diferenciações determinadas pela
estratificação social em classes que tornam a relação capital-trabalho
desigual. Essa é a base da construção da noção de hipossuficiência,
definida por Cesarino Júnior a partir de um critério de diferenciação
econômica entre o trabalhador e seu empregador 1. Atualmente, observa-se
uma tendência em ampliar a noção de hipossuficiência para a de
vulnerabilidade, que se define não apenas pelo aspecto econômico, mas
também por outros como o social (o papel desempenhado pelo
trabalhador no espaço produtivo – prestador de serviços – o coloca em
uma situação de vulnerabilidade em relação ao capital), o negocial (o
trabalhador tem maior dificuldade em sustentar seus interesses no
processo negocial), o hierárquico (o trabalhador presta serviços sob as
ordens de seu empregador) e, é claro, o econômico (o trabalhador
depende de seu trabalho para sobreviver).
Por volta do final do século XIX iniciou-se um novo estágio de
desenvolvimento do sistema capitalista, denominado por Boaventura
Santos2 “capitalismo organizado”. Foi neste período que se apresentaram
as condições sociais, políticas e econômicas necessárias ao surgimento e
consolidação do direito do trabalho. Nesse período, surgiu o modo de
produção taylorista/fordista, baseado na fragmentação e especialização
das tarefas no processo produtivo. Com ele, houve um incremento até
então sem precedentes do ritmo da produção: os preços dos produtos

1 CESARINO JÚNIOR, Antônio Ferreira. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980, p. 44-45.
2 SANTOS, B. de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 2. ed.
São Paulo: Cortez, 1996, p. 75-93.

21
baixaram; cresceu o mercado consumidor e, consequentemente, o ritmo
da produção; assim, cada vez mais o sistema produtivo passou a
incorporar trabalhadores.
Uma vez havendo grandes contingentes de trabalhadores
reunidos em locais específicos de trabalho – a fábrica – normalmente
exercendo sua atividade em péssimas condições (a “questão social”), a
organização sindical acabou advindo quase que necessariamente, em prol
de melhores condições de vida e de trabalho. Com o tempo, o movimento
sindical foi se tornando cada vez mais coeso. Em 1848, Marx e Engels
publicaram o Manifesto Comunista, revelando a assimilação da causa
operária por parte de uma elite intelectual insatisfeita com a dinâmica
social do período. Além disso, o Manifesto atribuiu ao movimento
operário uma coesão ideológica muito importante para o seu
desenvolvimento. Alguns anos depois, em 1891, a Igreja Católica também
reconheceu publicamente a causa operária através da Encíclica Rerum
Novarum, do Papa Leão XIII. Começaram, assim, a surgir os derradeiros
fatores para o surgimento do direito do trabalho.
Surgiram partidos políticos simpatizantes às reivindicações dos
trabalhadores. Com o alargamento do sufrágio universal, os trabalhadores
aos poucos foram se fazendo representar nos governos públicos e,
naturalmente, leis de proteção aos trabalhadores começaram a ser
editadas. Com isso, o Estado se transformou: abandonou sua postura
abstencionista e reconheceu a desigualdade de classe, passando a intervir
mais ativamente nas relações de trabalho através de leis protecionistas.
Foi um período de reestruturação da racionalidade jurídica a partir das
medidas ativas e promocionais realizadas pelo Estado, bem como da
positivação dos direitos sociais.
Aos poucos, tais leis foram formando um corpo único,
sistematizado, fenômeno que se alastrou pela grande maioria dos países
capitalistas ocidentais. Com a Revolução Russa de 1917, na época
interpretada como a primeira experiência histórica de concretização das
ideias marxistas, o mundo capitalista ocidental apressou-se em atender
parte das reivindicações dos trabalhadores.
Esse processo culminou com a criação da Organização
Internacional do Trabalho, em 1919. A partir de então, consolidou-se o
direito do trabalho que, ao nascer no contexto de desigualdades e
reivindicações do movimento sindical, incorporou em sua lógica o
propósito de preservar a dignidade do trabalhador.

22
Direito do Trabalho

3. Breve histórico no Brasil


Sendo o direito do trabalho um ramo do direito diretamente
relacionado com o desenvolvimento das relações capitalistas de produção,
pode-se dizer que o seu processo de consolidação, no Brasil, deu-se de
forma um tanto tardia, em comparação a outros países que experi-
mentaram a Revolução Industrial. Até 1888, por exemplo, havia a
possibilidade de utilização da mão de obra escrava, fator que por si só
impede o reconhecimento e a consolidação deste ramo jurídico.
É somente na passagem do século XIX para o século XX que
as primeiras leis de proteção ao trabalhador começaram a ser editadas no
Brasil. A título exemplificativo, podemos citar o Decreto 221/1890, que
concedia férias aos trabalhadores do setor ferroviário, e o Decreto
1.313/1891, que estabelecia limites à jornada dos menores. Tratavam-se,
no entanto, de normatizações isoladas, incapazes de consolidar o direito
do trabalho como ramo autônomo.
Em 1917 entra em vigor o Código Civil, que disciplinava o
“contrato de locação de serviços”. Embora com uma lógica um tanto
distinta da utilizada no direito do trabalho, a regulamentação civilista dá
impulso a um novo período no desenvolvimento desta área jurídica no
Brasil, que podemos chamar de “fase de sistematização”, tendo em vista
que regulamentava de forma sistematizada um tipo de relação de trabalho
a partir da qual a relação de emprego vai se estabelecer.
Este processo de sistematização tomou impulso maior em
1930, quando Getúlio Vargas assumiu o poder e iniciou um processo de
elaboração de normas sociais até então sem precedentes em nossa
história. Pouco antes, em 1919, convém recordar, o Brasil passava a
integrar a Organização Internacional do Trabalho como sócio fundador,
fator que o impelia à adoção mais efetiva de leis de proteção ao
trabalhador.
O processo de sistematização culminou com a elaboração da
Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943. A partir de então,
aproveitando a grande produção legislativa iniciada após a Revolução de
1930, surgiu em nosso sistema jurídico uma norma autônoma e
sistematizada regulamentando as relações de trabalho sob a ótica protetiva
própria do direito do trabalho. A CLT acabou por se traduzir em um
marco na construção do direito do trabalho brasileiro: com a sua
elaboração pode-se falar, no Brasil, na existência de um direito do
trabalho consolidado enquanto ramo jurídico autônomo.

23
4. Conceito de direito do trabalho
Estabeleçamos o conceito de direito do trabalho a partir das
seguintes informações: elementos que o integram e lhe dão corpo, seu
objeto e sua finalidade.
Com relação aos elementos integrantes, podemos referir que o
direito do trabalho, tal como qualquer área do direito, é um ramo formado
por normas jurídicas aplicáveis por diversas instituições sociais, como
sindicatos, Tribunais, Superintendências Regionais do Trabalho e
Ministério Público do Trabalho. No conceito de normas jurídicas, por sua
vez, temos as regras (leis em sentido amplo) e os princípios (valores
sociais absorvidos e refletidos no ordenamento jurídico), ambos capazes
de determinar condutas, gerar direitos e deveres.
O objeto do direito do trabalho já foi visto anteriormente: o
trabalho humano prestado para outra pessoa, de forma pessoal,
subordinada, remunerada e não eventual.
Com relação à finalidade, o direito do trabalho busca a
preservação do trabalhador, o que se justifica em razão do contexto do seu
surgimento: grandes índices de exploração da classe trabalhadora,
reconhecimento da desigualdade de classe (a “questão social”) etc. Esta
lógica de preservação consubstancia-se principalmente em duas funções
básicas: a proteção dos trabalhadores – conferindo-lhes um conjunto de
garantias jurídicas mínimas – e a promoção da melhoria da sua condição
social – através de medidas de promoção de pleno emprego, de estímulo a
melhoria das condições de trabalho etc.
Assim, podemos definir o direito do trabalho como ramo
jurídico formado pelo conjunto de normas jurídicas e instituições
especializadas que regula o trabalho humano prestado para outra
pessoa, de forma pessoal, subordinada, remunerada e não eventual,
tendo por finalidade a proteção e a promoção da melhoria da
condição social do trabalhador.

5. Divisão do direito do trabalho


Quando nos referimos ao direito do trabalho, podemos
identificar pelo menos três grandes divisões internas, que inclusive
marcam a sistematização da CLT.
De um lado, temos um “núcleo essencial normativo”, em que
os interesses resguardados ultrapassam a esfera individual do empregado
e se confundem com o próprio interesse público. É o que podemos
chamar de “direito das condições mínimas de trabalho” ou ainda, “direito

24
Direito do Trabalho

tutelar do trabalho”. Seu objeto, em regra regulamentado por normas


absolutamente irrenunciáveis, diz respeito à preservação de limites
temporais à prestação de serviços, à proteção ao salário e ao resguardo da
saúde do trabalhador no local de trabalho. Cuida, ainda, da proteção a
certos grupos de trabalhadores que, por suas vulnerabilidades ou
condições específicas, demandam proteção normativa especial.
Vinculados a este núcleo essencial do direito do trabalho, apre-
sentam-se mais dois grandes grupos: o direito coletivo do trabalho e o
direito individual do trabalho. O primeiro volta-se à regulamentação das
relações coletivas, e tem por objeto básico a organização sindical, a nego-
ciação coletiva e os mecanismos de composição dos conflitos coletivos de
trabalho. Já o direito individual do trabalho tem por objeto a regulamen-
tação do contrato individual de trabalho, sua constituição, dinâmica e
extinção. O chamado direito das condições mínimas, por resguardar o
interesse público inerente à relação de emprego, vincula o plano das rela-
ções coletivas (ou seja, salvo disposição expressamente consignada, as
normas coletivas devem resguardar os direitos fundamentais e irrenunciá-
veis dos trabalhadores). Já o direito individual, por sua vez, subordina-se
tanto ao direito das condições mínimas quanto ao direito coletivo, como,
aliás, se apreende a partir da leitura do disposto no art. 444 da CLT: “As
relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das
partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de
proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e
às decisões das autoridades competentes”.
Aliás, diga-se, é notória a presença desta tríplice divisão do di-
reito do trabalho na sistematização da CLT. Esta se subdivide em 11 Tí-
tulos, dos quais 6 versam sobre direito material do trabalho. O primeiro
título (“Introdução”) trata de regras gerais e conceitos fundamentais; o
segundo título trata “Das Normas Gerais de Tutela do Trabalho”
(identificação profissional, duração do trabalho, salário mínimo, férias
anuais e segurança e medicina do trabalho) e o terceiro “Das Normas
Especiais de Tutela do Trabalho” (bancários, empregados nos serviços de
telefonia etc.), compondo o recém denominado “direito das condições
mínimas de trabalho”. O quarto título tem por objeto o contrato individual
do trabalho, compondo o antes referido direito individual do trabalho. Por
fim, o quinto e o sexto título tratam, respectivamente, da organização
sindical e das convenções coletivas de trabalho, compondo o direito
coletivo do trabalho.

25
6. Princípios de direito do trabalho
Princípios são normas jurídicas (não necessariamente
positivadas) de caráter extremamente abstrato que traduzem os valores
sociais fundamentais refletidos no ordenamento jurídico.

6.1. Tríplice função dos princípios


Costuma-se referir aos princípios uma tríplice função:
informadora, integradora (ou normativa) e interpretativa.
Pela função informadora, temos que os princípios informam
os legisladores por ocasião da produção legislativa. Afinal, os princípios
são, em última análise, valores consagrados socialmente e, portanto, deles
o legislador não pode se afastar, sob pena de comprometer a legitimidade
de suas decisões.
Pela função integradora ou normativa, conforme a teoria
mais tradicional, os princípios basicamente seriam capazes de determinar
diretamente direitos e deveres obrigatórios nos casos de omissão legal
(supressão de lacunas). Todavia, há defensores da ideia de que a função
normativa dos princípios deve ser ampliada, atribuindo-lhes uma
normatividade mais efetiva, inclusive em detrimento da regra posta,
conforme o caso, devendo o intérprete para tanto se utilizar de critérios
racionais e de uma forte argumentação que justifique tal decisão.
Por fim se atribui aos princípios a função interpretativa,
como um importante instrumento para que o juiz extraia da lei o sentido,
então obscuro, mais adequado para a resolução do conflito. Aqui não se
trata de aplicar o princípio no lugar da regra. Há uma regra que
reconhecidamente é aplicável ao caso sob análise; no entanto, esta norma
apresenta-se obscura, confusa ou mesmo inadequada e, para lhe extrair o
sentido mais coerente com o ordenamento jurídico em vigor, o intérprete
utiliza-se dos princípios.

6.2. Os princípios fundamentais de direito do trabalho


Como referido, os princípios encarnam valores básicos, que por
sua vez dão o fundamento a uma disciplina do conhecimento. No caso do
direito, podemos dizer, o fundamento básico dos seus princípios e de todo
o seu instrumental normativo é o valor da dignidade da pessoa humana.
Sem o resguardo a esse valor, o direito perde seu verdadeiro sentido. Mais
especificamente, o direito do trabalho, dentro da especialidade do seu
objeto, tem por fundamento a dignidade do trabalhador, ou a promoção
do trabalho decente (digno).

26
Direito do Trabalho

Pois bem, o que vem a ser dignidade da pessoa humana? Trata-


se de uma expressão recorrente na área jurídica, mas cujo delineamento
faz-se extremamente complexo, com o risco de banalização. Por isso a
importância de uma resposta – mesmo que preliminar e superficial – à
pergunta inicialmente proposta.
A história recente da filosofia ocidental moderna, debatendo-se
acerca desta indagação, consolidou o seguinte pressuposto: a dignidade é
o traço que distingue os seres humanos dos demais seres vivos. Pouco,
mas já é um avanço, na medida em que nos leva a uma segunda pergunta:
o que torna distinto e único o ser humano? Para não cair em tautologia ao
responder esta pergunta (“o traço distintivo do ser humano é a sua
dignidade”, o que voltaria à pergunta inicial, sem avanços), duas
concepções – em uma visão bastante resumida, mas suficiente para os
propósitos desta obra – se destacaram:
a) a primeira, ainda vinculada a visões religiosas, percebia
como traço distintivo do ser humano a sua imagem e semelhança a Deus;
b) a segunda, historicamente mais recente e prevalecente na
filosofia dos direitos humanos, procura romper com a visão religiosa e
percebe na Razão o traço distintivo dos seres humanos.
Para esta segunda concepção, por ser o único ser racional – ao
menos assim se pensa a partir da filosofia moderna ocidental – o ser
humano é o único realmente capaz de livre-arbítrio. A razão humana o
liberta, ao menos potencialmente, das amarras das paixões e das ações
instintivas. Diante das situações da vida, o ser humano antevê, através de
sua razão, inúmeras possibilidades, tendo a liberdade de escolher,
segundo critérios racionais, aquela mais adequada a reger suas ações.
Outros seres, aprisionados pelas suas ações instintivas, não têm as
mesmas potencialidades. Esse traço distintivo, que é universal ao ser
humano, potencialmente o liberta das agruras do mundo, desmistificando-
o, revelando mistérios inimagináveis que, uma vez dominados, abririam
derradeiramente as portas em direção à emancipação humana. Por isso
nenhum ser humano pode ser senhor de outro: todos são iguais em seu
livre-arbítrio, em seu potencial emancipatório. Daí a liberdade e a
igualdade como lemas fundamentais das revoluções burguesas.
Estabelecida a “questão social” e reconhecida a desigualdade
material característica da relação de base que posteriormente seria objeto
do direito do trabalho – a relação de trabalho subordinado (ou de
emprego, mais precisamente), percebeu-se que a consagração jurídica de
uma liberdade meramente formal (liberdade contratual na estipulação da
relação jurídica de trabalho) acabava por aprisionar o trabalhador em um

27
estado de miserabilidade condenável do ponto de vista social. Daí a
consagração dos princípios basilares do direito do trabalho, pois:
1) se a dignidade da pessoa humana fundamenta o direito e,
mais especificamente, a dignidade do trabalhador o direito do trabalho;
2) se a dignidade está vinculada à ideia de razão humana como
traço distintivo e como potencial libertador (que também é traço
distintivo: o ser humano é o único capaz da derradeira emancipação, por
ser o único ser potencialmente livre);
3) se a liberdade jurídica consagrada em seu aspecto formal
como regente das relações de trabalho revelou-se contrária à dignidade e
seu propósito emancipatório (“questão social”);
4) então, nesta relação de base caracterizada por uma
desigualdade substancial, o direito deve buscar o reequilíbrio,
desenvolvendo um anteparo normativo de preservação da dignidade
do sujeito vulnerável, ou em outras palavras, a igualdade e a
liberdade substancial (não meramente formal).
Dito de outra forma, para o direito do trabalho, a verdadeira
liberdade somente se faz reconhecendo a desigualdade real de classes e
estabelecendo um sistema protetivo especial ao sujeito vulnerável,
garantindo-lhe direitos mínimos. Mais ainda: se a preservação da
dignidade é um caminho emancipatório, e na medida em que a
perspectiva capitalista sobre a qual o direito do trabalho se sustentou era
de crescimento econômico constante (“capitalismo organizado”, por
alguns definido como “a época de ouro do sistema capitalista”), mais do
que garantir direitos mínimos, o direito do trabalho deve se voltar à
constante ampliação destes direitos mínimos. Daí os princípios
basilares ou fundamentais do desse ramo jurídico, quais sejam:
a) Princípio da proteção do trabalhador, aquele em virtude
do qual o direito do trabalho, reconhecendo a desigualdade existente de
fato entre os sujeitos da relação jurídica de trabalho, promove a atenuação
do conjunto de inferioridades que tornam o trabalhador vulnerável, sejam
elas, conforme as circunstâncias, “econômica, hierárquica, intelectual” 3,
técnica social e negocial.
b) Princípio da promoção da melhoria da condição social
do trabalhador, aquele em virtude do qual o direito do trabalho, baseado
em critérios de solidariedade e justiça social, busca o constante estímulo à
ampliação dos contornos protetivos que lhe são característicos (art. 7º,
caput, parte final, CRFB). Essa ampliação pode dar-se (b.1) pela

3 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. Principiologia do Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo:
LTr, 1999, p. 29.

28
Direito do Trabalho

gradativa inclusão de trabalhadores (não empregados típicos, mas


igualmente vulneráveis) nos contornos protetivos próprios do direito
laboral, ou ainda, (b.2) pela consagração da idéia de progressividade não
regressa deste conjunto normativo protetivo.
Os princípios da proteção e da promoção da melhoria da
condição social do trabalhador são aspectos indissociáveis da lógica
normativa juslaboral, ou seja, são “faces da mesma moeda”: a distinção
entre ambos, portanto, é mais didática, para fins classificatórios, do que
instrumental propriamente dita.
Como princípios basilares do direito do trabalho, manifestam-
se – sob lógicas distintas, mas com o mesmo propósito de resguardo da
dignidade do trabalhador – nos planos da relação individual, da relação
coletiva e da hermenêutica juslaboral, como será visto a seguir.

6.3. O princípio da proteção no direito individual


No plano individual, o princípio da proteção tem por
pressuposto a hipossuficiência ou vulnerabilidade do trabalhador e,
consequentemente, a garantia de direitos mínimos, nunca máximos. É
como se o direito do trabalho operasse a partir da seguinte linguagem: o
trabalhador é vulnerável e, portanto, demanda proteção. Na relação
jurídica empregatícia, os polos (empregado e empregador) estão em
permanente conflito, tendo em vista que seus interesses principais são
conflitantes. Esse conflito revela-se na medida em que a máxima
satisfação da demanda principal de um dos sujeitos implica,
necessariamente, a não satisfação integral da demanda principal do outro
sujeito. O empregador visa ganhos econômicos (lucro), o mesmo
ocorrendo com o empregado (maiores salários); como o aumento de
salários reduz a margem de lucros, e vice-versa, o conflito é permanente.
O problema é que, historicamente, o sujeito que se revelou mais apto à
satisfação de sua demanda principal foi o empregador. Isso demandou,
por parte da normatividade jurídica, uma intervenção direta na relação,
através da proteção ao hipossuficiente.
Mas bem, podemos perguntar, o que é proteção ao trabalhador?
A dificuldade em encontrar uma resposta clara a essa pergunta demonstra
o alto grau de abstração do princípio da proteção. Daí o seu
desdobramento em outros princípios, que dão os contornos à essência
protetiva, sendo os mais consagrados os seguintes:
a) princípio da irrenunciabilidade, segundo o qual as regras
trabalhistas legais, em sua grande maioria, revestem-se do caráter de
indisponibilidade, ou seja, são irrenunciáveis aos sujeitos da relação de

29
emprego, embora possam ser afastadas por condições mais vantajosas ao
empregado (art. 9º, CLT);
b) princípio da continuidade da relação de emprego,
segundo o qual o direito do trabalho desenvolve mecanismos visando a
máxima perpetuação possível da relação de emprego (art. 7º, I, CRFB), o
que se revela, por exemplo, nas situações de estabilidade, nas
indenizações aplicáveis às rupturas contratuais imotivadas e na própria
restrição às hipóteses de contratação por prazo determinado;
c) princípio da primazia da realidade, segundo o qual
sempre que houver confronto entre aquilo que estiver documentado e a
realidade fática da prestação de serviços, esta, se mais favorável ao
trabalhador, deverá prevalecer;
d) princípio da igualdade, segundo o qual, como regra, não
são admitidos no direito do trabalho critérios subjetivos e estranhos à
aptidão profissional e/ou funcional para estabelecer diferenciações entre
os empregados em um determinado local de trabalho (art. 7º, XXX,
CRFB); ainda, pelo princípio da igualdade, grupos desiguais de
trabalhadores, mais suscetíveis a atos discriminatórios, ou dotados de
maior grau de vulnerabilidade, demandam proteção ou regras especiais
(“ações afirmativas”), tal como se apreende a partir da leitura do art. 7º,
XX, da Constituição Federal;
e) princípio da proteção ao salário, segundo o qual o direito
do trabalho visa preservar a expectativa econômica e a fonte de
subsistência dos empregados, o que se revela, por exemplo, nas regras da
irredutibilidade (art. 7º, VI, CRFB), da intangibilidade (art. 462, CLT), da
impenhorabilidade (art. 649, IV, CPC), do caráter privilegiado do salário
como crédito falimentar (até 150 salários mínimos, art. 83, I, Lei
11.101/05) e na preservação da estabilidade financeira do trabalhador
(Súmula 372, I, TST).

6.4. O princípio da promoção da melhoria da condição


social do trabalhador no direito individual
O princípio fundamental da promoção da melhoria da condição
social do trabalhador, no direito individual, manifesta-se basicamente
através do princípio da condição mais benéfica. Segundo este, em regra,
o contrato de trabalho não admite alterações nas condições de trabalho
que consagrem prejuízos ao trabalhador, o que se apreende, por exemplo,
do art. 468 da CLT e da Súmula 51 do TST.

30
Direito do Trabalho

6.5. O princípio da proteção no direito coletivo


Enquanto o plano individual parte do pressuposto da plena
vulnerabilidade do trabalhador, no plano coletivo, o pressuposto é outro:
do equilíbrio negocial entre os sujeitos. Historicamente, a coletividade
organizada não apenas revelou-se apta para contrabalançar o maior poder
negocial do empregador, como representou o pontapé inicial para a
conquista de direitos ou mesmo para o surgimento do próprio direito do
trabalho. Sem a luta dos sindicatos, possivelmente sequer existiria o
direito do trabalho, ao menos tal como o conhecemos hoje. Nada mais
natural, portanto, que ao se estruturar, este ramo jurídico reservasse um
espaço para a manutenção da autonomia coletiva privada. Daí o
pressuposto do equilíbrio negocial: se, na relação individual há,
presumidamente, vulnerabilidade laboral em sua plenitude (podendo
abranger as desigualdades econômica – hipossuficiência – hierárquica,
intelectual, social, técnica e negocial), no plano coletivo, a premissa de
vulnerabilidade é parcial, não abrangendo, fundamentalmente, a
desigualdade negocial4; se na relação individual a proteção se faz
restringindo a autonomia negocial, com o intuito de neutralizar a
vulnerabilidade, no plano coletivo, a proteção deve dar-se através da
garantia ampla da constituição de sujeitos coletivos, igualmente aptos,
presumidamente, para neutralizar a vulnerabilidade individual dos
trabalhadores nas negociações coletivas (e nas demais situações de defesa
de seus direitos). Nas palavras de Krotoschin, o “trabalhador, débil e
economicamente inferior como indivíduo ilhado, se faz forte mediante a
organização e se coloca em pé de igualdade com os empregadores e com
as suas organizações, não apenas juridicamente mas também social e
economicamente”5.
Portanto, o desdobramento natural do princípio da proteção do
trabalhador, no plano coletivo, é o princípio da liberdade associativa
profissional e econômica (art. 8º, CRFB), basilar ao direito coletivo do
trabalho. Por este princípio, o direito do trabalho busca preservar
mecanismos garantidores da livre constituição de representações de
classe, conforme seja mais adequado para a defesa das demandas dos

4 Trata-se de um pressuposto formal da lógica operacional do direito do trabalho, com base em


experiências históricas; ou seja, mesmo que na prática a invulnerabilidade negocial revele-se
falaciosa, o pressuposto do direito coletivo permanece inalterado: a vulnerabilidade, no plano
coletivo, não é plena. O mesmo ocorre no direito individual: por mais que o trabalhador tenha,
na prática, poder negocial perante o seu empregador, para o direito do trabalho, ele continuará
sendo visto como um sujeito vulnerável, pois esse é um pressuposto formal da lógica
operacional do direito individual, igualmente sedimentado a partir da generalização de
determinadas experiências históricas.
5 KROTOSCHIN, Ernesto. Instituciones de derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires:
Depalma, 1968, p. 177-178.

31
grupos sociais que se organizam, na perspectiva de que, através da
atuação coletiva, a vulnerabilidade característica das relações individuais
seja atenuada ou mesmo eliminada. Sobre este princípio, remetemos o
leitor ao capítulo de direito coletivo do trabalho.

6.6. O princípio da promoção da melhoria da condição


social do trabalhador no direito coletivo
O outro princípio basilar do direito do trabalho também se
manifesta no direito coletivo, através do princípio da autodeterminação
das vontades coletivas (exemplificativamente, art. 7º, XXVI, art. 8º, VI,
CRFB; art. 614, § 3º, CLT). Enquanto a liberdade associativa garante o
direito de coalizão dos trabalhadores, que isoladamente se revelam
plenamente vulneráveis, mas coletivamente se revelam, ao menos
pretensamente, em paridade negocial, o princípio da autodeterminação
das vontades coletivas é aquele que garante às organizações constituídas
um amplo instrumental para sua atuação na defesa dos interesses de
classe. Em outras palavras, o princípio da autodeterminação das vontades
coletivas é aquele em virtude do qual o direito do trabalho, baseado em
critérios de solidariedade e justiça social, busca, por intermédio das
representações coletivas, o constante estímulo à ampliação dos contornos
protetivos que lhe são característicos. Assim, por este princípio,
resguardam-se às legítimas organizações representativas dos interesses de
classe (a) a autonomia administrativa (democracia interna, resguardando-
se a ampla e efetiva participação da base representada nas decisões da
organização, pois é justamente o caráter representativo de uma
coletividade que promove a paridade negocial), (b) a autonomia para
decidir as suas estratégias de atuação na defesa dos interesses coletivos,
desde que pacíficas, ou seja, a autotutela lícita dos próprios interesses, e
(c) o estímulo à negociação coletiva realizada de boa-fé.

6.7. Os princípios fundamentais no plano da


hermenêutica do direito do trabalho
No que diz respeito à aplicação e interpretação do direito do
trabalho, os princípios fundamentais se manifestam através dos seguintes
princípios:

32
Direito do Trabalho

a) princípio do in dubio pro operario, segundo o qual, sempre


que uma norma aplicável a um fato concreto der margem a mais de uma
interpretação, deve-se optar por aquela (interpretação) mais vantajosa ao
trabalhador; ainda, decorre deste princípio a máxima juslaboral segundo a
qual regras que eventualmente limitem direitos trabalhistas devem ser
restritivamente interpretadas;
b) princípio da norma mais favorável, segundo o qual
sempre que duas normas forem aplicáveis a um mesmo fato concreto,
deve-se optar por aquela norma que conduza à conclusão mais benéfica
ao trabalhador.
Ainda, quanto a este último princípio, merecem referência as
três técnicas consagradas pela literatura para a determinação da norma
mais favorável:
b.1) conglobamento, segundo a qual, dentre as normas
aplicáveis à situação concreta, deve-se avaliar aquela que, no geral,
revelar-se mais benéfica ao trabalhador, aplicando-a integralmente, com a
exclusão total da outra;
b.2) conglobamento orgânico ou eclético, segundo a qual a
verificação das regras mais benéficas deve ser feita por institutos ou
matérias (remuneração, jornada de trabalho, férias etc.), aplicando-se ao
caso concreto, em sua integralidade, aqueles que se revelarem mais
benéficos ao trabalhador em sua generalidade, independente da norma
originária (podendo ser parcialmente aplicada uma ou outra norma,
conforme os respectivos institutos ou matérias se revelem mais
vantajosos);
b.3) acumulação (também denominada de cúmulo ou soma),
segundo a qual, para a solução da situação concreta, aplicam-se, item por
item, cláusula por cláusula, artigo por artigo, os dispositivos mais
benéficos ao trabalhador; desta forma, aproveita-se de cada norma aquilo
que cada uma consagra de mais vantajoso ao empregado.
Ainda sobre a hermenêutica juslaboral, remetemos o leitor aos
itens 7.1 e 7.2 deste capítulo.

33
Irrenunciabilidade

Continuidade da relação de
Plano das
emprego
relações
individuais Primazia da realidade

Princípio da proteção Isonomia

Proteção salarial

Plano das Liberdade associativa profissional


relações e econômica
coletivas

Plano das Condição mais benéfica


Princípio da relações
promoção da individuais
melhoria da condição Plano das Autodeterminação das vontades
social do trabalhador relações coletivas
coletivas

Proteção/promoção Plano In dubio pro operario


da melhoria da hermenêutico
condição social Norma mais favorável

7. Fontes do direito do trabalho


O estudo das fontes de direito admite diversas classificações,
conforme o critério de distinção utilizado. Mas, como é natural neste tipo
de exercício científico, as diversas classificações consagradas apresentam
controvérsias quanto ao enquadramento de algumas fontes jurídicas, pois
os fenômenos estudados pela ciência (qualquer que seja a área do
conhecimento) são muito mais complexos do que os métodos consagrados
para os seus estudos. Isso, aliás, ajuda a explicar o porquê da existência
de distintas classificações, bem como o fato de que nenhuma delas é
imune a críticas.
Se o critério utilizado for a autonomia das partes para a sua
estipulação, as fontes podem ser classificadas em heterônomas
(Constituição, Lei etc.), ou seja, estipuladas por outros centros decisórios
que não os sujeitos da relação jurídica, e autônomas (contrato individual
de trabalho), ou seja, agrupando as normas estipuladas pelos próprios
sujeitos da relação de emprego. Este critério pode trazer alguma

34
Direito do Trabalho

controvérsia no que diz respeito à classificação das normas coletivas: se


entendermos por “partes” apenas os sujeitos individuais, convenções e
acordos coletivos poderiam ser classificados como heterônomos; se os
sujeitos de direito coletivo forem considerados “partes” para fins da
classificação, as normas coletivas poderiam ser classificadas como
autônomas.
Já quanto ao seu reconhecimento vinculativo por parte do
Estado, sendo este o critério mais tradicionalmente utilizado, as fontes
podem ser classificadas em formais e materiais. As formais são as
normas jurídicas propriamente ditas, caracterizadas, entre outros aspectos,
pelo reconhecimento formal por parte do Estado e pela proposição de uma
conduta hipotética vinculada a uma consequência para o caso de seu não
cumprimento (em outras palavras, pela sua capacidade formalmente
reconhecida de estabelecer direitos e deveres). Já as fontes materiais não
são reconhecidas formalmente pelo Estado – e, portanto, não possuem
poder vinculativo direto aos operados e sujeitos envolvidos – mas são
reconhecidas pela Ciência jurídica pela potencial influência que exercem
na construção e evolução do direito do trabalho.
As fontes formais podem ser classificadas, segundo a sua
origem em: fontes de produção estatal, de produção internacional, de
produção profissional, de produção mista, de produção empresarial e de
produção voluntária. Vejamos cada uma delas:
As fontes de produção estatal são a Constituição, a lei (lato
sensu) e os atos normativos secundários (portarias, instruções normativas
e decretos regulamentadores). Podem ser absolutamente indisponíveis (o
que é regra no direito do trabalho) ou relativamente indisponíveis (como a
regra que possibilita a redução salarial mediante acordo ou convenção
coletiva); mas mesmo as relativamente indisponíveis são vinculativas na
medida em que criam uma presunção legal geral: os direitos previstos em
normas de indisponibilidade relativa somente podem ser afastados se
forem observados expressamente os procedimentos e limites que a
própria legislação impõe.
As fontes de produção internacional, do ponto de vista
formal, se resumem aos tratados, em especial, às convenções da OIT
ratificadas pelo país. No entanto, não é demais lembrar que o Brasil é
membro da OIT, signatário de sua Constituição e demais documentos
fundamentais. Em função disso, pode-se argumentar no sentido de que as
recomendações internacionais do trabalho e mesmo as convenções não
ratificadas, embora não tenham o caráter vinculativo formal de um tratado
cujo país seja signatário, formam uma espécie de “Código Internacional
de Direito do Trabalho”, exercendo influência no direito pátrio e, assim,

35
revelando-se um interessante instrumental normativo para os operadores
jurídicos, especialmente no que diz respeito à supressão de lacunas e à
interpretação de dispositivos legais. As convenções internacionais são
tratados de natureza multilateral – pois podem ser ratificadas por
quaisquer países participantes da Conferência na qual foi adotada, ou
mesmo por outros países que venham a ingressar na OIT – abertas – pois
a ratificação pode dar-se a qualquer tempo, embora os países membros
assumam, por força do art. 19 da Constituição da OIT, a obrigação de
submetê-las à apreciação da autoridade nacional competente em um prazo
de 12 meses de sua aprovação (excepcionalmente, 18 meses). Possuem
um caráter normativo mais notório quando em comparação com as
recomendações internacionais do trabalho, uma vez que estas,
diferentemente das convenções, não demandam ratificação (ato formal
segundo o qual um país torna público o seu compromisso em adotar e
fazer cumprir o teor da norma internacional). Em que isso pese, há quem
defenda que as recomendações também possuem caráter normativo
estrito, uma vez que, igualmente em função do art. 19 da Constituição da
OIT, os países membros assumem um compromisso (nos mesmos prazos)
de submissão à apreciação da autoridade nacional competente. Compete à
Conferência Internacional do Trabalho, com base nos trabalhos da
Repartição Internacional do Trabalho, decidir pela adoção de uma
Convenção ou de uma Recomendação para a regulamentação de uma
determinada matéria. Segundo Arnaldo Sussekind, tem sido prática
comum a Conferência aprovar em uma mesma reunião convenções de
princípios complementadas por recomendações regulamentadoras 6. Por
fim, não é demais recordar que, através da Emenda Constitucional 45 de
2004, foi incluído o § 3º no art. 5º da CRFB, dispondo que os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.
As fontes de produção profissional são basicamente os
acordos e convenções coletivos de trabalho. Estas espécies de fontes se
caracterizam pelo fato de sua elaboração ser impulsionada ou delineada
pelos próprios atores laborais coletivos.
As fontes de produção mista são assim denominadas pois tem
seu impulso elaborativo pelos atores laborais, mas o procedimento de
produção apenas se encerra, vinculativamente, com a atividade de um
terceiro. Enquadram-se aqui as sentenças normativas e os laudos arbitrais,

6 Vide SUSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituições de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo:
LTr, 2003, v. II, p. 1519-1524.

36
Direito do Trabalho

estes últimos admitidos nos casos de impasse sobre conflitos coletivos de


natureza econômica.
As fontes de produção empresarial são os regulamentos
empresariais, normas decorrentes do poder de comando patronal voltadas
a disciplinar aspectos da prestação de serviços no contexto organizativo
da empresa. Sua criação é, em princípio, unilateral (o empregado
simplesmente adere ao seu conteúdo) e, quando existentes, incorporam-se
aos contratos individuais, gerando deveres e direitos às partes.
As fontes de produção voluntária são os contratos individuais
de trabalho, cujo conteúdo seja voluntariamente estipulado pelas partes,
com a função básica de (a) ampliar os direitos mínimos estabelecidos
pelas demais fontes ou (b) regulamentar a prestação de serviços nas
situações de lacunas deixadas pelas demais normas aplicáveis.
Além destas, podem ser apontados como fontes de direito do
trabalho os princípios, a doutrina, a jurisprudência e os costumes.
Atualmente é bastante controvertida a classificação dos
princípios como fontes formais ou materiais. Por não serem
necessariamente escritos e por apresentarem, em regra, um conteúdo
extremamente abstrato, se aproximam das fontes materiais. Some-se a
isso o papel secundário que o positivismo jurídico tradicionalmente
concebeu aos princípios, quando muito lhes atribuindo o papel subsidiário
de supressão de lacunas (art. 8º, CLT).
No entanto, a literatura contemporânea vem inegavelmente
atribuindo aos princípios um novo papel no ordenamento jurídico. É cada
vez mais corrente o posicionamento que atribui aos princípios o status de
norma jurídica (ao lado das regras jurídicas) e, como tal, com vincu-
latividade reconhecida aos operadores jurídicos. É verdade que essa
vinculação, muitas vezes, se torna rarefeita pelas características próprias
dos princípios: normas de conteúdo abstrato, cujo conteúdo se define na
situação concreta com base em uma operação de ponderação dos valores
em evidência no momento de sua aplicação. Em outras palavras, em uma
determinada situação, dois ou mais princípios, inclusive conflitantes,
podem ser aplicáveis, e o operador deverá, então, ponderar os valores em
questão para decidir qual o princípio, naquela situação, irá prevalecer.
Essa tarefa não se faz sem uma argumentação racional, de caráter
simultaneamente axiológico (valores em jogo) e normativo (verificação
de como tais valores estão refletidos no ordenamento jurídico) cujo grau
de persuasão será fundamental para a sua absorção por parte da
comunidade jurídica. Em que pese, em outra posterior situação hipotética
análoga, a decisão pelo princípio aplicado poder revelar-se diferente, o
caráter vinculativo dos princípios manteve-se presente, pois, afinal, os

37
mesmos foram reconhecidos e exigiram do intérprete o desenvolvimento
de um raciocínio argumentativo jurídico e persuasivo para justificar sua
decisão.
A doutrina não se consubstancia como fonte formal, e sim
material, de direito do trabalho. Os posicionamentos doutrinários não são
vinculativos aos operadores jurídicos, mas formam os conceitos e as
premissas a serem utilizados pela comunidade jurídica por ocasião da
aplicação do direito.
A jurisprudência igualmente apresenta-se como fonte material,
na medida em que não vincula os operadores jurídicos (a exceção das
súmulas vinculantes do STF). É vasta a produção jurisprudencial do TST,
destacando-se as súmulas, as orientações jurisprudenciais e os
precedentes normativos. Por fim, não é demais recordar que o art. 8º da
CLT elenca a jurisprudência como fonte para a supressão de lacunas.
Já o costume, igualmente arrolado pelo art. 8º da CLT, deve ser
referido como importante fonte de direito do trabalho, especialmente em
função da incidência do princípio da primazia da realidade. Para assumir
o status de fonte de direito, o costume deve se consubstanciar em uma
prática reiterada, de abrangência não individual (ou seja, pertinente a todo
um grupo de trabalhadores), capaz de ser visualizada e reconhecida
externamente a este grupo de pessoas7. Ainda, um costume somente será
reconhecido como fonte de direito do trabalho se for compatível com as
demais fontes formais deste ramo especializado.

QUANTO À AUTONOMIA DAS PARTES

Fontes heterônomas Fontes autônomas

Criadas por “terceiros” que não os Criadas pelos próprios sujeitos a que se
sujeitos a que se destinam. destinam.
Ex. Constituição, leis, decretos etc. Ex. contrato individual de trabalho.

7 No que o costume se diferencia da mera prática habitual (“habitualidade”), que até pode,
conforme as circunstâncias, repercutir em um contrato individual como uma cláusula tácita
(observado, entre outros, o princípio da condição mais benéfica), mas não se revestir do
caráter de fonte autônoma.

38
Direito do Trabalho

QUANTO AO SEU RECONHECIMENTO VINCULATIVO PELO ESTADO

De produção estatal (Constituição, lei, outros atos normativos)

De produção internacional (convenções internacionais do trabalho)

De produção profissional (convenções e acordos coletivos)


Fontes
formais De produção mista (sentença normativa, laudos arbitrais)

De produção empresarial (regulamentos de empresa)

De produção voluntária (contratos individuais de trabalho)

Jurisprudência (a exceção das súmulas vinculantes)


Fontes
Doutrina
materiais
Outros mecanismos legítimos de pressão social capazes de
influenciar o direito do trabalho

7.1. Interação entre as fontes formais


Algumas palavras, mesmo que breves, devem ser referidas
sobre a interação das fontes formais de direito do trabalho e a sua
aplicação, pois este ramo jurídico, como em qualquer área do direito,
deve guardar unidade, coerência e completude em seu ordenamento, sob
pena de perda de legitimidade.
O principal critério consagrado pela Ciência Jurídica para
manter a coerência de suas normas é o hierárquico: nem todas as fontes
estão situadas em um mesmo patamar, e a norma hierarquicamente
superior deve ser aplicada em detrimento da hierarquicamente inferior no
caso de uma real incompatibilidade (antinomia). Assim, pode-se dizer que
as normas de direito do trabalho guardam, em linhas gerais, a seguinte
hierarquia: 1) Constituição e convenções e tratados internacionais
versando sobre direitos fundamentais (aprovadas nos termos do art. 5º,
§3º, CRFB); 2) Convenções e tratados internacionais versando sobre
direitos fundamentais (não enquadrados no art. 5º, §3º, CRFB)8; 3) Leis e
convenções ou tratados internacionais que não versem sobre direitos
fundamentais; 4) Outros atos normativos regulamentadores (observados
os limites de sua competência); 5) Fontes de produção profissional

8 Conforme STF, Recurso Extraordinário 466.343-1 São Paulo.

39
(acordos e convenções coletivos) e de produção mista; 6) Costume e 7)
Contrato individual, regulamentos empresariais.
No entanto, devemos sempre lembrar que o direito do trabalho
é amplamente informado pelo princípio da norma mais favorável, e em
função disso em muitas situações a aplicação da norma a uma situação
concreta pode não observar esta ordem hierárquica. Presumidamente, as
normas juslaborais estipulam direitos básicos (mínimos) admitindo sua
ampliação por outras espécies normativas, mesmo que hierarquicamente
inferiores. Assim, por exemplo, uma lei, um acordo coletivo ou mesmo
um contrato individual que estipulem direitos menos vantajosos ao
trabalhador, quando em comparação com a Constituição, deverão ser
afastados pelo critério hierárquico. No entanto, quando estas mesmas
normas estabelecem condições mais vantajosas deverão ser aplicadas
(pois o mínimo previsto na Constituição foi preservado e ampliado, no
que a antinomia revela-se tão somente aparente).
Quando o conflito (antinomia real) se estabelecer entre normas
situadas em um mesmo patamar hierárquico (entre duas leis ordinárias,
por exemplo) os demais critérios consagrados pela ciência do direito, em
regra, deverão ser aplicados: o da especialidade (norma especial afasta a
incidência da norma geral) e o cronológico (norma posterior afasta norma
anterior), nesta ordem. Excepcionalmente, o princípio da norma mais
favorável afasta os critérios clássicos: é o caso da situação descrita no art.
620 da CLT9, e no art. 19 da Constituição da OIT10.

7.2. Supressão de lacunas no direito do trabalho


O art. 8o da CLT traz a seguinte regra: “As autoridades
administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia,
por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, e, ainda, de
acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de
maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o
interesse público”.
No artigo acima transcrito o legislador deixou clara a
possibilidade de aplicação dos elementos que tradicionalmente a

9 Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão


sobre as estipuladas em Acordo.
10 Art. 19, item 8: Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou
recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro, de uma convenção, deverão ser
consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos
trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou
recomendação.

40
Direito do Trabalho

hermenêutica aponta para supressão de lacunas. A jurisprudência, os


princípios, o direito estrangeiro e a equidade como fontes materiais; a
analogia como técnica. Note-se, apenas, que aparentemente o legislador
reforça a noção de que o direito é fenômeno social que visa o bem da
coletividade. Portanto, embora o direito do trabalho tenha sua lógica
preservacionista, sempre o interesse coletivo há de prevalecer sobre o
individual.
Ainda, o parágrafo único do mesmo artigo determina que “o
direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em
que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”. Em
outras palavras, o direito civil, entre outros, poderá ser aplicável
subsidiariamente ao direito do trabalho, naquilo em que não lhe for
incompatível. É o que ocorre, por exemplo, nas regras relativas à
capacidade do empregador em constituir um contrato individual de
emprego: como não há norma específica no direito do trabalho para tal
questão, aplica-se o direito civil neste tópico.

41
42
Direito do Trabalho

Capítulo II

RELAÇÃO DE EMPREGO

1. Relações de trabalho
Podemos dizer que trabalho é a ação humana voltada para a
transformação útil de bens naturais (corpóreos) ou culturais (incorpóreos).
Essa transformação útil pode ou não ter caráter econômico. Já relação de
trabalho é aquela estabelecida em razão de um trabalho, ou seja, quando a
transformação útil de bens é solicitada e aproveitada por outrem.

AÇÃO transformação útil BEM


HUMANA
proveito próprio
não há relação de trabalho

proveito
alheio

relação
de trabalho
TOMADOR

43
O direito do trabalho não regula todas as relações de trabalho,
mas uma de suas espécies, qual seja, a relação de emprego. Esta tem seu
traço de distinção fundamental determinado por certas especificidades de
seus sujeitos (empregado e empregador), atribuindo-lhe características
próprias. Dentre estas especificidades, destacamos:
a) o caráter empresarial do empregador: empregador é
empresa (art. 2º, CLT), ou seja, conjunto de fatores produtivos que,
organizadamente, se voltam ao desenvolvimento de uma atividade
concertada. Nesse aspecto, temos:
a.1) a inafastabilidade do caráter orgânico da empresa –
empresa é comunhão concertada de esforços; é produto de uma união
de fatores, cujo resultado apresenta-se maior do que a mera soma isolada
das partes. Empresa demanda uma infinidade de fatores isolados (fatores
de produção) em ação coordenada, organizada. Eis o caráter orgânico
(soma de fatores isolados, atuando organizadamente), o que apenas se
perfaz com o resguardo do poder de comando (poder de dar
organização, harmonia aos fatores produtivos) recaindo sobre a força de
trabalho empregada. Daí a subordinação como elemento essencial da
relação de emprego.
a.2) a essencialidade do trabalho – a atividade inerente ao
conceito de empregador (empresa) apenas se perfaz por intermédio de
força de trabalho. Nesse aspecto, a força de trabalho assume a condição
de um fator produtivo essencial para a empresa, sem a qual a mesma
não subsiste, situação que demanda uma disponibilidade permanente de
mão-de-obra (força de trabalho é incorporada como um dos elementos
fundamentais para a caracterização da empresa). Daí a não eventualidade
como elemento essencial da relação de emprego.
b) caráter pessoal da prestação: tendo em vista a
essencialidade da prestação e o contexto orgânico patronal, a força de
trabalho é incorporada como um fator produtivo: há necessidade
permanente e constante de força de trabalho para que a atividade
empresarial se adapte às vicissitudes oriundas do mercado. Assim, surge a
necessidade de disponibilidade pessoal e permanente do trabalhador, da
pessoa prestadora, tendo em vista a necessidade de o prestador estar
pessoalmente disponível para receber as ordens oriundas do poder de
comando e transformá-las em tarefas concretas e úteis às necessidades
empresariais. A essencialidade da força de trabalho só se completa na
medida em que esta tem a possibilidade de ser utilmente adequada às
necessidades empresariais; para isso, a pessoa prestadora – como
receptáculo dos comandos patronais – se faz presente
permanentemente, dando margem ao caráter pessoal da prestação (na

44
Direito do Trabalho

prestação impessoal, a margem de manobra patronal, de controle patronal


na prerrogativa de concretizar e dar utilidade à força de trabalho, mostra-
se menor, incompatível com o conceito de empresa).
c) o intuito oneroso do prestador: independente da atividade
empresarial ter ou não propósito econômico ou lucrativo, a relação de
emprego se aperfeiçoa na medida em que o prestador (empregado) tem no
recebimento de salário, presumidamente, sua principal motivação, por ser
esta a sua fonte de subsistência.
Em linhas gerais, a relação de emprego se diferencia de outras
relações de trabalho por apresentar concomitantemente os elementos
pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação
(especialmente este), que serão analisados um a um no próximo item
desde capítulo. Mas ressalte-se que a relação de emprego absorve as
demais relações de trabalho, conforme a situação concreta se apresentar.
Em outras palavras, pode-se formalmente contratar alguém a título de
prestação de serviços ou empreitada, mas, presentes os elementos
essenciais da relação de emprego na prestação fática de serviços, o
princípio da primazia da realidade se impõe e, mesmo havendo um
contrato formal especificando contratação diversa da relação de emprego,
esta há de ser reconhecida.

2. Elementos essenciais da relação de emprego


Para que seja caracterizada a relação de emprego, esta peculiar
situação sobre a qual incide toda a gama de proteção do direito do
trabalho, é necessária a presença concomitante de certos elementos. Para
se distinguir entre as diversas relações de trabalho, a relação de emprego
deverá apresentar as seguintes características: pessoalidade, onerosidade,
não eventualidade e subordinação. Lembramos que esta distinção deve ser
fática e não necessariamente formal. Pouco importa se foi formalizado um
contrato de representação comercial autônoma se, em verdade tratar-se de
uma relação de emprego, o que será verificado através da existência de
seus elementos caracterizadores. O direito do trabalho dará repercussão ao
que realmente ocorreu, de acordo com o princípio da primazia da
realidade.

2.1. Pessoalidade
No contexto da pessoalidade, a prestação do trabalho, com
relação ao empregado, é sempre efetuada pela sua pessoa diretamente
contratada. É, portanto, uma obrigação infungível, personalíssima e

45
intransferível, intuitu personae, não podendo ser efetuada, na mesma
relação jurídica, por pessoa diferente daquela que a contraiu.
Em função da pessoalidade, formam-se tantos vínculos
empregatícios quantos forem os trabalhadores que prestarem serviço a um
mesmo tomador; não há, como regra, empregado “emprestado” para outro
empregador ou substituído por outro empregado sem que essa situação
crie novos contratos individuais de emprego. Por outro lado, a
contrapartida não é verdadeira: se um empregador é substituído por outro
(sucessão empresarial, por exemplo), os contratos individuais de trabalho
anteriores não sofrem, apenas por esse motivo, qualquer alteração ou
solução de continuidade (arts. 10 e 448, CLT). Isso porque, em relação ao
empregador, a pessoalidade não é elemento chave.
São alguns desdobramentos da pessoalidade:
a) a inseparabilidade entre um dos sujeitos do contrato
(empregado) e o seu objeto (prestação de serviços), o que pode na prática
levar a um processo de “coisificação do trabalhador” (vulnerabilidade),
algo que o direito do trabalho busca evitar por intermédio de suas normas
protetivas;
b) a voluntariedade na prestação de serviços, pois, como ser
digno, sujeito de direitos, o trabalhador deve ter assegurada a liberdade
para contratar e resilir, o que incompatibiliza com o direito do trabalho as
situações de trabalho forçado ou escravo;
c) a singularidade na prestação, pois o trabalho é infungível, o
que ressalta, na relação de emprego, (c.1) a importância das aptidões e
condutas pessoais do trabalhador, (c.2) a fidúcia como elemento
fundamental do contrato e (c.3) a ampla incidência do princípio geral da
boa-fé;
d) a consagração de deveres contratuais acessórios de natureza
não patrimonial, tais como o dever patronal de preservação e assistência à
saúde do empregado, ou o dever de cooperação do empregado;
e) a tutela e a prevalência dos direitos fundamentais e de
personalidade do empregado no ambiente laboral, ou seja, em regra, nas
situações de confronto entre um legítimo interesse patronal e um direito
de personalidade ou fundamental do empregado, este há de preponderar,
como no caso de fixação de câmeras de vigilância em ambientes
reservados (vestiários etc.) no local de trabalho: mesmo justificando-se a
medida por reiterados furtos havidos, e embora seja legítima a
prerrogativa fiscalizatória do empregador, há de preponderar a tutela da
intimidade e privacidade do empregado;

46
Direito do Trabalho

f) a impossibilidade de uma pessoa jurídica figurar como


“empregado” em uma relação de emprego.

2.2. Onerosidade
Como segunda característica da relação de emprego, tem-se a
onerosidade. Deflui das características de produtividade e de prestação
por conta alheia do trabalho objeto do direito do trabalho. Em uma
relação de emprego, há duas obrigações básicas: a primeira, do empre-
gado, de prestar trabalho produtivo para alguém, (entendendo-se
trabalhado produtivo aquele que cria um determinado valor, que pode ou
não ser econômico); consequentemente, há a segunda obrigação principal,
do empregador, de remunerar aquele que realizou o trabalho. Uma vez
que o valor criado pelo trabalho pertence ao empregador e não àquele que
o criou diretamente e, até mesmo porque há um princípio geral de direito
que veda o enriquecimento sem causa e outro mais específico das relações
contratuais que coíbe a excessiva disparidade das partes, surge o dever de
contraprestar. Tem, portanto, a relação de emprego, em função destas
obrigações fundamentais, a onerosidade como traço típico, pois ambas as
partes constituem a relação com intuito patrimonial: o empregador ao se
beneficiar de trabalho produtivo e o empregado ao ter a expectativa de
recebimento de salários.
A onerosidade é um elemento presumido a partir do contexto
no qual se insere a prestação laboral: o empregado, cuja única forma de
subsistência se constitui no fornecimento da sua força de trabalho,
presumidamente, não o fará por benevolência. Não é razoável presumir
que alguém restringeria sua liberdade, ao se obrigar juridicamente a uma
prestação de serviços subordinada, sem algum intuito contraprestativo,
que presumidamente é econômico.
Portanto, a configuração da onerosidade independe do efetivo
pagamento, e sim da expectativa de recebimento por parte do
empregado: em trabalhos benevolentes, pode haver algum tipo de
contraprestação econômica, sem que isso caracterize a onerosidade; no
vínculo empregatício, o não cumprimento das obrigações salariais, por
parte do tomador, não desconfigura o vínculo, tão somente caracteriza
descumprimento contratual.

47
A presunção favorável à onerosidade é tanto maior 11:
a) quando mais a prestação de serviços estiver vinculada à
sobrevivência ou à satisfação de alguma necessidade essencial do
trabalhador (dependência econômica);
b) quanto mais o serviço realizado for utilizado com proveito
econômico por parte do tomador dos serviços;
c) quando o trabalho se instituir como atividade profissional
usual (profissionalidade) do prestador de serviços (caráter não amador da
prestação);
d) quando não tiver caráter benevolente, ou seja, não se afinar
com alguma causa ideológica, religiosa, altruística, ou de qualquer outra
natureza pessoal e privada, por parte do prestador (convergência entre
resultado do trabalho e sua motivação ou expectativa por parte do
prestador).

2.3. Não eventualidade


Como terceiro elemento essencial da relação de emprego, tem-
se a não eventualidade. Embora tenhamos um impulso natural em
identificar a não eventualidade com a continuidade, relacionando-a
exclusivamente ao fator temporal, na verdade, o seu significado é um
pouco mais abrangente. A prestação ininterrupta de serviços pode indicar
a não eventualidade, mas há serviços esporádicos não eventuais, como,
por exemplo, o bilheteiro no estádio de futebol que apenas trabalha nos
dias em que há jogos.
A não eventualidade manifesta-se pela interrelação do serviço
prestado pelo trabalhador e a atividade empreendida pelo tomador dos
serviços. Se o serviço prestado for de tal maneira relacionado à atividade
empresarial de forma que esta não poderia se desenvolver sem aquele,
identificamos a não eventualidade. Em outras palavras, serviço não
eventual é o serviço essencial para o empregador, pois, sem ele, este não
conseguiria desenvolver o seu fim empresarial. Por exemplo, não há
escolas sem professores; não há montadoras de automóveis sem operários
nas linhas de montagem; são todos, portanto, serviços não eventuais.
No entanto, a não eventualidade do serviço não diz respeito
apenas a sua essencialidade no contexto da atividade produtiva (as
chamadas atividades-fim da empresa). Há serviços prestados que não são
necessariamente essenciais, mas são realizados por empregados (ou seja,

11 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2008, v. II, p. 60.

48
Direito do Trabalho

no contexto de uma relação de emprego). É o caso, por exemplo, da


faxina nas escolas: a escola não precisa de uma faxineira para desenvolver
sua atividade-fim – o ensino; mas, embora a faxina não seja essencial, é,
pelo menos, permanentemente necessária à escola. É, portanto, também
um trabalho não eventual.
Em suma, temos por não eventualidade ou (1) a essencialidade
do serviço prestado (caso em que o mesmo estará relacionado à atividade-
fim da empresa), ou (2) a necessidade e permanência deste mesmo
serviço (caso em que estará relacionado à atividade-meio da empresa).
Ausentes tais características, identificamos o chamado trabalhador
eventual. Assim, por exemplo, o eletricista chamado à escola para
arrumar um determinado equipamento realiza um serviço eventual;
embora o serviço até possa ser necessário, a necessidade não é
permanente, mas esporádica. Não terá com o tomador dos serviços,
portanto, um vínculo empregatício.

2.4. Subordinação
Por último, tem-se o elemento subordinação, que se consub-
stancia, conforme a doutrina predominante, no elemento principal de
caracterização da relação empregatícia. Pelo elemento subordinação, tem-
se que o empregador possui o poder de determinar o que, como, quando e
onde produzir, restando ao trabalhador, apenas, acatar suas ordens, salvo
se manifestamente abusivas ou ilícitas12.
A subordinação pode ser percebida em duas acepções: objetiva
e subjetiva, esta última tradicionalmente mais enfatizada pela
jurisprudência e doutrina pátrias. A subordinação objetiva revela-se na
medida em que há a integração da força de trabalho no empreendimento
econômico. Nas palavras de Vilhena, a subordinação objetiva pode ser
entendida como “a participação integrativa da atividade do trabalhador na
atividade do credor de trabalho”13. Ao ser contratado, o empregado
integra-se ao ambiente empresarial e torna disponível sua energia laboral
ao empregador, sabendo que desempenhará alguma tarefa útil ou
necessária à atividade empresarial.

12 O dever de obediência do empregado se limita ao cumprimento das obrigações contratuais,


que inclusive podem ser implícitas (art. 456, parágrafo único, CLT). A personalidade do
empregado não se anula com o contrato de trabalho, razão pela qual se lhe reconhece o direito
de resistência. Assim pode o empregado legitimamente recusar-se ao cumprimento de uma
ordem que atente contra a dignidade humana, que o coloque em posição de risco de morte,
que fuja da natureza do trabalho a que foi contratado, que seja ilícita, ilegal ou de execução
extraordinariamente difícil.
13 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005, p.
526.

49
Já a subordinação subjetiva manifesta-se na efetiva
concretização desta disponibilidade, revela-se na medida em que o
empregador ou superior hierárquico emite ordens visando tornar a energia
laboral em algo efetivamente útil ao empreendimento econômico. Assim,
a subordinação do ponto de vista subjetivo nos remete ao poder de
comando patronal, que pode ser conceituado como “o poder através do
qual o empregador atribui uma função concreta ao trabalhador no âmbito
da atividade para a qual foi contratado e adequa a prestação deste aos seus
próprios interesses, ao longo da execução do contrato” 14.
O poder de comando tem como fundamento, além do direito
de propriedade, o que se pode chamar de caráter orgânico do conceito de
empregador. O empregador, como “empresa” (art. 2º, CLT), empreende
uma atividade determinada, contínua e dinâmica por natureza. Para o
exercício desta atividade, é essencial a conjugação organizada dos fatores
de produção, dentre os quais se inclui, de forma essencial, a força de
trabalho. Esta, que a priori é abstrata, deve moldar-se (ou ser passível de
se moldar) às necessidades e vicissitudes inerentes ao desenvolvimento da
atividade empresarial, o que é feito através do exercício do poder de
comando: ordens emanadas do superior hierárquico destinadas ao
trabalhador, que, ao recebê-las, transforma tais comandos em tarefas
concretas e (presumidamente) úteis ao empreendimento.
Quanto à titularidade, o poder de comando pode ser desem-
penhado diretamente pelo empregador (subordinação direta) ou, de forma
delegada, por seus prepostos, ocupantes de cargos de chefia
(subordinação indireta15). Excepcionalmente, pode ser desempenhado por
terceiros, ao menos parcialmente, como pode ocorrer nos contratos
temporários (Lei 6.019/74). Em todos os casos, a manifestação do
exercício pode dar-se através de ordens diretas ou abstratas (regulamentos
empresariais).
O poder de comando sofre limitações internas (ou intrínsecas),
externas (ou extrínsecas) e voluntárias. Internos são aqueles limites que
dizem respeito à necessidade empresarial, visto que o poder de comando é
formado por um conjunto de prerrogativas voltadas a tornar útil a
prestação de serviços ao empreendimento. Portanto, a emissão de uma
ordem desnecessária ao desenvolvimento da atividade empresarial revela-
se abusiva. Externos são os limites determinados pelos princípios e
direitos laborais fundamentais (tutela à dignidade da pessoa humana),
tendo em vista a inseparabilidade entre o prestador (pessoa do

14 RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Direito do Trabalho. Coimbra: Almedina, 2005, p.


419.
15 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 267-
269.

50
Direito do Trabalho

trabalhador) e a prestação (energia laboral a ser concretizada pelo


comando patronal) característica do contrato de trabalho. Por fim,
voluntários são os limites eventualmente estabelecidos pelo próprio
contrato (ou regulamento empresarial). É o que ocorre, por exemplo, em
um dispositivo contratual que especifica detalhadamente as tarefas para
cujo exercício o trabalhador fora contratado, reduzindo a margem de
“concretização” ou adequação da força de trabalho a eventuais novas
necessidades que se apresentem à empresa.
O poder de comando manifesta-se em quatro prerrogativas
jurídicas básicas:
a) Poder de regulamentar a relação de emprego – ao
empregador cabe decidir acerca de algumas prerrogativas inerentes a
melhor execução dos serviços, no que o contrato de trabalho revela sua
face adesiva. As empresas podem estabelecer seus regulamentos,
versando, por exemplo, sobre o plano de cargos e salários, normas
disciplinares e outros.
b) Poder de dirigir a prestação pessoal de serviços – o empre-
gador, ou aquele por ele designado, determina a prestação de serviços de
seus empregados, especificando (distribuindo), orientando e fiscalizando
o cumprimento das tarefas determinadas.
c) Poder punitivo (poder disciplinar) – talvez a manifestação
mais incisiva do poder de comando. Se ao empregador cabe a
fiscalização, também a ele cabe a punição dos empregados que não
acatam suas ordens. O poder punitivo basicamente se manifesta através da
(c.1) advertência ao empregado, (c.2) suspensão disciplinar de até 30 dias
(art. 474, CLT) e (c.3) despedida por justa causa (art. 482, CLT).
d) Poder de adequar a prestação de serviço às necessidades da
atividade – é o chamado jus variandi do empregador. Consiste na
autonomia que o empregador possui de determinar, de forma unilateral,
alterações circunstanciais na prestação de serviços, de forma a adequá-la
às necessidades empresariais16. Por ser uma exceção à regra do art. 468 da
CLT, há uma série de limites jurídicos ao jus variandi, como será visto
quando do estudo da alteração do contrato individual de trabalho.

16 Como, por exemplo, a transferência unilateral do empregado que exerce cargo de confiança
(art. 469, § 1º, CLT), prestação de serviços extraordinários para a realização de serviços
inadiáveis (art. 61, CLT) ou mesmo a reversão do empregado gerente para o cargo efetivo
anteriormente ocupado (art. 468, parágrafo único, CLT).

51
3. A exclusividade e a relação de emprego
É importante frisar que exclusividade na prestação de serviços
não é elemento essencial da relação de emprego. Nada impede que um
determinado empregado preste simultaneamente serviço para mais de uma
pessoa com vínculo de emprego. No máximo, a prestação de serviços de
forma exclusiva para apenas um tomador pode representar um indício da
existência de relação de emprego, mas de forma alguma representa um de
seus elementos essenciais. Mesmo quando, por força da lei ou do contrato,
haja previsão de dedicação exclusiva, o descumprimento desta regra não
impede o reconhecimento do segundo vínculo empregatício17.

4. Natureza jurídica da relação de emprego


A questão sobre a importância da natureza jurídica de uma
determinada área do direito, ou de um determinado instituto jurídico, nos
remete à epistemologia, ou seja, à filosofia da ciência. E talvez seja
adequada uma singela analogia com outra área do conhecimento, como a
biologia, por exemplo.
Talvez uma pergunta básica - e importantíssima - própria da
biologia seja “o que é a vida?”. Para resolvê-la, o modelo científico
moderno prega procedimentos metodológicos básicos como: (a)
delimitação de um grupo populacional, (b) observação do mesmo, (c)
registro das conclusões obtidas e (d) cruzamentos de dados e respectiva
classificação. Aplicando: seleciona-se um grupo de seres que, por
hipótese, sejam classificados como “vivos”, um grupo de seres que, por
hipótese, sejam classificados como “não vivos”, retira-se, por
experimentação/observação, características comuns aos grupos e, a partir
de então, extrai-se formulações gerais, tais como: todos os seres tidos, por
hipótese, como vivos, caracterizam-se por trocar energia com o ambiente
(alimentação, respiração) e pela capacidade de reprodução; todos os
seres não vivos não trocam energia com o ambiente, nem se reproduzem;
logo, a vida caracteriza-se pela troca de energia e pela reprodução. A
partir destas formulações gerais, torna-se possível classificar como
“vivos” ou “não vivos” outros seres que não foram objeto desta
experiência formulada hipoteticamente.
Pois bem, guardadas as proporções e especificidades, a busca
pela natureza jurídica de um determinado ramo do direito, a partir da

17 Súmula 386 do TST: Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o


reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada,
independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar previsto no Estatuto do
Policial Militar.

52
Direito do Trabalho

divisão clássica “público/privado” (“vivo/não vivo”), tem a mesma


pretensão: auxiliar na compreensão de um determinado objeto (no caso,
um determinado ramo jurídico), suas repercussões, limites e
possibilidades. Novos ramos que surjam da evolução social são
classificados nesta divisão clássica (ou não) com o intuito de se apreender
os princípios aplicáveis, de fundamentar de forma plausível soluções para
problemas não atendidos pela normatização posta.
A discussão sobre a natureza jurídica da relação de emprego
tem relação direta com esta outra sobre a própria natureza jurídica do
direito do trabalho. Aqueles que concebem o direito do trabalho como
pertencente ao direito privado – concepção atualmente preponderante –
costumam atribuir à relação de emprego natureza contratual. Já os
publicistas em geral atribuem à relação de emprego naturezas
institucionais ou, ao menos, não contratuais.
Um exemplo concreto: os “privatistas” entendem que a relação
de emprego (objeto do direito do trabalho) tem natureza contratual, sendo,
portanto, fundamental para a sua existência e validade a manifestação
consciente e convergente da vontade das partes. Os “publicistas” negam o
papel preponderante desta manifestação consciente para a existência da
relação de emprego. A partir disto, uma pergunta prática pode surgir:
como enquadrar o trabalho do apenado? Ou o trabalho escravo? Se o
pressuposto fundamental para reconhecimento da relação de emprego (e,
consequentemente, incidência do direito do trabalho e de suas garantias
fundamentais) é a manifestação livre e consciente de vontade, teremos
grandes dificuldades para estender a tais relações de trabalho a totalidade
das garantias trabalhistas básicas (13º, férias, FGTS...). De outra forma, se
negarmos o elemento “vontade” como indispensável para a existência da
relação de emprego, o aplicador teria mais facilidade argumentativa para
estender a proteção trabalhista às relações de trabalho citadas. Para ter
uma idéia, Jorge S. Maior, coerente com a sua percepção não privatista do
direito do trabalho, elabora em sua obra argumentação favorável ao
reconhecimento do vínculo empregatício no caso do trabalho do
apenado18.
Há várias posições teóricas a respeito da natureza jurídica da
relação de emprego, que podem ser resumidas nas teorias civilistas, anti-
contratualistas, acontratualistas, contratualistas e do contrato-realidade19.

18 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2008, v. II, p. 63-
70.
19 Ressalte-se que esta classificação não é pacífica. Catharino, por exemplo, apresenta a
seguinte classificação: teorias anticontratualista (que se subdivide em factual, pessoalista
antipatrimonial e institucional pura ou imoderada), acontratualista ou paracontratualista,
contratualista, eclética ou sincrética (que se subdivide em institucional impura ou moderada e

53
Pelas teorias civilistas, tem-se a tentativa de enquadrar a
relação de emprego em outras relações tradicionais de direito civil, tais
como a locação de serviços, a compra e venda, ou ainda, a constituição de
uma sociedade. No entanto, essas teorias foram duramente criticadas por
não levarem em conta as especificidades de uma relação de emprego.
Nesta, há uma prestação de energia (força de trabalho) inseparável da
figura do trabalhador (pessoalidade), daí a impossibilidade de com-
paração com a locação (que pressupõe a restituição da coisa em sua forma
e substância ao término do contrato, fato impossível quando o objeto da
relação jurídica é a energia do trabalhador), ou com a compra e venda
(que pressupõe a transferência do direito de propriedade de uma coisa, o
que não ocorre em uma relação de trabalho em que a pessoa do
trabalhador é inseparável de sua força de trabalho).
Tentou-se igualmente, ainda na concepção civilista, explicar a
relação de emprego a partir de um contrato de constituição de sociedade,
partindo-se do pressuposto de que uma empresa consistia em uma
unidade de empreendimento no qual convergem várias forças, inclusive
capital e trabalho. A primeira grande crítica feita a essa construção reside
em sua negativa aos conflitos de classe, pois uma sociedade funda-se na
chamada affectio societatis – em que há a comunhão de ganhos e perdas.
No plano estritamente jurídico, as críticas a essa teoria residiram no fato
de que um contrato de sociedade cria uma nova pessoa jurídica, o que não
ocorre em uma relação de trabalho.
Pelas teorias anticontratualistas, de cunho publicista, tem-se
que a vontade das partes pouco importa para que uma relação de emprego
surta efeitos jurídicos, negando a sua natureza contratual. Esta teoria toma
como ideia central que “(...) há um princípio de participação do
trabalhador em uma comunidade organizada hierarquicamente”, esta sim,
geradora de efeitos jurídicos, “negando-se a noção de contrato”20. Essa
teoria é criticada por negar os conflitos de classe ao conferir à categoria
trabalhador a condição de status social estratificado em função de uma
suposta vontade da coletividade traduzida pelo Estado.
Pelas teorias acontratualistas, também denominadas para-
contratualistas, tem-se que a voluntariedade ou a subjetividade da
relação de emprego é um elemento importante para a irradiação de efeitos
jurídicos – uma vez que oriunda de um ato jurídico bilateral – mas não o
elemento principal. No paracontratualismo, a relação de emprego advém

contratual realista). Vide CATHARINO, J. M. Compêndio de Direito do Trabalho. 3. ed. São


Paulo: Saraiva, 1982. V. 1, p.181-192. Optou-se por uma classificação mais geral por não ser o
objetivo deste trabalho uma abordagem exaustiva do assunto.
20 ARAÚJO, Francisco Rossal. A Boa-fé no contrato de emprego. São Paulo: LTr, 1996, p.
120-121.

54
Direito do Trabalho

da simples consciência de integrar-se na empresa, independentemente do


contrato de trabalho. Uma vez manifestada a vontade de se constituir uma
relação de emprego, não há espaço para a negociação das condições de
trabalho, pois toda a regulamentação da relação de emprego já estaria
predeterminada pela lei ou pelo estatuto interno da empresa, descon-
siderando, a partir de então, a autonomia de vontade das partes. Nesse
tópico reside uma das grandes críticas destinadas a esta teoria, uma vez
que o direito do trabalho apenas garante direitos mínimos que podem
perfeitamente, no plano do direito individual do trabalho, ser ampliados
pela negociação das partes.
Pelas teorias contratualistas, tem-se que o elemento vontade
das partes é essencial para que a relação de emprego produza efeitos
jurídicos, bem como para que possa ser tutelada pelo direito do trabalho 21.
Uma vez manifestada essa vontade, seja tácita ou expressamente, a
relação de emprego torna-se jurídica, ou seja, absorve o conteúdo
normativo-jurídico do direito do trabalho.
Na teoria contratualista, toma importância a autonomia da
vontade das partes, para que as mesmas possam, mesmo que apenas
tacitamente, manifestar intenção para estabelecer uma relação. A
formulação tradicional da autonomia de vontade consiste em um conjunto
de premissas segundo as quais (1) todo sujeito de direito deve ser
simultaneamente um sujeito de vontade; (2) todo ato de vontade de um
sujeito de direito é socialmente protegido; (3) para que haja esta proteção,
deve ser lícito o ato de vontade; (4) toda situação jurídica é uma relação
entre dois sujeitos de direito (e consequentemente de vontade), dos quais
um é o sujeito ativo e outro é o sujeito passivo. A partir destas premissas,
uma vez havendo sujeitos com vontades validamente reconhecidas pelo
direito, as suas declarações expressas obrigam-nos e, a partir daí, o
ordenamento jurídico opera a regulamentação do ato naquilo que (1) não
for expressamente declarado pelo sujeito, (2) for objeto de dúvida por
parte do intérprete, ou ainda, (3) for considerado socialmente relevante e,
portanto, além da esfera de autonomia do sujeito individual 22.
Por fim, visualiza-se a teoria do contrato-realidade
sustentada por Mario de La Cueva. Segundo esta teoria, a relação de
emprego teria uma natureza contratual, mas de um contrato-realidade,

21 Daí a importância dos elementos essenciais para a constituição do contrato válido e para o
reconhecimento de uma relação de emprego juridicamente plena, uma vez que tais elementos
buscam justamente preservar a vontade das partes, seja quanto a sua consciência (elemento
capacidade das partes), seja quanto a sua manifestação (elemento forma prescrita ou não
vedada por lei), seja quanto o seu objeto (elemento objeto lícito).
22 Vide ARAÚJO, Francisco Rossal. A Boa-fé no contrato de emprego. São Paulo: LTr, 1996, p.
129.

55
“pois existe (...) não um acordo abstrato de vontades, mas a realidade da
prestação de serviços, porque é o próprio trabalho e não o acordo de
vontades que determina a existência do pacto”23. Segundo La Cueva, “(...)
os efeitos fundamentais do direito do trabalho produzem-se, não pelo
simples acordo de vontades entre o trabalhador e o empregador, mas sim
quando o obreiro cumpre, efetivamente, sua obrigação de prestar um
serviço. Expressado em outros termos: o direito do trabalho, que é um
direito protetor da vida, da saúde e da condição econômica do
trabalhador, parte do pressuposto fundamental da prestação de serviço, e é
por causa desta que impõe ao patrono cargas e obrigações” 24.
Segundo esta teoria, portanto, o elemento prestação real do
serviço predomina sobre o elemento vontade das partes. “A essência do
contrato, não é o consenso da juridicidade da relação, não é o acordo de
vontades, não é a vontade e integração, não é o simples desejo de que a
empresa seja uma organização comunitária, a essência do contrato é o
próprio trabalho, ou melhor, é a própria venda da força de trabalho
subordinada”25.
A CLT, originariamente, adotou um posicionamento híbrido,
com traços da teoria contratualista, “embora com fortes concessões à
doutrina institucionalista que ainda se fazia sentir à época”26. Em que pese
isso, o entendimento majoritário atual é pela concepção contratual, tido
pela maioria como o mais compatível com o atual estágio de compreensão
de direitos fundamentais (liberdade) e com a tendência moderna do
direito do trabalho de redução de intervenção estatal e fortalecimento da
autonomia privada.

5. Sujeitos da relação de emprego


5. 1. Empregado
O art. 3o da CLT define o empregado como “toda pessoa física
que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário.” A análise conceitual inicia com o

23 GENRO, Tarso. Direito Individual do Trabalho – uma abordagem crítica. São Paulo: LTr, 1985,
p. 74.
24 LA CUEVA, Mario de. Derecho Mexicano del Trabajo. 4. ed. México: Porrua, 1954, p. 455.
25 GENRO, Tarso. Direito Individual do Trabalho – uma abordagem crítica. São Paulo: LTr,
1985, p. 74-75.
26 CAMINO, Carmen. Relação de emprego e seus efeitos: a delicada questão da eficácia do
contrato de trabalho frente às nulidades. In OLIVEIRA, Cínthia M. de; DORNELES, Leandro do
Amaral D. de. Temas de direito e processo do trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012,
v. I, p. 80-81.

56
Direito do Trabalho

elemento pessoa física que presta serviço. Como a caracterização do


empregado tem correspondência necessária e interdependente com a
caracterização do empregador, se recorremos à definição legal deste
último, acrescentamos que a prestação há de ser pessoal (art. 2 o, CLT:
“Considera-se empregador a empresa (...) que (...) admite, assalaria e
dirige a prestação pessoal de serviço” – grifo nosso). Tem-se, portanto,
que pessoa jurídica não pode enquadrar-se no conceito de empregado,
uma vez que este pressupõe prestação direta de serviço (ou seja,
desprendimento de energia humana), hipótese inconcebível a uma pessoa
jurídica. A relação jurídica de emprego caracteriza-se pela pessoalidade
justamente pelo fato de a prestação de serviços ser necessariamente
pessoal. Disso decorre que a obrigação principal do empregado no
contexto do contrato individual de emprego é personalíssima,
impossibilitando (1) a substituição temporária do empregado sem que
com o substituto se forme novo vínculo; (2) a cedência de determinado
empregado a outro empregador e/ou empresa sem que com este se forme
novo vínculo empregatício.
A onerosidade da relação de emprego advém de dois fatores:
da produtividade que caracteriza o serviço prestado, e do fato deste ser
devido a outra pessoa. Sendo de natureza produtiva, o serviço cria valor,
que integra o patrimônio de outra pessoa que não o empregado
(alteridade). Sendo vedado o enriquecimento sem causa – princípio que
marca a Teoria Jurídica – ao criar valor para outrem, a contraprestação
faz-se necessária.
Ressalte-se, apenas, que o elemento salário devido, que consta
tanto na definição de empregado (“[...] mediante salário”, parte final do
art. 3o, CLT) como de empregador (“[...] assalaria [...] a prestação pessoal
de serviço”, parte final do art. 2o, CLT) não é pressuposto da definição de
empregado ou característica da relação de emprego. O pressuposto é a
produtividade intrínseca ao trabalho da qual se beneficia outrem. Em
decorrência, a relação de emprego se caracteriza de onerosidade, daí
gerando o dever, para o beneficiário, do valor criado, de contraprestar
mediante salário. Em outras palavras, salário não é pressuposto ou
elemento caracterizador, mas decorrência jurídica necessária da relação
de emprego.
Refere, ainda, o art. 3o da CLT, ser o empregado aquele que
presta serviços de natureza não eventual. Não eventualidade refere-se à
essencialidade ou à necessidade e permanência do serviço prestado, que
se insere no contexto da atividade empresarial. Mais uma vez ressalta a
interdependência dos conceitos de empregado e empregador: o trabalho
faz-se essencial ou necessário e permanente (não eventual) porque se
insere no contexto de uma atividade que pressupõe durabilidade (art. 2o,
CLT: “considera-se empregador a empresa [... ] que, assumindo os riscos

57
da atividade [...]” – grifo nosso). Desse contexto, nasce a característica
da não eventualidade que marca a relação de emprego.
Por fim, refere a definição legal que a prestação de serviços
faz-se sob a dependência do empregador. Aqui se manifesta a
subordinação jurídica. Tal faz-se pelo fato de o serviço prestado pelo
empregado dar-se em um contexto de subordinação: o empregado, sujeito
subordinado da relação, deve acatar do empregador – sujeito subordinante
da relação – as prerrogativas referentes a como, onde, quando prestar
serviço, bem como a qual serviço prestar.
No conceito legal de empregador, o poder de comando aparece
quando é referida a prerrogativa deste em “admitir” e “dirigir” a prestação
pessoal de serviço (art. 2o, CLT); novamente, portanto, mostra-se a
interdependência entre conceitos de empregado e empregador.

5.2. Empregador
A CLT define empregador no seu art. 2 o, nos seguintes termos:
“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal do serviço”.
Vejamos a primeira parte da definição legal. A CLT considera
empregador “a empresa, individual ou coletiva”. As considerações sobre
o conceito de empregador, portanto, devem iniciar-se sobre o conceito de
empresa.
Em teoria econômica, empresa pressupõe instituição voltada
para atividade econômica. Não, porém, no direito do trabalho. Para este,
empresa é, simultaneamente, meio e fim – não diferenciando da
concepção de outras áreas de conhecimento – mas fim não
necessariamente econômico. Enquanto meio, mostra-se a empresa como
universalidade de bens e pessoas. Revela-se aqui a dimensão estática do
conceito de empresa no direito do trabalho. Enquanto fim, empresa é
atividade, de qualquer natureza, tal como se apreende do § 1o do art. 2o da
CLT. Revela-se aqui a dimensão dinâmica do conceito de empresa.

PESSOAS,
BENS E ATIVIDADE
MATÉRIA + = DE
FORÇA = CONCERTA
PRIMA TRABALHO -DA

Dimensão Dimensão
Estática Dinâmica

58
Direito do Trabalho

Enquanto dimensão estática, relevante torna-se a noção de


estabelecimento empresarial. Sendo empresa o conjunto de bens e
pessoas, tais fatores materiais só atingem sua dimensão dinâmica quando
organizadas em um determinado espaço geográfico. Em outras palavras, o
local onde se situam a universalidade de bens, ou o local onde deve
prestar serviço a universalidade de pessoas que compõem a dimensão
estática da empresa. Ressalte-se que empresa (unidade econômica) e
estabelecimento (unidade técnica) não se confundem. O estabelecimento é
elemento componente da empresa. Uma empresa pode apresentar diversos
estabelecimentos, assim como um estabelecimento pode abarcar empresas
diversas.
A dimensão dinâmica, por sua vez, torna-se relevante para fins
de reconhecimento ou não de relação de emprego. A partir da verificação
da atividade (fim) empresarial, torna-se possível verificar a não
eventualidade do serviço que se insere como mecanismo essencial ou
necessário e permanente da empresa.
Se, pela concepção legal, empresa e empregador se confundem
– para fins de relação de emprego – e se, a empresa, conceitualmente,
pode ser percebida tanto estática quanto dinamicamente, tem-se que o
próprio conceito de empregador também pode ser duplamente
dimensionado. Empreendimento (atividade) pressupõe empreendedor.
Empreendedor pressupõe pessoa (personalidade jurídica), no que a
empresa empregadora é personificada pelo direito do trabalho. A esse
aspecto se refere a lei quando define empregador como aquele que
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. A atividade
empresarial não admite, assalaria ou dirige o serviço: quem se
responsabiliza juridicamente por tais obrigações é a pessoa física ou
jurídica que está por detrás da atividade.
Por outro lado, a definição legal também refere que
empregador é aquele que assume os riscos da atividade econômica.
Talvez, melhor coerência teria a definição de empregador com a
concepção que procurou adotar a CLT se a referência fosse “assume os
riscos econômicos da atividade”. A empresa-empregadora não tem por
fim necessário a atividade econômica (art. 2º, §1º, CLT), e sim atividade
que, necessariamente, terá repercussão econômica (como o pagamento de
salários aos empregados). De qualquer forma, os riscos surgem com a
atividade (dimensão dinâmica) e, no conceito de risco (econômico),
incluem-se os débitos trabalhistas (salários) surgidos a partir desta
atividade.
Para a caracterização de empregador, portanto, devemos reunir
as duas dimensões apontadas. Tal afirmação torna-se relevante no

59
contexto organizativo das grandes empresas, em que o poder de comando
esvai-se em uma teia de departamentos específicos, dentro da estrutura
horizontal ou vertical que caracterizam, respectivamente, as organizações
empresariais fordistas e “toyotistas”. Empregador é quem reúne,
simultaneamente, as prerrogativas inerentes ao poder de comando, bem
como a capacidade de responder pelo ônus da atividade-fim.

5.3. A despersonalização (ou impessoalização) do


empregador
Ao utilizar a expressão “empresa individual ou coletiva” em
detrimento de “pessoa física ou jurídica”, o legislador buscou reforçar o
princípio da impessoalidade que rege a noção de empregador. A ideia da
impessoalidade é buscar a vinculação da prestação de serviços a uma
atividade (empresa), e não a uma determinada pessoa física ou jurídica,
desdobrando-se em, pelo menos, três regras básicas.
A primeira é a da continuidade contratual na sucessão
empresarial. Pela continuidade, tem-se que qualquer alteração na estrutura
jurídica da empresa não interfere, por si só, no conteúdo e manutenção
das relações de emprego anteriormente estabelecidas (arts. 10 e 448,
CLT). O empregado não se vincula juridicamente com o empreendedor,
mas com a empresa (atividade), despersonalizando o vínculo jurídico.
Assim, por exemplo, suponhamos que o empreendedor A compre a
empresa do empreendedor B; A assumirá todos os contratos individuais
de trabalho tais como eram ao tempo do empreendedor anterior, salvo
manifestação expressa em contrário.
A segunda regra é a da responsabilidade do sucessor pelos
débitos trabalhistas do sucedido, sedimentada nos mesmos arts. 10 e 448
da CLT. Por esta regra, o empreendedor contemporâneo (A, no exemplo
anterior) será chamado a juízo para responder pelos eventuais débitos
trabalhistas criados pelo empreendedor anterior (B, no exemplo anterior),
mesmo nos casos de descontinuidade de prestação de serviços. Nos
termos da OJ 225 da SDI-1 do TST:
Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma
empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda
concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou
qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua
propriedade:
I - em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em
vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de
sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de

60
Direito do Trabalho

trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira


concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão;
II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da
concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será
exclusivamente da antecessora.

Ainda, estabelece a OJ 261 da SDI-1 do TST que “As


obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os
empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade
do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências,
os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão
trabalhista.”. Registre-se, no entanto, duas exceções à regra da
responsabilização do sucessor: a primeira, consagrada na OJ 92 da SDI-1
do TST, no caso de desmembramento de municípios; a segunda, prevista
no art. 141, II, da Lei 11.101/2005, diz respeito à arrematação judicial de
ativos (incluindo empresa ou filiais) no processo falimentar.
A terceira regra é a da responsabilidade solidária decorrente do
grupo econômico. Empresas empregadoras que formam grupo econômico
são, por expressa disposição legal, solidariamente devedoras de eventuais
débitos trabalhistas com o empregado de uma das empresas (art. 2 o, § 2o,
CLT). E, ampliando a determinação legal, a Súmula 129 do TST
estabeleceu também a solidariedade ativa, ou seja, as empresas que
compõem o grupo são credoras de trabalho, sem que isso necessariamente
caracterize vínculos empregatícios diversos.
A responsabilidade derivada do grupo econômico e da sucessão
de empresas encontra limites através da OJ 411 da SDI-1 do TST, que
dispõe que o sucessor não responde solidariamente por débitos
trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo
econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora
direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de
má-fé ou fraude na sucessão.
Também poderiam ser arroladas como situações decorrentes da
impessoalização patronal a responsabilidade do empreiteiro principal no
caso de subempreitada (art. 455, CLT, e OJ 191, SDI-1, TST) e a
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços na terceirização
(Súmula 331, TST).

6. Terceirização
A terceirização é um fenômeno relativamente recente nas
relações de trabalho, segundo o qual uma determinada empresa cede a

61
totalidade ou parte das funções que compõem sua atividade-meio
(atividades permanentemente necessárias, mas não essenciais) para
trabalhadores contratados por outra empresa, a prestadora dos serviços.
Embora haja prestação de serviços diretamente para a empresa cedente
(tomadora dos serviços), o vínculo empregatício se estabelece apenas
entre o trabalhador e a empresa prestadora.

EMPRESA EMPRESA
TOMADORA PRESTADORA
DE SERVIÇOS DE SERVIÇOS

relação
de
emprego

EMPREGADO
TERCEIRIZADO

Pela pessoalidade, elemento essencial da relação de emprego, a


terceirização deve ser vista como exceção. Afinal, se o trabalhador A
presta serviço diretamente para B, a regra é que com este se forme o
vínculo empregatício. Por isso, a Súmula 331 do TST determina que,
como regra, “A contratação de trabalhadores por empresa interposta
[empresa prestadora dos serviços] é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços (...)”.
Ainda nos termos da Súmula 331, III, do TST, somente os
serviços especializados e ligados à atividade-meio da empresa podem ser
terceirizados. Por atividades-meio entenda-se as não essenciais, mas
permanentemente necessárias à consecução da atividade empresarial, tais
como, exemplificativamente, a vigilância, a conservação e a limpeza.
Note-se, no entanto, que para que não haja a formação de
vínculo diretamente com a tomadora dos serviços, o poder de comando
deve ser exercido somente pela prestadora de serviços, esta empregadora
por excelência. Uma vez que a tomadora exerça diretamente o poder de
comando, a terceirização presume-se fraudulenta, formando-se o vínculo
diretamente com a empresa tomadora, sem prejuízo de responsabilidade
solidária da empresa prestadora dos serviços e independentemente de o
trabalhador prestar serviços relacionados com a atividade-fim ou meio da
tomadora.

62
Direito do Trabalho

Todavia, mesmo em se tratando de terceirização realizada de


forma irregular, não haverá formação de vínculo empregatício se a
tomadora de serviços for a administração pública direta, indireta ou
fundacional (Súmula 331, II, TST), em razão do disposto no art. 37, II da
CRFB.
Refere ainda a Súmula 331, IV do TST que “o inadimplemento
das obrigações trabalhistas, por parte do empregador [empresa prestadora
de serviços], implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial”. Ou seja, mesmo
no caso da terceirização não fraudulenta, a empresa tomadora não se
exime de responsabilidade pelos débitos trabalhistas para com o
empregado, embora sua responsabilidade seja subsidiária, somente para o
caso de insolvência da empresa prestadora. A responsabilidade subsidiária
do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da
condenação referentes ao período da prestação laboral (Súmula 331, VI,
TST).
Quanto à responsabilidade da Administração Pública, direta e
indireta, a Súmula 331, V do TST prevê que estes entes respondem
subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais
e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

7. Trabalhadores avulsos, autônomos, cooperados,


economicamente desinteressados e eventuais
Avulsos, autônomos, cooperados, economicamente
desinteressados e eventuais são trabalhadores que não se enquadram nos
contornos típicos da relação de emprego.

7.1. Trabalhador avulso


Diz-se trabalhador avulso aquele que, apesar de presentes os
demais elementos essenciais da relação de emprego, presta serviços sem a

63
característica da pessoalidade. O avulso não é empregado e, portanto, não
possui vínculo empregatício com o tomador dos serviços. No entanto, por
força do art. 7o, XXXIV da CRFB, o trabalhador avulso tem igualdade de
direitos com o empregado, no que se lhe aplica, no que couber, a CLT e a
legislação trabalhista complementar, bem como outras disposições
estabelecidas por negociação coletiva (art. 39, Medida Provisória
595/2012) .
Exemplos típicos de trabalhadores avulsos são o portuário
(Medida Provisória 595/2012) e o “chapa” (este último, controvertido
quanto a sua caracte-rização como avulso). No primeiro exemplo, há uma
instituição (Órgão gestor de mão de obra do trabalho portuário) que
organiza a prestação do trabalho, determinando escalas de revezamento
para que os avulsos prestem seus serviços nos locais e horários
predeterminados (daí a impessoalidade na prestação dos serviços). São
chamados de “avulsos organizados”; nesse caso, é a instituição que os
organiza que receberá do tomador o valor pelo serviço prestado e que se
responsabilizará pelo adimplemento das obrigações trabalhistas
constitucionalmente previstas.
Já os “chapas” são os trabalhadores que ficam próximos das
empresas transportadoras na expectativa de serem chamados para o
descarregamento de cargas, mediante um determinado valor. Ao chegar
uma determinada carga, o tomador dos serviços chama os primeiros
trabalhadores que encontrar a sua volta; no dia seguinte, ao chegar nova
carga, chamará novamente mais trabalhadores, que não serão
necessariamente os que anteriormente prestaram serviços. Aqui se revela
a ausência de pessoalidade. Note-se que, em função da ausência de
organização semelhante aos portuários, o adimplemento, neste caso, das
obrigações trabalhistas previstas no inciso XXXIV do art. 7 o da CRFB
torna-se, na prática, impossível. Por isso, a doutrina contemporânea
majoritária tende a exigir a organização/intermediação dos trabalhadores
para a caracterização do avulso, e a enquadrar o “chapa” como eventual
ou mesmo autônomo.

7.2. Trabalhador autônomo


É trabalhador autônomo aquele que presta seus serviços sem
subordinação, de forma autodeterminada. O trabalhador autônomo, como
regra geral (embora possa haver exceções), dispõe de seus próprios

64
Direito do Trabalho

instrumentos de trabalho, escolhe seus horários, assume os riscos de seu


negócio e tem liberdade para decidir se irá ou não realizar seus serviços,
desempenhando-os sem fiscalização direta e com autonomia técnica.
A seguir, um quadro sistemático com alguns dos principais
contratos caracterizados pela autonomia na prestação de serviços.

CONTRATO ESTIMATÓRIO (arts. 534-535 Código Civil)

 Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário,


que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se
preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada. Também
conhecido como “contrato de venda por consignação”.
 Trata-se de um contrato bilateral, oneroso e comutativo. Diferencia-se da
relação de emprego, fundamentalmente, pela ausência do elemento subordinação
em seu cumprimento. Além disso, trata-se de um contrato real, pois a entrega do
bem ao consignatário é elemento constitutivo ou existencial do contrato.

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (arts. 593-609 Código Civil)

 Contrato por meio do qual alguém (prestador de serviços) se compromete a


prestar serviços lícitos, materiais ou imateriais, a outrem (tomador de serviços),
mediante retribuição.
 Não pode ser convencionado por mais de 4 anos. Em sua duração, se o serviço
não for prestado por culpa do prestador, o tempo não será computado na duração
contratual.
 Se o contrato for indeterminado, qualquer das partes pode romper o vínculo,
com aviso prévio de 8 dias (se a retribuição for fixada por mês ou mais) ou de 4
dias (se a retribuição for por prazo inferior). Se a contratação for de até 7 dias, o
aviso é de véspera.
 O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada,
não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo,
ou concluída a obra. Caso se despeça sem justa causa, ou seja despedido por justa
causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos.
 Se rompido o contrato, sem justo motivo, por parte do tomador, o prestador
terá direito a 50% dos vencimentos devidos até o termo final, além dos já
vencidos. Se a iniciativa for do prestador, este deverá indenizar por perdas e
danos.

65
 Se o serviço prestado pressupõe uma habilitação específica, caso o prestador
não a tenha, não poderá exigir a retribuição normal para o serviço executado. Mas
o juiz fixará uma retribuição razoável (onerosidade), se o serviço foi prestado e
beneficiou o tomador.
 Trata-se de contrato caracterizado pela pessoalidade: “nem aquele a quem os
serviços são prestados, poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados,
nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que
os preste”.
 O contrato de prestação de serviço finda com a morte de qualquer das partes,
pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão mediante aviso
prévio, pelo inadimplemento ou pela impossibilidade da continuação motivada por
força maior.
 Trata-se de contrato bilateral, consensual, oneroso e comutativo. Diferencia-se
da relação de emprego, fundamentalmente, pela ausência do elemento
subordinação em seu cumprimento. Além disso, pode ser instantâneo (execução
imediata ou diferida) ou de trato sucessivo, enquanto a relação de emprego é
sempre de trato sucessivo.

CONTRATO DE EMPREITADA (arts. 610-626 Código Civil)

 Contrato pelo qual alguém (empreiteiro) se compromete à realização de obra


certa (obrigação de resultado) a outrem, pessoalmente ou por meio de terceiros.
 Pode ser de lavor (empreiteiro cede apenas força de trabalho) ou de lavor e
materiais (empreiteiro cede energia, instrumentos e materiais). A presunção é
sempre pelo primeiro.
 Se for de lavor e de materiais, os riscos correm por conta do empreiteiro até a
entrega da obra. Mas se o tomador estiver em mora de receber, correrão por sua
conta os riscos.
 O empreiteiro é obrigado a pagar os materiais que por imprudência ou
imperícia forem inutilizados.
 Não se extingue o contrato de empreitada pela morte de qualquer das partes,
salvo se ajustado em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro.
 Trata-se de contrato bilateral, comutativo, consensual e oneroso. Diferencia-se
da relação de emprego, fundamentalmente, pela ausência do elemento
subordinação em seu cumprimento. Além disso, a empreitada não tem na
pessoalidade um elemento essencial.

66
Direito do Trabalho

MANDATO (arts. 653-692 Código Civil)

 Contrato mediante o qual uma pessoa (mandatário) recebe poderes de outrem


(mandante) para, em nome deste (mandante), praticar atos ou administrar
interesses. A procuração é instrumento do mandato.

 Diferencia-se da relação de emprego, fundamentalmente, pela ausência do


elemento subordinação em seu cumprimento. Além disso, trata-se de contrato
presumidamente não oneroso e, em decorrência, tipicamente unilateral.

CONTRATO DE COMISSÃO (arts. 693-709 Código Civil)

 Contrato pelo qual alguém (comissário) assume, em seu próprio nome e à conta
de outrem (comitente) a obrigação de adquirir ou vender bens móveis. Difere da
representação comercial, do mandato e do agenciamento, pelo fato de o
comissário realizar a transação em seu nome, e não em nome de outrem. Por isso,
o comissário fica diretamente obrigado às pessoas com quem contratar, sem que
estas tenham ação contra o comitente.

 O comissário é obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do


comitente, devendo, na falta destas, não podendo pedi-las a tempo, proceder
segundo os usos em casos semelhantes. “Com efeito, embora deva cumprir as
ordens e instruções que lhe passe o comitente, (...) o comissário, quando executa
sua missão, perante terceiros, é um empresário que administra seus negócios com
27
autonomia, isto é, em nome próprio e sob sua direta responsabilidade” .

 Trata-se de contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo, personalíssimo


(intuitu personae) e de trato sucessivo. Diferencia-se, no entanto, da relação de
emprego, fundamentalmente, pela ausência do elemento subordinação em seu
cumprimento.

27 GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009, v. IV, tomo 2, p. 381.

67
CONTRATO DE AGENCIA E DE DISTRIBUIÇÃO (arts. 710-721 Código Civil)

 Contrato de agenciamento é aquele pelo qual uma pessoa assume, em caráter


não eventual e de forma não subordinada, a obrigação de promover, à conta de
outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona
determinada.
 Já o contrato de distribuição é aquele em que uma pessoa, física ou jurídica,
assume, em caráter não eventual e de forma não subordinada, a obrigação de
promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios,
em zona determinada, possuindo desde já o bem objeto do negócio.
 São contratos bilaterais, consensuais, onerosos, de trato sucessivo, comutativos
e sinalagmáticos, além de celebrados intuitu personae. Diferenciam-se, no entanto,
da relação de emprego, fundamentalmente, pela ausência do elemento
subordinação em seus cumprimentos.

REPRESENTAÇÃO COMERCIAL (Lei 4.886/65)

 Exerce representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou física, sem


subordinação, em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a
mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou
pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos
relacionados com a execução dos negócios.

 O registro no Conselho Regional é obrigatório para a configuração do


representante comercial.

 Distingue-se a representação comercial do agenciamento ou distribuição: “O


representante comercial (...) exerce atividade mais ampla, pois pode participar da
conclusão do negócio, efetivamente representando a parte que lhe outorgou
poderes e, além disso, submete-se a registro específico em um Conselho Regional
de Representantes Comerciais (...), inexigível dos simples agentes ou
28
distribuidores” .

 Trata-se de contrato bilateral, oneroso, intuitu personae e de trato sucessivo.


Diferencia-se, no entanto, da relação de emprego, fundamentalmente, pela
ausência do elemento subordinação em seu cumprimento.

28 GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009, v. IV, tomo 2, p. 391.

68
Direito do Trabalho

CONTRATO DE CORRETAGEM (art. 722-729 Código Civil)

 Contrato pelo qual uma pessoa (corretor), não ligada a outra em virtude de
mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de caráter
subordinado, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme
instruções recebidas.
 O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a
prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do
negócio.
 “(...) a corretagem (...) não se confunde com o contrato de emprego, pois
ausente estará a subordinação jurídica (...). Vale repisar que a relação jurídica no
campo obrigacional nasce apenas com a efetivação do negócio, pois se trata de um
contrato de resultado (...). Assim, todo o esforço e tempo despendido pelo
corretor não terá qualquer compensação se o negócio não for concretizado, o que,
por certo, é um elemento diferencial do contrato de emprego, uma vez que, neste
29
último, é a energia colocada à disposição que é remunerada (...)” .

CONTRATO DE TRANSPORTE (art. 730-756 Código Civil)

 Contrato pelo qual alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um


lugar para outro, pessoas ou coisas.
 Trata-se de contrato bilateral, comutativo, sinalagmático, oneroso e
essencialmente consensual. Diferencia-se, no entanto, da relação de emprego,
fundamentalmente, pela ausência do elemento subordinação em seu
cumprimento. Além disso, trata-se de um contrato de resultado – transportar a
pessoa ou o bem, ao local de destino, em perfeita segurança – diferentemente do
que ocorre na relação empregatícia.

7.3. Trabalhador cooperado


O cooperado é o trabalhador inserido em uma cooperativa. A
Constituição Federal, no seu art. 174, § 2 o, estimula o cooperativismo, e a
Lei 5.764/71 define a Política Nacional de Cooperativismo.
O termo “cooperativa” transmite a ideia de esforço comum (do
latim cum e operari, ou seja, agir simultaneamente ou coletivamente para
um mesmo fim). A sociedade cooperativa caracteriza-se pela reunião de
trabalhadores com vistas à prestação de serviços em um determinado

29 GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009, v. IV, tomo 2, p. 405.

69
ramo de atividade. Nela, está presente a affectio societatis, ou seja, todos
os sócios auferem tanto os ganhos quanto os prejuízos advindos.
Note-se, portanto, que a prestação de serviços por um membro
de uma sociedade cooperativa dá-se no contexto da autonomia. O
trabalhador cooperado, perante a cooperativa, é sócio e, perante o
tomador de serviços, é um prestador não subordinado. Por isso, determina
o art. 442, parágrafo único da CLT, que “qualquer que seja o ramo de
atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre
ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços
daquela”.
No entanto, no caso de haver exercício de poder de comando
por parte do tomador dos serviços, ou por um dos membros da sociedade
cooperativa, presume-se a fraude, e o vínculo empregatício, quando
presentes os demais elementos (pessoalidade, onerosidade e não
eventualidade), se impõe. O parágrafo único do art. 442 da CLT deve ser
interpretado sistematicamente com a legislação trabalhista, especialmente
os artigos 2o, 3o e 9o da CLT. Presente a subordinação na prestação de
serviços, ou descaracterizada a affectio societatis, o princípio da primazia
da realidade se impõe, e o vínculo empregatício há de ser reconhecido.

7.4. Trabalho economicamente desinteressado


A prestação de serviços caracterizada pela ausência de
onerosidade pode ser chamada de economicamente desinteressada. É o
caso do serviço voluntário, em que a motivação do trabalhador não é
patrimonial, mas altruística, cívica ou qualquer outra de foro íntimo e
conteúdo nao econômico. Importande destacar que nos serviços
economicamente desinteressados pode haver algum tipo de
contraprestação econômica (bolsa, auxílios etc.), desde que esta não
caracterize o intuito principal do contrato.
Abaixo segue sistematização das diversas formas de trabalho
economicamente desinteressado, com as indicações das normas que as
regem. Importante ressaltar que a não observância dos requisitos legais
previstos nas normas que regulam o trabalho economicamente desinte-
ressado ou a existência de fraude podem levar ao reconhecimento da
situação como vínculo empregatício.

70
Direito do Trabalho

CABO ELEITORAL (Lei 9.504/97)

 Art. 100. A contratação de pessoal para prestação de serviços nas campanhas


eleitorais não gera vínculo empregatício com o candidato ou partido contratantes.

ESTAGIÁRIO (Lei 11.788/08)

 Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de


trabalho [ou seja, complementar aos estudos], que visa à preparação para o
trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em
instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da
educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade
profissional da educação de jovens e adultos (art. 1º). O estágio faz parte do
projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando
(§ 1º). O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade
profissional [...] (§ 2º).
 Art. 3º O estágio [...] não cria vínculo empregatício de qualquer natureza,
observados os seguintes requisitos: I – matrícula e frequência regular do educando
em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da
educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade
profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;
II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do
estágio e a instituição de ensino; III – compatibilidade entre as atividades
desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. § 1o O
estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento
efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte
concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput
do art. 7º desta Lei e por menção de aprovação final. § 2o O descumprimento de
qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de
compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte
concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
 O termo de compromisso tem caráter trilateral (estagiário, instituição de ensino
e tomadora).
 O relatório de atividades deve ser apresentado semestralmente à instituição de
ensino, para fins de fiscalização (art. 7º, IV).
 Art. 10. A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo [...]
devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades
escolares e não ultrapassar: I – 4 horas diárias e 20 horas semanais, no caso de
estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na
modalidade profissional de educação de jovens e adultos; II – 6 horas diárias e 30
horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação
profissional de nível médio e do ensino médio regular. § 1o O estágio relativo a

71
cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas
aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 horas semanais, desde que isso
esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino. § 2o Se a
instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos
períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à
metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom
desempenho do estudante.
 Art. 11. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder
2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.
 Art. 12. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação
que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do
auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório (art. 2º, § 2º: Estágio
não-obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga
horária regular e obrigatória). § 1o A eventual concessão de benefícios
relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza
vínculo empregatício. § 2o Poderá o educando inscrever-se e contribuir como
segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social.
 Art. 13. É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou
superior a 1 ano, período de recesso de 30 dias, a ser gozado preferencialmente
durante suas férias escolares. § 1o O recesso de que trata este artigo deverá ser
remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação.
§ 2o Os dias de recesso previstos neste artigo serão concedidos de maneira
proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 ano.
 Art. 14. Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no
trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do
estágio.
 Art. 15. A manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei
caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio
para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
 Art. 17. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das
entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções: I – de 1
a 5 empregados: 1 estagiário; II – de 6 a 10 empregados: até 2 estagiários; III – de
11 a 25 empregados: até 5 estagiários; IV – acima de 25 empregados: até 20% de
estagiários. § 1o Para efeito desta Lei, considera-se quadro de pessoal o conjunto
de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio. § 2o Na
hipótese de a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os
quantitativos previstos nos incisos deste artigo serão aplicados a cada um deles. §
3o Quando o cálculo do percentual disposto no inciso IV do caput deste artigo
resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente
superior. § 4o Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos estágios de nível
superior e de nível médio profissional. § 5o Fica assegurado às pessoas portadoras
de deficiência o percentual de 10% das vagas oferecidas pela parte concedente do
estágio.

72
Direito do Trabalho

RESIDENTE MÉDICO (Lei 6.932/81)

 Modalidade de ensino de pós-graduação (lato sensu).


 A tomadora deve estar cadastrada na Comissão Nacional de Residência Médica.
 Segurado obrigatório da previdência, na condição de segurado individual.
 Carga horária semanal de 60 horas, incluindo um período de 24h consecutivas de
plantão.
 Um dia de folga semanal e trinta dias anuais de licença.
 Art. 4º Ao médico-residente é assegurado bolsa no valor de R$ 2.384,82, em
regime especial de treinamento em serviço de 60 horas semanais. § 1º O médico-
residente é filiado ao Regime Geral de Previdência Social como contribuinte
individual. § 2º O médico-residente tem direito, conforme o caso, à licença-
o
paternidade de 5 dias ou à licença-maternidade de 120 dias. § 3 A instituição de
saúde responsável por programas de residência médica poderá prorrogar, nos
o
termos da Lei n 11.770/08, quando requerido pela médica-residente, o período de
o
licença-maternidade em até 60 dias. § 4 O tempo de residência médica será
prorrogado por prazo equivalente à duração do afastamento do médico-residente
o o o
por motivo de saúde ou nas hipóteses dos §§ 2 e 3 . § 5 A instituição de saúde
responsável por programas de residência médica oferecerá ao médico-residente,
durante todo o período de residência: I - condições adequadas para repouso e
higiene pessoal durante os plantões; II - alimentação; e III - moradia, conforme
estabelecido em regulamento.

VOLUNTÁRIO (Lei 9.608/98; Lei 10.029/00)

 Prestado à entidade pública ou privada sem fins lucrativos e com objetivos


cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social.
 Termo de adesão por escrito.
 Possibilidade de pagamento de auxílio financeiro (ajuda de custo).
 A Lei 10.029/2000 autoriza a contratação de voluntários nos serviços
administrativos e de serviços auxiliares de saúde e de defesa civil nas Polícias
Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares. Terá duração de um ano,
prorrogável por, no máximo, igual período. Poderão ser contratados homens e
mulheres, maiores de 18 e menores de 23 anos, que excederem às necessidades de
incorporação das Forças Armadas. O auxílio mensal não poderá exceder dois
salários mínimos.

7.5. Trabalhador eventual


O trabalhador eventual, como sua própria denominação indica,
tem a sua principal característica na eventualidade em que presta seu
labor, que deve ser compreendida como a falta de essencialidade ou

73
necessidade permanente que o serviço prestado possui em relação à
estrutura empresarial.
Importante mencionar que o trabalhador eventual, quando
presta o seu labor, pode fazê-lo de forma subordinada (e muitas vezes
assim o faz), pessoal e onerosa A diferença em relação ao empregado é a
eventualidade de seu labor, em contraponto à não eventualidade dos
trabalhadores com vínculo empregatício. Muitas vezes, na prática, o
trabalho eventual e o trabalho autônomo se confundem, como no caso de
um prestador de serviços contratado por uma empresa para realizar um
pequeno serviço na rede elétrica.

Principais elementos diferenciadores

Trabalhador Avulso Pessoalidade


X Empregado A pessoalidade inexiste no trabalho avulso, enquanto o
empregado sempre realiza labor com pessoalidade.

Trabalhador Subordinação
Autônomo X O autônomo trabalha sem subordinação, enquanto o
Empregado empregado sempre realiza labor com subordinação.

Trabalhador Não eventualidade.


Eventual X O empregado presta labor sem eventualidade, enquanto
Empregado o trabalhador eventual, como sua própria denominação
indica, trabalha de forma eventual.

Trabalhador Affectio societatis


Cooperado X Na relação de emprego, não há obrigação de distribuição
Empregado de lucros ao obreiro e o empregador arca com os riscos
do negócio.

Mesmo analisado em separado cada um destes trabalhadores,


inegável que na realidade existem situações que se situam em “zona de
penumbra”, de difícil conceituação, afinal a realidade sempre é muito
mais criativa do que a teoria pode sequer imaginar. O esquema abaixo
busca descrever como pode ocorrer a interpenetração entre os
trabalhadores acima referidos e os que têm vínculo de emprego.

74
Direito do Trabalho

O esquema busca demonstrar que, se a subordinação tem na


autonomia a sua contraface, esta distinção nem sempre é clara em
algumas situações. O mesmo vale para os binômios “eventualidade/não
eventualidade”, “onerosidade/economicamente desinteressado”,
“pessoalidade/impessoalidade”. São situações nebulosas (“zona de
penumbra”), de difícil resolução a priori. Nessas situações, o intérprete
deve analisar caso a caso os detalhes e características da prestação efetiva
de serviços, procurando encontrar eventuais sinais, mesmo que velados,
representativos dos elementos característicos da relação de emprego. Do
contrário, esta não há de ser reconhecida.

8. O teletrabalhador
O denominado “teletrabalhador” é aquele que desenvolve suas
atividades laborais fora da estrutura física tradicional da empresa, com
auxílio da tecnologia de informação e comunicação 30. O importante a ser
destacado é que atualmente estes meios tecnológicos podem ser utilizados

ZONA DE ZONA DE
TRABALHO
PENUMBRA PENUMBRA
ECONOMICAMENTE
DESINTERESSADO

RELAÇÃO DE
EMPREGO TRABALHO
TRABALHO AUTÔNOMO
AVULSO

TRABALHO EVENTUAL

ZONA DE ZONA DE
PENUMBRA PENUMBRA

30 SZUPSZYNSKI, Vanessa Del Rio. a Relação de emprego dos teletrabalhadores docentes.


In OLIVEIRA, Cínthia M. de; DORNELES, Leandro do Amaral D. de. Temas de direito e
processo do trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012, v. I, p. 304.

75
em quaisquer relações de trabalho, não apenas em relação aos
empregados. Assim, ao intérprete cumpre avaliar a presença ou não dos
elementos tipificadores da relação de emprego no serviço prestado à
distância, conforme dispõe o caput do art. 6º da CLT.
É bem verdade que, em se tratando de empregados, o uso de
mecanismos telemáticos e informatizados tende a dificultar a visualização
dos elementos característicos da relação de emprego, em especial a
subordinação, enquadrando a relação em uma “zona de penumbra”, tal
como anteriormente referida. No entanto, conforme dispõe o parágrafo
único do art. 6º da CLT, se tais mecanismos forem utilizados como meios
de efetivo exercício das prerrogativas típicas do poder de comando - em
especial de controle e supervisão – caracterizada estará a subordinação
jurídica.

76
Direito do Trabalho

Capítulo III

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

1. Relação de emprego e contrato de trabalho


O art. 442 da CLT define o contrato de trabalho como “acordo
tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Pela definição
legal, apreendemos a existência de uma íntima relação entre ambos os
institutos.
Quando falamos em contrato, estamos nos referindo a acordo
de vontades. Para a caracterização dos contratos – em especial os
meramente consensuais, como é o contrato individual de trabalho – basta
a existência de uma proposta e de uma aceitação. A partir daí, o direito
lhe reconhece efeitos, vinculando, juridicamente, os sujeitos participantes.
Portanto, o contrato diz respeito à manifestação de vontades
das partes. Feita uma proposta e uma aceitação (elementos nucleares),
nasce o contrato (passa a existir), e necessariamente surge um vínculo
jurídico (direitos e deveres) entre seus integrantes. Esses direitos e
deveres podem ter maior ou menor amplitude, conforme ingressemos nos
elementos essenciais do contrato (que dizem respeito à verificação de sua
validade) e nos seus elementos acidentais (que dizem respeito a sua
eficácia). Estando o contrato plenamente constituído, ou seja, estando
presentes todos os seus elementos nucleares, essenciais e acidentais, surge
plenamente o vínculo empregatício entre as partes, caracterizam-se os
sujeitos como empregado e empregador e se constitui a relação de
emprego.

77
De outra forma, ausentes algum ou alguns dos elementos
essenciais ou acidentais, formam-se vínculos e relações jurídicas – pois os
elementos nucleares fazem-se presentes e, consequentemente, há (existe)
contrato – mas não necessariamente vínculo empregatício e relação de
emprego. Vejamos o exemplo da contratação de um trabalhador por uma
empresa pública sem o prévio concurso de provas e títulos. O art. 37, II,
da Constituição Federal estabelece essa formalidade como essencial para
a contratação pela administração pública. Sendo um elemento essencial, a
sua não observância fulmina de invalidade o ato jurídico (o ato é nulo de
pleno direito).
Em que pese essa situação, houve proposta e aceitação, assim
como prestação de serviços por parte do trabalhador (este, geralmente, de
boa-fé). O trabalhador aceitou a proposta de trabalhar nos moldes de um
contrato individual de emprego, ou seja, com pessoalidade, onerosidade,
subordinação e não eventualidade. Há contrato, embora nulo. E esse vício
impede o pleno reconhecimento do vínculo empregatício, embora não
impeça o reconhecimento de algum vínculo jurídico de trabalho. Assim,
embora não se possa falar em relação de emprego, há direitos e deveres
para as partes (tomador e prestador dos serviços). Nesse sentido, o TST
consolidou a Súmula 363, com a seguinte redação: “A contratação de
servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso
público, encontra óbice no seu art. 37, II e § 2 o, somente lhe conferindo
direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número
de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos
valores referentes aos depósitos do FGTS”.

2. Características do contrato individual de trabalho


2.1. Contrato intuitu personae
O contrato individual de trabalho é personalíssimo, ou seja,
“assenta numa relação fiduciária, em que a confiança recíproca tem um
papel de relevo”31. O vínculo forma-se diretamente com o prestador dos
serviços – o empregado – o que torna a sua obrigação infungível.

2.2. Contrato comutativo, sinalagmático e oneroso


O contrato individual de emprego é comutativo, ou seja, há
obrigações certas e determinadas para ambas as partes. A noção de
comutatividade contrapõe-se à noção de álea: nos contratos aleatórios, a

31 MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do Trabalho. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 288.

78
Direito do Trabalho

obrigação para uma ou ambas as partes é incerta, dependendo de um


evento futuro e incerto, como, por exemplo, nos contratos de seguro, em
que uma das obrigações da seguradora (pagamento do prêmio) depende
da ocorrência do sinistro 32.
A comutatividade no contrato individual de trabalho manifesta-
se através de obrigações distintas e sucessivas. Como obrigações
principais de empregado e de empregador, temos, respectivamente, a
prestação de serviços (ou se colocar a disposição para prestá-los) e o
pagamento do salário. O empregado, em um primeiro momento, põe-se a
disposição do empregador para prestar seu serviço e, após, recebe a
contraprestação salarial devidamente ajustada.
Daí surge o caráter sinalagmático do contrato de trabalho. As
prestações trabalhistas são recíprocas e guardam, subjetivamente, uma
noção de equivalência. Em outras palavras, o empregado recebe porque
trabalha (ou se coloca a disposição); não trabalhando, não recebe (salvo
situações excepcionais previstas em lei). E, nesta reciprocidade de
prestações, o empregado cria, com seu trabalho, um valor para o
empregador, que em função disso retorna uma prestação (contraprestação
– o salário) de valor aproximado ao empregado 33.
Assim, concebem-se as prestações principais do contrato de
trabalho como aquilatáveis economicamente: o empregado produz $X e
recebe o equivalente (subjetivo e relativizado) a $X como
contraprestação. Este fluxo patrimonial de um sujeito da relação de
emprego para outro, e vice-versa, nos traz o caráter oneroso do contrato: o
trabalho é percebido como um bem integrativo do patrimônio jurídico do
trabalhador (embora, paradoxalmente, dele não possa ser separado) e,
uma vez cedido e corporificado em um bem, criando um valor
determinado ao empregador, obriga este ao dever de contraprestar
pecuniariamente com o equivalente (pagamento de salário).

2.3. Contrato consensual


Basta o mero consenso entre as partes para que o contrato se
constitua. Ou seja, a regra no direito do trabalho é que não haja maiores
formalidades para a constituição do contrato. Este pode ser tácito ou
expresso e, uma vez expresso, pode ser tanto verbal quanto escrito (art.
443, CLT).

32 MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do Trabalho. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 287.
33 De valor aproximado, pois a equivalência inerente à ideia de sinalagma não pode ser
mensurada em termos absolutos: o valor contraprestado deve atender minimamente a
dignidade do trabalho (subjetivação do sinalagma) e, no contexto capitalista, em boa parte
ditada com base em leis de mercado (relativização do sinalagma)

79
2.4. Contrato de trato sucessivo
A regra é que o contrato individual de emprego seja de trato
sucessivo, ou seja, suas obrigações periodicamente se renovam no tempo.
O empregador contrata a prestação de serviços, cuja exigência se renova
no tempo. E enquanto o empregado estiver trabalhando, deverá receber
seu salário, periodicamente. Em outras palavras, a prestação de serviços é
uma obrigação de meio, e não de resultado. Não é pelo mero término de
uma obra que o empregado satisfaz sua obrigação; esta se renova
enquanto desenvolver sua atividade, que, a princípio, perdura no tempo.

2.5. Dirigismo contratual


O contrato individual de trabalho foi concebido em meio à
doutrina do dirigismo contratual pelo Estado. Como uma das partes é
presumidamente hipossuficiente (o empregado) e sendo, em função disso,
a relação contratual não paritária, o Estado interveio determinando um
anteparo normativo mínimo de proteção ao elo mais frágil. Grande parte
das cláusulas contratuais são determinadas ou dirigidas pelo direito.
Nesse sentido, a autonomia de vontades no contrato individual de trabalho
é limitada em função da ação do Estado, que determina, por intermédio da
lei, standards contratuais (art. 444, CLT).

2.6. Contrato realidade


O contrato individual de trabalho é um contrato realidade, ou
seja, molda-se a partir da situação fática efetivamente estabelecida.
Suponhamos que ‘A’ passe a prestar serviços de natureza pessoal, com
intuito oneroso, de forma subordinada e não eventual para ‘B’, embora
haja um documento expresso especificando a prestação de serviços como
autônoma. A situação real, nesse caso, fará emergir o contrato de
trabalho. Ou então, suponhamos que o empregador ‘D’ tenha anotado na
CTPS do empregado ‘G’ o salário de R$ 800,00, mas todo o mês pagava-
lhe o valor de R$ 1.000,00. A situação fática fará emergir uma cláusula
contratual tácita de aumento salarial, que deverá ser reconhecido como
sendo de R$ 1.000,00. Em suma, situações fáticas mais benéficas ao
empregado e habitualmente estabelecidas têm o poder de modificar o
documento contratual expresso.

80
Direito do Trabalho

3. Obrigações principais do contrato individual de


trabalho
Obrigações principais são aquelas que, em última análise,
motivam o surgimento do contrato individual de trabalho. O empregador
apenas constitui relação de emprego porque precisa de força de trabalho
para o desenvolvimento de sua atividade. Já o empregado apenas aceita
constituir uma relação de emprego porque possui como único meio de
subsistência a sua força de trabalho. Assim, a obrigação principal do
contrato individual de emprego, por parte do empregado, é prestar seus
serviços ou se manter a disposição do empregador para tanto (obrigação
de fazer); já para este, a obrigação principal é o pagamento dos salários
como contraprestação pelos serviços prestados ou pelo tempo a sua
disposição (obrigação de dar).

4. Obrigações acessórias do contrato individual de


trabalho
As obrigações acessórias são aquelas necessárias para a melhor
e fiel execução das obrigações principais. Decorrem do que se pode
chamar de “caráter pessoal-organizacional inerente à relação de
emprego”34. O status organizacional do empregador (empregador é
empresa, ou seja, reunião de fatores produtivos que atuam concertada ou
organizadamente com vistas à consecução de uma atividade) exige a
permanente disponibilidade pessoal do trabalhador para atender aos fins
empresariais (o trabalhador é “incorporado” ao ambiente produtivo, pois
precisa estar permanentemente disponível para transformar, através do
poder de comando patronal, sua energia laboral em tarefas úteis à
atividade empresarial). Essa vinculação pessoal traz a tona os caracteres
pessoais do trabalhador, a sua vinculação pessoal (decorrente da
inseparabilidade entre a prestação e a pessoa do prestador), reforçando os
elementos fidúcia e boa-fé como fundamentais à continuidade do contrato
de trabalho e ao próprio desenvolvimento da finalidade empresarial. São,
portanto, obrigações de caráter extrapatrimonial, resultantes da postura
(de boa-fé) que as partes devem assumir no cumprimento de suas
obrigações principais.
Quanto à fonte, as obrigações acessórias podem estar fixadas
por lei (como o dever de documentação do empregador, art. 29, CLT), ser
fixadas voluntariamente (como códigos de conduta laboral eventualmente
adotados), ou, ainda, decorrer de princípios gerais de direito (como o
próprio princípio da boa-fé, que em variadas situações impõe às partes

34 RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Direito do trabalho – dogmática geral. Coimbra:


Almedina, 2005, p. 424-443.

81
deveres de informação). Quanto ao nexo com a prestação laboral, há
obrigações acessórias a esta vinculadas (como o dever de obediência do
empregado) ou desvinculadas (como o dever do empregado de respeitar a
integridade moral de seu superior hierárquico). Quanto aos efeitos no
tempo, há obrigações exigíveis apenas durante a execução contratual
(como o já citado dever de obediência), mas há também obrigações que
irradiam nas fases pré e pós-contratuais (respectivamente, como o dever
do candidato ao emprego de prestar as informações necessárias ao
entrevistador35 e o dever patronal de preservar a integridade moral e a
reputação do empregado, não divulgando as chamadas “listas negras”
após o término contratual).

4.1. Obrigações acessórias do empregador


São obrigações acessórias do empregador:
 Dever de documentação da relação de emprego.
 Dever de disponibilizar trabalho ao empregado, seja
fornecendo gratuitamente todos os meios necessários para a sua melhor
execução (instrumentos, uniformes e equipamentos de proteção, estes
previstos expressamente no art. 166 da CLT), seja não mantendo o
empregado indevidamente ocioso durante a vigência contratual.
 Dever de respeito à integridade do trabalhador e aos seus
direitos de personalidade (art. 483, “b”,”e”,”f”, CLT), seja adotando todas
as medidas necessárias no que diz respeito à preservação de sua saúde no
ambiente laboral, seja exigindo serviços compatíveis com a sua condição,
com o direito e com a moral e os bons costumes (arts. 456, parágrafo
único, e 483, “a”, CLT).
 Dever de lealdade, competindo ao empregador (1) cumprir
adequadamente suas obrigações contratuais e normativas (art. 483, “d”,
CLT), (2) não se valer indevidamente da condição de superior hierárquico
para a obtenção de serviços inadequados ou ilícitos, (3) não abusar de
suas prerrogativas punitivas, (4) exigir apenas as informações necessárias
e adequadas para a formação contratual, ou para o seu cumprimento, (5)
preservar a integridade moral e a reputação do empregado mesmo após o
término do vínculo.
 Dever de urbanidade, ou seja, observando os padrões
morais de comportamento exigíveis de qualquer pessoa.

35 Registre-se, neste tópico, o disposto no art. 442-A da CLT: Para fins de contratação, o
empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo
superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.

82
Direito do Trabalho

4.2. Obrigações acessórias do empregado


São obrigações acessórias do empregado:
 Dever de obediência, cumprindo as ordens patronais
licitamente dispostas.
 Dever de cooperação, que se revela no esforço
regularmente exigível para o fiel cumprimento da finalidade contratual
(como cumprimento de horários ou prestação de informações
necessárias).
 Dever de lealdade, correspondendo, exemplificativamente,
aos deveres de (1) não concorrer com o empregador sem o seu
consentimento, se disto lhe advier prejuízo; (2) não proceder a negociação
habitual as escondidas que traga prejuízo ao empregador; (3) não violar
segredo da empresa; (4) zelar pela preservação do patrimônio do
empregador (equipamentos, instrumentos de trabalho etc.); dever de
prestar adequadamente as informações solicitadas pelo empregador, desde
que indispensáveis à formação contratual ou pertinentes ao seu
cumprimento.
 Dever de urbanidade – diz respeito à ética mínima que se
deve ter dentro do contrato, aos atos de civilidade que as pessoas devem
utilizar em qualquer relação, especialmente na de emprego. A quebra do
dever de urbanidade manifesta-se, exemplificativamente, da seguinte
forma: (1) dever de evitar atos de conotação sexual, como libertinagem ou
pornografia; (2) respeito à honra e à boa fama do empregador, dos colegas
e de terceiros (como os clientes); (3) respeito à integridade física do
empregador, dos colegas e de terceiros; (4) dever de não se utilizar de
substâncias entorpecentes como álcool e drogas no ambiente de trabalho;
(5) dever de não praticar jogos de azar vedados pelo direito; (6) e, por
fim, dever de respeitar as noções de moral e bons costumes.

Como instrumentos de efetivação das obrigações acessórias, o


empregador tem o seu poder punitivo, que se manifesta na advertência, na
suspensão máxima de 30 dias e na despedida por justa causa.
Eventualmente, reparações por danos morais ou patrimoniais podem ser
igualmente pleiteados judicialmente.
Já para o empregado, no caso de não observância das
obrigações acessórias por parte do empregador, surge o denominado jus
resistentiae – o direito de resistência – que se manifesta basicamente nas
seguintes formas: exceptio non adimplementi contractus, “rescisão
indireta” do contrato, greve e ação judicial. Vejamos cada uma delas.

83
A exceptio non adimplementi contractus é a exceção de
contrato não cumprido prevista no art. 476 do Código Civil: “Nos
contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua
obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Por se tratar – o
contrato individual de trabalho – de um contrato bilateral e comutativo, se
o empregador não cumprir quaisquer de suas obrigações (acessórias ou
principais), pode o empregado, legitimamente, escusar-se de cumprir a
sua obrigação principal (prestação de serviços), e desse ato não cabe
qualquer tipo de punição. Ressalte-se, apenas, que a exceção de contrato
não cumprido não impede o empregador de despedir o empregado
resistente; apenas, não pode fazê-lo por justa causa.
Na “rescisão indireta” do contrato, o jus resistentiae
manifesta-se na prerrogativa do empregado desfazer o vínculo contratual
por justa causa cometida pelo empregador. Nesse caso, embora a
manifestação do intuito extintivo tenha partido do empregado, a ele não
resultarão quaisquer ônus, no que a “rescisão indireta” equipara-se, em
relação às verbas que serão devidas ao trabalhador, à despedida sem justa
causa.
A greve trata-se de um direito de resistência exercido
coletivamente, nos termos da Lei 7.783/89, configurando-se em um
direito constitucional (art. 9º) de paralisação dos serviços.
Na ação judicial, forma heterocompositiva de resolução de
conflitos, pode o empregado exercer o seu direito de ação nas situações de
abusividade praticada pelo empregador, exemplificativamente, recorrendo
às chamadas “tutelas inibitórias” ou pleiteando indenizações por danos
morais ou patrimoniais.

5. Obrigações especiais ou complementares


Podem as partes estipular obrigações especiais ou
complementares ao contrato de trabalho, que são válidas desde que não
afrontem os princípios inspiradores do direito do trabalho. Além disso,
tais cláusulas teriam como limites gerais (a) a forma escrita (pois
estabelecem condições especialíssimas de trabalho, que não se
presumem), (b) a limitação temporal (quando restritivas da liberdade de
trabalho, como é o caso das cláusulas de não concorrência ou de
permanência no emprego), (c) a real justificativa empresarial para a sua
estipulação e (d) uma compensação econômica adicional ao empregado,
conforme o caso.
São exemplos destas cláusulas a “obrigação de apresentação”
(muito comum em tripulação de aeronaves, secretárias, trabalhadores em

84
Direito do Trabalho

exposições, feiras, eventos, etc.), a “cláusula de exclusividade” (presente


em contratos de atletas, âncoras de TV, locutores esportivos) e a “cláusula
de permanência”. Esta última surgiu da necessidade de proteger o
empregador do término do contrato de trabalho motivado pelo
empregado, quando a empresa empreendeu recursos na qualificação
profissional do obreiro. Por esta avença, o trabalhador fica vinculado ao
emprego durante um prazo estipulado; se ele romper o vínculo
imotivadamente durante este período, deve ressarcir ao empregador os
valores gastos em sua profissionalização.
Encontra discussão no Brasil a validade da “cláusula de não
concorrência” ou “cláusula de fidelidade”. Por esta cláusula, determina-se
que o trabalhador, após o rompimento do contrato de trabalho por ele
motivado, não pode laborar em atividade que cause concorrência e/ou
prejuízo ao empregador. Em troca haveria o pagamento de compensação
econômica ao empregado durante este período36.

6. Elementos essenciais do contrato individual de


trabalho
Elementos essenciais são aqueles que dizem respeito à validade
do ato jurídico, ou seja, a sua aptidão para implementar todos os efeitos
jurídicos previstos. Uma vez que as partes não observem os elementos
essenciais previstos, o direito os pune através da invalidade do ato
(nulidade), que pode ser absoluta ou relativa.

36 Alguns países já possuem norma regulando esta cláusula, entre eles Portugal. O Código do
Trabalho de Portugal dispõe em seu art. 146, inserido no tópico das “Cláusulas de limitação da
liberdade de trabalho”: “Artigo 146.º. Pacto de não concorrência. 1 - São nulas as cláusulas dos
contratos de trabalho e de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que, por
qualquer forma, possam prejudicar o exercício da liberdade de trabalho, após a cessação do
contrato. 2 - É lícita, porém, a cláusula pela qual se limite a actividade do trabalhador no
período máximo de dois anos subsequentes à cessação do contrato de trabalho, se ocorrerem
cumulativamente as seguintes condições: a) Constar tal cláusula, por forma escrita, do contrato
de trabalho ou do acordo de cessação deste; b) Tratar-se de actividade cujo exercício possa
efectivamente causar prejuízo ao empregador; c) Atribuir-se ao trabalhador uma compensação
durante o período de limitação da sua actividade, que pode sofrer redução equitativa quando o
empregador houver despendido somas avultadas com a sua formação profissional. 3 - Em
caso de despedimento declarado ilícito ou de resolução com justa causa pelo trabalhador com
fundamento em acto ilícito do empregador o montante referido na alínea c) do número anterior
é elevado até ao equivalente à retribuição base devida no momento da cessação do contrato,
sob pena de não poder ser invocada a cláusula de não concorrência. 4 - São deduzidas no
montante da compensação referida no número anterior as importâncias percebidas pelo
trabalhador no exercício de qualquer actividade profissional iniciada após a cessação do
contrato de trabalho até ao montante fixado nos termos da alínea c) do n.º 2. 5 - Tratando-se
de trabalhador afecto ao exercício de actividades cuja natureza suponha especial relação de
confiança ou com acesso a informação particularmente sensível no plano da concorrência, a
limitação a que se refere o n.º 2 pode ser prolongada até três anos”.

85
Há atos que afrontam a própria ordem pública e outros que
afrontam apenas a ordem privada, mas que pelas suas consequências
ilícitas, não podem ser admitidos no mundo jurídico como se fossem
perfeitos. É considerando estes graus de infração e de importância do
interesse resguardado que os sistemas jurídicos impõem graus de sanção.
No direito brasileiro, há os seguintes graus de invalidade:
nulidade e anulabilidade. A primeira, em regra, acarreta a ineficácia erga
omnes do ato quanto a seus efeitos próprios, além da insanabilidade do
vício. A segunda tem seus efeitos relativizados às pessoas diretamente
envolvidas no ato jurídico, produzindo eficácia específica, integralmente,
até que sejam desconstituídos seus efeitos mediante ação judicial,
podendo ser convalidado pela confirmação ou pelo transcurso no tempo.
Estabelece a CLT, no seu art. 9o, que quaisquer atos tendentes a
fraudar, impedir ou desvirtuar as suas regras são nulos de pleno direito. A
regra, portanto, no direito do trabalho, é a nulidade absoluta, aplicando-se
a nulidade relativa apenas nas hipóteses de vício do consentimento (erro,
dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores, art. 171,
II, CC).
Invalidado o ato jurídico, a regra, no direito comum, é o
completo desfazimento do negócio jurídico e a restituição das partes ao
status quo ante (art. 182, CC). No entanto, no direito do trabalho, tal
situação, em regra, faz-se impossível. As obrigações principais do
contrato individual de emprego são irrestituíveis: empregado não pode
devolver salário, pelo seu caráter alimentar; e o empregador não pode
devolver ao empregado a energia despendida, que já se transformou em
um bem (corpóreo ou não) em circulação.
Assim, no direito do trabalho, a nulidade acarreta o dever de
indenizar (art. 182, CC), ou seja, restituir a parte com um valor
proporcional a sua prestação. Por exemplo, o empregado incapaz ou
contratado pela Administração Pública sem prévio concurso recebe, pela
sua prestação de serviços, indenização equivalente aos salários que
receberia se seu contrato fosse válido.
O que pode variar, no direito do trabalho, é o alcance dos
efeitos da decretação da invalidade, assim como o montante da
indenização compensatória. Nesse sentido, temos duas teorias, a da
irrestituibilidade das prestações e da irretroatividade da nulidade.
Pela teoria da irrestituibilidade das prestações, reconhecida
a nulidade, seus efeitos retroagem desde a constituição do negócio
jurídico, e a indenização corresponderá ao valor estrito da prestação
laboral. Trata-se da teoria consagrada pelo TST no caso de contratação
irregular pela Administração Pública, como consubstancia a Súmula 363.

86
Direito do Trabalho

A teoria da irretroatividade da nulidade determina que os


efeitos da decretação de nulidade não são retroativos. O negócio, mesmo
viciado, produz todos os efeitos até que haja o reconhecimento judicial de
sua nulidade, que não se opera de forma retroativa. Assim, o contrato tem
preservados todos os efeitos, inclusive a constituição de vínculo
empregatício e, portanto, todos os encargos trabalhistas são devidos ao
empregado. Essa é a concepção largamente utilizada no caso de
contratação de incapazes.

7. Capacidade das partes


Com relação ao empregador, por ausência de regra específica,
a capacidade rege-se pelo Código Civil, nos termos dos arts. 3º, 4º, 5º e
4537.
Já com relação ao empregado, a Constituição Federal de 1988
(art. 7o, XXXIII) e os arts. 402 e 403 da CLT estabelecem regras
específicas. A capacidade para constituir um contrato de trabalho apenas
adquire-se aos 16 anos, sendo que, até os 18 anos incompletos, há uma
série de restrições visando resguardar o interesse do adolescente, tais
como: 1) vedação dos trabalhos noturno, insalubre, perigoso e prejudicial
ao seu desenvolvimento moral, psíquico e físico (art. 7 o, XXXIII, CRFB e
arts. 403, parágrafo único, 404, 405, CLT); 2) proibição de horário de
serviço que torne incompatível a frequência do adolescente à escola (art.
403, parágrafo único, CLT); 3) vedação à prestação de serviços
extraordinários, salvo no caso de força maior (art. 413, CLT) e 4) a

37 Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os


menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória,
não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores
de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os
que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios
será regulada por legislação especial.
Art. 5 o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à
prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a
incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz,
ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo
exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V
- pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde
que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do
ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou
aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o
ato constitutivo.

87
rescisão do contrato de trabalho deve ser assistida pelos pais ou
responsáveis legais (art. 439, CLT).
Ainda, permite a Constituição Federal e a CLT que o
trabalhador firme contrato de aprendizagem a partir dos 14 anos. Note-se,
apenas, que o contrato de aprendizagem é contrato especial, em que o
aspecto pedagógico prevalece sobre o produtivo, como será visto no
capítulo específico do trabalho do adolescente. Ressalta-se, por óbvio,
que as restrições inerentes ao empregado adolescente aplicam-se
igualmente ao aprendiz, enquanto o mesmo não atingir a maioridade.
Aos 18 anos, o empregado adquire capacidade, não se lhe
impondo a lei quaisquer espécies de restrições.

8. Forma e prova do contrato individual de trabalho


Regra geral, como vimos, rege-se o contrato de trabalho pela
consensualidade (não há formalidades essenciais à validade do contrato).
Os arts. 442 e 443 da CLT estabelecem essa característica. No entanto, a
lei trabalhista, com o intuito de preservar a manifestação de vontade da
parte, pode impor certas formalidades ao ato jurídico, que podem ser ad
solemnitatem ou ad protabionem. Nesta, a formalidade visa apenas pré-
constituir a prova do ato jurídico, e sua não observância pode ser suprida
por outros meios probatórios. Ou seja, a não observância de uma
formalidade ad probationem não impede o reconhecimento do ato
jurídico, se houver a possibilidade de prová-lo de outras formas. Já a
formalidade ad solemmitatem é absoluta: a sua não observância não é
suprível e impede o reconhecimento da validade do ato jurídico.

9. Formalidades relativas à constituição contratual


Existem diversas formalidades ligadas à constituição do
contrato, vejamos algumas delas. Em relação à anotação na CTPS, a lei
impõe aos empregadores esta conduta (art. 13, CLT) em até 48 horas (art.
29, CLT). Na anotação, deverá constar a data de admissão, a remuneração
(inclusive estimativas de gorjeta) e as condições especiais de trabalho
(por exemplo, se o contrato é de experiência ou se o empregado foi
contratado em regime de tempo parcial), também nos termos do art. 29 da
CLT. Note-se, que a anotação da CTPS, embora constitua a prova por
excelência do contrato individual do trabalho e de suas condições, não

88
Direito do Trabalho

constitui formalidade ad solemnitatem, sendo, portanto, a prova da


relação de emprego suprível por outros meios (art. 40, CLT e Súmula 12,
TST).
O registro dos empregados também é obrigatório aos
empregadores, que devem fazê-lo em livros, fichas ou sistema eletrônico,
onde serão anotadas a qualificação civil ou profissional de cada
trabalhador e os dados relativos à admissão (art. 41, CLT). Tal
formalidade não é da substância do ato, e sua não observância não impede
o reconhecimento da validade da relação de emprego.
No contrato de aprendizagem a lei exige, além da anotação
na CTPS da sua condição de aprendiz, matrícula e frequência do
empregado à escola (caso não haja concluído o ensino fundamental) e
inscrição em programa de aprendizagem (art. 428, § 1 o, CLT). Tais
solenidades são essenciais para o reconhecimento da cláusula de
aprendizagem (e não necessariamente, para o reconhecimento da relação
de emprego).
Para o empregado público, a Constituição Federal, no seu art.
37, II, impõe uma solenidade essencial para a contratação de empregados:
o prévio concurso de provas e títulos. Nos termos da Súmula 363 do TST,
que consagra a aplicação da teoria da irrestituibilidade das prestações, a
contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso
público somente lhe confere direito ao pagamento da contraprestação
pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor
da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do
FGTS. No entanto, convalidam-se os efeitos do contrato que, considerado
nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente
com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua
privatização (Súmula 430, TST).
Todos os contratos a prazo determinado devem ser
expressos, e, em função da regra do art. 29 da CLT, devem ter essa
condição anotada na CTPS do empregado, por se tratar de uma condição
especial de prestação de serviços. A não observância dessa formalidade
vicia a cláusula que impõe prazo à contratação, mas o contrato se
aproveita, como se a prazo indeterminado fosse. O contrato temporário da
Lei 6.019/74 necessariamente será escrito e o contrato a prazo da Lei
9.601/98 pressupõe prévia negociação coletiva e ajuste individual escrito.

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10. Formalidades relativas à execução contratual
A lei impõe algumas formalidades para circunstâncias
inerentes à execução contratual, tais como (rol meramente
exemplificativo e não numerus clausus):
a) férias – o período de férias deve ser comunicado aos
empregados por escrito, com antecedência mínima de 30 dias, bem como
anotado na CTPS do empregado e no livro de registros (art. 135, CLT).
Se forem férias coletivas, a comunicação aos empregados será de pelo
menos 15 dias, prazo em que igualmente o empregador deverá comunicar
o órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego e o respectivo
sindicato.
b) jornada de trabalho – para os estabelecimentos com mais de
10 empregados, o empregador deverá efetuar controle individual de
jornada (art. 74, §2º, CLT), em registro de ponto eletrônico (Portarias
1.510/2009 e 2.686/2011 MTE).
c) remuneração – o art. 464 da CLT estabelece que o
pagamento dos salários será efetuado contra recibo assinado pelo
empregado; ainda, o empregador deve comunicar mensalmente aos
empregados os valores recolhidos sobre o total de sua remuneração ao
INSS (art. 32, VI, Lei 8.212/91).
d) jornadas extraordinária e compensatória – a jornada
extraordinária (salvo por motivo de força maior, execução de serviços
inadiáveis ou reposição por dias parados) e a jornada compensatória
deverão ser acordadas previamente e por escrito entre empregado e
empregador (ou por convenção ou acordo coletivo), nos termos do art. 59,
caput e § 2o, CLT.
e) acidentes de trabalho – os acidentes de trabalho deverão ser
anotados na CTPS do empregado e no livro de registros da empresa, nos
termos dos arts. 30 e 41 da CLT.

11. Formalidades relativas à extinção do contrato


No que tange à extinção do contrato de trabalho, são impostas
algumas formalidades neste ato. Deve haver, por exemplo, assistência
sindical para os empregados com mais de um ano de serviços na mesma
empresa (art. 477, § 1o, CLT). Também são competentes para a
assistência os órgãos locais do Ministério do Trabalho e Emprego e, na
falta destes primeiros, o representante do Ministério Público, o Defensor
Público e, por fim, o Juiz de Paz (art. 477, § 3º, CLT).

90
Direito do Trabalho

O pedido de demissão do empregado estável somente será


válido com a assistência do respectivo sindicato, nos termos do art. 500
da CLT.
Para o empregado menor de 18 anos, por ocasião da quitação
do seu contrato de emprego, há a necessidade de assistência dos pais ou
responsáveis (art. 439, CLT).
A data de extinção contratual deve ser devidamente anotada
na CTPS e no livro de registros, sendo vedada a anotação de situações
desabonadoras do empregado (art. 29, § 2 o “c” e § 4o, CLT).

12. Objeto lícito


Nulo é o contrato cujo objeto seja ilícito, impossível,
indeterminado ou indeterminável (art. 166, II, CC). No que diz respeito às
prestações laborais (objeto do contrato), a CLT estabelece parâmetros que
devem ser observados para a determinação do objeto. No que diz respeito
ao trabalho, o art. 456, parágrafo único, estabelece que, diante da sua
indeterminação, presume-se que o empregado se comprometeu a
desempenhar qualquer atividade compatível com a sua condição pessoal
(seja física, intelectual ou mesmo moral). Quanto ao salário, o art. 460 da
CLT estabelece que diante da sua indeterminação, o empregado deverá
receber o mesmo valor de outrem que, na mesma empresa, desempenha
serviço equivalente, ou que for habitualmente pago para serviço
semelhante. Portanto, as situações de indeterminação ou
indeterminabilidade são raras ao contrato de trabalho.
Impossível seria o objeto não factível, como a prestação de um
serviço impossível de ser realizado por uma pessoa comum. Nestes casos,
aplicar-se-ia a nulidade total ou parcial ao contrato, conforme a
possibilidade de se separar prestações possíveis das impossíveis (art. 184,
CC).
A questão toma vulto quando se analisa a licitude do objeto no
contrato de trabalho. Há situações cuja prestação em si configura-se como
uma atividade ilícita e, portanto, não se pode preservar os efeitos do
contrato de trabalho, eivando-o de nulidade (as atividades empresarial e
laboral são intrinsecamente ilícitas). É o caso, nos termos da
jurisprudência do TST, do jogo do bicho (OJ 199, SDI-I, TST). Mas
outras situações existem em que a ilicitude se apresenta no contexto da
prestação de serviços, não necessariamente na prestação laboral em si
(atividade laboral intrinsecamente lícita, mas exercida no contexto de uma
atividade ilícita). É o caso do garçom que atua em casa de prostituição, ou
em casa de jogos clandestina: transportando-se a prestação para um

91
contexto regular, não haveria nenhuma ilicitude na prestação laboral.
Neste caso, o direito do trabalho preserva os efeitos do contrato,
conferindo-lhe validade, sem prejuízo das eventuais responsabilidades
aplicáveis aos sujeitos nas demais esferas do direito.
A doutrina e a jurisprudência também costumam diferenciar o
objeto (intrinsecamente) ilícito do objeto proibido. Neste, a prestação em
si é lícita, mas há certas circunstâncias que recaem sobre o seu agente que
podem comprometer os efeitos plenos do contrato. É o caso da
contratação de empregado com idade inferior a 18 anos para uma
atividade insalubre: a prestação em si pode ser lícita, mas a circunstância
de a Constituição vedar a realização de serviços insalubres aos menores
de 18 anos torna o objeto contratual “proibido”. Há quem também
caracterize situação de objeto proibido a contratação pela administração
pública sem prévio concurso: a prestação em si pode ser lícita, mas a
circunstância do prestador ser um agente público, contratado de forma
irregular, compromete os plenos efeitos contratuais. Nestes casos, a
preservação dos efeitos contratuais é parcial (pois, apesar da proibição,
houve prestação de serviço produtivo intrinsecamente lícito, o que não
pode ser desconsiderado pelo direito do trabalho), aplicando-se, conforme
o caso, a teoria da irretroatividade dos efeitos ou da irrestituibilidade das
prestações, já referidas.

13. Elementos acidentais no contrato de trabalho


Elementos acidentais são aqueles que dizem respeito ao plano
da eficácia do ato. Em outras palavras, uma vez existente e válido o ato, o
operador vai analisar se o mesmo, de imediato, gera seus efeitos jurídicos
ou se há algum fator que lhe obstrua a imediata eficácia.
Pelo direito civil, os elementos acidentais são o termo, a
condição e o modo ou encargo (art. 121 e seguintes, CC). Este – o modo
ou encargo – é a cláusula negocial cabível apenas nos contratos gratuitos
que limita o exercício pleno do direito do adquirente, subordinando-lhe a
algum ônus ou restrição. É o caso, por exemplo, de uma doação de um
imóvel em que o doador estabelece a necessidade de lhe manter a fachada
original, ou lhe destinar uma utilidade específica. Por ser próprio dos
contratos gratuitos, o modo ou encargo é incompatível com o contrato
individual de trabalho, que é oneroso por natureza.
A condição – cláusula que, derivando exclusivamente da
vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro
e incerto (art. 121, CC) – igualmente revela-se de difícil aplicabilidade no
contrato de trabalho, por gerar ao trabalhador um estado de incerteza

92
Direito do Trabalho

incompatível com os princípios protetores do direito do trabalho. Uma


situação que aparentemente poderia se aproximar da condição seria a
prevista no art. 475, § 2º da CLT, segundo o qual, se o empregador
houver admitido substituto interino para empregado aposentado por
invalidez – situação suspensiva, não resolutiva do contrato – poderá
rescindir com o primeiro o contrato, sem indenização, quando (e se) o
segundo retornar ao serviço. Esta incerteza por parte do substituto, de
poder ter seu contrato extinto a qualquer momento, sem indenização, deve
ser vista com ressalvas, aplicando-se ao caso, por analogia, a regra do art.
445 da CLT. Assim, a interinidade da contratação perduraria por, no
máximo, dois anos, tornando-se automaticamente o contrato
indeterminado após este prazo, caso o substituído não retorne antes desse
tempo para o desempenho de suas atividades. Portanto, temos que a
situação em direito do trabalho que mais se aproximaria de uma
contratação com condição resolutiva não pode ser assim totalmente
entendida, pois a aplicação de um prazo máximo de interinidade (2 anos)
transforma o evento futuro e incerto (volta do substituído) em evento
futuro e certo (advento do prazo de dois anos) – ou seja, em cláusula de
termo. Haveria somente que se falar em contratação sob condição durante
os dois primeiros anos de contrato. Já a condição suspensiva – por
exemplo, um acordo que subordina a contratação de uma pessoa ao fato
de a mesma atingir (se o fizer) um determinado grau de formação
profissional – não se revela incompatível com o contrato de trabalho e,
nestes casos, os efeitos plenos contratuais (entenda-se, a constituição de
uma relação de emprego e a irradiação dos direitos e obrigações laborais)
apenas se implementaria com o advento da condição (no exemplo, a
conclusão do curso), nos termos do art. 125 do Código Civil.
O termo – situação que subordina os efeitos contratuais a
evento futuro e certo – revela-se aplicável ao contrato de trabalho. Há
termo inicial, no contrato de trabalho, quando as partes estipulam um
prazo para o início da prestação laboral. O empregador A e o empregado
B acertaram hoje o contrato de trabalho, mas combinaram o início da
prestação para daqui a um mês. Há termo inicial. Note-se, apenas, que a
relação de emprego forma-se desde agora, pois, no termo inicial, os
direitos e deveres formam-se desde já; apenas, postergam-se os efeitos do
ato (ou seja, o exercício do direito), nos termos do art. 131 do Código
Civil.
Já o termo final revela-se igualmente compatível com o
contrato de trabalho. No entanto, trata-se de situação não conforme ao
princípio geral da continuidade que, entre outros desdobramentos,
presume, em regra, a indeterminação contratual. Assim, temos que a

93
contratação a prazo determinado (contrato com cláusula de termo final) é
medida excepcional, apenas implementando-se nas situações
expressamente previstas em lei.

14. Contratação a prazo na CLT


O art. 443 da CLT estabelece que o contrato individual de
emprego poderá ser a prazo indeterminado ou determinado. O § 1 o define
o contrato a prazo: “(...) aquele cuja vigência dependa de termo prefixado
ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo
acontecimento suscetível de previsão aproximada”. O primeiro elemento
(termo prefixado) da definição legal estabelece típico termo certo quanto
à data: o empregador A contrata o empregado B até o dia x. Já o segundo
elemento da definição legal (execução de serviços especificados)
consagra tanto o termo certo quanto o incerto quanto à data: o
empregador A contrata o empregado B para a colocação de azulejos
(incerto quanto à data) ou para monitorar o equipamento de som de um
evento musical que será realizado em data certa. Já o terceiro elemento da
definição (realização de certo acontecimento suscetível de previsão
aproximada) consagra o termo incerto quanto à data: o empregador A
contrata o empregado B para a colheita da uva em sua vinícola, sabendo o
período aproximado de realização dos serviços, visto que há variações em
função dos fatores climáticos.
No entanto, não é em toda e qualquer hipótese que a
contratação a prazo é possível. Vimos que a contratação a prazo é exceção
e, portanto, o § 2o do art. 443 elenca as hipóteses em que será possível a
referida contratação:
a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a
predeterminação do prazo – quando o serviço, intrinsecamente, é efêmero,
como na colocação de azulejos ou pintura de uma parede;
b) atividade empresarial de caráter transitório – nesse caso, a
empresa empregadora é efêmera, como no caso de hotéis e restaurantes
que, em cidades de veraneio, somente abrem na alta temporada;
c) contrato de experiência – nesse caso, as partes acham por
bem fixar um período específico para verificação das condições de
trabalho, antes da contratação tornar-se indeterminada.
Excetuando-se a hipótese de contrato de experiência – que será
tratado à parte – o art. 445 da CLT estabelece que o período máximo dos
contratos a prazo determinado é de 2 anos. Pelo art. 451, se houve a
fixação de um período inferior a dois anos, há a possibilidade de uma

94
Direito do Trabalho

renovação – e apenas uma – pelo tempo necessário ou inferior ao que


restou para completar o biênio. Por exemplo, A contrata um empregado a
prazo por 6 meses para realizar uma obra; findo este prazo, a obra não foi
acabada, havendo necessidade de continuidade de prestação de serviços.
Neste caso, poderão as partes renovar uma vez o contrato a prazo, por um
período máximo de 18 meses, de modo que o total não ultrapasse um
biênio. Se a renovação deu-se por prazo inferior – 12 meses – não há
possibilidade de uma segunda renovação por mais 6 meses, pois a lei
permite apenas uma renovação. De outra forma, se a contratação inicial
deu-se por 2 anos, não há mais possibilidade de renovação a prazo
determinado (ou seja, findo o prazo de dois anos, ou a relação de emprego
é extinta, ou torna-se a prazo indeterminado).
Caso haja a continuidade da prestação de serviços após a
expiração do prazo inicialmente avençado (respeitada a possibilidade de
uma renovação), ou a recontratação a prazo do empregado dentro de um
período de 6 meses após a expiração do contrato inicial, será
desconsiderada a cláusula de termo e a contratação será considerada a
prazo indeterminado (art. 452, CLT). Há, no entanto, exceções a essa
regra: poderá o prazo de dois anos ser prolongado – por um curto e
razoável período – se o término do trabalho depender da conclusão de
serviços especializados não concluídos a tempo (dois anos não foram
suficientes para a colocação de azulejos, pois a conclusão deste serviço
estava condicionado à recolocação do encanamento por terceiro, que não
concluiu sua empreitada a tempo), ou por estar o mesmo condicionado a
acontecimentos estranhos às partes (a chuva intensa atrasou a colheita das
uvas).
Por fim, ressalte-se, por ser uma situação tida como
excepcional pelo direito do trabalho, a contratação a prazo deve ser
expressa (nunca tácita), e, nos termos do art. 29 da CLT, devidamente
anotada na CTPS do empregado.

15. Contrato de trabalho temporário


O contrato de trabalho temporário é regulado pela Lei 6.019/74
e pelo Decreto 73.841/74. Aqui, há uma situação “triangular”, em que
uma empresa de trabalho temporário cede empregados a uma empresa
tomadora dos serviços. A empresa de trabalho temporário tem como
atividade-fim colocar à disposição empregados para outras pessoas físicas
ou jurídicas, nas situações legalmente permitidas e durante o prazo
previsto. À empresa de trabalho temporário também cabe remunerar os
trabalhadores colocados à disposição dos tomadores de serviços (art. 8 o,
Dec. 73.841/74).

95
A empresa de trabalho temporário deve estar devidamente
registrada junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, e não pode atuar
nas atividades rurais (arts. 3o e 4o, Dec. 73.841/74).
A contratação de trabalhadores temporários apenas é permitida
nas seguintes hipóteses (art. 2o, Lei 6.019/74):
a) necessidade transitória de substituição de pessoal regular ou
permanente da tomadora de serviços – como nos casos de substituição de
empregados de férias, licença gestante ou por acidente de trabalho;
b) atender a acréscimo extraordinário de serviços da tomadora
– como nos casos do setor de serviços em épocas específicas de grande
demanda, como natal, páscoa etc.
O contrato temporário de trabalho não poderá exceder de 3
meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do
Trabalho e Emprego (art. 10o, Lei 6.019/74). A Portaria 550/2010 MTE
(art. 2º) estabelece que o contrato poderá ser ampliado para até 6 meses,
quando (a) houver prorrogação do contrato temporário, limitada a uma
única vez e (b) ocorrerem circunstâncias que justifiquem a celebração do
contrato de trabalho temporário por período superior a 3 meses.
A legislação exige os seguintes requisitos para a contratação
temporária:
a) contrato escrito entre a empresa de trabalho temporário e a
prestadora de serviços, no qual constará o motivo justificador da demanda
e a modalidade de remuneração da prestação de serviço (art. 26, Dec.
73.841/74);
b) anotação na CTPS do empregado de sua condição de
temporário, por parte da empresa de trabalho temporário (art. 9 o do Dec.
73.841/74);
c) celebração de contrato individual de trabalho escrito entre a
empresa de caráter temporário e o empregado (art. 21, Dec. 73.841/74).
Embora a legislação especial elenque os direitos trabalhistas
cabíveis aos empregados temporários, atualmente, por força do art. 7 o,
caput, da Constituição Federal, é notório o entendimento de que essa
modalidade de trabalhador goza dos mesmos direitos pertinentes a todos
os trabalhadores, bem como, dos mesmos direitos e vantagens dos seus
colegas empregados da empresa tomadora.
Por fim, ressalte-se que, apesar de a contratação temporária
apresentar uma situação triangular, não se confunde com a terceirização.
Nesta, como vimos, há delegação de poder de comando da tomadora para
a prestadora, que admite, dirige e assalaria os empregados que prestarão

96
Direito do Trabalho

serviços para a tomadora; no contrato temporário, não há delegação de


poder de comando, pois a empresa tomadora exerce-o diretamente ou o
divide com a empresa de trabalho temporário. Na terceirização, o
empregado atua somente em atividades-meio, enquanto que, no trabalho
temporário, a prestação de serviços cabe em qualquer tipo de atividade.
Ainda, a terceirização é ilimitada no tempo, enquanto que o contrato de
trabalho temporário dura, a rigor, no máximo, três meses.
A Lei 6.019/74, no seu art. 16, estabelece a responsabilidade
solidária entre a empresa tomadora e a empresa de caráter temporário no
caso de falência desta. A mesma regra deve ser aplicada para o caso de
fraude na contratação temporária, com base no Código Civil. De outra
forma, para os casos de simples inadimplência da empresa de trabalho
temporário, a analogia com a terceirização torna-se possível, aplicando-se
a responsabilização subsidiária da empresa tomadora, com base na
Súmula 331 do TST.

16. Contrato a prazo da Lei 9.601/98


Com a Lei 9601/98, surgiu um novo gênero de contrato a prazo
determinado, que é condicionado à negociação coletiva e aplica-se apenas
para o acréscimo de postos de trabalho em um determinado
estabelecimento. Não demanda, portanto, as motivações especiais
exigíveis aos demais contratos a prazo determinado (atividade
empresarial transitória, acréscimo extraordinário de serviços etc.).
A Lei 9.601/98 estabelece que a negociação coletiva deve
estabelecer algumas cláusulas obrigatórias (ou necessárias). O art. 1 o, §
1o, descreve que as partes estabelecerão (imperativo, cogente) multa para
o caso de rescisão antecipada do contrato, referindo expressamente que
não se aplicam a esta espécie contratual os arts. 479 e 480 da CLT.
O inciso II do § 1o do art. 1o estabelece que a negociação
deverá estabelecer multa para o caso de descumprimento das cláusulas
contratuais. Também é uma norma imperativa e se configura em uma
cláusula obrigatória.
O § 4o, ainda do art. 1o, estabelece que são garantidas no
contrato coletivo por prazo determinado as estabilidades da gestante, do
dirigente sindical, ainda que suplente, do empregado cipeiro, do
empregado acidentado, durante a vigência do prazo estipulado pelas
partes.
O art. 2o do Dec. 2.490/98 estabelece que deverá constar na
CTPS do empregado o registro de que se trata de um contrato a prazo
determinado regido pela Lei 9.601/98. Nesse caso, se não estiver anotada

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na carteira a espécie contratual, há a descaracterização do contrato a prazo
determinado (art. 10, Dec. 2.490/98).
O art. 3o da Lei 9.601/98 estabelece que o empregador deve
observar alguns limites percentuais sobre o número de empregados da
empresa. Segundo este preceito, as empresas com parcela inferior a 50
trabalhadores poderão admitir 50% de seu quadro de pessoal em regime
de contrato temporário; as empresas com parcela entre 50 até 199
trabalhadores poderão admitir 35%; e as empresas com mais de 200
trabalhadores, 20%38. Sua adoção é restrita a novos contratos de trabalho,
não permitindo a substituição dos contratos já vigentes.
O prazo máximo desta espécie contratual é de 2 anos.
Eventuais prorrogações deverão estar contidas neste prazo de tempo (art.
1o, § 2o, Lei 9.601/98 e art. 3o, Dec. 2.490/98).

17. Contrato de experiência


A CLT, em seu art. 443, § 2o, alínea “c”, prevê o contrato de
experiência como uma terceira hipótese de contrato a prazo. Procurou
conceder, o legislador, um prazo para que as partes se conheçam
reciprocamente e, após, verifiquem a conveniência da continuidade da
relação empregatícia.
Em que pese a CLT ter enquadrado o contrato de experiência
como mais uma modalidade de contrato a termo, essa classificação não é
pacífica doutrinariamente. Há quem defenda outras naturezas para o
contrato de experiência, senão vejamos:
a) contrato de experiência como contrato a prazo
indeterminado sob condição resolutiva – quando as partes acertam um
contrato individual de trabalho e estipulam a cláusula de experiência, na
verdade, estabeleceram uma condição resolutiva, qual seja, a não
aquisição da experiência. É como se houvesse estabelecido no contrato a
seguinte cláusula: “Se você não conquistar a minha confiança ou a
experiência necessária para continuar sendo meu empregado, a relação irá
terminar”.
b) contrato de experiência como contrato a prazo
indeterminado sob condição suspensiva - a aquisição ou êxito da
experiência ou da confiança entre as partes é evento futuro e incerto e,
portanto, a condição para a relação de emprego indeterminada: pode não
vir a se implementar. Nesse caso, passado o prazo estipulado e não tendo

38 Art. 3o, respectivamente incisos I, II e III da Lei 9.601/98.

98
Direito do Trabalho

sido a condição implementada, o contrato resolver-se-ia imediatamente,


extinguindo a relação contratual.
c) contrato a termo – é a teoria majoritariamente aceita e, como
vimos, adotada pela CLT. O contrato é a termo (final), pois a lei prevê um
evento futuro e certo para a sua extinção: 90 dias (ou outro inferior
contratualmente estabelecido). Findo este prazo, ou a relação é extinta, ou
o contrato transforma-se em um contrato a prazo indeterminado.
Conforme o art. 445, parágrafo único, da CLT, a duração
máxima do contrato de experiência é de 90 dias. Nos termos da Súmula
188 do TST, concomitante com o art. 451 da CLT, há a possibilidade de
uma renovação do contrato de experiência, dentro do prazo máximo de 90
dias. Assim, se há o acerto do contrato de experiência inicialmente pelo
prazo legal máximo, não há que se falar em renovação; de outra forma, se
há o acerto inicial por 30 dias, caberia uma nova renovação – e tão
somente uma – pelo prazo máximo de 60 dias.
Ressalte-se que nenhum contrato a prazo determinado pode
suceder, imediatamente, a outro de natureza diversa. Não há como, por
exemplo, um empregador contratar um empregado primeiramente em
experiência, por 90 dias, depois renovar o contrato, dentro de 6 meses e
com base nas hipóteses do art. 443, § 2o da CLT, por mais 2 anos. Da
mesma forma, o contrato a prazo apenas cabe no início da relação
empregatícia; não pode o empregador estipular um contrato de
experiência após promovê-lo para um cargo de chefia ou confiança. A
oportunidade da experiência dá-se nos primeiros 90 dias da relação, e tão
somente neste período.
Por fim, não é demais ressaltar, que empregado contratado a
prazo determinado (em qualquer de suas hipóteses) é empregado como
outro qualquer, tendo os mesmos direitos de seus colegas contratados
indeterminadamente. Não há que se falar em qualquer espécie de
discriminação – nem mesmo com relação ao valor salarial – pelo fato da
contratação ser determinada.

18. Descontinuidade na prestação de serviços


Reza o art. 453 da CLT que “no tempo de serviço do
empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que
não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo
se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se
aposentado espontaneamente”. O referido artigo tinha aplicabilidade ao
tempo anterior à obrigatoriedade do sistema do FGTS, quando,
ultrapassado o período de experiência (1 ano) e antes de implementado o

99
período de aquisição de estabilidade (10 anos), o empregado despedido
sem justa causa teria direito a uma indenização por tempo de serviço (um
mês de remuneração por ano de serviços prestados ou fração igual ou
superior a seis meses, nos termos do art. 478, CLT). O empregado
recontratado nessas condições teria o tempo de serviço dos períodos
anteriores computados no cálculo da indenização, excetuada as hipóteses
legais.
Em que pese a revogação tácita do art. 453 da CLT, a
recontratação de um mesmo empregado em curto período pode gerar
repercussões à nova relação estabelecida. Estabelecia a Súmula 20 do
TST que “não obstante o pagamento de indenização da antiguidade,
presume-se em fraude à lei a resilição contratual, se o empregado
permaneceu prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo, readmitido”.
Consolidava o TST entendimento jurisprudencial no sentido de que a
recontratação em curto período presumia-se fraudulenta e, assim, a
relação de emprego deveria ser considerada única.
A Súmula 20 não estabelecia o prazo dentro do qual a
recontratação presumir-se-ia fraudulenta. Por aplicação analógica,
poderíamos estabelecer o prazo de 6 meses, nos termos do art. 452 da
CLT39. Assim, extinto o contrato, se o mesmo empregado fosse
contratado novamente dentro de 6 meses, presumir-se-ia a unicidade
contratual.
Em 2001, a Resolução 106 do TST cancelou a Súmula 20. Isso,
no entanto, não quer dizer que a recontratação de curto período não
configure mais fraude; apenas, afastou-se a tese da presunção do ato
ilícito. Comprovada a má-fé do empregador na despedida e recontratação
(por exemplo, o empregador despediu e recontratou o empregado em
curto período apenas para reduzir-lhe salário ou quaisquer outras
vantagens em seu novo contrato), a unicidade contratual impõe-se. Sendo
o contrato único, o empregado, embora não tenha direito aos salários do
período não trabalhado, não poderá perder as vantagens anteriormente
estabelecidas.

39 Outra fonte para analogia está no art. 133, inciso I da CLT, segundo o qual o empregado
readmitido dentro de 60 dias não perde o período aquisitivo de férias anterior a ruptura inicial.

100
Direito do Trabalho

QUADRO COMPARATIVO DOS CONTRATOS A PRAZO

CONTRATO DE CONTRATO CUJA CONTRATO CONTRATO


EXPERIÊNCIA (art. NATUREZA OU TEMPORÁRIO A PRAZO
443, §1º, c, CLT) TRANSITORIDADE (Lei COLETIVO
DO SERVIÇO
6.019/74) (Lei
JUSTIFIQUE O
PRAZO 9.601/98)
DETERMINADO//
CONTRATO DE
ATIVIDADES
EMPRESARIAIS DE
CARÁTER
TRANSITÓRIO (443,
§1º, a e b, CLT)
PRAZO INICIAL Noventa dias (art. Dois anos (art. 445, Três meses Dois anos
MÁXIMO 445, parágrafo CLT). (art. 10, Lei (art. 3º,
único CLT). 6.019/74). Dec.
2.490/98).
RENOVAÇÃO Uma, dentro do Uma, dentro do Uma vez, Sucessivas,
prazo máximo de prazo máximo de 2 pelo mesmo dentro do
90 dias (art. 451, anos (art. 451, CLT). período (Port. prazo de 2
CLT e Súmula 188 550/2010, anos (art.
TST). MTE). 3º, Dec.
2.490/98),
FORMALIDADE Expresso. Expresso. Contrato Negociação
S Registro na CTPS Registro na CTPS do escrito (art. coletiva
do empregado empregado (art. 29, 11, L. (art. 1º, L.
(art. 29, CLT). CLT). 6.019/74). 9.601/98).
Registro na Anotação
CTPS (art. 29, expressa na
CLT). CTPS (art.
2º, Dec.
2.490/98).
JUSTIFICAÇÃO Aquisição de Empresa de caráter Acréscimo Incremento
experiência/ transitório; extraordinári de postos
confiança entre as realização de o de serviços; de trabalho
partes (443, §2º, serviço de caráter substituição na empresa
c, CLT). transitório (443, de pessoal (art. 1º, Lei
§2º, a e b, CLT). regular e 9.601/98 e
permanente art. 1º, Dec.
(art. 2º, Lei 2.490/98).
6.019/74).

101
CONTRATO DE CONTRATO CUJA CONTRATO CONTRATO
EXPERIÊNCIA (art. NATUREZA OU TEMPORÁRIO A PRAZO
443, §1º, c, CLT) TRANSITORIDADE (Lei COLETIVO
DO SERVIÇO 6.019/74) (Lei
JUSTIFIQUE O 9.601/98)
PRAZO
DETERMINADO//
CONTRATO DE
ATIVIDADES
EMPRESARIAIS DE
CARÁTER
TRANSITÓRIO (443,
§1º, a e b, CLT)
INDENIZAÇÃO/ Metade dos Metade dos salários 40% sobre o Indenizaçã
PENALIZAÇÃO salários vincendos vincendos e 40% saldo do FGTS o prevista
POR RUPTURA e 40% sobre o sobre o saldo do (art. 14, Dec. no
ANTECIPADA saldo do FGTS FGTS (iniciativa do 99.684/90). instrument
SEM JUSTA (iniciativa do empregador – art. o
CAUSA empregador – art. 479, CLT e art. 14, normativo
479, CLT e art. 14, Dec. 99.684/90). coletivo e
Dec. 99684/90). Indenização por 40% saldo
Indenização por prejuízos causados, do FGTS
prejuízos limitados à metade (art. 1º,
causados, do valor dos salários §1º, I, Lei
limitados à vincendos (iniciativa 9.601/98 e
metade do valor do empregado – art. (art. 14,
dos salários 480, CLT). Dec.
vincendos Nos contratos com 99.684/90).
(iniciativa do cláusula
empregado – art. assecuratória do
480, CLT). direito recíproco de
Nos contratos rompimento
com cláusula antecipado,
assecuratória do aplicam-se as
direito recíproco mesmas regras dos
de rompimento contratos
antecipado, indeterminados (art.
aplicam-se as 481, CLT).
mesmas regras
dos contratos
indeterminados
(art. 481, CLT).

102
Direito do Trabalho

Capítulo IV

DURAÇÃO DO TRABALHO

1. Fundamentos da limitação do tempo de trabalho


O tema “duração do trabalho” apresenta-se como um dos mais
importantes do direito do trabalho. Historicamente, é o berço desse ramo
jurídico: as primeiras leis trabalhistas no mundo dizem respeito à
limitação do trabalho para menores e mulheres.
A doutrina costuma apresentar alguns fundamentos para
justificar a duração do trabalho, que reduziremos aos três mais
representativos. O primeiro é de ordem biológica: o trabalho objeto do
direito do trabalho é o prestado por ser humano que, como tal, precisa
repor suas forças periodicamente, sob pena de pôr a perigo a sua
integridade física. O segundo é de ordem social: o trabalhador, enquanto
ser humano, precisa de convívio social, assim, o direito do trabalho cuida
para que o trabalhador tenha tempo livre para o lazer, para o convívio
com sua família e amigos. Também há fundamento econômico para a
limitação do trabalho. Além de produzir mais (aumento da
produtividade), o trabalhador descansado vê diminuídos os riscos nos
acidentes de trabalho e de defeitos nos bens produzidos. Ainda, como
imperativo da sociedade de massa, tempo livre significa possibilidade de
consumo. Os setores de serviços, como se sabe, têm sua demanda
incrementada em períodos de férias, finais de semana etc.

103
2. Manifestação da limitação do tempo de trabalho
A duração do trabalho manifesta-se de três formas. Na
primeira, visa limitar o período consecutivo de prestação laboral, fixando
jornadas e cargas horárias semanais máximas de prestação de serviços. Na
segunda, visa determinar intermitências compulsórias, ou seja, períodos
de repouso e intervalos intra e entrejornadas. Por fim, manifesta-se na
fixação de um repouso anual – as férias.

3. Conceitos
Faz-se relevante especificar alguns conceitos não raramente
confundidos, para boa compreensão do tema:
a) Jornada de trabalho. Oriundo do italiano giorno (dia),
jornada diz respeito ao limite temporal de prestação de serviços no dia.
Portanto, não existe jornada semanal; já que jornada é sempre relativo ao
dia; em contrapartida, jornada diária de trabalho constitui verdadeiro
pleonasmo, termo redundante.
b) Carga horária semanal. Diz respeito ao limite temporal de
prestação de serviços na semana.
c) Horário de trabalho. Diz respeito à hora de início e término
do labor.
Para exemplificar os 3 conceitos, imaginemos um trabalhador
que tenha jornada de 8 horas, carga horária semanal de 40 horas e horário
de trabalho das 8 horas às 18 horas, com intervalo para almoço das 12
horas às 14 horas.

4. Teorias sobre a contagem da duração de trabalho


A primeira vista, temos a predisposição em entender como
tempo de trabalho aquele em que efetivamente estamos trabalhando,
despendendo energia física ou intelectual. Não é assim, no entanto, para o
direito do trabalho brasileiro. A teoria do tempo efetivamente trabalhado
foi superada, na CLT, pela teoria do tempo a disposição. O art. 4 o da CLT
refere expressamente que “considera-se como de serviço efetivo o período
em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou
executando ordens...”. Ou seja, basta o empregado ter, de alguma forma,
sua liberdade de descanso limitada, em função de seu trabalho, para que
haja repercussões em sua duração do trabalho e, consequentemente, na
sua remuneração.

104
Direito do Trabalho

Recentemente, o direito do trabalho incorporou uma terceira


teoria, a do tempo in itinere. Satisfeitos determinados requisitos legais –
os quais veremos adiante – pode o tempo que o empregado gasta em
locomoção de sua casa para o seu trabalho, e vice-versa, contar como de
serviço efetivo e, consequentemente, ser remunerado. É o que dispõem os
arts. 58 § 2o, e 294 da CLT.

5. Duração do trabalho ordinária no Brasil


No Brasil, dispõe a Constituição Federal, em seu art. 7o, XIII,
que a jornada ordinária é de 8 horas, enquanto que a carga horária
semanal é de 44 horas. São os limites ordinários permitidos como regra
(há exceções), mas nada impede que as partes negociem jornadas e cargas
horárias semanais inferiores.
O controle desses limites máximos, para os estabelecimentos (e
não empresas) com mais de 10 empregados, é feito individualmente pelos
empregadores, através de cartões ponto ou qualquer outro tipo de registro
autorizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 74, CLT). As
Portarias 1.510/2009 e 2.686/2011 (MTE) estabelecem a obrigatoriedade
do registro eletrônico de ponto a partir de 2012. Para os estabelecimentos
com até 10 empregados, basta a fixação dos horários em quadros visíveis
no ambiente de trabalho, caso em que a lei não determina a pré-
constituição de prova ao empregador.
Nos termos da Súmula 338 do TST, é ônus do empregador que
conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho
na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos
controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada
de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. A presunção
de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento
normativo, pode ser elidida por prova em contrário. Ainda, os registros de
ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são
inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às
horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da
inicial se dele não se desincumbir.
Por fim, ilustre-se que, nos cartões ponto, devem estar
especificados também os períodos de intervalos e repousos intrajornadas,
sob pena de se presumir que os mesmos não foram concedidos.

105
6. Profissões com regulamentação especial
A legislação trabalhista prevê jornadas de trabalho e/ou cargas
horárias semanais diferenciadas para determinadas profissões. Ao final
deste capítulo consta quadro indicativo destas profissões e respectivas
regras aplicáveis.

7. Jornada suplementar /extraordinária


Jornada extraordinária é aquela em que o empregado excede a
sua jornada contratual ordinária, excetuados os casos de jornada
compensatória. A jornada extraordinária enseja ao empregado um
adicional de 50%, no mínimo, sobre o período excedente laborado (art. 7º,
XVI, CRFB).
A primeira questão que surge quanto ao tema diz respeito a se
todo o período que exceder os limites ordinários corresponderá
necessariamente à jornada extraordinária. Por exemplo, suponhamos que
o empregado, ao término de sua jornada ordinária, dirija-se ao vestiário
para trocar de roupa e apenas após registra no cartão ponto o término de
sua jornada, que apresentará, portanto, minutos excedentes ao limite
ordinário: terá ele direito ao adicional correspondente a esses limites
excedentes?
Em um primeiro momento, a tendência jurisprudencial foi de
aplicação do Código Civil a essa questão, que estabelece a regra de que os
prazos em horas contam-se minuto a minuto (art. 125, § 4º, Código Civil
de 1916, vigente à época). Teria, portanto, o empregado direito a horas
extras sobre os minutos excedentes registrados nos cartões ponto. Em um
segundo momento, solidificou-se jurisprudência em sentido diverso: por
uma questão de “bom senso”, as variações de até 5 minutos no cartão
ponto não deveriam ser consideradas como horas extras (Súmula 366,
TST). Atualmente, o art. 58, § 1o, da CLT pacifica a questão,
estabelecendo que “não serão descontadas nem computadas como jornada
extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes
de cinco minutos, observado o limite de dez minutos diários”. Ou seja,
pode o empregado antecipar o início de sua jornada em até 5 minutos e,
no mesmo dia, exceder seu término por igual período, sem que isso
implique horas extras, pois foram respeitados os limites previstos em lei.
Diferentemente, se o empregado antecipa 3 minutos sua jornada, avança 3
minutos de seu intervalo de almoço, e, ainda, termina sua jornada com 5
minutos de atraso, embora em nenhum momento tenha excedido de 5
minutos consecutivos, no dia, laborou a mais 11 minutos, tendo, portanto,
direito a 11 minutos de horas extras. Da mesma forma, o empregado que

106
Direito do Trabalho

antecipa 5 minutos o início da jornada e posterga seu término em 6


minutos terá direito a 11 minutos de horas extras.
Note-se que a lei determina que “não serão descontadas nem
computadas” as variações de horário. Assim, os atrasos de 5 minutos
consecutivos do empregado até o limite de 10 minutos no dia não poderão
ser descontados de seu salário.
Ainda quanto ao tema, a OJ 372 da SDI-1 do TST estabelece
que a partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou
o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em
convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que
antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das
horas extras.
Feita a ressalva do art. 58, § 1º, da CLT, podemos dizer que a
lei brasileira prevê duas hipóteses de aumento da jornada de trabalho que
ensejarão o pagamento do adicional: acordada ou bilateral e por
necessidade imperiosa.

7.1. Jornada (suplementar) extraordinária acordada ou


bilateral
Nessa espécie de prestação de serviços suplementares, a lei não
exige um motivo justificador específico. Se o empregador demandar
serviços além dos ordinários, apenas deverá propô-los ao empregado,
mediante ajuste individual escrito ou através de instrumento coletivo
negociado, podendo o empregado recusar-se legitimamente, sem que
deste ato lhe resulte qualquer consequência negativa 40. Ainda, estabelece
a lei que a prestação de serviços suplementares mediante acordo não
poderá exceder de 2 horas (art. 59, CLT). Portanto, se o empregado labora
ordinariamente 6 horas por dia, sua jornada, nessa hipótese, poderá ser no
máximo de 8 horas.
Ressaltamos, no entanto, haver entendimento segundo o qual o
disposto no art. 59 da CLT deva ser interpretado, sistematicamente, em
relação ao art. 58, que fixa em 8 horas a jornada contratual. Assim, seria
possível a prestação extraordinária de 2 horas, em relação a uma jornada
de 8 horas; o limite, portanto, não seria de 2 horas, independente da
jornada do empregado, e sim de 25% da jornada. Nestes termos, sendo a
jornada ordinária de 6 horas, o total de labor extraordinário seria de 1
hora e 30 minutos.

40 Ou seja, neste caso, a recusa em contratar a prestação extraordinária não configura, por si
só, justa causa por insubordinação.

107
Nos termos da OJ 415 da SDI-1 do TST, a dedução das horas
extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode
ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total
das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do
contrato de trabalho.

7.2. Jornada extraordinária por necessidades


imperiosas
Estabelece o art. 61 da CLT que “ocorrendo necessidade
imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou
convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para
atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja execução
possa acarretar prejuízo manifesto”.
Portanto, estabelece a lei trabalhista duas hipóteses de
prestação de serviços extraordinários por necessidade imperiosa: força
maior e realização ou conclusão de serviços inadiáveis. A força maior
está definida no art. 501 da CLT como “todo acontecimento inevitável,
em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não
concorreu, direta ou indiretamente”. É o caso, por exemplo, de tormentas
que provocam distúrbios na rede elétrica de uma determinada localidade,
obrigando os empregados da empresa responsável pela manutenção a
acionar seus empregados em regime extraordinário, sob pena de prejuízos
a toda comunidade.
Já o serviço inadiável está definido no próprio art. 61 da CLT,
a saber, aquele cuja inexecução possa causar prejuízos manifestos ao
empregador. É o caso, por exemplo, da chegada de uma carga perecível
ao final do expediente ordinário dos empregados. Nesse caso, se não
houver o imediato tratamento da carga, esta poderá se perder, trazendo ao
empregador consideráveis prejuízos.
A prestação de serviços extraordinários por necessidade
imperiosa independe de prévio acordo escrito entre as partes. Insere-se no
contexto do jus variandi do empregador, que pode exigir o labor sempre
que houver a real necessidade tipificada na lei. Portanto, a recusa do
empregado caracteriza ato de indisciplina ou insubordinação, passível de
punição do empregado, salvo se houver um justo e forte motivo que
justifique sua negativa.
Embora não haja necessidade de prévio acordo escrito, a lei
estabelece que a prestação de serviços extraordinários para atendimento
de necessidade imperiosa deve ser comunicada no prazo de 10 dias à
SRTE, ou justificada no momento da fiscalização (se houver), nos termos

108
Direito do Trabalho

do art. 61, § 1o da CLT. Ainda, estabelece o § 2o do mesmo artigo que, no


caso de serviço inadiável, a soma das jornadas ordinária e extraordinária
não poderá exceder 12 horas. Embora a lei silencie quanto a um limite
eventualmente aplicável às situações de força maior, é possível a estender
o mesmo limite de 12 horas para estes casos 41.
O mesmo entendimento que prega uma “interpretação
sistemática” destes limites temporais, referido anteriormente, seria
aplicável também nas situações de necessidade imperiosa. Assim,
conforme a posição adotada, poderíamos compreender o limite de 12
horas: (a) em números absolutos, ou seja, uma jornada ordinária de 6
horas poderia ser acrescida de mais 6 horas em razão de uma necessidade
imperiosa; (b) como sinônimo de 4 horas (pois legalmente estabelecido
tendo como referência a jornada ordinária de 8 horas), ou seja, o
empregado com uma jornada ordinária de 6 horas poderia laborar, em
razão de uma necessidade imperiosa, até 10 horas; (c) ou ainda como
sinônimo de 50% (pois, em relação a uma jornada de 8 horas, 4 horas
representa um acréscimo de 50% no tempo de prestação de serviços), ou
seja, para o empregado cuja jornada contratual seja de 6 horas, o
acréscimo por necessidade imperiosa seria de até 3 horas (9 horas no
total).
Por fim, em função do art. 7 o, XVI, da Constituição Federal,
em qualquer hipótese de prestação de serviços extraordinários há a
obrigação de pagamento de adicional correspondente. Assim, ocorrendo
necessidade imperiosa – seja por motivo de força maior, seja para atender
ou concluir serviços inadiáveis – o adicional será devido, em que pese a
CLT estipular de forma diversa (art. 61, §2º).

7.3. Ilicitude das horas extras


A lei impõe uma série de requisitos para a prestação de
serviços extraordinários. Já vimos alguns deles: exigência de prévio
acordo escrito entre empregado e empregador (como regra) e
comunicação à autoridade competente (para os casos de necessidade
imperiosa). Além destas exigências formais, a lei impõe restrições: a hora
extra não pode exceder a 2 horas por dia (como regra) ou à diferença entre
12 horas e a jornada ordinária (nos casos de necessidade imperiosa).

41 Neste sentido, BARROS, Alice M. de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005,
p. 623. Já Martinez entende que, no caso de força maior, o serviço extraordinário não tem
limitação preestabelecida. Ainda, para este autor, seja no caso de força maior, seja no caso de
serviço inadiável, apenas o tempo excedente às duas primeiras horas de serviço suplementar
estariam dispensados de prévio acordo entre as partes. MARTINEZ, Luciano. Curso de direito
do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 295-296.

109
Há, ainda, outras restrições. O trabalhador adolescente, menor
de 18 anos, somente poderá prestar jornada extraordinária por motivo de
força maior (art. 413, II, CLT); e, nas atividades insalubres, quaisquer
prorrogações dependem de prévia autorização da autoridade competente
em matéria de higiene do trabalho (art. 60, CLT).
Não atendidas as formalidades ou desrespeitados os limites
legais, a jornada extraordinária incorre em ilicitude. No entanto, para o
empregado, tal ilicitude não acarreta nenhuma vantagem adicional. Por
exemplo, se o empregado presta serviços extraordinários sem prévio
acordo escrito, ou excede o limite de 2 horas sem haver necessidade
imperiosa, não deixará de receber o correspondente adicional pelo período
trabalhado, apesar da ilicitude (Súmula 376, TST), mas não receberá nada
além do pagamento das horas com o adicional. A lei impõe uma punição
administrativa ao empregador que descumpre as formalidades e
limitações legais, qual seja, multa a ser aplicada pela SRTE (cujo valor
não reverte para o empregado, e sim para o Estado), nos termos do art. 75
da CLT.

8. Jornada compensatória
Esta modalidade de jornada, como pode ser percebido a partir
da sua própria denominação, pauta-se pela compensação, na qual o
serviço excedente à jornada ordinária é contraprestado com folgas
proporcionais, e não com remuneração adicional, como ocorre nas horas
extras. Assim, no regime de compensação, o empregado que um dia
cumpre 9 horas de labor e, no dia seguinte, 7 horas, não terá remuneração
adicional a receber.
Nos termos do art. 59, §2º da CLT, no regime de compensação
de jornadas, não será ultrapassado o limite de 10 horas por dia. O
entendimento que prega uma “interpretação sistemática” dos limites
temporais, referido anteriormente, pode ser aqui invocado. Assim,
conforme a posição adotada, poderíamos compreender o limite de 10
horas: (a) em números absolutos, ou seja, uma jornada ordinária de 6
horas poderia ser acrescida de mais 4 horas, consubstanciando este o
entendimento mais aplicado; (b) como permissão para um acréscimo de 2
horas (pois legalmente estabelecido tendo como referência a jornada
ordinária de 8 horas prevista no art. 58 da CLT), ou seja, o empregado
com uma jornada contratual de 6 horas poderia laborar, durante a
compensação, até 8 horas; (c) ou ainda, como permissão para um
acréscimo de 25% (pois, em relação a uma jornada de 8 horas, 2 horas
representa um acréscimo de 25% no tempo de prestação de serviços), ou
seja, para o empregado cuja jornada contratual seja de 6 horas, o

110
Direito do Trabalho

acréscimo de serviços durante a compensação seria de até 1 hora e 30


minutos (7 horas e 30 minutos no total).
Originalmente a jornada compensatória era hebdomadária, ou
seja, a compensação era realizada dentro da semana. Em geral, tratava-se
de recurso largamente utilizado no interesse do empregado, propiciando
folgas aos sábados e uma semana de trabalho com 5 dias. Todavia as
alterações realizadas a partir de 1998 no art. 59, § 2º, ampliando o prazo
de compensação, trouxeram enormes discussões, principalmente sobre o
instrumento necessário para instituição da compensação no modelo mais
extenso, conhecido como “banco de horas”. Em que pese todas as
discussões perpetradas, entendemos que as celeumas foram afastadas a
partir da alteração da Súmula 85 do TST, que passou a ter a seguinte
redação:
Compensação de Jornada.
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por
acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se
houver norma coletiva em sentido contrário.
III. O mero não atendimento das exigências legais para a
compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante
acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas
excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada
máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de
compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que
ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como
horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação,
deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho
extraordinário.
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime
compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode
ser instituído por negociação coletiva.

Assim, sustentamos que existem duas modalidades de


compensação:
a) a “simples” (ou stricto sensu), realizada dentro da semana,
ou ainda, excepcionalmente, em até duas semanas, no caso da

111
denominada “semana espanhola” (OJ 323 SDI-1, TST42), podendo ser
estabelecidas por acordo individual escrito, salvo acordo coletivo ou
convenção coletiva em contrário (Súmula 85, I e II, TST);
b) no modelo de “banco de horas”, quando a compensação se
der em períodos mais dilatados, de até um ano, podendo ser estabelecida
apenas por convenção ou acordo coletivos (Súmula 85, V, TST).
Enquanto a compensação semanal é, em geral, utilizada no
interesse do próprio trabalhador, o “banco de horas”, vem na esteira da
flexibilização do direito laboral, pois busca adaptar o ritmo de serviço na
cadeia produtiva aos imperativos da nova realidade do mundo do
trabalho. Há diversas atividades que produzem a partir de picos de
consumo, ou seja, a demanda de mercado é variável. Sendo assim, com o
banco de horas, a jornada de trabalho pode adaptar-se aos períodos de
expansão e de retração do mercado consumidor que ditam a produção.
Nos períodos de grande produtividade, o empregado labora mais do que o
regularmente contratado, enquanto que, nos períodos de menor
produtividade, trabalha menos do que o avençado. Se, na média, a sua
carga horária corresponder ao estabelecido contratualmente, não lhe será
devido adicional nos dias em que tenha laborado a mais.
A lei trabalhista estabelece que a compensação no regime de
“banco de horas” deve ocorrer, no máximo, em um ano. Em função do
longo prazo, é possível empregados que laborem neste regime terem seus
contratos extintos antes de haver a efetiva compensação. Suponhamos que
o empregado tenha firmado acordo escrito para jornada compensatória,
em que se dispunha a laborar, durante 3 meses, 2 horas a mais por dia,
para que diminuísse proporcionalmente a jornada após 5 meses; no
entanto, antes do prazo previsto de compensação, o empregado fora
despedido. Trata-se de um típico caso em que o empregado tem extinto
seu contrato com “crédito de horas” (excedente trabalhado). Para casos
como esse, o § 3o do art. 59 da CLT estabelece que “na hipótese de
rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação
integral da jornada extraordinária (...), fará o trabalhador jus ao
pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da
remuneração na data da rescisão”. Em outras palavras, o excedente
trabalhado e não compensado será remunerado como se serviço
extraordinário fosse, com o respectivo adicional.

42 OJ 323 SDI-1, TST: Acordo de compensação de jornada. “Semana espanhola”.


Validade. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a
denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40
horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

112
Direito do Trabalho

Ainda com relação ao crédito de horas na extinção contratual,


uma consideração deve ser feita. Em primeiro lugar, a lei utiliza a
expressão “extinção” do contrato, não especificando de que espécie
(pedido de demissão, despedida por justa causa, despedida sem justa
causa etc.). Portanto, defendemos que não importa o motivo pelo qual o
contrato se extinguiu: mesmo que o empregado tenha dado causa para o
término da relação contratual (despedida por justa causa), fará ele jus à
remuneração correspondente às horas não compensadas.
Com relação ao “débito” de horas por ocasião da extinção do
contrato – ou seja, na hipótese de o empregado ter inicialmente trabalhado
a menos e, antes de se iniciar o período de trabalho excedente para que
houvesse a compensação, ocorre a extinção contratual – a lei silencia.
Aplica-se, portanto, a regra estampada no art. 2 o da CLT, segundo a qual
o empregador é quem assume os riscos econômicos da atividade. Assim,
não poderá o empregador compensar as horas devidas pelo empregado
com outras verbas de natureza rescisória, devendo o mesmo arcar com os
prejuízos da extinção não inicialmente prevista.
No caso de empregados adolescentes, menores de 18 anos, o
regime compensatório somente é admitido semanalmente, desde que por
convenção ou acordo coletivo e observando-se o limite de 2 horas diárias
(art. 413, I, CLT).
Ainda, conforme dispõe o art. 60 da CLT, nas atividades
insalubres, “quaisquer prorrogações” de horário só poderão ser acordadas
mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de
higiene do trabalho. Com o cancelamento da Súmula 349 do TST, em
2011, podemos concluir que esta exigência também se estende às jornadas
compensatórias, não podendo ser suprida com convenção ou acordo
coletivo.

9. Prorrogação da jornada em decorrência de


interrupção do trabalho resultante de causas acidentais
ou de força maior
Trata-se, esta situação, de um evento acidental ou de força
maior que impossibilita, por certo período, a continuidade de prestação
dos serviços. Suponhamos que um determinado estabelecimento se situe
em local de difícil acesso, e um evento acidental ou de força maior
provoque a queda da única ponte que dava acesso ao local. Nesse caso,
até que a ponte seja reparada, os serviços deverão se interromper, por
absoluta impossibilidade.

113
Para casos como este, a CLT permite que, cessada a causa
acidental ou de força maior que impossibilitou a continuidade da
prestação laboral, haja a recuperação dos serviços em regime de
compensação. Mas, para tanto, a interrupção dos serviços deve ser
provocada por causas imprevistas e estranhas à vontade das partes.
Para a reposição do serviço interrompido por causas acidentais
ou de força maior, estabelece a Consolidação que a duração do trabalho
poderá ser prorrogada pelo tempo máximo de 2 horas diárias, durante 45
dias por ano (não necessariamente ininterruptos). Nesse caso, também não
há a exigência de prévio acordo escrito entre empregado e empregador,
mas sim de prévia autorização da autoridade competente (SRTE),
conforme estabelece o art. 61, § 3o, da CLT. Portanto, uma vez autorizada
a compensação, também não poderá o empregado recusar-se a ela, salvo
se manifestar justo e forte motivo obstativo do jus variandi patronal.
Há discussão sobre o cabimento do pagamento do adicional de
horas extras sobre a prorrogação do labor prestado nestas condições, pois
é controvertida a classificação desta modalidade; alguns a enquadram
como mera forma de compensação de jornada e outros como prestação de
labor extraordinário. Exemplificativamente, são contrários ao pagamento
do adicional de horas extras: Arnaldo Sussekind 43 e Homero Silva44;
favoráveis: Maurício Delgado45 e Sérgio Martins46.

10. Jornada a tempo parcial


Trabalho em regime de tempo parcial (part time) é aquele em
que o empregado labora, no máximo, 25 horas na semana. É o que
estabelece o art. 58-A da CLT. A lei, portanto, não fixa limite de horas
laboradas por dia – que portanto será de 8 horas – devendo apenas não
ultrapassar o máximo de 25 horas na semana.
A adoção desta modalidade possibilita que o empregador
contrate trabalhadores por no máximo 25 horas semanais, não
importando, por exemplo, se o empregado irá laborar 8 horas durante 3
dias ou 4 horas de segunda-feira à sábado. Em função do tempo reduzido,
o empregado receberá salário reduzido, proporcionalmente a sua jornada,
se comparado com seus colegas que laboram em tempo integral (art. 58-

43 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 832.
44 SILVA, Homero Batista da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2009, v.II, p.86-87.
45 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009,
p. 836.
46 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 535.

114
Direito do Trabalho

A, § 1o, CLT). No entanto, como se trata de uma condição especial de


trabalho, o regime de tempo parcial deverá estar expressamente anotado
na CTPS do empregado nos termos do art. 29 da CLT.
A lei igualmente autoriza que os empregados contratados em
regime integral convertam seu contrato para o regime de trabalho parcial,
com a correspondente redução proporcional de salários. Para tanto, o
empregado deverá manifestar sua anuência nos termos e condições
previstas em instrumento coletivo previamente estabelecido (art. 58-A, §
2o, CLT). Do contrário, ausente o instrumento coletivo ou a manifestação
expressa do empregado, poderá interpretar-se a alteração como cláusula
contratual de redução de jornada e de manutenção integral do salário.
Por fim, como se trata de mecanismo visando a redução do
desemprego, a lei expressamente veda a prestação de serviços
extraordinários para os empregados contratados em regime de tempo
parcial (art. 59, § 4o, CLT). Ainda, as férias do trabalhador em regime de
tempo parcial serão de duração mais reduzida que a dos demais
trabalhadores (art. 130-A, CLT), conforme será visto no capítulo
pertinente.

11. Jornada noturna


A lei trabalhista considera jornada noturna aquela compreen-
dida entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte (art. 73, § 2 o,
CLT). Para o serviço prestado neste período, o empregado terá um
acréscimo de 20%, a título de adicional noturno.
Para esta jornada, a lei estabeleceu a hora ficta noturna. Cada
52 minutos e 30 segundos trabalhados serão considerados como uma hora
(art. 73, § 1o, CLT). Justamente em função desta hora ficta, o empregado
que, hipoteticamente, inicia sua jornada às 22 horas e a termina às 5 horas
receberá o equivalente a 8 horas trabalhadas. Em termos reais, o
empregado laborou apenas 7 horas de 60 minutos cada; no entanto, como
a hora trabalhista noturna é de 52 minutos e 30 segundos, a sua jornada
será considerada de 8 horas (8 x 52 min. e 30 seg. = 7 x 60 min.). Esta
jornada reduzida justifica-se pela fadiga inerente ao serviço noturno.
Inicialmente, dúvida pairou sobre a recepção do art. 73, § 1 o, da
CLT pela atual Constituição Federal. Para pacificar a questão, surgiu a OJ
127, SDI-1, do TST, com a seguinte redação: “Hora reduzida noturna.
Subsistência após a CF/88. O art. 73, § 1º, da CLT, que prevê a redução
da hora noturna, não foi revogado pelo inciso IX do art. 7º da CF/88”.

115
Conforme Cassar, a redução da hora para 52 min. e 30 seg. não deve ser
aplicada aos intervalos concedidos no período noturno 47.
O art. 73, § 4o, da CLT estabelece a seguinte regra: “nos
horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e
noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e
seus parágrafos”. Assim, suponhamos o empregado que inicia seu labor
às 17 horas, com jornada de 8 horas. Irá trabalhar até às 21 horas
ininterruptamente, totalizando a metade de sua jornada de trabalho (4
horas ou 240 min.). A partir das 21 horas, terá um intervalo para descanso
de uma hora e posteriormente irá laborar o restante de sua jornada – 4
horas – que totalizará 210 min. (4 x 52 min. e 30 seg.). Este é um típico
exemplo de horário misto, e, neste caso, o adicional somente será cabível
no labor a partir das 22 horas, assim como a hora reduzida noturna será
computada somente a partir deste horário. Em princípio, esta regra
também é cabível em horários mistos em que o trabalho inicia antes das 5
horas, ou seja, no período noturno, estendendo-se ao período diurno48.
Quanto à prorrogação de horário (serviços extraordinários, por
exemplo), estabelece o art. 73, § 5 o, da CLT, vagamente, que “às
prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo”.
Diante da falta de clareza na redação do referido parágrafo, sedimentou-se
jurisprudência entendendo pelo cabimento do adicional noturno ao
serviço extraordinário que se estende ao período diurno (Súmula 60, II,
TST49). Assim, caso o empregado labore ordinariamente das 22 horas às 5
horas, e extraordinariamente após as 5 horas, receberá não apenas o
adicional pelo serviço extraordinário, mas também pelo serviço noturno.
Por exegese da referida orientação jurisprudencial, e tendo em
vista o princípio do in dubio pro operario, entendemos cabível também a
hora ficta sobre a prorrogação. Assim, no exemplo anterior, se o
empregado labora extraordinariamente das 5 horas às 7 horas, terá direito
a 2 horas e 15 minutos com os adicionais noturno e por serviços
extraordinários.
O TST entende ainda, como se infere da OJ 388 da SDI-1, que
o empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de

47 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Ímpetus, 2011, p. 688.
48 Referimos “em princípio”, pois cabe ressaltar entendimento contrário. Há quem defenda que
os horários mistos que se iniciem dentro do período noturno e se estendam para o período
diurno (após as 5 horas) sejam mais penosos e, assim, o adicional e a hora ficta seriam
devidos sobre todo o período.
49 Súmula 60, II, TST: Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada
esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da
CLT.

116
Direito do Trabalho

descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao


adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.
Por fim, cabe referir a Súmula 265 do TST, que consolida a
seguinte regra: “A transferência para o período diurno de trabalho implica
a perda do direito ao adicional noturno”. Por maior que seja o tempo em
que o trabalhador prestou serviços no horário noturno, havendo a
transferência para o horário diurno, há a perda do adicional.
O trabalhador rural possui especificidade em relação à jornada
noturna, no que reportamos o leitor ao capítulo referente ao rurícola.

12. Turnos ininterruptos de revezamento


Labora em turnos ininterruptos de revezamento o empregado
cuja atividade empresarial para a qual preste seus serviços não tem
solução de continuidade – ou se o tem, restringe-se ao repouso semanal
remunerado ou aos intervalos intrajornadas para descanso e alimentação.
É o caso, por exemplo, dos hospitais. Para viabilizar a continuidade da
atividade, a empresa organiza seus empregados em turnos, que se
revezam ao longo do tempo, ininterruptamente, conforme escala
previamente estabelecida. Daqui surge uma característica essencial à
configuração do turno ininterrupto de revezamento: além da continuidade
da atividade empresarial, deve haver a variação no horário de labor dos
empregados, em virtude do revezamento ininterrupto dos turnos.
Sobre a configuração dos turnos ininterruptos de revezamento,
importante mencionar o estabelecido na Súmula 360 do TST: “A
interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada
turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de
revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da
CF/1988”. Assim, o fato de a empresa folgar um dia da semana para
repouso semanal não descaracteriza o turno ininterrupto de revezamento,
desde que, nos dias operantes, o horário dos empregados seja variável,
conforme a escala de revezamento. Sobre esta mesma questão devemos
também citar a OJ 360 da SDI-1 do TST:
Turno ininterrupto de revezamento. Dois turnos. Horário diurno e
noturno. Caracterização. Faz jus à jornada especial prevista no art.
7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em
sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de
trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno
e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à
saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva
de forma ininterrupta.

117
Tendo em vista a penosidade inerente à prestação laboral
nestas condições, decorrente da constante alteração de horários,
determinou a Constituição Federal de 1988 que a jornada ordinária nos
turnos ininterruptos de revezamento será de, no máximo, 6 horas, salvo
negociação coletiva (art. 7º, XIV).
O regime de turno ininterrupto de revezamento opera,
exemplificativamente, da seguinte forma: suponhamos que uma empresa
desempenhe sua atividade 24 horas por dia. Para viabilizar a continuidade
empresarial, os seus empregados são organizados em 5 equipes de
revezamento: a equipe A labora das 0 hora às 6 horas; a equipe B, das 6
horas às 12 horas; a equipe C, das 12 horas às 18 horas; a equipe D, das
18 horas a 0 hora do dia seguinte; a equipe E, inicia logo a seguir e
finaliza seu turno às 6 horas. A partir daí, novamente a equipe A inicia o
labor, e o revezamento é reiniciado. Em nosso exemplo, a equipe A, em
um dia, laborou da 0 hora às 6 horas; no dia seguinte, das 6 horas às 12
horas, e assim sucessivamente, conforme a escala de revezamento,
alternando seu horário de trabalho.
Como visto, a Constituição permite a alteração do limite de 6
horas mediante negociação coletiva. Assim, com a participação das
representações sindicais, a jornada em turnos ininterruptos pode ser
ampliada para 8 horas, conforme dispõe a Súmula 423 do TST 50. Seja
qual for o regime especial de trabalho estabelecido nos turnos
ininterruptos de revezamento, a norma coletiva não tem eficácia
retroativa51.
Ainda, é costume em certas categorias que laboram neste
mesmo regime a fixação de jornadas de trabalho ainda mais dilatadas,
mediante folga compensatória. É o caso de regimes como o de 12 horas
de trabalho por 36 horas de folga (“12x36”), ou outros análogos. Muito já
se discutiu sobre a validade destes regimes de trabalho, sendo que
atualmente os mesmos são majoritariamente aceitos pela jurisprudência,

50 Súmula 423 do TST: Turno ininterrupto de revezamento. Fixação de jornada de


trabalho mediante negociação coletiva. Validade. Estabelecida jornada superior a seis horas
e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a
turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como
extras.
51 OJ 420 SDI-1 TST: Turnos ininterruptos de revezamento. Elastecimento da jornada de
trabalho. Norma coletiva com eficácia retroativa. Invalidade. É inválido o instrumento
normativo que, regularizando situações pretéritas, estabelece jornada de oito horas para o
trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.

118
Direito do Trabalho

desde que fixados por negociação coletiva. Neste sentido, dispõe a


Súmula 444 do TST:
Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36.
Validade. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas
de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada
exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção
coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos
feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de
adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima
segunda horas.

É entendimento consolidado segundo o qual o empregado que


labore em regime de revezamento, nos turnos compreendidos entre 22
horas e 5 horas do dia seguinte, terá direito ao adicional noturno. É o que
revela a Súmula 213 do STF: “É devido o adicional de serviço noturno,
ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento”. No regime de
12x36 que compreende a totalidade do período noturno, o empregado tem
direito ao adicional noturno mesmo sobre as horas trabalhadas após as 5
horas (OJ 388 SDI-1, TST). Também está sedimentado o entendimento de
aplicação da hora reduzida noturna de 52 minutos e 30 segundos aos
trabalhadores em turnos ininterruptos de revezamento, através da OJ 395
da SDI-1 do TST.

13. Regime de sobreaviso


Caracteriza-se o sobreaviso quando o empregado, após o
término de sua jornada ordinária ou extraordinária no local de trabalho,
põe-se à disposição do empregador, onde quer que se encontre, para
retornar ao serviço, se necessário. O regime de sobreaviso está regulado
na CLT apenas para os ferroviários52. No entanto, por analogia, aplica-se
também, em regra, às demais categorias de empregados.
A caracterização do regime de sobreaviso pressupõe algumas
características, quais sejam:
a) término da jornada e saída do local de trabalho – pois o
sobreaviso se caracteriza pela expectativa de o empregado ser chamado,
e não pelo trabalho efetivo. Se o empregado for chamado ao serviço,
cessa o sobreaviso e se inicia o trabalho efetivo; se o empregado fica

52 Art. 244, § 2º, CLT “Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em
sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de
‘sobreaviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de ‘sobreaviso’, para todos os
efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário-hora normal”.

119
aguardando ordens dentro do estabelecimento da empresa, não estará
caracterizado o sobreaviso, mas sim tempo à disposição do empregador, a
ser pago com o valor integral ao empregado, nos termos do art. 4o da
CLT;
b) limitação ao descanso do empregado – como pode ser
chamado a qualquer tempo, em seu horário de intervalo ou repouso, o
empregado tem sua liberdade restringida, e, por exemplo, não pode
realizar viagens longas ou se apresentar incomunicável. O TST, até 2012,
tinha entendimento consolidado segundo o qual o fato de o empregado
portar “bip”, “pager”, telefone celular ou outros equipamentos eletrônicos
não caracterizaria o sobreaviso, uma vez que a redação legal exige que o
empregado permaneça em sua residência aguardando o chamado; no
entanto, este posicionamento foi alterado com a Resolução 185/2012, que
conferiu a seguinte redação à Súmula 428:
Sobreaviso. Aplicação analógica do art. 244, § 2º da CLT.
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos
pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de
sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e
submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou
informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente,
aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante
o período de descanso.

Como se pode observar, a súmula não acolhe a tese do


“sobreaviso tácito” (item I), exigindo a comunicação expressa de
disponibilidade, embora não mais requeira a permanência do empregado
em sua residência (item II).
A escala de sobreaviso será, no máximo, de 24 horas (art. 244,
§2º, CLT). Enquanto o empregado estiver de sobreaviso – ou seja, fora do
local de trabalho aguardando ordens – receberá 1/3 de seu salário.
Ressalte-se: não é o salário somado a um adicional de 1/3, mas sim um
terço (33,33%) do que normalmente recebe. Nos termos da Súmula 132,
II, TST, “durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em
condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional
de periculosidade sobre as mencionadas horas”. Se efetivamente for
chamado para prestar serviços, passará, enquanto perdurar esta condição,
a receber a remuneração integral (valor do salário e eventuais adicionais

120
Direito do Trabalho

cabíveis, como hora extra e noturno). Se não for chamado, continuará


recebendo apenas 1/3 do salário enquanto durar o sobreaviso.

14. Jornada in itinere


As horas in itinere, também chamadas de horas de percurso ou
horas de deslocamento, dizem respeito ao tempo despendido pelo
trabalhador no trajeto entre sua residência e o local de trabalho e vice-
versa, que, sob determinadas condições, é computado como de jornada
efetiva de trabalho.
Inicialmente, a teoria do tempo in itinere apenas estava
contemplada na CLT para os empregados de minas de subsolo, conforme
apreendemos do art. 294 do referido diploma legal: “O tempo despendido
pelo empregado da boca da mina ao local de trabalho e vice-versa será
computado para efeito de pagamento do salário”.
Analogicamente, o TST estendeu a regra do art. 294 para todos
os empregados, mas estabeleceu os seguintes requisitos (cumulativos)
previstos na Súmula 90, I: a) somente será computado o percurso in
itinere se o empregado estiver em condução fornecida pelo empregador,
seja esta gratuita ou não; b) somente será computado o percurso in itinere
se o local de trabalho for considerado de difícil acesso ou não servido por
transporte público regular.
A partir de 2001, o direito à percepção das horas in itinere foi
legalmente regulamentado no art. 58, § 2º, da CLT, sem alterações
quando em comparação com o estabelecido inicialmente na Súmula 90, I,
do TST.
O primeiro requisito essencial para a percepção das horas in
itinere é o fornecimento de transporte pelo empregador ao empregado. É
irrelevante a circunstância de o empregador cobrar do empregado, total ou
parcialmente, pela concessão do transporte: o primeiro requisito para a
jornada in itinere estará configurado pela simples concessão de transporte
patronal, a título oneroso ou gratuito (Súmula 320, TST). Não terá direito
o empregado que se dirige ao trabalho em sua condução pessoal, ou em
qualquer outra não fornecida pelo polo patronal. Também é importante a
circunstância do veículo fornecido pelo empregador ser conduzido por
terceiros – o veículo individual fornecido pela empresa não configura
jornada in itinere.
O segundo requisito essencial é o local de trabalho situar-se em
lugar de difícil acesso ou não haver, para o mesmo, transporte público
regular. Ou seja, mesmo que haja transporte público regular, terá direito

121
às horas in itinere o empregado, se o estabelecimento empresarial estiver
situado em local de difícil acesso 53, desde que haja o transporte fornecido
pelo empregador. Da mesma forma, não sendo considerado de difícil
acesso, terá direito às horas in itinere se não houver transporte público,
havendo concessão de transporte pelo empregador.
Em 2006, houve a inclusão, pela Lei Complementar 123, do §
3º no art. 58, dispondo que: “Poderão ser fixados, para as microempresas
e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva,
em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil
acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido
pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração”.
Em que pese estas inclusões na legislação, vários aspectos
referentes à jornada in itinere ainda estão presentes apenas na
jurisprudência dos tribunais. O TST entende que se o horário do
transporte público for incompatível com o início ou término da jornada de
trabalho do empregado há direito às horas in itinere (Súmula 90, II) –
desde que haja o transporte concedido pelo empregador. No entanto, o
TST não considera que a insuficiência de transporte público gere o
cômputo do tempo de deslocamento na jornada do trabalhador, como por
exemplo, demanda excessiva de passageiros para uma determinada linha
de ônibus, (Súmula 90, III).
Havendo transporte público em apenas parte do trajeto do
empregado, de sua casa ao trabalho, o direito às horas in itinere será
parcial. Assim, apenas o percurso não assistido pelo transporte público
ensejará o direito, mesmo que a condução fornecida pelo empregador
alcance todo o trajeto (Súmula 90, IV, TST). Ainda, cabe o direito às
horas in itinere nas empresas com grandes dimensões, quando o tempo
necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o
local de trabalho supere o limite de 10 minutos diários (Súmula 429 do
TST). Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada
de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como
extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo (Súmula 90,
V, TST).

53 Horas in itinere. Conceito de difícil acesso. A localização do domicílio do empregado e o


local de trabalho, bem como a habitualidade do início ou término da jornada por volta da meia-
noite, são aspectos significativamente relevantes para a caracterização da dificuldade de
deslocamento por meio de transporte coletivo notoriamente escasso na madrugada, além de
mais perigoso. Aplica-se à hipótese, portanto, o conceito de acesso invariavelmente dificultado
em razão do horário (TRT/SP 20010033550 AI - Ac. 08ªT. 20010305615).

122
Direito do Trabalho

Capítulo V

INTERMITÊNCIAS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS:


REPOUSOS E INTERVALOS

1. Considerações iniciais
A limitação legal ao tempo de trabalho se perfaz não apenas
com a previsão de períodos máximos de prestação de labor, mas também
através da determinação de períodos mínimos (e, eventualmente,
máximos) de ociosidade. São as intermitências – repousos e intervalos –
que devem ser observadas na execução contratual.
Quanto ao momento de sua observância, as intermitências
podem ser intrajornada ou entrejornadas (estas últimas também
denominadas de interjornadas). As primeiras devem ser concedidas ao
longo de uma mesma jornada de trabalho (como o intervalo de, no
mínimo, 1 hora para repouso e alimentação, para os empregados que
laboram mais de 6 horas por dia). As intermitências entrejornadas são
aquelas a serem observadas entre duas jornadas de trabalho (como é o
caso do intervalo mínimo de 11 horas previsto no art. 66 da CLT).
Quanto à sua obrigatoriedade, as intermitências podem ser
compulsórias ou voluntárias. As primeiras são de concessão obrigatória,
previstas em lei, enquanto que as segundas são estabelecidas por força de
negociação individual ou coletiva.

123
Por fim, quanto à sua natureza ou repercussão contratual, as
intermitências podem ser interruptivas ou suspensivas. Nas primeiras, por
determinação expressa, embora não haja prestação de serviços, o período
de ociosidade é computado na jornada de trabalho e, consequentemente,
remunerado. São suspensivas aquelas intermitências não computadas na
jornada de trabalho e, consequentemente, não remuneradas. Importante
reiterar que, por força do caráter sinalagmático do contrato de trabalho,
em regra, as intermitências compulsórias são suspensivas; a obrigação de
pagamento e cômputo como tempo de trabalho (natureza interruptiva)
deve estar expressa na norma regulamentadora da intermitência em
questão.

SÍNTESE ESQUEMÁTICA

A. Quanto ao momento de sua observância:

Intrajornadas (dentro da mesma jornada de trabalho)


Intermitências
Entrejornadas (entre duas jornadas de trabalho)

B. Quanto à obrigatoriedade:

Compulsórias (previstas na legislação, de concessão


obrigatória)
Intermitências
Voluntárias (estabelecidas pelas partes, mediante
negociação)

C. Quanto à natureza ou repercussão contratual:

Suspensivas (não computadas na jornada de trabalho


e não remuneradas)
Intermitências
Interruptivas (computadas na jornada de trabalho e
remuneradas)

124
Direito do Trabalho

2. Intermitências voluntárias
Nos termos da Súmula 118 do TST, os intervalos concedidos
pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei,
representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço
extraordinário, se acrescidos ao final da jornada. Portanto, as
intermitências voluntárias em regra serão consideradas interruptivas.

3. Intermitências compulsórias
As principais intermitências compulsórias suspensivas
intrajornadas estão previstas no art. 71 da CLT:
Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6
(seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso
ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo
acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder
de 2 (duas) horas.
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto,
obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração
ultrapassar 4 (quatro) horas.
§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração
do trabalho

Subentende-se, pela redação do art. 71, § 1º, que os


empregados cuja jornada não ultrapasse 4 horas não têm direito a
intervalo, salvo condição mais benéfica.
Importante observar que os tempos de intervalos e repousos
são verificados com base na jornada ordinária do empregado. Assim, por
exemplo, o empregado que presta ordinariamente 6 horas de trabalho por
dia manterá seu intervalo de 15 minutos mesmo nas situações em que
prestar serviço extraordinário (perfazendo, ao longo do dia, mais de 6
horas de trabalho). A exceção ocorre quando o trabalho excedente for
prestado de forma habitual: “Ultrapassada habitualmente a jornada de seis
horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de
uma hora (...)” (primeira parte da Súmula 437, IV, TST).
Nos termos do caput do art. 71, o limite máximo de 2 horas de
intervalo poderá ser ampliado por acordo individual escrito ou por
negociação coletiva. A discussão que se coloca diz respeito à
possibilidade de redução do intervalo mínimo de 1 hora.
Conforme dispõe o § 3º do art. 71 da CLT, o limite mínimo de
1 hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro

125
do Trabalho (portanto, por ato administrativo), quando verificado que o
estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à
organização de refeitórios e quando os respectivos empregados não
estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
Apesar da clareza da redação legal, prevendo apenas um meio de redução
do intervalo de 1 hora (através de autorização administrativa), e sendo o
dispositivo em comento presumidamente norma de ordem pública e de
caráter absolutamente indisponível, tornou-se praxe em certas categorias a
previsão em instrumentos coletivos de cláusulas prevendo a redução dos
intervalos compulsórios, à revelia da autorização administrativa. A partir
de então, muito se discutiu sobre a validade de tais cláusulas.
Sobre esta possibilidade, o TST, através da OJ 342 da SDI-1
(já cancelada), firmou entendimento de que seria nula a cláusula de
acordo ou convenção coletiva contemplando a supressão ou redução do
intervalo intrajornada, porque este constitui medida de higiene, saúde e
segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (item I da
referida OJ). A exceção, inserida na OJ 342 da SDI-1 do TST em 2009,
ficaria por conta dos empregados em empresas de transporte público
coletivo urbano, ante a natureza do serviço e em virtude das condições
especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e
cobradores de veículos rodoviários; nestes casos, seria válida cláusula de
acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do
intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no
mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada,
mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso
menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da
jornada (item II da referida OJ).
No entanto, em um primeiro momento, diversa foi a postura do
Ministério do Trabalho e Emprego. Em 2007, posteriormente à
publicação do item I da OJ 342, foi editada a Portaria 42, com a seguinte
orientação:
Art. 1º. O intervalo para repouso ou alimentação de que trata o art.
71 da CLT poderá ser reduzido por convenção ou acordo coletivo de
trabalho, devidamente aprovado em assembleia geral, desde que:
I - os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho
prorrogado; e
II - o estabelecimento empregador atenda às exigências
concernentes à organização dos refeitórios e demais normas
regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho.
Art. 2º. A convenção ou acordo coletivo deverá conter cláusula que
especifique as condições de repouso e alimentação que serão

126
Direito do Trabalho

garantidas aos empregados, vedada a indenização ou supressão total


do período.

Posteriormente, em 2010, o MTE revisou seu


posicionamento, substituindo a Portaria 42 pela Portaria 1.095,
atualmente em vigor. A nova norma ministerial estabelece o seguinte:
Art. 1º A redução do intervalo intrajornada de que trata o art. 71, §
3º, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT poderá ser deferida
por ato de autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego quando
prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, desde que
os estabelecimentos abrangidos pelo seu âmbito de incidência
atendam integralmente às exigências concernentes à organização
dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem
sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
§ 1º Fica delegada, privativamente, aos Superintendentes Regionais
do Trabalho e Emprego a competência para decidir sobre o pedido de
redução de intervalo para repouso ou refeição.
§ 2º Os instrumentos coletivos que estabeleçam a possibilidade de
redução deverão especificar o período do intervalo intrajornada.
§ 3º Não será admitida a supressão, diluição ou indenização do
intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta
minutos.
Art. 3º O ato de que trata o art. 1º desta Portaria terá a vigência
máxima de dois anos e não afasta a competência dos agentes da
Inspeção do Trabalho de verificar, a qualquer tempo, in loco, o
cumprimento dos requisitos legais.

Atualmente, o item II da Súmula 437 do TST estabelece como


inválida cláusula de acordo ou convenção coletivos de trabalho reduzindo
ou suprimindo o intervalo, mesmo dos empregados em empresas de
transporte público coletivo urbano, porque este constitui medida de
higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem
pública da CLT e, portanto, infenso à negociação coletiva.
Embora não se possa validar redução ou supressão de intervalo
por meio de negociação coletiva, o § 5º ao art. 71 da CLT contempla a
possibilidade de fracionamento do intervalo intrajornada especificamente
para motoristas, cobradores, agentes de fiscalização de campo e afins nos
serviços de operação de veículos rodoviários, bem como para empregados
no setor de transporte coletivo de passageiros, nos seguintes termos:

127
§ 5º Os intervalos expressos no caput e no § 1º poderão ser
fracionados quando compreendidos entre o término da primeira
hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que
previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a
natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho
a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores,
fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos
rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de
passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos
para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não
descontados da jornada.

Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto no art.


71 da CLT, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a
remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo
50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal
de trabalho (§ 4º do art. 71, CLT). Muito se discutiu sobre a natureza
jurídica deste valor eventualmente recebido pela supressão do intervalo
(indenização, multa ou salário), sendo que o TST entendeu pela natureza
salarial (Súmula 437, III, TST). Ainda, consagrando a ideia de
intangibilidade da intermitência, o TST entende que sendo a supressão do
intervalo total ou parcial, todo o período correspondente (não apenas a
parte suprimida) deverá ser pago com acréscimo de 50% (Súmula 437, I,
TST).
Note-se que, apesar da Súmula 437, III do TST, entendemos
que o disposto no art. 71, § 4º, da CLT não se confunde com uma
eventual remuneração por serviços extraordinários. Suponhamos, por
exemplo, que um determinado empregado com jornada contratual de 8
horas não tenha seu intervalo mínimo de 1 hora para alimentação
respeitado. Uma vez que o referido empregado não tenha terminado sua
jornada 1 hora mais cedo, terá trabalhado, neste dia, 9 horas. Além disso,
o mesmo empregador suprimiu ilicitamente seu intervalo. Pelo serviço
extraordinário, receberá a devida remuneração (valor da remuneração
acrescida de adicional de 50%); pelo intervalo violado, idem. Os dois
institutos não se confundem: o primeiro é adicional, espécie de
remuneração devida por prestação laboral extraordinária (art. 59,
CLT); o segundo é decorrente da não observância do intervalo
compulsório (art. 71, § 4º, CLT). Receberá, portanto, duas vezes, o
equivalente a 1 hora de trabalho acrescida de 50%54. Caso este mesmo

54 Intervalo violado. Ausência de Concessão do Intervalo para Repouso e Alimentação. A


intenção do legislador ao acrescentar o § 4º ao artigo 71 da CLT não foi simplesmente

128
Direito do Trabalho

empregado tivesse finalizado sua jornada 1 hora mais cedo, compensando


o trabalho prestado no intervalo e perfazendo o total de 8 horas, teria
direito apenas ao valor previsto no art. 71, § 4º, da CLT, não à
remuneração pelo serviço extraordinário (supondo, é claro, a regularidade
na adoção da compensação).
Para os empregados rurais, dispõe o art. 5º, §1º do Decreto
73.626/74 que será obrigatória, em qualquer trabalho contínuo de duração
superior a 6 horas, a concessão de um intervalo mínimo de 1 hora, não
computado na jornada, observados os usos e costumes da região. Por
força do disposto no art. 1º da Lei 5.889/73, os dispositivos da CLT sobre
a matéria são também aplicáveis subsidiariamente ao meio rural. Portanto,
os aspectos pertinentes à redução e ampliação de intervalo devem
observar o disposto no art. 71 da CLT. Nos termos do item I da Súmula
437 do TST, a não concessão total ou parcial do intervalo mínimo
intrajornada de 1 hora ao trabalhador rural acarreta o pagamento do
período total, acrescido do respectivo adicional (50%), por aplicação
subsidiária do art. 71, § 4º, da CLT.
Em relação às intermitências compulsórias suspensivas
entrejornadas, dispõe o art. 66 da CLT que entre 2 (duas) jornadas de
trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para
descanso. A não observância deste intervalo mínimo também implica no
pagamento da parte suprimida com acréscimo de 50%, por aplicação
analógica do art. 71, § 4º, da CLT (OJ 355, SDI-1, TST).
Outras intermitências compulsórias especiais, intra ou
entrejornadas, suspensivas e interruptivas, serão vistas no quadro
esquemático “Regras especiais de duração do trabalho” apresentado nesta
obra.

4. Repouso semanal remunerado e feriados


Trata-se de intervalo compulsório de natureza interruptiva
(“remunerado”) e entrejornadas, previsto no art. 7º, inciso XV, da CRFB.
No plano infraconstitucional, o repouso semanal remunerado está
previsto, entre outros, nos arts. 67 e 68 da CLT, bem como nas Leis
605/49 e 10.101/00.

determinar o pagamento da hora suplementar como extra, eis que esse raciocínio já era
imperioso ante os limites da jornada fixada na Regra Básica, mas sim, penalizar o empregador
que descumpre uma determinação legal, que está ligada ao bem estar e saúde do trabalhador.
TRT/SP 20000429150 RO - Ac. 10ªT. 20010833107 DOE 22/01/2002 Rel. VERA MARTA
PUBLIO DIAS.

129
Ao longo da semana, o empregador deverá conceder aos seus
empregados um descanso de 24 horas consecutivas, preferencialmente aos
domingos, o qual será remunerado como uma jornada ordinária de
trabalho. O mesmo ocorre nos dias de feriados civis e religiosos, de
acordo com a tradição local (art. 1º, Decreto 27.048/49). Perderá o direito
à remuneração do repouso (e feriados) o empregado que, ao longo da
semana, houver faltado ao serviço ou não cumprir integralmente seu
horário de trabalho de forma injustificada (art. 6º, Lei 605/49). Há uma
discussão sobre a repercussão da falta injustificada no valor do repouso:
alguns entendem que toda a remuneração do repouso estaria
comprometida; outros, que o prejuízo seria proporcional aos dias de
ausência. Assim, pelo primeiro entendimento, o empregado ausente por
um dia ao longo da semana perderia as remunerações do dia de ausência e
do dia repouso, integralmente (o empregador poderia descontar 2 dias de
salário). Já para o segundo entendimento, o mesmo empregado perderia a
remuneração do dia de ausência e apenas 1/6 da remuneração do repouso.
Ressalte-se que o prejuízo à remuneração do repouso apenas ocorrerá nas
situações sem justificativa, excluindo-se, portanto, as situações
interruptivas do contrato de trabalho, exemplificativamente, como as
estabelecidas no art. 473 da CLT.
A remuneração relativa ao repouso semanal remunerado
corresponderá a de um dia ordinário de trabalho (art. 10, Decreto
27.048/49). Para os empregados cujo salário é calculado por hora, dia ou
semana trabalhados, o valor do repouso deverá ser pago a parte, com base
em um dia “normal” de trabalho, não computadas as horas
extraordinárias, salvo se habitualmente prestadas (Súmula 172, TST) 55.
Para os empregados cujo salário é calculado por peça ou tarefa – podemos
acrescentar também os que recebam por comissões ou percentagens
(Súmula 27, TST) – o valor do repouso corresponderá à média diária
executada ao longo da semana, tomando-se por referência o número de
dias efetivamente prestados. Para os empregados cujo salário é calculado
com base na quinzena ou mês, o valor do repouso semanal já se presume
incluído no valor salarial ajustado, não havendo que se efetuar pagamento
adicional. Nos termos da Súmula 354 do TST, as gorjetas eventualmente
recebidas não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado. O
valor recebido a título de adicional de insalubridade já remunera os dias
de repouso semanal e feriados (OJ 103, SDI-1, TST), o mesmo raciocínio
podendo ser aplicado aos demais adicionais e outras parcelas salariais

55 Ainda, conforme a OJ 394 da SDI-1, TST: A majoração do valor do repouso semanal


remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute
no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de
caracterização de “bis in idem”.

130
Direito do Trabalho

como gratificações (Súmula 225, TST), quando calculados sobre o valor


salarial mensal (pois neste já se presume incluído o valor pertinente aos
repousos e feriados).
Em regra, o repouso semanal deve ser concedido aos
domingos, mas a legislação contempla inúmeras exceções. Nestes casos,
conforme a OJ 410 da SDI-1 do TST, “Viola o art. 7º, XV, da CF a
concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo
de trabalho, importando no seu pagamento em dobro”. Em outras
palavras, havendo trabalho dominical, outro dia de folga deve ser
concedido ao empregado antecipadamente, ao longo da mesma semana de
trabalho.
Uma primeira exceção à obrigatoriedade de concessão da folga
dominical diz respeito às empresas que atuam nos setores de atividade
discriminados no quadro anexo ao Decreto 27.048/49 (tais como
laticínios, purificação e distribuição de água, energia elétrica, panificação
em geral etc.), por força do disposto no art. 68, parágrafo único, da CLT,
bem como nos arts. 6º e 7º do Decreto 27.048/49, poderão contar com o
trabalho de seus empregados aos domingos e feriados. Neste caso, outro
dia de folga, dentro da mesma semana correspondente ao domingo em
que deveria recair o repouso (OJ 410, SDI-1, TST), deverá ser concedido
ao empregado. No caso de trabalho em feriados, a concessão de outro dia
de folga poderá ser convertida pela remuneração em dobro (art. 6º, § 3º,
Decreto 27.048/49).
A segunda exceção à obrigatoriedade de concessão da folga
dominical está prevista no art. 7º, §§1º e 2º, Decreto 27.048/49. Caso a
empresa não esteja enquadrada na situação acima descrita, poderá
requerer permissão para funcionamento em domingos e feriados junto à
Superintendência Regional do Trabalho, desde que esta necessidade seja
imposta pelas necessidades técnicas da empresa (art. 6º, Decreto
27.048/49). Também nesta hipótese, outro dia de folga, dentro da mesma
semana correspondente ao domingo em que deveria recair o repouso (OJ
410, SDI-1, TST), deverá ser concedido ao empregado e, no caso de
trabalho em feriados, a concessão de outro dia de folga poderá ser
convertida pela remuneração em dobro.
Nestas duas primeiras exceções referidas há a necessidade de
uma folga dominical periódica (art. 6º, § 2º, Decreto 27.048/49). O art.
67, parágrafo único, da CLT, estabelece que a escala de revezamento da
folga semanal será mensalmente organizada, ou seja, uma folga dominical
por mês. Ainda, o art. 386 da CLT estabelece que, para as mulheres, o
repouso dominical será quinzenal, embora seja possível questionar a

131
aplicabilidade deste dispositivo diante da atual Constituição e do princípio
da isonomia.
A terceira exceção à obrigatoriedade da folga dominical diz
respeito aos empregados de elencos teatrais e congêneres, nos termos do
art. 67, parágrafo único, da CLT, e 6º, § 2º, do Decreto 27.048/49. Neste
caso, o repouso deverá ser concedido em qualquer outro dia, dentro da
mesma semana correspondente ao domingo em que deveria recair o
repouso (OJ 410, SDI-1, TST). Aqui não há necessidade de concessão de
folgas dominicais periódicas.
A quarta situação em que o trabalho dominical é permitido está
prevista na Lei 10.101/00, para os empregados do setor do comércio. Nos
termos do art. 6º da recém citada lei:
Art. 6º. Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do
comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do
inciso I do caput do art. 30 da Constituição Federal.
Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir,
pelo menos 1 (uma) vez no período máximo de 3 (três) semanas, com
o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e
outras a serem estipuladas em negociação coletiva.

Como se observa na redação, são requisitos para o trabalho


dominical dos comerciários:
a) aprovação, pela legislação municipal, da abertura do
comércio aos domingos;
b) um repouso dominical no período de três semanas, sem
prejuízo de outro dia de folga, dentro da mesma semana correspondente
ao domingo em que deveria recair o repouso (OJ 410, SDI-1, TST).
Conforme entendemos, a parte final do dispositivo – “e outras
a serem estipuladas em negociação coletiva” – estabelece outro requisito
necessário, qual seja, a negociação coletiva. No entanto, há divergências
interpretativas, havendo também o entendimento segundo o qual a
previsão de outras normas em negociação coletiva seria uma faculdade,
não um requisito obrigatório para o trabalho dominical dos comerciários.
Nos termos do art. 6º-A da Lei 10.101/00, o trabalho em
feriados também é possível para os trabalhadores do comércio, neste caso,
havendo a necessidade de autorização por parte da legislação municipal e
de prévia negociação coletiva. Este dispositivo deve ser interpretado
sistematicamente com o art. 6º do Decreto 27.048/49, ou seja, havendo

132
Direito do Trabalho

trabalho em feriados, haverá obrigatoriedade na concessão de outro dia de


folga, ou pagamento em dobro pelo dia trabalhado em feriado, ressalvada
disposição mais benéfica estipulada na negociação coletiva.
Uma quinta situação de labor dominical está prevista no art.
307 da CLT, para os jornalistas. Neste caso, a CLT permite que o trabalho
dominical seja estipulado por acordo individual escrito, que preverá outro
dia de folga. Entendemos que este dispositivo especial deve ser
interpretado em consonância com o art. 67 da CLT – esta, regra geral
compatível com o dispositivo especial – e, portanto, mensalmente os
jornalistas deverão gozar uma folga dominical.
A sexta situação é prevista na Portaria 3.214/78, NR 17, anexo
II, item 5.1.1, para os operadores de telemarketing e teleatendimento.
Neste caso, havendo autorização prévia por parte do Ministério do
Trabalho e Emprego, o trabalho dominical e em feriados será possível,
sem prejuízo de outro dia de folga, bem como de uma folga dominical
mensal.
Além destas, há mais duas situações de trabalho dominical, em
caráter precário:
a) por motivo de força maior, devendo a empresa justificar a
ocorrência no prazo de 10 dias junto à autoridade competente, (art. 8 o,
alínea “a”, Dec. 27.048/49), sem prejuízo, conforme entendemos, de outro
dia de folga ou pagamento em dobro;
b) para atender à realização ou conclusão de serviços
inadiáveis, ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, desde
que no máximo durante 60 dias e com autorização prévia da autoridade
competente (art. 8o, alínea “b”, Decreto 27.048/49), sem prejuízo de outro
dia de folga ou pagamento em dobro.
Conforme a Súmula 146 do TST, o trabalho prestado em
domingos e feriados, em não havendo a concessão de outro dia de folga,
deverá ser remunerado em dobro, sem prejuízo à remuneração relativa ao
repouso semanal. Ou seja, o empregado, além de receber o valor
correspondente ao repouso, terá a remuneração das horas laboradas em
dia de repouso dobrada (adicional de 100%). Entendemos que esta regra
também deva ser aplicada nas situações de concessão irregular da folga.
Importante referir que o direito ao repouso semanal previsto
não afasta o intervalo entrejornadas previsto no art. 66 da CLT (11 horas).
Neste sentido, a Súmula 110 do TST: “No regime de revezamento, as
horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com
prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso

133
entrejornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive
com o respectivo adicional”.

SÍNTESE ESQUEMÁTICA: TRABALHO DOMINICAL

Situações permanentes:
HIPÓTESE REQUISITOS GERAIS
Setores de atividade  Outro dia de folga, ainda na semana imediatamente
discriminados no subsequente ao domingo em que deveria recair o repouso;
quadro anexo ao  Uma folga dominical periódica.
Decreto 27.048/49.
Autorização para  Outro dia de folga, ainda na semana imediatamente
funcionamento em subsequente ao domingo em que deveria recair o repouso;
domingos obtida junto  Uma folga dominical periódica.
a SRT.
Elencos teatrais e  O repouso deverá ser concedido em qualquer outro dia,
congêneres. desde que na semana imediatamente subsequente à
trabalhada.
Empregados do setor  Legislação municipal disciplinando a abertura do
do comércio em geral. comércio aos domingos;
 Outro dia de folga concedido ainda na semana
imediatamente subsequente ao domingo em que deveria
recair o repouso;
 Uma folga dominical em cada 3 semanas;
 Outros requisitos previstos em negociação coletiva.
Jornalistas.  Acordo escrito;
 Outro dia de folga concedido ainda na semana
imediatamente subsequente ao domingo em que deveria
recair o repouso;
 Uma folga dominical periódica.
Telemarketing e  Autorização prévia por parte do Ministério do Trabalho;
teleatendimento.  Outro dia de folga concedido ainda na semana
imediatamente subsequente ao domingo em que deveria
recair o repouso;
 Uma folga dominical mensal.

134
Direito do Trabalho

B. Situações transitórias:

HIPÓTESE REQUISITOS GERAIS


Por motivo de força  Justificativa da ocorrência no prazo de 10 dias junto a
maior. SRT;
 Concessão de outro dia de folga ainda na semana
imediatamente subsequente ao domingo em que deveria
recair o repouso.
Para atender à  No máximo durante 60 dias;
realização ou  Autorização prévia da SRTE;
conclusão de serviços  Outro dia de folga ou pagamento em dobro.
inadiáveis, ou cuja
inexecução possa
acarretar prejuízo
manifesto.

135
136
Direito do Trabalho

Capítulo VI

DURAÇÃO DO TRABALHO: EXCEÇÕES


AO REGIME LEGAL

Estabelece o art. 62 da CLT a seguinte regra:


Art. 62. Não estão abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com
a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada
na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro dos
empregados;
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de
gestão, aos quais se equiparam para efeito do disposto neste artigo,
os diretores e chefes de departamento e/ou filial.
PARÁGRAFO ÚNICO. O regime previsto neste capítulo não será
aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo,
quando o salário do cargo de confiança compreendendo a
gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo
salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

137
O capítulo a que se refere o caput do art. 62 diz respeito ao
tema “duração do trabalho”, que envolve, conforme a CLT, os tópicos
“jornada ordinária de trabalho, carga horária semanal, jornada in itinere,
regime de trabalho parcial, jornada extraordinária, jornada compensatória,
intermitências compulsórias, trabalho noturno e controle de horário”.
Entendeu o legislador que os empregados enquadrados nos incisos I e II
não podem, por absoluta incompatibilidade, estarem sujeitos ao controle
de horário por parte do empregador. Assim, não teriam direito, por
exemplo, aos adicionais por serviço extraordinário e pelo trabalho
noturno, bem como aos intervalos e repousos intra e entrejornadas.
A primeira questão que pode ser objeto de reflexão diz respeito
à constitucionalidade do art. 62 da CLT. A Constituição Federal de 1988,
em seu art. 7º, estabelece para todos os empregados – sem discriminação
– direitos como a jornada máxima de 8 horas e carga horária semanal de
44 horas (inciso XIII), remuneração do trabalho noturno superior à do
diurno (inciso IX) e repouso semanal remunerado (inciso XV). Poderia a
CLT excepcionar o que a Constituição – Lei Máxima – não excepciona?
Tecnicamente, a resposta é negativa. No entanto, a jurisprudência, e
mesmo a doutrina, vêm, em sua grande maioria, admitindo a recepção do
art. 62 da CLT pela atual Constituição.
Na verdade, o empregado que exerça serviços externos tem
direito a uma jornada de oito horas e a períodos de intervalo e descanso.
Apenas, o controle destes direitos não é realizado pelo empregador, mas
pelo próprio empregado, diante de uma maior autonomia na realização de
seu trabalho. Da mesma forma, aquele que exerce cargo de confiança: tem
direito uma jornada racional, mas, diante de sua função essencial ao
funcionamento da empresa, tal controle é exercido pelo próprio
empregado. No entanto, se o volume de trabalho apresentado por tais
empregados, em um determinado período, for comprovadamente
excessivo e incompatível com as noções básicas de dignidade do
trabalhador, em função das exigências de seu empregador, somos
favoráveis à aplicação dos preceitos constitucionais.
A primeira exceção estabelecida pelo art. 62 diz respeito aos
empregados que exerçam atividade externa, desde que incompatível
com o controle de horário. É o caso de vendedores pracistas e
trabalhadores a domicílio, cujo trabalho exercido longe da fiscalização do

138
Direito do Trabalho

empregador torna-o incompatível com o controle rígido. Em outras


palavras, são empregados que tem, em tese, maior liberdade na realização
dos seus serviços, pois os mesmos são prestados sem o controle do
empregador.
No entanto, tão somente configurará exceção ao regime legal o
empregado que exercer atividade externa, caso o empregador
absolutamente não exerça nenhum tipo de controle sobre o seu trabalho.
Se o empregado externo, por determinação superior, vê-se obrigado a
comparecer diariamente no estabelecimento empresarial, ou mesmo a
telefonar para prestar relatório de suas atividades, fará ele jus a todos os
direitos oriundos da limitação à duração do trabalho 56.
A segunda exceção diz respeito aos empregados que ocupem
cargo de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de
departamento ou filial. Entendeu o legislador que é inerente às
responsabilidades de tal cargo a necessidade de resolução de problemas
que podem surgir a qualquer tempo, resultando a impossibilidade de
controle rígido de horário.
Note-se que a hipótese do inciso II do art. 62 da CLT, para
configurar exceção ao regime legal de duração de trabalho, deve
apresentar as seguintes características:
a) precariedade no cargo – os cargos de confiança em geral,
inclusive os de gestão, por natureza, são cargos precários, cujo direito do
empregado resiste apenas enquanto houver a confiança de seu
empregador (art. 468, parágrafo único, CLT); cessada essa, o empregado
pode retornar ao cargo ou função anterior;
b) amplo poder de gestão e de representação – o cargo de
gestão pressupõe a representação do empregador: o empregado toma
decisões, assina documentos, transaciona, gerencia tudo em nome do
empregador e sem, necessariamente, consultá-lo previamente em cada ato
a ser realizado;

56 O artigo 62, I da CLT, apenas afasta a aplicação do capítulo II, do Título II da CLT, que trata
da duração do trabalho, dos empregados que se ativarem em "atividade externa incompatível
com a fixação de horário de trabalho", sendo certo que a possibilidade de se fixar horário de
entrada e saída constitui hipótese diversa da disposição legal referida. Assim, não se pode
confundir impossibilidade de fixação de horário de trabalho com jornada não fiscalizada, mas
passível de ser estabelecida, como no presente caso. Recurso da reclamada ao qual se nega
provimento (TRT/SP, Proc. 00012897920105020472 - Ac. 20120003630).

139
c) não estar sujeito a controle rígido de horário – o que
caracteriza o cargo em comento é a necessidade de tomada de decisões e
de ações inusitadas, o que o torna incompatível com a limitação rígida de
horário. Assim, caso o empregador não conceda ao empregado
maleabilidade em seu horário, haverá descaracterização da exceção, e o
empregado terá todos os direitos oriundos da limitação do trabalho 57;
d) empregados a ele subordinados – este requisito não é
necessário a todo cargo de confiança, mas somente àqueles de chefia. O
cargo de chefia pressupõe parcela derivada do poder de comando do
empregador, a partir da qual o empregado comandará outros empregados
que lhe serão subordinados;
e) gratificação de, pelo menos, 40% – não é requisito
necessário para a configuração do cargo de confiança, mas indispensável
para que o cargo de gestão configure exceção aos direitos oriundos da
limitação ao trabalho. Conforme a redação legal, o empregado que exerça
o cargo deve receber uma gratificação de pelo menos 40%.
Há ainda mais uma exceção ao regime de duração do trabalho,
mas que não está disposta no art. 62 da CLT: os trabalhadores
domésticos. Esta categoria é contemplada apenas com os direitos
previstos no art. 7º, parágrafo único, da Constituição e da Lei. 5.859/72
(regulamentada pelo Decreto 71.885/73), não se lhe aplicando, em regra,
a CLT (art. 7º, a, CLT). Em decorrência, não possuem controle de
jornada, não se lhes aplicando os incisos IX, XIII e XVI 58 da Carta
Magna. Assim, estes trabalhadores não percebem adicional de horas
extraordinárias, adicional noturno, pagamento por supressão de intervalos

57 Horas extras. Cargo de confiança. O simples exercício de cargo de confiança não é


impeditivo da constituição do direito a horas extras quando o empregado está
comprovadamente submetido a controle da jornada de trabalho. A razão para excluir os
gerentes e outros empregados de confiança do âmbito de incidência das regras de duração do
trabalho reside fundamentalmente na circunstância de que a relativa autonomia de que estão
investidos no exercício de suas funções se traduz, entre outros aspectos, na flexibilidade de
suas jornadas de trabalho, que podem ser amoldadas de acordo com as exigências do serviço,
a critério do obsequiado pela especial fidúcia do empregador, sem a fixação de parâmetros
rígidos de ingresso e saída do recinto de trabalho (TRT/SP 20000450833 AI - Ac. 08ªT.
20010074923 DOE 20/03/2001).
58 Respectivamente, remuneração do trabalho noturno superior a do diurno; duração do
trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de
trabalho; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à
do normal.

140
Direito do Trabalho

etc. Ou seja, não receberão as repercussões que normalmente seriam


aplicadas aos empregados que possuem jornada monitorada.
Importante mencionar que os trabalhadores domésticos fazem
jus ao repouso semanal remunerado, sendo esse um direito constitu-
cionalmente assegurado (art. 7º, parágrafo único, CRFB).

141
REGRAS ESPECIAIS PARA A DURAÇÃO DO TRABALHO

CATEGORIA/ JORNADA CARGA HORÁRIA JORNADA JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS


NORMA SEMANAL NOTURNA EXTRAORDINÁRIA
REGULAMEN-
TADORA
Advogado 4h (salvo “acordo ou 20h (salvo “acordo ou Das 20h às 5h, Adicional de Salário profissional mediante negociação coletiva;
Lei 8.906/94 convenção coletiva” ou convenção coletiva” ou ensejando 100%. honorários de sucumbência garantidos aos advogados
dedicação exclusiva). Inclui dedicação exclusiva)59. adicional de 25%. empregados, embora não integrem sua remuneração.
atividades externas. É devido reembolso com despesas e alimentação no
exercício profissional.
Não se aplica ao advogado funcionário público não
celetista (art. 4º, Lei 9.527/97.
142

Não pode figurar simultaneamente como preposto e


advogado da empresa.
OJ 403 SDI-1 TST: o advogado empregado contratado
para carga horária semanal de 40 horas, antes da Lei
8.906/94, está sujeito ao regime de dedicação
exclusiva previsto no art. 20 da referida lei, pelo que
não tem direito à carga horária de 20 horas ou à
jornada de 4 horas.

59 Discute-se na jurisprudência a possibilidade de cláusula tácita de dedicação exclusiva. Para os que a aceitam, o fato de o advogado trabalhar oito horas por
dia para uma única empresa caracterizaria o regime de dedicação exclusiva, mesmo sem previsão contratual expressa (RR TST 956/2002-002-02-00.3). Mas
não se trata de um entendimento pacífico, havendo aqueles que entendem que a dedicação exclusiva deve estar expressa no contrato de trabalho (vide TRT-
SP Proc. 02184200005302005 – AC. 20080502797).

0
Direito do Trabalho

CATEGORIA/ JORNADA CARGA INTERVALOS JORNADA JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS


NORMA HORÁRIA NOTURNA EXTRAORDIN
REGULAMEN- SEMANAL ÁRIA
TADORA
Aeronauta 60 11h (tripulação mínima61 ou Até 60h 12h de repouso (após Para as As jornadas A jornada conta-se da apresentação para o
Lei 7.183/84 simples62) totais de trabalho semanais ou jornada de até 12h). tripulações poderão ser trabalho (que deve ter antecedência mínima
(9h e 30 min. de horas de
176h mensais. 16h de repouso (após simples, não ampliadas em de 30 min. antes do voo) até o seu término
voo e 5 pousos). Esse limite
Os aeronautas jornada superior a 12h até excederá de 60 min. pelo (que deve perdurar até 30 min. após a parada
pode ser estendido para 6
pousos, desde que o de táxi aéreo 15h). 10h, e comandante, final dos motores.
intervalo que precede a laboram até 24h de repouso (após conta-se nas hipóteses O sobreaviso é de no máximo 12h, não
jornada seja aumentado em 21 dias jornada de mais de 15h). como 52 legais (art. 22). superior a 2 semanais ou 8 mensais; esse limite
1h). consecutivos min. e 30 não se aplica nos casos de táxi aéreo e serviços
Acréscimo de mais 2h de
14h (tripulação composta63) de trabalho. seg. especializados.
143

repouso, quando ocorrer


totais de trabalho (12h de Considera-
em sua jornada o O período de reserva (permanece aguardando
voo e 6 pousos).
cruzamento de 3 ou mais se noturno ordens no local de trabalho) é de até 6h (ou
20h (tripulação de
fusos horários. o voo 10h nos táxis aéreos), gerando obrigação de o
revezamento64) totais de
trabalho (15h de voo e 4 Há direito a pelo menos 8 realizado empregador conceder acomodações para
pousos). períodos mensais de 24h entre o pôr descanso, se a reserva exceder 3h.
No caso de helicópteros, os consecutivas de “folga e o nascer A transferência pode ser de duas espécies:
limites totais são os mesmos periódica” (remunerada). do sol.
(podendo ser ampliados em
1h para manutenção), com
no máximo 8h de voo.

60 Aeronauta é o profissional assim habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, que exerce atividade a bordo de aeronave civil nacional ou estrangeira, desde
que regido pela lei brasileira (art. 2o ).
61 Art. 10 – Tripulação mínima é a determinada na forma da certificação de tipo de aeronave e a constante do seu manual de operação, homologada pelo
órgão competente, sendo permitida em voos locais de instrução, de experiência, de vistoria e de traslado.
62 Art. 11 – Tripulação simples é a constituída de uma tripulação mínima acrescida dos tripulantes necessários à realização do voo.
63 Art. 12 – Tripulação composta é a constituída basicamente de uma tripulação simples, acrescida de um piloto qualificado a nível de piloto em comando, um
mecânico de voo e o mínimo de 25% do número de comissários.
64 Art. 13 – tripulação de revezamento é a constituída de uma tripulação simples, acrescida de um piloto qualificado em nível de piloto em comando, um co-
piloto, um mecânico de voo, e de 50% do número de funcionários.

1
CONTITUAÇÃO (Aeronautas)
CATEGORIA/ JORNADA CARGA INTERVALOS JORNADA JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS
NORMA HORÁRIA NOTURNA EXTRAORDIN
REGULAMEN- SEMANAL ÁRIA
TADORA
Aeronauta Às empresas de táxi aéreo A folga não exclui o direito a) provisória: de 30 dias a 120 dias, sem
Lei 7.183/84 não se aplica o limite de aos repousos (vide supra), mudança de domicílio do empregado.
voo e pouso. e uma vez ao mês duas Assegura direito a acomodação, alimentação,
As empresas de transporte folgas serão consecutivas e transporte (para o serviço e para ida e volta do
regional poderão ampliar coincidentes com sábado domicílio), além de licenças remuneradas de 2
mais 4 hipóteses de voo ou domingo. dias (primeiro mês) e mais um dia para cada
em cada situação. As folgas poderão ser fora mês de transferência adicional, sendo que no
Limites de tempo de voo: da base ou do domicílio do mínimo 2 (dois) dias não deverão coincidir com
144

a) aviões turboélices: 100h empregado, se assim exigir o sábado, domingo ou feriado;


(mensais); 270h seu itinerário, mas neste b) permanente: mais de 120 dias, com
(trimestrais) e 1.000h caso terá direito a uma mudança de domicílio. Assegura direito à ajuda
anuais; folga adicional de custo de 4 vezes o salário, transporte para o
b) aviões a jato: 85h (remunerada) de 24h para trabalhador e dependentes e folga de 8 dias
(mensais); 230h cada 15 dias fora da base. consecutivos, a ser fixada pelo empregado nos
(trimestrais) e 850h anuais; Há intervalos para almoço primeiros 60 dias de transferência, com aviso
(não remunerados), de 45 prévio ao empregador de 8 dias.
c) 90h (mensais); 260h
(trimestrais) e 960h anuais. min. a 60 min. (quando em A lei não fixa necessidade de acordo para a
terra). Quando em voo, transferência, e estabelece que o empregado
assegura-se um intervalo deverá ser avisado com antecedência de 15
para refeição a cada 4h, sem dias (provisória) ou 60 dias (permanente).
tempo definido.

2
Direito do Trabalho

CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA


REGULAMENTADORA HORÁRIA INTERVALOS
SEMANAL
Artistas I - Radiodifusão, fotografia e gravação: 6h A jornada normal será dividida em 2 (dois) turnos, nenhum dos quais poderá exceder de 4 horas,
diárias, 30h semanais. respeitado o intervalo previsto na CLT. Nos espetáculos teatrais e circenses, desde que sua
Lei 6.533/78
II - Cinema, inclusive publicitário em estúdio: 6h natureza ou tradição o exijam, o intervalo poderá, em benefício do rendimento artístico, ser
Dec. 82.385/78 diárias.
superior a 2 horas.
III - Teatro: a partir de estréia do espetáculo,
terá a duração das sessões, com 8 sessões
semanais.
Para o Artista, integrante de elenco teatral, a
jornada de trabalho poderá ser de 8h durante o
período de ensaio, respeitado o intervalo
previsto na CLT.
IV - Circo e variedades: 6h diárias, 36h semanais.
V - Dublagem: 6h diárias, 40h semanais.
145

OBSERVAÇÕES GERAIS (Artistas)


Aplica-se- os artigos 59 a 61 da CLT.
Será computado como trabalho efetivo o tempo em que o empregado estiver à disposição do empregador, a contar de sua apresentação no local de trabalho, inclusive o
período destinado a ensaios, gravações, dublagem, fotografias, caracterização, e todo àquele que exija a presença do artista, assim como o destinado a preparação do ambiente,
em termos de cenografia, iluminação e montagem de equipamento.
Inscrição prévia na SRTE do Ministério do Trabalho, mediante diploma de curso ou declaração do sindicato respectivo.
O contrato de trabalho será visado pelo Sindicato representativo da categoria profissional e, subsidiariamente, pela Federação respectiva, como condição para registro no
Ministério do Trabalho, até a véspera da sua vigência. A entidade sindical deverá visar ou não o contrato, no prazo máximo de 2 dias úteis, findos os quais ele poderá ser
registrado no MTE, se faltar a manifestação sindical. Da decisão do sindicato cabe recurso para o MTE.
O contrato de trabalho conterá, obrigatoriamente: I - qualificação das partes contratantes; II - prazo de vigência; III - natureza da função profissional, com definição das
obrigações respectivas; IV - título do programa, espetáculo ou produção, ainda que provisório, com indicação do personagem nos casos de contrato por tempo determinado; V -
locais onde atuará o contratado, inclusive os opcionais; VI - jornada de trabalho, com especificação do horário e intervalo de repouso; VII - remuneração e sua forma de
pagamento; VIII - disposição sobre eventual inclusão do nome do contratado no crédito de apresentação, cartazes, impressos e programas; IX - dia de folga semanal; X - ajuste
sobre viagens e deslocamentos; XI - período de realização de trabalhos complementares, inclusive dublagem, quando posteriores a execução do trabalho de interpretação
objeto do contrato; XII - número da CTPS.

3
OBSERVAÇÕES GERAIS (Artistas - continuação)
Nos contratos de trabalho por tempo indeterminado deverá constar, ainda, cláusula relativa ao pagamento de adicional, devido em caso de deslocamento para prestação de
serviço fora da cidade ajustada no contrato de trabalho.
A cláusula de exclusividade não impedirá o artista ou técnico em espetáculos de diversões de prestar serviços a outro empregador em atividade diversa da ajustada no contrato
de trabalho, desde que em outro meio de comunicação, e sem que se caracterize prejuízo para o contratante com o qual foi assinada a cláusula de exclusividade.
CONTRATO A PRAZO: O empregador poderá utilizar trabalho de profissional, mediante nota contratual, para substituição de artista ou de técnico em espetáculos de diversões,
ou para prestação de serviço caracteristicamente eventual, por prazo não superior a 7 dias consecutivos, vedada a utilização desse mesmo profissional, nos 60 dias
subseqüentes, por essa forma, pelo mesmo empregador.
Nas mensagens publicitárias, feitas para cinema, televisão ou para serem divulgadas por outros veículos, constará do contrato de trabalho, obrigatoriamente: I - o nome do
produtor, do anunciante e, se houver, da agência de publicidade para quem a mensagem é produzida; Il - o tempo de exploração comercial da mensagem; III - o produto a ser
promovido; IV - os veículos através dos quais a mensagem será exibida; V - as praças onde a mensagem será veiculada; VI o tempo de duração da mensagem e suas
características.
A utilização de profissional contratado por agência de locação de mão-de-obra, obrigará o tomador de serviço solidariamente pelo cumprimento das obrigações legais e
contratuais, se se caracterizar a tentativa, pelo tomador de serviço, de utilizar a agência para fugir às responsabilidades e obrigações decorrentes desta Lei ou de contrato.
O profissional contratado por prazo determinado não poderá rescindir o contrato de trabalho sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos
que desse fato lhe resultarem. A indenização de que trata este artigo não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.
146

Na rescisão sem justa causa, no distrato e na cessação do contrato de trabalho, o empregado poderá ser assistido pelo Sindicato representativo da categoria e,
subsidiariamente, pela Federação respectiva, respeitado o disposto no art. 477 da CLT.
Na hipótese de exercício concomitante de funções dentro de uma mesma atividade, será assegurado ao profissional um adicional mínimo de 40%, pela função acumulada,
tomando-se por base a função melhor remunerada. É vedada a acumulação de mais de duas funções em decorrência do mesmo contrato de tra balho.
Na hipótese de trabalho executado fora do local constante do contrato de trabalho, correrão à conta do empregador, além do salário, as despesas de transporte e de
alimentação e hospedagem, até o respectivo retorno.
Para contratação de estrangeiro domiciliado no exterior, exigir-se-á prévio recolhimento de importância equivalente a 10% do valor total do ajuste à Caixa Econômica Federal
em nome da entidade sindical da categoria profissional.
O fornecimento de guarda-roupa e demais recursos indispensáveis ao cumprimento das tarefas contratuais será de responsabilidade do empregador.
Os filhos dos profissionais de que trata esta Lei, cuja atividade seja itinerante, terão assegurada a transferência da matrícula e conseqüente vaga nas escolas públicas locais de
Ensino Fundamental e Ensino Médio, e autorizada nas escolas particulares desses níveis, mediante apresentação de certificado da escola de origem. Os textos destinados à
memorização, juntamente com o roteiro de gravação ou plano de trabalho, deverão ser entregues ao profissional com antecedência mínima de 72 horas, em relação ao início
dos trabalhos.

4
Direito do Trabalho

CATEGORIA/ NORMA OBSERVAÇÕES GERAIS


REGULAMENTADORA
Atleta profissional de Exige consentimento dos responsáveis para firmar contrato (que deve ser escrito) do menor de 18 anos (a partir dos 16 anos).
futebol A concentração deve durar no máximo 3 dias, salvo se estiver a serviço da federação ou confederação de futebol.
Lei 9.615/98 (Lei “Pelé”) O atleta pode recusar-se a atuar quando houver atraso salarial de 2 ou mais meses. A lei posterior considera mora contumaz atraso de 3 meses
Lei 12.395/11 (salário ou FGTS) e considera, a partir de então, o contrato rescindido.O contrato é necessariamente a prazo (de 3 meses a 5 anos), não se aplicando
os arts. 445, 451, 479 e 480 da CLT. É obrigatória a previsão de cláusulas indenizatória (devida exclusivamente à entidade desportiva nos casos de
transferência do atleta para outra entidade durante a vigência do contrato de trabalho ou por ocasião do retorno do atleta às atividades
profissionais em outra entidade de prática desportiva, no prazo de até 30 meses. O valor não poderá exceder a 2.000 vezes o valor médio do salário
contratual, para as transferências nacionais, não havendo de valor para transferências internacionais) e compensatória (devida pela entidade
147

desportiva ao atleta nos casos de rescisão indireta e dispensa imotivada, cujo valor não poderá ser inferior ao valor total de salários mensais a que
teria direito o atleta até o término do referido contrato nem superior a 400 vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão e, como limite
mínimo). O empregador deve contratar seguro contra acidentes para seus atletas.O atleta tem o direito de arena – decorrente da veiculação de sua
imagem em estádios e meios de comunicação –correspondente à sua quota parte dentro dos 5% da receita proveniente da exploração de direitos
desportivos audiovisuais que são repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e que estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas
profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil.
Luvas – parcela costumeira, mas não prevista em lei, consiste em percentual pago por ocasião da assinatura ou renovação contratual. Há
controvérsia sobre a sua natureza salarial.
Bicho – são valores pagos a título de incentivo pelos bons resultados obtidos. Tem natureza de gratificação e, portanto é salarial.

5
CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA INTERVALOS JORNADA JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA HORÁRIA NOTURNA EXTRAORDINÁRIA
SEMANAL
Auxiliares de 4h (salvo acordo Excedente à Salário mínimo profissional de 2 salários
laboratorista e escrito). jornada mínimos.
radiologista Súmula 370 TST contratual.
Lei 3.999/61
Avulso portuário 19h às 7h (hora de 100%, se Férias conforme o tempo que tiver ficado
Lei 4.860/65 60 min.) – OJ 60, prestadas durante à disposição da administração do porto
Lei 7.002/82 SDI-1, TST. o intervalo para em cada período de 12 meses: 12 meses à
Medida Provisória refeição (art. 7º, disposição (sem ter havido mais de 6
595/2012 Lei 4.860/65). faltas justificadas ou não): 30 dias de
férias; mais de 250 dias: 23 dias de férias;
mais de 200 até 250 dias: 17 dias de
férias; mais de 150 até 200 dias: 11 dias
148

(art. 16, Lei 4.860/65).


“Adicional de riscos” de 40% (art. 14, Lei
4.860/65)
Cabineiros de elevador 6h 36h Ordinários Ordinária Ordinária Proíbe acordo visando aumento das horas
Lei 3.270/57 de trabalho.

6
Direito do Trabalho

CATEGORIA/ NORMA DURAÇÃO DO TRABALHO OBSERVAÇÕES GERAIS


REGULAMENTADORA
Bancários Jornada de 6h, incluindo A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente
CLT (arts. 224 a 226) porteiros e faxineiros (30h da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de
Súmulas 55, 93, 102, 109, semanais) embargos. O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não
113, 117, 124, 199, 239, Jornada de 8h para cargos de inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. Ao
257, 287, TST confiança com acréscimo de bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como
OJ 178 e 379 da SDI-1, 1/3 no salário (40h semanais) extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. O bancário sujeito à regra do
TST Intervalo de 15 min. art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava.
(intrajornada), não computado O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se
na jornada (suspensivo) (OJ enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não
178 SDI-1, TST). exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa
Jornada noturna das 22h às 7h remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não às 2 horas extraordinárias além da sexta. O bancário
(art. 224, §1º, CLT e DL exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva
546/69). contemple percentual superior, não tem direito a sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às
diferenças de gratificação de função, se postuladas. (Súmula 102, TST)
149

O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do
pagamento de horas extras habituais em sua remuneração (Súmula 113, TST). O divisor aplicável para o cálculo
das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado
como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista
no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º
do art. 224 da CLT. Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada
de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito
horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT (Súmula 224, TST).
A Lei 10.556/02 fixou em 7h a jornada dos trabalhadores do BNDES.
I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim
ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo,
50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário;
II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo
de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (Súmula 199, TST)

7
CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA INTERVALOS JORNADA JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA HORÁRIA NOTURNA EXTRAORDINÁ
SEMANAL RIA
Empregados 8h (somadas as horas em 44h 15 min., suspensivos, Vedada. Vedada (vide Possível o trabalho suplementar (art. 413
adolescentes mais de um antes da jornada observações CLT):
CLT (arts. 402 a 441) estabelecimento). extraordinária (art. 413, gerais). a) no caso de força maior, até 12h;
parágrafo único, CLT). b) até 2 horas, mediante compensação
semanal, mediante convenção ou acordo
coletivo (negociação coletiva).
Proibição de fracionamento nas férias e
direito de coincidência das mesmas com
as férias escolares.
Empregados aprendizes 6h (para os que não 36h Ordinários Vedada Vedada para No cálculo da jornada (6h ou 8h), as
CLT (arts. 428 a 433) completaram o ensino para qualquer horas destinadas à aprendizagem teórica
fundamental). aprendizes aprendiz (art. deverão ser computadas (art. 432 CLT).
adolescente 432, CLT).
150

8h (para os que tiverem 44h


completado o ensino s.
fundamental).

8
Direito do Trabalho

CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA INTERVALOS OBSERVAÇÕES GERAIS


REGULAMENTADORA HORÁRIA
SEMANAL
Empregadas mulheres 8h 44h 15 min. suspensivos antes da jornada extraordinária Alguns autores sustentam que os
65
CLT (arts. 372 a 401) (art. 384, CLT) . intervalos de amamentação são
67
2 intervalos especiais de 30 min., presumidamente suspensivos .
66
interruptivos , durante a amamentação (até o 6º mês
da criança, art. 396, CLT).
Empregados nas minas 6h (trabalho efetivo), 36h (44h se- 15 min. em cada período de 3h de trabalho O tempo despendido da boca da mina
de subsolo podendo ser ampliado manais, (computados na jornada, interruptivo). (art. 298, CLT). para o local de trabalho, e vice-versa, é
CLT (arts. 293 a 301) para 8h mediante mediante acordo considerado tempo de serviço, (art. 294,
negociação por escrito e autorização da CLT).
(individual ou coletiva) e autoridade).
prévia autorização da
autoridade competente.
151

Serviço frigorífico Ordinário Ordinária 20min. de intervalo depois de 1h e 40 min. Súmula 438, TST: Intervalo para
Art. 253, CLT trabalhados, (computados na jornada, interruptivo). recuperação térmica do empregado.
Ambiente artificialmente frio. Horas
extras. Art. 253 da CLT. Aplicação
analógica. O empregado submetido a
trabalho contínuo em ambiente
artificialmente frio, nos termos do
parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda
que não labore em câmara frigorífica,
tem direito ao intervalo intrajornada
previsto no caput do art. 253 da CLT.

65 Descanso a mulheres antes de trabalho extraordinário tem repercussão geral - 12/03/2012. O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF)
reconheceu a repercussão geral do tema tratado no Recurso Extraordinário (RE) 658312, no qual uma rede de supermercados de Santa Catarina questiona a
constitucionalidade de direito trabalhista assegurado somente às mulheres pelo artigo 384 da CLT.
66 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Ímpetus, 2011, p. 770.
67 É o caso de MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 332.

9
CATEGORIA/ NORMA JORNADA JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA NOTURNA
Engenheiro, químico, O contrato ou a lei deverá classificar entre (a) atividades ou tarefas com Adicional O salário mínimo profissional dos formados em curso
agrônomo e veterinário exigência de 6h diárias; (b) atividades ou tarefas com exigência de mais noturno de superior de 4 ou mais anos será de 6 salários mínimos.
Lei 4.950-A/66 de 6h diárias. 25%. O salário mínimo profissional dos formados em cursos
superiores inferiores a 4 anos será de 5 salário míni-
Súmula 370, TST: Médico e engenheiro. Jornada de trabalho. Leis mos.
3.999/1961 e 4.950-A/1966. Tendo em vista que as Leis nº 3.999/1961 e O salário mínimo profissional refere-se à jornada de
4.950-A/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas 6h; para jornadas de até 8h, as horas excedentes à 6ª
estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas serão equivalentes às não excedentes, acrescidas de
para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar 25%.
em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado A Lei 12.378/2010 regulamentou o profissional da
o salário mínimo/horário das categorias. arquitetura, aparentemente afastando a incidência da
Lei 4959-A a estes profissionais.
152

CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA HORÁRIA INTERVALOS OBSERVAÇÕES GERAIS


REGULAMENTADORA SEMANAL
Bombeiros civis 12h de jornada com 36h de folga 36h 12h de jornada com 36h de folga Art. 6º É assegurado ao Bombeiro Civil:
Lei 11.901/99 I - uniforme especial a expensas do empregador;
II - seguro de vida em grupo, estipulado pelo
empregador;
III - adicional de periculosidade de 30% (trinta por
cento) do salário mensal sem os acréscimos
resultantes de gratificações, prêmios ou
participações nos lucros da empresa;
IV - o direito à reciclagem periódica

10
Direito do Trabalho

CATEGORIA/ NORMA JORNADA INTERVALOS JORNADA NOTURNA OBSERVAÇÕES GERAIS


REGULAMENTADORA
Exploração, perfuração, Turnos de revezamento de O intervalo para almoço pode ser Súmula 112 TST: O Há direito, durante o trabalho em turnos, à
produção e refinação de 8h, em regra (vide art. 7º, suprimido para garantir a normalidade trabalho noturno é alimentação gratuita, transporte in itinere
petróleo; in- XIV CRFB e Súmula 391, das operações ou atender im-perativos regulado pela Lei gratuito e alojamento gratuito (este último, só
dustrialização do xisto; TST). de segurança industrial, desde que 5.811/72, não se lhe para o turno de 12h).
indústria petroquímica; Turnos de revezamento de pago em dobro. aplicando a hora O sobreaviso (de 24h, no máximo) dá direito a
transporte de petróleo e 12h nos casos de Assegura-se, no entanto, um RSR de reduzida de 52 min. e 30 24h de repouso, 20% de remuneração (sobre o
derivados por meio de exploração, perfuração, 24h para cada 3 turnos de 8h seg. prevista na CLT. salário básico) e não mais do que 12h de
dutos. produção (estas, no mar ou trabalhados; ou 24h para cada 1 turno trabalho, se chamado.
Lei 5.811/66 em áreas terrestres de 12h trabalhado. Sum. 391 TST: Lei 5.811/66 recepcionada pela
distantes ou de difícil CF, quanto à duração do trabalho.
acesso) e transferência de
petróleo (esta, no mar).
Nestes casos, o regime de
revezamento não poderá ser
superior a 15 dias.
153

Empregado vendedor- Ordinária 3 dias (limitado a 15 dias) para cada Ordinária Não poderá ficar em viagem por mais de 6
viajante ou pracista mês consecutivo de viagem. meses consecutivos.
Lei 3.207/57

CATEGORIA/ NORMA JORNADA INTERVALOS JORNADA NOTURNA JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS


REGULAMENTADORA EXTRAORDINÁRIA
Operadores 6h (5h para o trabalho em 2h entre o trabalho da cabina e o Ordinária 2h para sessões Trabalho cumulativo:
cinematográficos cabina; 1h de período “período suplementar”, no caso de extraordinárias mediante ajuste
CLT (arts. 234 a 235) suplementar para limpeza prorrogação para sessões 10 h para trabalho individual ou coletivo, o
etc.). extraordinárias ‘cumulativo’ trabalhador pode
1h entre as sessões, no caso de acumular sessões
trabalho ‘cumulativo’ noturnas e diurnas, até
12h (entrejornadas), no caso de o limite de 3 vezes por
trabalho “cumulativo” semana

11
CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA INTERVALOS JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA HORÁRIA EXTRAORDINÁRIA
SEMANAL
Jornalista 5h68. 30 h 10h (entrejornadas). 2h (acordo escrito). O quociente para divisão das horas mensais é de 150.
CLT (arts. 302 a 308) 24h a cada 6 dias de Mais de 2h no caso OJ 407 SDI-1 TST: tem direito a jornada especial o jornalista que
DL 972/69 trabalho que, salvo de força maior labuta em empresa não jornalística, desde que exerça funções típicas
Lei 5.696/71 acordo escrito, deverá (comunicação à da profissão.
ser no domingo. SRTE em até 5 dias)

CATEGORIA/ NORMA JORNADA INTERVALOS JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS


REGULAMENTADORA EXTRAORDINÁRIA
154

Ferroviário 8h (regra). 10h (entrejornadas, 75%, a partir da 5ª Considera-se como serviço efetivo o tempo a disposição da estrada e de
CLT (arts. 236 a 247) 6h tráfego não intenso). hora. deslocamento ao serviço. (para os empregados em equipagens de trens não é
Lei 1.652/52 (operador 14h (entrejornadas, 60% a partir da 3ª considerado como serviço efetivo o tempo de deslocamento ao serviço. – art. 238,
telegrafista cabi-neiros de estação c/ §1º, da CLT).
hora (para
de tráfego tráfego intenso).
intenso). empregados de Aos ferroviários que trabalham em estação do interior, assim classificada por
1h entre dois turnos de
trabalho de, no máximo, equipagens de autoridade competente, não são devidas horas extras (art. 243 da CLT). (Súmula 61,
5h (entrejornadas, trens). TST)
cabineiros de estação c/ O ferroviário submetido a escalas variadas, com alternância de turnos, faz jus à
tráfego intenso). jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988. (OJ 274, SDI-1, TST)

68 Não se aplica ao redator-chefe, secretário, subsecretário, chefe e subchefe de redação, chefe de oficina, de ilustração, chefe de portaria e àqueles que
realizam apenas serviços externos.

12
Direito do Trabalho

CATEGORIA/ NORMA JORNADA/CARGA HORÁRIA SEMANAL INTERVALOS


REGULAMENTADORA
Mecanografista e Ordinária Intervalos de 10 min. para cada 90 min. trabalhados consecutivamente, de natureza interruptiva. A
digitadores Súmula 346 do TST estende esta regra aos digitadores.
Art. 72 da CLT e Súmula A NR 17 da Portaria 3.214/78, item 17.6.4, prevê intervalos especiais de 10 min. para cada 50 min.
346 TST de trabalho consecutivo, de natureza interruptiva, aos digitadores.

CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA HORÁRIA INTERVALOS OBSERVAÇÕES GERAIS


REGULAMENTADORA SEMANAL
155

Médicos 2h a 4h (salvo acordo escrito). 6h totais, no Nos termos da 10 min. para cada 90 min. Salário mínimo profissional de 3 salários
Lei 3.999/61 caso de mais de um empregador. Súmula 370 TST, trabalhados (não há previsão mínimos.
Súmula 370, TST: Médico (...). Jornada de limite semanal de que seja interruptivo). A jurisprudência não se opõe ao regime
trabalho. Leis 3.999/1961 (...). Tendo em vista ordinário de 44h. de plantão médico, respeitadas regras
que as Leis nº 3.999/1961 (...) não estipulam a gerais como acordo (jornada
jornada reduzida, mas apenas estabelecem o compensatória) e limite de 44h
salário mínimo da categoria para uma jornada semanais69.
de 4 horas para os médicos (...), não há que se
falar em horas extras, salvo as excedentes à
oitava, desde que seja respeitado o salário
mínimo/horário das categorias.

69 Conforme acórdão 1ª Turma TST. nº RR-503718/1998, de 23/10/2002

13
CATEGORIA/ NORMA JORNADA INTERVALOS JORNADA EXTRAORDINÁRIA OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA
Músicos e 5h 1h (intrajornada). 1h para o serviço em O tempo destinado ao ensaio é computado como de serviço; nos ensaios, o
Repentistas estabelecimento de diversão intervalo pode ser ampliado, de acordo com a necessidade ou costume.
Leis 3.857/60 e 30 min., entre a pública onde atuem 2 ou mais Art. 4º (Lei 12.198/00): Aos repentistas são aplicadas, conforme as
12.198/10 jornada ordinária e conjuntos70. especificidades da atividade, as disposições previstas nos arts. 41 a 48 da Lei nº
a extraordinária. 2h no caso de força maior, 3.857, de 22/12/1960, que dispõem sobre a duração do trabalho dos músicos.
festejos populares ou interesse Art. 3º (Lei 12.198/00): Consideram-se repentistas, além de outros que as
nacional, remunerados em entidades de classe possam reconhecer, os seguintes profissionais:
dobro. I - cantadores e violeiros improvisadores;
II - os emboladores e cantadores de Coco;
III - poetas repentistas e os contadores e declamadores de causos da cultura
popular;
156

IV - escritores da literatura de cordel.

70 A lei não deixa claro se esta 1 hora a mais deve ser ou não remunerada como extraordinária.

14
Direito do Trabalho

CATEGORIA/ NORMA JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS


REGULAMENTADORA
Peão de Rodeio Ordinária Equipara-se ao atleta profissional.
Lei. 10.220/01 O contrato deverá ter de 4 dias a 2 anos, e deverá prever “cláusula penal’ para descumprimento ou rompimento
unilateral. O contrato firmado com trabalhador de 16 a 21 anos de idade deverá ter assistência expressa dos pais ou
responsáveis legais.
É obrigatória a contratação de seguro de vida e acidentes pessoais em favor do peão de rodeio. O seguro deverá
reembolsar também as despesas médicas e hospitalares, medicamentos e terapias necessárias por moléstias
decorrentes do exercício da profissão.
O atraso de salário por período superior a 3 meses impossibilita o empregador de participar de qualquer competição
(mesmo não oficial).
Treinador profissional de Ordinária O contrato deve ser a prazo determinado, não superior a 2 anos. Deverá ser escrito (implícito na lei) e registrado (no
futebol prazo improrrogável de 10 dias) no Conselho Regional de Desporto e na Federação à qual pertence o Clube.
157

Lei 8.650/93

CATEGORIA/ NORMA JORNADA INTERVALOS JORNADA EXTRAORDINÁRIA OBSERVAÇÕES GERAIS


REGULAMENTADORA
Professores 4 aulas consecutivas. licenças “gala” e OJ 206 SDI-1 TST: Excedida a jornada Proíbe o trabalho aos domingos para os professores, art.
CLT (arts. 317 a 323) 6 aulas intercaladas. “nojo” de 9 dias. máxima (art. 318 da CLT), as horas 319, CLT.
excedentes devem ser remuneradas OJ 393 SDI-1 TST: devido integralmente o salário mínimo
com o adicional de, no mínimo, 50%. quando trabalha no limite da jornada especial, não se
cogitando em proporcionalidade.
Súmula 10, TST: O direito aos salários do período de férias
escolares assegurado aos professores (art. 322, caput e §
3º, da CLT) não exclui o direito ao aviso prévio, na hipótese
de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no
curso das férias escolares.

15
CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA HORÁRIA OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA SEMANAL
Técnico em radiologia Ordinária 24h O salário profissional equivale a 2 salários mínimos, acrescidos de 40% (adicionais de risco de vida e
Lei 7.394/85 insalubridade).
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 151 (STF, 02.02.2011): O art. 16 da Lei 7.394/1985
deve ser declarado ilegítimo, por não recepção, mas os critérios estabelecidos pela referida lei devem
continuar sendo aplicados, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja lei federal,
editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei
estadual, editada conforme delegação prevista na Lei Complementar 103/2000. 3. Congelamento da base
de cálculo em questão, para que seja calculada de acordo com o valor de dois salários mínimos vigentes na
data do trânsito em julgado desta decisão, de modo a desindexar o salário mínimo. Solução que, a um só
tempo, repele do ordenamento jurídico lei incompatível com a Constituição atual, não deixe um vácuo
legislativo que acabaria por eliminar direitos dos trabalhadores, mas também não esvazia o conteúdo da
158

decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal.)


Assistente Social Ordinária 30h
Lei 8.662/93
Fisioterapeuta e terapeuta Ordinária 30h
ocupacional
Lei 8.856/94

16
Direito do Trabalho

CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA INTERVALOS JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS


REGULAMENTADORA HORÁRIA EXTRAORDINÁRIA
SEMANAL
Teleatendimento/ 6h 36h Repouso semanal: trabalho aos A duração do trabalho Item 5.3. da Portaria 3.214/78, NR 17, anexo
telemarketing Conta-se os domingos nos casos previstos em lei; somente poderá II: O tempo de trabalho em efetiva atividade
Portaria 3.214/78, NR 17, tempos de um domingo mensal de folga. prolongar-se nos termos de teleatendimento/ telemarketing é de, no
anexo II intervalos do art. 61 da CLT, máximo, 06 (seis) horas diárias, nele incluídas
nesse 20 min. para almoço e descanso (Port. realizando a as pausas, sem prejuízo da remuneração.
período. 3.214/78, NR 17, anexo II, item 5.4.2) comunicação à
autoridade competente, Item 5.3.2. da Portaria 3.214/78, NR 17, anexo
prevista no §1º do II: Para o cálculo do tempo efetivo em
2 períodos de 10 min. após a primeira
mesmo artigo, no prazo atividade de teleatendimento/ telemarketing
hora e antes da última hora (Portaria
de 10 dias. devem ser computados os períodos em que o
3.214/78, NR 17, anexo II, item 5.4.1).
operador encontra-se no posto de trabalho, os
Em caso de prorrogação intervalos entre os ciclos laborais e os
159

15 min. antes da jornada extraordinária


do horário normal, será deslocamentos para solução de questões
(Portaria 3.214/78, NR 17, anexo II,
obrigatório um descanso relacionadas ao trabalho.
item 5.1.3.1).
mínimo de 15 min. antes
do início do período
extraordinário do
trabalho.

17
CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA HORÁRIA INTERVALOS OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA SEMANAL
Telefonia, telegrafia 6h 36h 17h (intervalo Para os empregados com horário variável, o almoço deverá
submarina e subfluvial, 7h (empregado com horário 36h (mesmo no entrejornadas para ser entre 10h e 13h, e o jantar depois das 16h e antes das
radiotelegrafia e variável). horário variável). empregados com horários 19h30min.
radiotelefonia (não se variáveis)
aplica aos operadores de Os telefonistas de mesa têm, por analogia, as mesmas
radiotelegrafia de navios 20min. de intervalo condições especiais dos telefonistas de empresa de telefonia
e aeronaves) intrajornada, após 3h de (Sum. 178 TST).
CLT (arts. 227 a 231) trabalho contínuo, para os
empregados com horários O operador de telex de empresa, cuja atividade econômica
variáveis. Há divergência não se identifica com qualquer uma das previstas no art. 227
quanto a este intervalo da CLT, não se beneficia de jornada reduzida (OJ 213, SDI-1,
ser ou não computado na TST).
jornada.
160

18
Direito do Trabalho

CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA HORÁRIA INTERVALOS


REGULAMENTADORA SEMANAL
Motoristas profissionais 8h 44h 1h (mínimo) para refeição
de cargas e passageiros 11h entrejornadas
Lei 12.619/12; 12h por 36h de 35h de descanso semanal (24h de RSR e 11h de entrejornadas)
CLT (arts. 235-A e segs.) descanso, mediante 36h por semana ou fração semanal trabalhada, nas viagens com duração superior a 1 semana, e
negociação coletiva seu gozo ocorrerá no retorno do motorista à matriz, filial ou em seu domicílio, salvo se a
empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido descanso. É permitido o
fracionamento do descanso semanal em 30 h mais 6h a serem cumpridas na mesma semana e
em continuidade de um período de repouso diário.
OBSERVAÇÕES GERAIS (Motoristas profissionais de cargas e passageiros)
Será considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso;
161

O excesso de horas de trabalho realizado em um dia poderá ser compensado, pela correspondente diminuição em outro dia, se houver previsão em instrumentos de natureza
coletiva, observadas as disposições previstas na CLT;
São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou
descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas
extraordinárias; as horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30%;
Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de
24 (vinte e quatro) horas, serão observados: I - intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser
fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção; II - intervalo mínimo de 1 (uma) hora para
refeição, podendo coincidir ou não com o intervalo de descanso do inciso I; III - repouso diário do motorista obrigatoriamente com o veículo estacionado, podendo ser feito em
cabine leito do veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em hotel, ressalvada a hipótese da direção em
dupla de motoristas;
O motorista fora da base da empresa que ficar com o veículo parado por tempo superior à jornada normal de trabalho fica dispensado do serviço, exceto se for exigida
permanência junto ao veículo, hipótese em que o tempo excedente à jornada será considerado de espera;
Nas viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira, o tempo parado que exceder a
jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado com base no salário-hora normal acrescido de 30%;

19
OBSERVAÇÕES GERAIS (Motoristas profissionais de cargas e passageiros - continuação)
Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no mesmo veículo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o
motorista estiver em repouso no veículo em movimento será considerado tempo de reserva e será remunerado na razão de 30% (trinta por cento) da hora normal;
É garantido ao motorista que trabalha em regime de revezamento repouso diário mínimo de 6 (seis) horas consecutivas fora do veículo em alojamento externo ou, se na cabine
leito, com o veículo estacionado;
Em caso de força maior, devidamente comprovado, a duração da jornada de trabalho do motorista profissional poderá ser elevada pelo tempo necessário para sair da situação
extraordinária e chegar a um local seguro ou ao seu destino;
É proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante
oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar
violação das normas da presente legislação;
Os intervalos intrajornada para alimentação e descanso poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora
trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos
estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de
162

passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada;
São direitos dos motoristas profissionais, entre outros: I - ter acesso gratuito a programas de formação e aperfeiçoamento profissional, em cooperação com o poder público; II -
contar, por intermédio do Sistema Único de Saúde - SUS, com atendimento profilático, terapêutico e reabilitador, especialmente em relação às enfermidades que mais os
acometam, consoante levantamento oficial, respeitado o disposto no art. 162 da CLT; III - não responder perante o empregador por prejuízo patrimonial decorrente da ação de
terceiro, ressalvado o dolo ou a desídia do motorista, nesses casos mediante comprovação, no cumprimento de suas funções; IV - receber proteção do Estado contra ações
criminosas que lhes sejam dirigidas no efetivo exercício da profissão; V - jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá
valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da CLT, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a
critério do empregador.
Aos profissionais motoristas empregados é assegurado o benefício de seguro obrigatório, custeado pelo empregador, destinado à cobertura dos riscos pessoais inerentes às suas
atividades, no valor mínimo correspondente a 10 (dez) vezes o piso salarial de sua categoria ou em valor superior fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho.
O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa. (OJ 332, SDI-1, TST)

20
Direito do Trabalho

Capítulo VII

FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS

1. Noções gerais
Muito embora existam diversos outros repousos e também
intervalos na prestação do trabalho, nenhum é tão extenso quanto o
descanso propiciado pelas férias, merecendo tratamento especial na
legislação, tendo destinado a elas o Capítulo IV do Título II da CLT.
Decorrem as férias das causas que já estudamos por ocasião da
regulamentação da duração do trabalho, sendo elas razões de ordem
biológica, social e econômica.
Importante informar que todas as regras a serem estudadas nos
tópicos a seguir levarão em consideração as disposições sobre férias
previstas na CLT. Em tópico apartado, ao final deste capítulo, serão feitas
as considerações acerca da Convenção 132 da OIT – já incorporada ao
nosso ordenamento jurídico, mas de aplicabilidade discutida – que se
choca em alguns aspectos com a norma celetista.

2. Natureza jurídica
O art. 148 da CLT determina que a remuneração das férias
possui natureza jurídica salarial. É unânime o entendimento sobre a
natureza salarial das férias usufruídas durante o vínculo empregatício

163
(com exceção da dobra do pagamento das férias, prevista no art. 137,
CLT). Todavia, quando a relação de emprego se rompe antes do gozo das
férias, a posição majoritária classifica estes valores como indenizatórios,
utilizando inclusive a terminologia “férias indenizadas” para identificá-
las. O Decreto 3.048/1999, bem como a OJ 195 da SDI-1 do TST cerram
fileira na posição indenizatória das férias não fruídas no decorrer do
contrato:
Dec. 3.048/1999, art. 214, § 9º. Não integram o salário de
contribuição, exclusivamente: (...) IV - as importâncias recebidas a
título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional,
inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias
de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho.
OJ-SDI1-195 Férias indenizadas. FGTS. Não incidência. Não incide a
contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.

3. Obrigações das partes no período de fruição das


férias
Para o empregador as férias comportam duas obrigações: uma
de abstenção (de não fazer), ou seja, de não exigir trabalho do empregado,
e outra de dar, pagar salário por este período de não trabalho.
Para o empregado há a obrigação de abstenção (de não fazer),
ou seja, de não trabalhar. Conforme o art. 138 da CLT, há o dever do
empregado não prestar serviço para outro empregador durante o gozo das
férias, salvo se já possuía outro contrato de trabalho em vigor.

Obrigações nas férias para o Obrigações nas férias para o empregador


empregado

* obrigação de abstenção (de não * obrigação de abstenção (de não fazer), ou


fazer), ou seja, de não trabalhar (art. seja, de não exigir trabalho.
138 CLT).
* obrigação de dar (pagar salário).

4. Direito a férias
A compreensão do direito a férias perpassa por dois
importantes conceitos, o de “período aquisitivo” e o de “período
concessivo”. Período aquisitivo indica o lapso temporal que o empregado
terá que laborar até adquirir integralmente o direito a férias. Em nosso
ordenamento jurídico este tempo é de 12 meses, conforme determina o

164
Direito do Trabalho

art. 130 da CLT. Já o período concessivo corresponde ao prazo dentro do


qual o empregador deve conceder ao obreiro as férias, que igualmente é
de 12 meses (art. 134, CLT).
Quanto ao início da fluência do período aquisitivo, dois
critérios são encontrados no direito: o do ano-calendário, e o do ano-
emprego. O nosso ordenamento jurídico adotou o critério do ano-
emprego, o qual indica a contagem de certo dia inclusive, até o dia e mês
correspondente do ano seguinte, exclusive. Assim o empregado admitido
em 03 de maio de um ano, completará o seu 1º período aquisitivo em 2 de
maio do ano seguinte e assim sucessivamente.
Por sua vez, cada período concessivo corresponde igualmente a
um período aquisitivo do direito às férias do ano seguinte. E, a partir do
segundo ano de trabalho, o tempo no qual o empregado está gozando suas
férias conta para a aquisição do direito relativo ao ano seguinte (afinal as
férias são modalidade de hipótese de interrupção do contrato de trabalho,
art. 130, § 2º, CLT).
Abaixo, a representação dos períodos aquisitivos e concessivos
ocorrendo simultaneamente:

PERÍODO PERÍODO PERÍODO (...)


AQUISITIVO 1 AQUISITIVO 2 AQUISITIVO 3
12 meses 12 meses 12 meses 12 meses
Férias 1 Férias 2 Férias 3
PERÍODO PERÍODO PERÍODO
CONCESSIVO 1 CONCESSIVO 2 CONCESSIVO 3

No esquema acima, o empregado laborou, na mesma empresa,


48 meses. Para cada 12 meses, adquiriu direito ao gozo de férias, que
deverão ser concedidas em período próprio, o “período concessivo”. Ao
todo, portanto, este empregado terá adquirido 4 períodos de férias. Note-
se que o único ano que o empregado ficará sem gozar férias será o
primeiro, pois ainda não completou os 12 meses necessários para
aquisição do direito.
Existem situações que afastam (interrompem) a aquisição do
direito a férias. Durante o período aquisitivo, o empregado que
implementar quaisquer das condições previstas no art. 133 da CLT não
terá direito a férias. O mencionado dispositivo legal determina:
Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do
período aquisitivo:

165
I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta)
dias subsequentes à sua saída;
II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por
mais de 30 (trinta) dias;
III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30
(trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços
da empresa; e
IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de
trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora
descontínuos.
§ 1º - A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na
Carteira de Trabalho e Previdência Social.
§ 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o
empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas
neste artigo, retornar ao serviço.
§ 3º - Para os fins previstos no inciso III deste artigo a empresa
comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com
antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da
paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual
prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo
da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos
locais de trabalho.

Exemplificando as situações descritas acima, tomemos por


base a hipótese do art. 133, II da CLT. Suponhamos que um empregado
‘A’ tenha laborado durante 4 meses em uma empresa, entrando, após este
período, em licença remunerada de 45 dias para estudar no exterior.
Quando houver seu retorno, seu período aquisitivo de férias deverá ser
iniciado novamente, e tal empregado apenas terá direito às suas primeiras
férias após 12 novos meses de trabalho (ou seja, aqueles quatro primeiros
meses trabalhados anteriormente à licença não são computados para fins
de férias). Todavia, para que as licenças previstas neste artigo legal
possam afastar o direito a férias é necessário que seja pago o adicional
constitucional de 1/3, previsto no art. 7º, XVII. Não geram a perda do
direito às férias as licenças interpoladas; estas não podem ser somadas
para se formar os 30 dias que o dispositivo legal abarca.
Ilustrando o inciso IV do art. 133 da CLT, podemos supor a
seguinte situação: empregado ‘A’ foi admitido em 2 de janeiro de 2007, e
em 2 de abril do mesmo ano (3 meses depois) entrou em benefício
previdenciário decorrente de acidente do trabalho. Se o tempo de
afastamento deste empregado for superior a 6 meses, seu período

166
Direito do Trabalho

aquisitivo reiniciará, perdendo-se o cômputo do trimestre inicial, e apenas


após 12 meses de seu retorno ao trabalho irá adquirir suas primeiras
férias.
Além das situações descritas no art. 133 da CLT, podemos
acrescentar, ainda, que as ausências injustificadas ao trabalho ocorridas ao
longo do período aquisitivo, mesmo que intercaladas, quando superiores a
32 dias71, levam à perda do direito às férias, conforme podemos apreender
do art. 130, IV da CLT.
Ainda conforme o art. 132 da CLT, o tempo de trabalho
anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será
computado no período aquisitivo, desde que ele compareça ao
estabelecimento dentro de 90 dias da data em que se verificar a respectiva
baixa. Trata-se de uma situação suspensiva do período aquisitivo do
direito às férias. Assim, para o empregado que tenha laborado 2 meses e
se afastado para o serviço militar obrigatório, por ocasião de seu retorno,
dentro de 90 dias da data de baixa, serão necessários mais 10 meses para
aquisição do direito a férias (o tempo de afastamento não é computado,
mas o tempo anterior é aproveitado). Podemos ainda dizer que, salvo
disposição legal em contrário, ou contratual mais benéfica, as situações
suspensivas do contrato de trabalho (vide Capítulo VIII) seguem a mesma
lógica: o tempo de afastamento não é computado, mas o período anterior
é somado ao posterior para o encerramento dos 12 meses necessários à
aquisição do direito a férias.

5. Duração das férias


Para o estudo da duração das férias é necessária uma distinção
entre os tipos de regime de trabalho; o dos empregados em regime de
tempo parcial, que laboram até 25 horas na semana, e o dos trabalhadores
a tempo integral (e usamos esta terminologia para ficarmos em simetria
com a denominação usada pelo legislador para a outra espécie, o regime
“parcial”).
Comecemos a análise pelos empregados em “período integral”
(regime ordinário). A duração das férias para estes obedece à proporção

71 Férias. Afastamento não remunerado por 60 dias. Em depoimento pessoal a reclamante


confessou que gozou férias em 1992 quando casou-se, por 30 dias; teve 60 dias de
afastamento não remunerado quando seu marido foi acometido de hepatite. Logo, foi por seu
interesse que houve afastamento não remunerado e não por imposição da empresa. As faltas
não foram consideradas justificadas pela empresa, nem houve pagamento de salário no
período de 60 dias. No período aquisitivo a reclamante teve mais 32 faltas. Assim, não faz jus a
autora ao pagamento das férias postuladas. TRT/SP 19990485723 RO - Ac. 03ªT.
20000520971 DOE 17/10/2000.

167
estabelecida nos incisos do art. 130 da CLT. O gozo de férias ocorrerá
através da avaliação dos dias de faltas não justificadas do empregado
durante o período aquisitivo. É vedado o desconto dos dias faltados nas
férias; será realizado o escalonamento conforme determina a legislação, e
não desconto. A proporção estabelecida legalmente é a seguinte:
 30 dias corridos de férias, se o empregado houver faltado ao
serviço até 5 dias injustificadamente;
 24 dias corridos de férias, se o empregado houver faltado ao
serviço de 6 até 14 dias injustificadamente;
 18 dias corridos de férias, se o empregado houver faltado ao
serviço de 15 até 23 dias injustificadamente;
 12 dias de férias corridos, se o empregado houver faltado ao
serviço de 24 até 32 dias injustificadamente;
 Se o empregado houver faltado mais do que 32 dias
injustificadamente, perderá o direito às férias relativo àquele período
aquisitivo.

Diferente estipulação quanto à duração das férias tem o


empregado a tempo parcial, para o qual este direito será proporcional à
carga horária semanal, nos seguintes termos (art. 130-A, CLT):
 18 dias corridos de férias, se o empregado laborar mais de
22 horas até 25 horas semanais;
 16 dias corridos de férias, se o empregado laborar mais de
20 horas até 22 horas semanais;
 14 dias corridos de férias, se o empregado laborar mais de
15 horas até 20 horas semanais;
 12 dias corridos de férias, se o empregado laborar mais de
10 horas até 15 horas semanais;
 10 dias corridos de férias, se o empregado laborar mais de 5
horas até 10 horas semanais;
 8 dias corridos de férias, se a duração do trabalho do
empregado for igual ou inferior a 5 horas semanais.

Ainda com relação ao regime de tempo parcial, estabelece o


parágrafo único do art. 130-A da CLT que, caso o empregado tenha mais
de 7 faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo, terá a duração de
suas férias reduzida pela metade. Ou seja, para esta modalidade de

168
Direito do Trabalho

trabalho, conforme prevê a CLT, as faltas não gerarão a perda do direito a


férias, o que pode acontecer com o trabalhador a tempo integral.
Como referido anteriormente, as faltas injustificadas que o
empregado venha a ter ao longo do período aquisitivo repercutem na
duração das férias. Existem, todavia, ausências ao trabalho que não
trazem nenhum prejuízo no prazo das férias, seja em relação ao cômputo
do período aquisitivo, seja em relação à sua duração. São estas as
hipóteses previstas no art. 131 da CLT. Além dessas situações, em regra
não prejudicam a duração do repouso anual todas as demais hipóteses de
interrupção do contrato de trabalho (vide Capítulo VIII), salvo dispositivo
legal expresso em contrário. Assim, por exemplo, para o empregado que
labora 3 meses e é afastado 2 meses em virtude de acidente do trabalho
(131, III, CLT), por ocasião de seu retorno, precisará laborar mais 7
meses para adquirir seu direito a férias – que será de 30 dias, caso não
tenha mais do que 5 faltas injustificadas ao longo deste período.

6. Concessão
Chama-se período concessivo os 12 meses subsequentes ao
período aquisitivo do direito às férias (art. 134, CLT). Dentro do período
concessivo as férias deverão ser integralmente usufruídas, sob pena de
pagamento em dobro (art. 137, CLT). Mesmo se apenas alguns dias forem
gozados fora do tempo legal de concessão, esses dias serão remunerados
em dobro. Neste sentido a Súmula 81 do TST: “Férias. Os dias de férias
gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em
dobro”.
O art. 137, § 1º da CLT traz a possibilidade de o empregado
ingressar com ação trabalhista para obter a fixação de férias, se seu
empregador não o fez dentro do período concessivo. Tal disposição em
verdade é letra morta em um ordenamento jurídico como o nosso, no qual
não há estabilidade. O empregado ajuizando a reclamatória postulando a
fixação de férias terminará, em regra, por ser despedido.
A dobra de férias tem natureza punitiva e não salarial como a
remuneração simples das férias. Afinal trata-se de uma penalidade ao
empregador pelo descumprimento de norma imperativa.
Conforme determina o art. 136 da CLT, a escolha da época da
concessão das férias, dentro do período legal, é opção do empregador.
Todavia, algumas limitações são impostas a este no momento da
concessão das férias. Primeiramente, os empregados da mesma família
que trabalhem para igual empregador, mesmo que não seja em idêntico
estabelecimento, poderão gozar suas férias juntos, se assim o quiserem e

169
se disto não resultar prejuízos ao serviço (art. 136, § 1º, CLT). Segundo,
os empregados estudantes menores de 18 anos têm o direito à
coincidência entre suas férias profissionais e escolares (art. 136, § 2º,
CLT). Em terceiro lugar deve haver comunicação por escrito ao
empregado 30 dias antes da concessão das férias 72.
O início das férias sempre deve ser em dias de efetivo trabalho
para o empregado. O Precedente Normativo 100 do TST segue esta linha:
“Férias. Início do período de gozo (positivo). O início das férias, coletivas
ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia
de compensação de repouso semanal”.
Às férias aplica-se o princípio da continuidade, indicando que
devem ser concedidas em um único período. Apenas excepcionalmente, o
repouso anual pode ser fracionado em dois momentos, desde que um
deles não seja inferior a 10 dias corridos (art. 134, § 1º, CLT). O
fracionamento é vedado aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos
(art. 134, § 2º, CLT).

7. Remuneração do período de férias


As férias são pagas no valor da remuneração devida ao
empregado no tempo da concessão, conforme determina o art. 142 da
CLT, acrescidas do valor de 1/3 instituído pelo art. 7º, XVII da
Constituição. O adicional constitucional incidirá no valor a ser pago pelas
férias, sejam estas gozadas, indenizadas, proporcionais ou pagas em
dobro. Neste sentido, a Súmula 328 do TST: “Férias. Terço
constitucional. O pagamento das férias, integrais ou proporcionais,
gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço
previsto no respectivo art. 7º, XVII”.
Os empregadores que já pagavam o adicional de 1/3 aos seus
empregados, antes da Constituição Federal de 1988, podem compensá-lo,
desde que verificada a mesma causa de pagamento, a mesma natureza
jurídica, conforme determina a OJ 50 SDI-1 – Transitória:
Férias. Abono instituído por instrumento normativo e terço
constitucional. Simultaneidade inviável. O abono de férias
decorrente de instrumento normativo e o abono de 1/3 (um terço)
previsto no art. 7º, XVII, da CF/1988 têm idêntica natureza jurídica,

72 Sobre esta exigência há ainda o Precedente Normativo 116 do TST: “Férias. Cancelamento
ou adiamento (positivo). Comunicado ao empregado o período do gozo de férias individuais ou
coletivas, o empregador somente poderá cancelar ou modificar o início previsto se ocorrer
necessidade imperiosa e, ainda assim, mediante o ressarcimento, ao empregado, dos
prejuízos financeiros por este comprovados”.

170
Direito do Trabalho

destinação e finalidade, constituindo-se “bis in idem” seu pagamento


simultâneo, sendo legítimo o direito do empregador de obter
compensação de valores porventura pagos.

Existem situações especiais de pagamento das férias,


contempladas nos parágrafos do art. 142 da CLT. Se o salário do
empregado for pago por hora com jornada variável ou por tarefa, o
cálculo de sua remuneração de férias observará a média do período
aquisitivo do direito, aplicando-se o valor da hora e da tarefa73 na data de
concessão de férias (art. 142, §§ 1º e 2º, CLT). Se o salário for pago por
percentagem, comissão ou viagem, o cálculo da remuneração de férias
observará a média recebida pelo empregado nos 12 meses que antecedem
a concessão das férias (art. 142, § 3º, CLT). A parte recebida in natura
pelo empregado integrará a base de cálculo da remuneração de férias, de
acordo com o que for anotado na CTPS (art. 142, § 4º, CLT). Segundo o §
5º do art. 142 da CLT, também integrarão a remuneração de férias os
adicionais que o empregado tenha direito. Ressalte-se que a listagem do
referido artigo é exemplificativa e, desta forma, o adicional de
transferência, não arrolado, também integra a remuneração de férias.
Se, no momento das férias, o empregado não estiver mais
recebendo adicional que tenha recebido no período aquisitivo, ou, mesmo
que esteja recebendo, os valores não forem uniformes, o cálculo será feito
a partir da média duodecimal do recebido ao longo daquele período,
aplicando-se o valor salarial do período de concessão (art. 142, § 6º,
CLT).
A remuneração de férias deverá ser efetuada com pelo menos
dois dias de antecedência ao início das mesmas, mediante recibo (art. 145,
CLT). O desrespeito a este prazo ensejará o pagamento em dobro, nos
termos da OJ 386 da SDI-1 do TST: “Férias. Gozo na época própria.
Pagamento fora do prazo. Dobra devida. Arts. 137 e 145 da CLT. É
devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço
constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas
na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no
art. 145 do mesmo diploma legal.”.

73 No mesmo sentido a súmula 149 do TST: “Tarefeiro. Férias. A remuneração das férias
do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo,
aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão”.

171
8. “Abono” de férias
A CLT faculta a conversão de 1/3 das férias em abono
pecuniário, comumente denominada de “venda” de 1/3 de férias. Uma vez
acertada a conversão, o empregado que, por exemplo, tiver direito a 30
dias de férias, gozará apenas 20, devendo retornar ao labor nos 10 dias
restantes. No entanto, embora tenha gozado tão somente 20 dias de férias,
por tais dias receberá a remuneração integral de férias (equivalente a 30
dias, acrescidas do 1/3 previsto na Constituição Federal). Ainda, ao
retornar, receberá a remuneração correspondente aos 10 dias trabalhados.
Não é possível a conversão em abono de período superior a 1/3 das férias.
A conversão de 1/3 de férias em abono pecuniário deverá ser
requerida pelo empregado até 15 dias antes do término do período
aquisitivo (art. 143, § 1º, CLT). Uma vez requisitada dentro do período
legal, é obrigação do empregador “comprar” as férias, pois conforme a
disposição legal o abono é uma faculdade do empregado. Trata-se,
portanto, de um direito potestativo do trabalhador.
Tratando-se de férias coletivas, a conversão de 1/3 de férias em
abono pecuniário deverá ser estabelecida através de acordo coletivo (art.
143, § 2º, CLT).
Como regra, o abono pecuniário de férias não integra a
remuneração do empregado, salvo quando o seu valor ultrapassar o
equivalente a 20 dias de salário (art. 144, CLT).
Os empregados contratados sob o regime de tempo parcial não
poderão converter 1/3 de suas férias em abono pecuniário (art. 143, § 3º,
CLT).

9. Férias coletivas
Consideram-se coletivas as férias concedidas a todos os
empregados de uma empresa, de um estabelecimento ou de um setor da
empresa (art. 139, caput, CLT).
No geral, as férias coletivas seguem as mesmas regras já
mencionadas até então neste capítulo, mas há especificidades. A primeira
delas diz respeito ao seu fracionamento. Enquanto as férias individuais
podem ser divididas em dois períodos, um dos quais não inferior a 10
dias, as férias coletivas também podem ser fracionadas em dois períodos,
mas nenhum deles poderá ser inferior a 10 dias (art. 139, § 1º, CLT).
Ainda, as férias coletivas devem ser pré-avisadas, por escrito, com
antecedência mínima de 15 dias à SRTE, ao sindicato respectivo e aos
empregados envolvidos (art. 139, §§ 2º e 3º, CLT), enquanto que, nas

172
Direito do Trabalho

férias individuais, o prévio aviso é de pelo menos 30 dias. Embora haja a


necessidade dessas comunicações prévias, as férias coletivas independem
de acordo ou convenção coletiva.
O art. 140 da CLT traz a seguinte regra: “Os empregados
contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias
proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo”. Suponhamos
uma situação na qual uma empresa resolveu conceder férias coletivas aos
seus empregados. Dentre os trabalhadores, apenas um fora contratado há
menos de um ano, estando somente há 6 meses na empresa. Este
empregado não completou seu período aquisitivo do direito, que é de 12
meses. No entanto, para que a empresa não tenha que manter apenas um
empregado quando tem a intenção de paralisar totalmente suas atividades,
poderá, utilizando-se da regra do art. 140, conceder-lhe férias
proporcionais ao seu tempo na empresa. Em nosso exemplo, o empregado
gozaria 6/12 de férias (15 dias); no restante do tempo, ficaria à disposição
do empregador para retornar ao serviço ou permanecer descansando
enquanto durar as férias coletivas. Ressalte-se, apenas, que a remuneração
de férias deste empregado caberia tão somente durante 6/12 dos dias de
afastamento; durante o tempo à disposição, sua remuneração seria normal.

10. Extinção do contrato de emprego


Estabelece o art. 146 da CLT que o empregado que tiver
completado seu período aquisitivo e, antes que as férias lhe sejam
concedidas, tenha seu contrato individual de emprego extinto, qualquer
que seja o motivo do rompimento contratual, fará jus ao recebimento da
remuneração integral das férias (incluindo-se o 1/3 constitucional). Se a
extinção se der após o período concessivo, sem que o empregado tenha
gozado as férias correspondentes, o pagamento será em dobro (art. 137,
CLT).
O pagamento do período incompleto de férias após a extinção
do contrato de trabalho pode ser feito proporcionalmente. As férias
proporcionais são calculadas da seguinte forma: cada mês ou fração igual
ou superior a 15 dias corresponde a 1/12 da remuneração de férias. Já a
fração inferior a 15 dias deve ser desprezada. Suponhamos um empregado
que tenha laborado 5 meses e 15 dias na empresa e, após, tenha sido
despedido sem justa causa: receberá 6/12 de férias proporcionais. Se o
mesmo empregado tivesse trabalhado 5 meses e 14 dias, receberia, nas
mesmas condições, 5/12 do valor de suas férias.
Pela sistemática da CLT (art. 146, parágrafo único e art. 147)
os empregados com menos de 12 meses na empresa receberiam férias
proporcionais somente nas hipóteses de despedida sem justa causa (ou
equiparadas, como é o caso da despedida indireta) ou na extinção do

173
contrato a prazo pelo decurso do tempo. Já os empregados que
ultrapassassem o período de 12 meses na empresa, apenas perderiam o
direito às férias proporcionais na despedida por justa causa, recebendo-as
em todas as demais hipóteses de extinção do contrato. Estas disposições,
no entanto, não vêm mais sendo totalmente aplicadas. O TST revisou sua
jurisprudência sumulada, e hoje o tema está disciplinado nas Súmulas 171
e 261 da corte suprema trabalhista.
Súmula 171. Férias proporcionais. Contrato de trabalho. Extinção.
Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a
extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao
pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que
incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT).
Súmula 261. Férias proporcionais. Pedido de demissão. Contrato
vigente há menos de um ano. O empregado que se demite antes de
complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias
proporcionais.

Sintetizando, podemos dizer que as férias adquiridas são


sempre devidas, não importa a forma de extinção do contrato; já as férias
proporcionais não são sempre devidas, o direito as mesmas dependerá da
forma como ocorreu a extinção do contrato de trabalho. Abaixo se
encontra uma sistematização referente às férias, tomando por base apenas
a CLT e a jurisprudência sumulada do TST.

Modalidade de extinção do contrato Direito a férias

Justa causa do empregado Há direito a férias adquiridas e não há direito


a férias proporcionais.

Justa causa do empregador Rescisão Há direito a férias adquiridas e proporcionais.


indireta

Culpa recíproca Há direito a férias adquiridas integralmente.


As férias proporcionais são devidas pela
metade (Súmula 14, TST).

Empregado despedido sem justa Há direito a férias adquiridas e proporcionais.


causa

Empregado pede demissão Há direito a férias adquiridas e proporcionais.

Cumprimento do contrato de Há direito a férias adquiridas e proporcionais.


trabalho a prazo determinado

174
Direito do Trabalho

11. Convenção 132 OIT


A Convenção 132 da OIT dispõe sobre o direito a férias e se
aplica, conforme indica o seu art. 2º, item 1, “a todos as pessoas
empregadas, à exceção dos marítimos”. Foi aprovada pelo Decreto
Legislativo 47 de 23/9/81 e promulgada pelo Decreto Presidencial 3.197
de 5/10/99, ou seja, se encontra corretamente inserida dentro do
ordenamento jurídico brasileiro.
A precitada norma apresenta alguns pontos em que é mais
benéfica que a CLT, sendo estes:
 Concede direito pecuniário às férias proporcionais após 6
meses de trabalho, independentemente do tipo de rescisão
contratual (art. 11);
 Feriados não são computados no período de gozo das férias,
assim como os períodos de afastamento por doença ou acidente
(art. 6o);
 Na fixação das férias, o empregador deverá levar em conta
a conveniência para o empregado, bem como a sua
possibilidade de descanso e divertimento (art. 10), além da
conveniência para a empresa;
 Não perde mais o direito a férias o empregado afastado por
acidente ou doença profissional, ou qualquer outro motivo
alheio a sua vontade (art. 5o, item 4);
 Permite o fracionamento de férias condicionando-o a um
período mínimo de 2 semanas (art. 8º, item 2).

Todavia, há pontos em que a Convenção 132 é menos benéfica


que a CLT, como no segundo período do fracionamento das férias, que
pode ser gozado em até 18 meses após o período aquisitivo (ou seja, 6
meses após o período concessivo previsto na CLT), sem pagamento de
dobra (arts. 8o e 9o); ou mesmo na duração das férias, que a norma
internacional dispõe ser de no mínimo 3 semanas (art. 3º, item 3).
Não há uniformidade doutrinária e jurisprudencial quanto à
aplicação das regras da Convenção 132 que são distintas da CLT, mas,
sem dúvida, a posição majoritária é pela prevalência da CLT.
Particularmente, somos favoráveis integralmente à aplicação da
Convenção 132 quanto às disposições mais benéficas que as celetistas,
sem afastar a CLT no que esta é mais favorável. Regra geral, somos

175
defensores da técnica do conglobamento 74, salvo quando se trata de
conflito entre normas internas e normas internacionais. Consideramos,
sem dúvida, que a aplicação da técnica do acúmulo (cúmulo, soma, são
outras denominações existentes) pode levar a um exacerbamento da
proteção ao trabalhador, mas isso não ocorrerá quando se tratar de normas
internacionais. Devemos recordar que o escopo das normas da OIT é criar
uma rede de proteção mínima mundial para os trabalhadores. Assim, no
que tange às férias, a Convenção 132 vem estabelecer os parâmetros mais
rasos que qualquer trabalhador no planeta Terra deve ter a respeito desse
direito. É evidente que o intuito da OIT em estabelecer as regras deste
tratado internacional sobre férias em nenhum momento era criar um
retrocesso em qualquer país que já tivesse melhores condições deferidas
aos trabalhadores. Esse entendimento está expresso no art. 19, item 8 da
Constituição da OIT:
Art. 19, item 8: Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma
convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-
Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como
afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que
assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis
que as previstas pela convenção ou recomendação.

Não concordamos que para se aplicar a regra internacional, em


alguns tópicos, deva se abrir mão de conquistas que a legislação brasileira
há muito já prevê aos trabalhadores. O que deve ser feito é aplicar a
Convenção 132 ou a CLT, avaliando o que cada uma possui de mais
benéfico.

74 Quanto a esta teoria remetemos o leitor ao capítulo inicial desta obra.

176
Direito do Trabalho

Capítulo VIII

SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO


DE TRABALHO. HIPÓTESES HÍBRIDAS DE
DESCONTINUIDADES DA EXECUÇÃO
CONTRATUAL

1. Considerações iniciais
Nenhum trabalho é absolutamente contínuo, assim, nenhuma
relação de emprego tem continuidade executiva absoluta. Afinal, o
contrato individual de emprego tem por objeto a prestação humana de
energia, que precisa ser reposta, por exemplo, nos momentos de descanso
e de alimentação. Assim, durante estes períodos, o trabalho sofre solução
de continuidade, o que nem sempre atinge o contrato individual de
emprego em suas obrigações principais (como a de prestar salário) ou na
contagem do seu tempo de duração. Estas intermitências executivas
seriam os intervalos e repousos.
Mas há outras hipóteses relacionadas à descontinuidade afora
os repousos e intervalos para descanso e alimentação. Os repousos e
intervalos estão diretamente ligados às obrigações principais do contrato
de trabalho. No entanto, a descontinuidade lato sensu está relacionada à
noção de tempo que, no direito do trabalho, pode ser real ou jurídico. Há
hipóteses em que: 1) o tempo real se iguala ao tempo jurídico (período em

177
que o empregado efetivamente trabalha); 2) o tempo jurídico é
relativamente real (período em que o empregado está aguardando ordens);
e 3) em que o tempo é absolutamente ficto ou jurídico (período em que o
empregado não trabalha, mas há de qualquer forma a obrigação de
contraprestar por parte do empregador, como nas férias, décimo terceiro
salário etc.).
Iniciado o contrato de trabalho, sua eficiência executiva
igualmente se inicia. No entanto, no curso de sua existência, sua
intensidade varia. Em momentos, é plena, em outros não.

2. Classificação das descontinuidades


a) Extinção – produz a descontinuidade absoluta da relação de
emprego, que deixa de existir.
Todavia, não trataremos neste momento da extinção da relação
de emprego, ou seja, da sua descontinuidade absoluta, e sim das
descontinuidades executivas do contrato, sejam elas:
b) Suspensão – produz a descontinuidade completa das
obrigações contratuais principais (não há prestação de serviços, cômputo
de tempo de serviço ou pagamento de salários); o contrato individual de
emprego fica em situação latente ou potencial, como que conservado por
“congelamento” ou “hibernação”. As obrigações acessórias do contrato de
trabalho75 permanecem exigíveis, para ambas as partes, salvo aquelas
vinculadas à prestação laboral ou exigíveis apenas durante a execução
contratual.
c) Hipóteses híbridas – produzem a descontinuidade completa
da obrigação principal do empregado – que deixa de prestar seus serviços
– e a descontinuidade parcial das obrigações do empregador (apenas
algumas obrigações do empregador cessam).
d) Interrupção – produz a descontinuidade total da obrigação
contratual principal do empregado – que deixa de prestar seus serviços –
mas, para o empregador, todas as obrigações continuam exigíveis. As
obrigações acessórias do contrato de trabalho permanecem exigíveis, para
ambas as partes, salvo aquelas vinculadas à prestação laboral ou exigíveis
apenas durante a execução contratual.
O direito pátrio criou terminologia própria para as
descontinuidades executivas. Não seguiu a tendência internacional de
utilização das expressões “suspensão total” e “suspensão parcial”,

75 Vide Capítulo III (“Contrato individual de trabalho”) desta obra.

178
Direito do Trabalho

referindo-se às mesmas, respectivamente, pelas expressões “suspensão” e


“interrupção” do contrato de trabalho.
Entendemos que outra categoria deve ser incluída, além da
tradicional classificação em causas suspensivas e interruptivas, a das
causas híbridas. Se estamos lidando com aspectos científicos, a expressão
utilizada para categorizar algo deve ser precisa. Quando dizemos que as
férias são uma modalidade interruptiva do contrato, constante nesta
afirmação está também a de que o período do repouso anual será
remunerado ao trabalhador e computado como tempo de serviço. Todavia,
não podemos, no que tange ao afastamento do obreiro por acidente do
trabalho, de forma precisa enquadrá-lo na situação de suspensão ou
interrupção. Isso ocorre porque determinadas situações levam ao
cumprimento parcial das obrigações principais do empregador,
merecendo a classificação como híbridas; ou seja, contém ora
características de suspensão, ora de interrupção do contrato de trabalho.

3. Efeitos da suspensão, interrupção e hipóteses


híbridas de descontinuidade
A suspensão, a interrupção e as hipóteses híbridas têm efeitos
comuns, pois são espécies do mesmo gênero.
Os efeitos comuns entre os institutos são os seguintes:
a) Desobrigam o empregado de ficar à disposição do
empregador, ou seja, não há prestação de trabalho por parte do
empregado. As obrigações acessórias do contrato de trabalho, no entanto,
permanecem exigíveis, para ambas as partes, salvo aquelas vinculadas à
prestação laboral ou exigíveis apenas durante a execução contratual
(como o dever de obediência, por exemplo).
b) O empregado, de fato afastado da empresa, faz jus às
vantagens auferidas durante o período de descontinuidade, exigíveis a
partir do momento em que volta à atividade se já não as houver recebido
(art. 471, CLT). Na interrupção as vantagens são devidas imediatamente.
c) Não pode haver despedimento imotivado do empregado
durante o tempo de descontinuidade. Neste tópico, duas correntes se
colocam: pela primeira, havendo o despedimento imotivado ele não tem
nenhum efeito; pela segunda, o despedimento imotivado tem validade,
apenas aguarda o final do tempo de descontinuidade para produzir efeito.
d) O trabalhador pode solicitar o rompimento do vínculo
empregatício durante os períodos sem eficácia executiva plena, por

179
qualquer uma das motivações a ele pertinentes, como o pedido de
demissão ou justa causa patronal.
e) Manutenção de algumas obrigações acessórias que, se
violadas, podem ensejar despedida por justa causa.
f) São hipóteses transitórias, e cessada a causa determinante do
hiato, o contrato de trabalho readquire sua plenitude.
g) Cessada a descontinuidade o empregado deve retornar ao
emprego no prazo de 30 dias, sob a possibilidade de configurar abandono
de emprego (Súmula 32, TST).
h) Nos contratos a prazo determinado, o tempo de afastamento,
motivado por qualquer causa de descontinuidade, será computado no
tempo para a respectiva terminação, salvo se as partes acordarem em
sentido diverso (art. 472, § 2º, CLT).
No entanto, suspensão e interrupção se distinguem nos
seguintes aspectos: na suspensão, somente o vínculo contratual
permanece, em estado latente, não gerando qualquer efeito executivo; em
decorrência, não é devida nenhuma remuneração ao empregado, como
tampouco há a contagem do tempo de serviço. Na interrupção o tempo
jurídico de trabalho continua a fluir sem descontinuidade alguma;
somente a obrigação de prestar trabalho sofre solução de continuidade e
há obrigação de contraprestar salário ao empregado.
Com relação às hipóteses híbridas, varia a extensão das
obrigações que permanecem para o empregador, lembrando que para o
empregado, nestas situações, não há obrigação de estar à disposição da
empresa.

4. Diferenças entre extinção, suspensão, interrupção e


hipóteses híbridas de descontinuidade
a) Na extinção, o contrato de trabalho cessa definitivamente.
b) Na suspensão cessam provisoriamente as principais
obrigações obreiras e patronais.
c) Nas hipóteses híbridas, cessam provisoriamente a obrigação
principal do empregado e algumas das obrigações do empregador.
d) Na interrupção, apenas as cláusulas que dizem respeito à
obrigação principal do empregado cessam provisoriamente.

180
Direito do Trabalho

5. Suspensão do contrato individual de emprego


Se o contrato de trabalho fica “hibernando” durante o tempo da
suspensão, este período não tem nenhuma repercussão jurídica; assim,
não é computado para fins de tempo de serviço na empresa ou depósitos
do FGTS. Não subsistem as obrigações principais do empregado frente ao
empregador, e nem deste em relação àquele. O empregador fica
desobrigado de qualquer pagamento a ser efetuado em nome do
empregado.
As principais causas suspensivas são as seguintes:
a) Licença não remunerada concedida pelo empregador ao
seu empregado. Essa licença pode estar prevista em regulamento
empresarial, no contrato de trabalho, ou mesmo não constar em nenhuma
norma expressa e, de forma benéfica, ser concedida ao obreiro.
Usualmente a licença é postulada em decorrência de interesses
particulares do trabalhador. Como licença sem remuneração coloca-se
também o empregado que, já aposentado, continua trabalhando e é
acometido de alguma enfermidade, pois a previdência não lhe garante a
percepção de auxilio-doença, já que ele já recebe aposentadoria.
b) Suspensão disciplinar de até 30 dias (art. 474, CLT), por
ocasião do exercício do poder punitivo do empregador. Excedendo o
prazo de 30 dias, a pena corresponderá à rescisão contratual, na
modalidade de justa causa patronal. A suspensão disciplinar deve sempre
respeitar a proporcionalidade entre o ato faltoso e a penalidade aplicada.
Se o empregador, através de regulamento empresarial, determinou que
não serão punidos os empregados sem a instauração de inquérito ou
sindicância internos, penalidades geradas sem esses requisitos são nulas,
nos termos da Súmula 77 do TST.
c) Suspensão para inquérito de apuração de falta grave do
empregado estável. Dentre os trabalhadores detentores de proteção à
manutenção do seu emprego, alguns possuem uma proteção extra,
consubstanciada no inquérito para apuração de falta grave 76. Tais obreiros
não podem ser despedidos, salvo se cometerem uma falta grave, mas ela
por si só não autoriza o empregador a extinguir o vínculo empregatício, é
necessário que seja ajuizado inquérito judicial para apuração de falta
grave. Neste, será analisado se houve o cometimento da falta pelo
empregado e, diante de uma resposta positiva, então será possível a
extinção do contrato de trabalho. O empregado pode ser suspenso pelo

76 No capítulo sobre “Estabilidade” há a indicação de para quais empregados é necessário o


ajuizamento da ação de inquérito para apuração de falta grave para rompimento do vínculo
empregatício.

181
empregador, por ocasião do conhecimento da falta cometida (art. 494,
CLT). Neste caso, deve haver o ajuizamento em até trinta dias do
inquérito, sendo este prazo decadencial (art. 853, CLT).
Ocorrendo o afastamento, o mesmo será, durante o tempo em
que perdurar, uma modalidade suspensiva em toda a sua essência, sem a
prática das obrigações principais do empregado e do empregador.
Todavia, esta suspensão inevitavelmente desaparecerá e dará lugar a uma
destas situações: (1) se a ação for julgada improcedente, ou seja, se for
considerado que o empregado não cometeu a falta grave, o período
suspensivo transforma-se em interrupção dos serviços, com a respectiva
remuneração (art. 495, CLT); (2) se a ação for julgada procedente, ou
seja, se for considerado que o empregado cometeu a falta grave, o período
suspensivo transforma-se em extinção do contrato individual de emprego.
Mesmo com esta peculiaridade de transmudação da suspensão
em interrupção ou em extinção contratual, entendemos que não se trata de
hipótese híbrida, pois repisamos que durante o tempo em que se der a
suspensão ela terá todas as características do instituto. Ela desaparecerá
no futuro, mas enquanto ocorrer, será uma suspensão contratual.
d) Participação em greve. A greve, conforme prevê o art. 7º
da Lei 7.783/89, é hipótese suspensiva. Reza o dispositivo legal:
“observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve
suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais,
durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou
decisão da Justiça do Trabalho”.
Todavia, o movimento paredista pode levar até a extinção do
contrato de trabalho, caso apresente-se abusivo ou se os empregados
cometerem justas causas. Pode representar igualmente uma interrupção
contratual, se na negociação de greve decidir-se o pagamento dos salários
pelos dias parados. Ou seja, a greve, se nada for avençado, será hipótese
suspensiva, podendo haver, conforme negociado, sua transformação em
situação interruptiva do contrato, ou até mesmo em extinção contratual,
por abusos em seu exercício.
Não se trata de situação de descontinuidade executiva o
pagamento dos dias de greve mediante a avença de compensação do
trabalho em outro período. Afinal, nesta hipótese se está meramente
remunerando o labor efetuado pelo empregado.
e) Encargos públicos civis. O art. 472 da CLT possibilita a
manutenção do vínculo de emprego quando o empregado passa a
desempenhar um encargo público civil, havendo a suspensão do contrato
de trabalho. São exemplos de encargo público civil, os mandados eletivos
nas casas legislativas, no executivo, a antiga representação classista, entre

182
Direito do Trabalho

outros. Relativamente ao retorno ao emprego, aplica-se integralmente o §


1o do art. 472 da CLT.
Existem alguns encargos públicos civis que impõem o
pagamento de salário ao empregado, sendo então hipóteses interruptivas,
que serão analisadas no tópico referente à interrupção do contrato de
trabalho. Entre eles podemos citar o trabalho na condição de jurado e o
labor nas eleições.
f) Desempenho de cargo de administração sindical ou
representação profissional. O art. 543, § 2o da CLT dispõe que:
“Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa
ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do
trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo.”.
Desta forma, não havendo nenhuma disposição específica, o
afastamento do trabalho representará hipótese suspensiva. Todavia,
poderá haver a possibilidade de norma coletiva, regulamento empresário,
ou outra regra, estabelecer que o afastamento representará interrupção do
contrato de trabalho.
Lembre-se que existe um afastamento específico, disposto no
art. 473, IX da CLT, permitindo ao empregado se ausentar do trabalho,
mantendo sua remuneração, pelo tempo que se fizer necessário, quando,
na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de
reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.
Trata-se de hipótese de interrupção, que foge da regra estabelecida no art.
543, § 2º da CLT.
g) Participação em curso ou programa de qualificação
profissional. O art. 476-A CLT autoriza que o contrato de trabalho seja
suspenso, por um período de 2 a 5 meses, para participação do empregado
em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo
empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante
previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência
formal do empregado.
Trata-se de uma hipótese suspensiva, ou seja, em que não há o
pagamento de salários, mas o legislador previu que o empregado pode
receber neste período o benefício da Bolsa de Qualificação Profissional,
conforme a Resolução nº 591/2009 do CODEFAT. Este benefício
observará a mesma periodicidade, valores, cálculo do número de parcelas,
procedimentos operacionais e pré-requisitos para habilitação adotados
para a obtenção do seguro desemprego.
Quanto ao empregador, poderá este conceder ao empregado
ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de

183
suspensão contratual, com valor a ser definido em convenção ou acordo
coletivo (art. 476-A, §3º, CLT). O empregado também fará jus aos
benefícios voluntariamente concedidos pelo empregador (art. 476-A, §4º,
CLT)77. O prazo de 5 meses pode ser ampliado mediante previsão em
convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do
empregado, desde que o empregador arque com o ônus correspondente ao
valor da bolsa de qualificação profissional, no respectivo período (art.
476-A, §7º, CLT).
Deverá haver notificação do respectivo sindicato, com
antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual, e o contrato
de trabalho não poderá ser suspenso por este motivo mais de uma vez no
período de dezesseis meses (art. 476-A, §§ 1º e 2º, CLT).
Se durante a suspensão do contrato não for ministrado o curso
ou programa de qualificação profissional, ou o empregado permanecer
trabalhando para o empregador, ficará descaracterizada a suspensão,
sujeitando o empregador ao pagamento imediato dos salários e dos
encargos sociais referentes ao período, às penalidades cabíveis previstas
na legislação em vigor, bem como às sanções previstas em convenção ou
acordo coletivo (art. 476-A, § 6º, CLT).
Esta hipótese suspensiva representa exceção no que tange a
uma das características gerais das descontinuidades executivas. Nela
permite-se que o contrato seja rompido durante o período de afastamento
do empregado, mesmo sem qualquer motivação legal. Foi instituído o
pagamento de uma multa (além de todas as verbas rescisórias) a ser
estabelecida em convenção ou acordo coletivo, sendo de, no mínimo, cem
por cento sobre o valor da última remuneração mensal anterior à
suspensão do contrato, se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso
do período de suspensão contratual ou nos três meses subsequentes ao seu
retorno ao trabalho.
h) Aposentadoria por invalidez. Quando a incapacidade para
o trabalho for presumidamente permanente, o INSS poderá conceder
aposentadoria por invalidez ao empregado. Esta será devida ao segurado
que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e
insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição (art.
42, Lei 8.213/91). A hipótese é de suspensão do contrato de trabalho,
conforme reza o art. 475 da CLT.
A legislação previdenciária não considera a aposentadoria por
invalidez definitiva, nem mesmo após cinco anos de sua concessão,

77 Por exemplo, a concessão dos benefícios do PAT, Lei 6.321/1976, art. 2º, § 3º.

184
Direito do Trabalho

podendo ser cancelada caso o empregado recupere sua capacidade laboral.


Neste mesmo sentido temos a Súmula 160 do TST: “Aposentadoria por
invalidez. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco
anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém,
ao empregador, indenizá-lo na forma da lei”.
Por este entendimento, o contrato ficaria indefinidamente
suspenso. Esta posição não é aceita por toda a doutrina, que recorda o
caráter provisório que possuem as descontinuidades executivas, e pondera
que não limitar um prazo para a aposentadoria por invalidez levaria a um
alargamento indefinido do tempo de suspensão contratual. Cerrando
fileira neste entendimento, citamos Arnaldo Süssekind 78.
Mesmo estando suspenso o contrato de trabalho em virtude de
aposentadoria por invalidez, é assegurado o direito à manutenção de plano
de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado
(Súmula 440, TST).
Cancelada a aposentadoria por invalidez, o empregado deverá
se reapresentar na empresa no prazo de 30 dias (aplicação analógica do
art. 472, § 1o, CLT), do contrário, haverá a extinção do contrato
individual de emprego.
i) Empregado eleito diretor. Nos casos de eleição do
empregado para ocupar cargo de diretor na empresa, o contrato de
trabalho restará suspenso, salvo se permanecer a subordinação jurídica,
conforme determina a Súmula 269 do TST.
j) Preservação da integridade física e psicológica da mulher
em situação de violência doméstica e familiar. A Lei 11.340/2006
prevê em seu art. 9º, § 2º, II, que por ordem judicial será assegurado
afastamento do local de trabalho, por até seis meses, quando necessário
preservar a integridade física e psicológica da mulher vítima de violência
doméstica e familiar. O vínculo de emprego é preservado por todo este
período e como a lei não prevê pagamento de salários durante este
distanciamento, trata-se de hipótese suspensiva.
k) Doença (não decorrente da atividade laboral) a partir do
16º dia. A partir do 16º dia de enfermidade o empregado ingressará em
benefício previdenciário, configurando hipótese de suspensão do contrato
de trabalho, pois, não tendo a doença correlação com as atividades
laborais do obreiro, cessam as obrigações para o empregador. Para os

78 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr,
2003, p.503-508.

185
empregados domésticos, a suspensão contratual opera-se desde o primeiro
dia de afastamento.
Havia previsão na CLT de outra hipótese suspensiva, qual seja,
o afastamento pela autoridade pública, por motivo de relevante interesse
para a segurança nacional, após os primeiros 90 dias de distanciamento.
Esta modalidade havia sido introduzida na Consolidação pelo Decreto-Lei
3/1966, que acrescentou os parágrafos 3 º, 4o e 5o ao art. 472. Em 1993, a
Lei 8.630 revogou o DL 3/1966.

6. Interrupção do contrato individual de emprego


As hipóteses de interrupção estão, de um modo geral, previstas
em lei. Contudo, podem também ser ajustadas entre as partes, ou em
acordo e convenção coletivos. Sendo a interrupção um momento em que
o empregado não possui a obrigação de prestar trabalho, mas continua
percebendo salário, trata-se de situação normalmente benéfica ao obreiro,
possibilitando que seja acordada além das previsões legais.
Os principais períodos de interrupção do contrato de trabalho
são os seguintes:
a) Repousos semanais remunerados e feriados. Os repousos
semanais remunerados serão hipóteses interruptivas se o empregado
laborou ao longo da semana com assiduidade e pontualidade (Lei 605/49,
art. 6º). Do contrário o trabalhador terá o direito à folga, mas não
perceberá a remuneração correspondente.
b) Férias. As férias são típicas hipóteses interruptivas, em que
o obreiro perceberá sua remuneração e todos os benefícios, como se
trabalhando estivesse. Inclusive nas férias, obrigatoriamente há percepção
de valores superiores ao que em média o trabalhador recebe, pois o
repouso anual será remunerado com adicional de 1/3, nos termos do
estabelecido no art. 7º, XVII da CRFB.
c) Hipóteses previstas no art. 473 da CLT. O art. 473 da
Consolidação prevê situações em que o empregado poderá deixar de
comparecer ao serviço sem prejuízo do salário. São elas:
c1) Falecimento do cônjuge, ascendente, descendente,
irmão ou pessoa que, declarada na CTPS, viva sob a dependência
econômica do trabalhador. Nesta circunstância, também denominada de
hipótese de “licença nojo”, poderá o empregado se ausentar por até 2 dias
consecutivos, sem prejuízo dos salários (art. 473, I, CLT). No caso dos
professores, esse prazo é ampliado para 9 dias (art. 320, § 3º, CLT).

186
Direito do Trabalho

c2) Casamento. Por ocasião do seu casamento, poderá o


empregado ausentar-se por 3 dias consecutivos, sem prejuízo de seu
salário (art. 473, II, CLT). No caso dos professores, esse prazo é ampliado
para 9 dias (art. 320, § 3º, CLT). Esta hipótese também é denominada de
“licença gala”.
c3) Licença paternidade. O art. 473, III, da CLT dispõe que o
empregado pode faltar ao emprego sem prejuízo do salário “por um dia,
em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana”.
Todavia, a Constituição Federal, no art. 7º, inciso XIX, estipula como
direito dos empregados a licença paternidade, nos termos fixados em lei.
Tendo em vista que ainda não há lei regendo a matéria, aplica-se ao caso
o ADCT, em seu art. 10, § 1o que prevê: “até que a lei venha a disciplinar
o disposto no art. 7º, inciso XIX, da Constituição, o prazo da licença
paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”.
c4) Doação voluntária de sangue. A doação de sangue será
hipótese interruptiva, com duração de um dia, podendo ocorrer em
periodicidade anual (art. 473, IV, CLT).
c5) Alistamento eleitoral. Em caso de alistamento eleitoral o
empregado poderá ausentar-se por até 2 dias, consecutivos ou não (art.
473, V, CLT).
c6) Serviço militar: apresentação anual do reservista. O
dispositivo da Consolidação trata de uma hipótese específica, qual seja, a
prevista na Lei 4.375/64, art. 65, alínea c, que determina:
Art. 65. Constituem deveres do Reservista:
[...]
c) apresentar-se, anualmente, no local e data que forem fixados, para
fins de exercício de apresentação das reservas ou cerimônia cívica do
Dia do Reservista.
Ou seja, não se está tratando de situações outras como a
convocação para manobras ou o serviço militar propriamente dito. Trata-
se de apresentação anual do reservista, circunstância em que não
acarretará prejuízos salariais ao empregado.
c7) Vestibular. Durante o período em que o empregado estiver
realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento
de ensino superior poderá afastar-se do trabalho sem qualquer prejuízo de
seu salário (art. 473, VII, CLT). A legislação não fixa limite para o
número de exames vestibulares que um empregado possa prestar. Quantos
sejam, em cada um deles haverá idêntico direito.

187
c8) Comparecimento a juízo. Sempre que o empregado tiver
que comparecer em juízo, a qualquer título, seja, v.g, como parte, como
testemunha, como jurado etc., será tida esta ausência como interrupção do
contrato de trabalho pelo tempo que se fizer necessário (art. 473, VIII,
CLT). Nesta mesma esteira há a Súmula 155 do TST: “Ausência ao
serviço. As horas em que o empregado falta ao serviço para
comparecimento necessário, como parte, à Justiça do Trabalho não serão
descontadas de seus salários”.
c9) Representação de entidade sindical, em reunião oficial
de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. O
empregado pode afastar-se do trabalho, mantendo sua remuneração, pelo
tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de
entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo
internacional do qual o Brasil seja membro. Trata-se de hipótese de
interrupção, que foge a regra estabelecida no art. 543, § 2º da CLT.
Salienta-se que não necessariamente envolve apenas os ocupantes de
cargos de administração sindical ou representação profissional, afinal, o
texto legal usa a expressão “representante de entidade sindical”. Podem
ser designados como representante sindical, trabalhadores que não
ocupem tais cargos, e mesmo assim terão direito a remuneração do
período sem labor.
d) Ausências perdoadas pelo empregador. Quando o
empregado, sem justificativa, não comparece ao trabalho, pode o
empregador realizar o devido desconto salarial. Se em tais circunstâncias
o empregador não efetuar o abatimento do salário do empregado,
configura-se o perdão tácito, e estas faltas tornam-se hipóteses
interruptivas, pois não há labor, mas há contraprestação salarial (art. 131,
IV, CLT).
e) Trabalho nas eleições. Havendo trabalho nas eleições, pode
o empregado se ausentar o dobro dos dias trabalhados durante o pleito,
sem prejuízo nos salários. Assim dispõe a Lei 9.504/97 em seu art. 98:
“Os eleitores nomeados para compor as Mesas Receptoras ou Juntas
Eleitorais e os requisitados para auxiliar seus trabalhos serão dispensados
do serviço, mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral, sem
prejuízo do salário, vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro
dos dias de convocação”.
f) Atuação no Conselho Curador do FGTS. As ausências ao
trabalho dos representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do
FGTS, decorrentes das atividades deste órgão, serão abonadas,
computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e
efeitos legais (Lei 8.036/90, art. 3º, § 7º).

188
Direito do Trabalho

g) Atuação no Conselho Nacional de Previdência Social


(CNPS). As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores,
decorrentes das atividades do CNPS, serão abonadas, computando-se
como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais
(Lei 8.213/91, art. 3º, § 6º).
h) Atuação como conciliador nas Comissões de Conciliação
Prévia (CCP). Conforme o art. 625-B, § 2º da CLT, é computado como
tempo de trabalho efetivo o despendido na atividade de conciliador,
realizado pelo representante dos empregados nas Comissões de
Conciliação Prévia.
i) Atuação nas Comissões Internas de Prevenção de
Acidentes (CIPA). O tempo despendido pelos empregados membros da
CIPA, nas atividades referentes a este cargo, configura situação de
interrupção contratual.
j) Enfermidade ou acidente de trabalho, durante os
primeiros 15 dias de recuperação. O art. 60, § 3o da Lei 8.213/91
estabelece que durante os primeiros quinze dias de afastamento da
atividade laboral por motivo de doença ou acidente, incumbirá à empresa
pagar ao segurado empregado o seu salário integral. A partir do 16º dia a
situação torna-se diferenciada, conforme o afastamento decorra de
acidente do trabalho ou equiparado, e será analisada em tópico a parte
neste mesmo capítulo.
k) Paralisação temporária da empresa. A paralisação da
atividade empresarial pode ocorrer por motivos diversos. Inicialmente há
a paralisação absolutamente discricionária por parte da empresa, seja na
figura do lockout (esta vedada pelo nosso ordenamento jurídico, com
determinação legal expressa de pagamento dos salários, conforme art. 17
da Lei 7.683/1989), seja para troca de equipamentos, v.g., ou em diversas
outras circunstâncias; em todas elas, por serem paralisações voluntárias,
os salários são devidos aos trabalhadores.
A paralisação pode também ser decorrente dos riscos
assumidos pelo empregador, como falta de matéria-prima, redução de
produção por crises econômicas, v.g. Nestas hipóteses, se as
circunstâncias não são oriundas de força maior, o salário dos dias sem
labor é devido aos obreiros.
l) Embargo ou interdição. À vista de situação que ponha em
grave e iminente risco a segurança do trabalhador, pode ser interditado o
estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou
embargada a obra. O art. 161, § 6o da CLT determina que durante a
paralisação dos serviços, por estas circunstâncias, os empregados
receberão os salários como se estivessem em efetivo exercício.

189
m) Aspectos ligados à maternidade. A maternidade gera a
ocorrência de hipóteses interruptivas, a saber:
m1) Dispensa, durante a gravidez, para realização de consultas
médicas (no mínimo de 6) e de exames complementares (art. 392, § 4º, II,
CLT).
m2) Dispensa para amamentação, em duas pausas de 30
minutos diárias, até que o filho complete 6 meses (art. 396, CLT).
n) Sentença improcedente em inquérito p/ apuração de
falta grave de empregado suspenso. Já comentamos a respeito do
inquérito para a apuração de falta grave no tópico referente às hipóteses
suspensivas. Resta recordar que se a ação de inquérito for julgada
improcedente, ou seja, se for considerado que o empregado não cometeu a
falta grave, o período suspensivo transforma-se em interrupção dos
serviços, com a respectiva remuneração (art. 495, CLT).
o) Aviso prévio dispensado do cumprimento, indenizado ou
redução de jornada no aviso prévio trabalhado. Sendo situações em
que não ocorre o labor por parte do empregado, mas há o pagamento de
salário, tratam-se de hipóteses interruptivas (arts. 487, §1º, 488, CLT).
Havia previsão na CLT de outra hipótese interruptiva, a de
afastamento pela autoridade pública, por motivo de relevante interesse
para a segurança nacional, durante os primeiros 90 dias de
distanciamento. Esta modalidade havia sido introduzida na Consolidação
pelo Decreto-Lei 3/1966, que acrescentou os parágrafos 3 º, 4o e 5o ao art.
472. Tal hipótese desapareceu de nosso ordenamento jurídico desde o ano
de 1993, quando a Lei 8.630 revogou o DL 3/1966.
Deve ser lembrado sempre que outras hipóteses como greve,
mandado sindical etc., são, na sua essência, suspensivas, mas podem
tornar-se interruptivas conforme avença neste sentido.

7. Hipóteses híbridas (situações especiais)


Nas hipóteses híbridas desaparece a principal obrigação do
empregado, qual seja, a de prestar trabalho, e algumas das obrigações do
empregador, mas não todas. Nestas situações será verificado algum tipo
de contraprestação do empregador para com o seu empregado,
caracterizando esta espécie de descontinuidade.
a) Acidente do trabalho a partir do 16º dia. Já analisamos
que os primeiros 15 dias de incapacitação para o trabalho, qualquer que
seja a origem da enfermidade, traduzem-se em interrupção do contrato.

190
Direito do Trabalho

Após o 15º dia, se a doença não possuir correlação com a atividade


laboral, será hipótese suspensiva a partir de então.
Sendo a enfermidade oriunda de acidente do trabalho, a partir
do décimo 16º haverá uma hipótese híbrida de descontinuidade, pois o
empregador não está absolutamente isento de obrigações. Conforme o art.
15, § 5o da Lei 8.036/90, os depósitos do FGTS são devidos durante todo
o período de afastamento. Além disso, mesmo estando suspenso o
contrato de trabalho em virtude de auxílio doença acidentário, é
assegurado o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência
médica oferecido pela empresa ao empregado (Súmula 440, TST).
b) Serviço militar. Já analisamos, quanto ao serviço militar, a
hipótese da apresentação anual do reservista, que se consubstancia em
interrupção (art. 473, VI, CLT). Vamos agora analisar outras duas
circunstâncias ligadas ao serviço militar.
b1) Serviço militar obrigatório – trata-se do serviço militar
propriamente dito, que corresponde a uma hipótese híbrida, visto que o
empregador não está obrigado a pagamento de salários (art. 60, § 1 o, Lei
4.375/64), mas há a obrigatoriedade de recolhimento do FGTS (art. 15, §
5o, Lei 8.036/90 e art. 28, I, Dec. 99.684/90).
b2) Convocação extraordinária ao serviço militar – situação em
que o trabalhador, já reservista, é convocado extraordinariamente para
manobras, exercícios, manutenção da ordem interna e externa. Neste caso,
há o dever do empregador de parcialmente remunerar o trabalhador, a
razão de 2/3 do seu salário (art. 61, Lei 4.375/64).
c) Licença maternidade. Analisando a licença maternidade do
ângulo exclusivo da empregada, ela parece uma hipótese interruptiva,
pois há contagem do tempo de serviço para todos os fins e o salário é
devido durante todo o período de afastamento.
Todavia, trata-se a licença maternidade de hipótese híbrida.
Afinal, a obrigação principal do empregador, de pagar salário, desaparece,
pois, não obstante seja a empresa que “alcance” os valores da
remuneração à empregada, ela serve apenas como intermediária, pois a
licença é benefício previdenciário, e os recursos são advindos da
Previdência Social79. O empregador mantém durante este período o dever
de recolher os depósitos relativos ao FGTS (art. 28, IV, Dec. 99.684/90).
O tempo usual de licença maternidade é de 120 dias (art. 7º,
XVIII, CRFB), podendo ser elastecida em 2 semanas antes do seu início
e/ou 2 semanas depois de seu término (art. 392, § 2º, CLT e art. 93, § 3º,
Dec. 3.048/1999). Mediante observância de certos requisitos, a licença à

79 Em alguns casos a licença é paga diretamente pelo INSS, como na hipótese de adoção ou
obtenção de guarda judicial para fins de adoção de criança, conforme o parágrafo único do art.
71-A da Lei 8.213/91.

191
gestante pode ser prorrogada por mais 60 dias (art. 1º, Lei 11.770/08),
sem prejuízo da remuneração integral à empregada, paga pelo
empregador, que poderá deduzir o valor do imposto de renda (art. 5º, Lei
11.770/2008). Sobre a duração da licença e outros detalhes, remetemos o
leitor ao capítulo que trata sobre o trabalho da mulher.
d) Aborto não criminoso. O art. 395 da CLT e art. 93, § 5º do
Decreto 3.048/99 autorizam a dispensa, por 2 semanas, em caso de aborto
não criminoso. Trata-se esta hipótese de um benefício previdenciário 80 e,
na mesma esteira da licença maternidade, é assim, hipótese híbrida.

Quadro da disciplina básica das suspensões do contrato de trabalho

Conceito Espécie de descontinuidade da execução laboral, que


coloca o contrato individual de emprego em situação
latente, sem prestação de serviços, contagem de tempo
de serviço e pagamento de salários.

Obrigações das partes Ausência das obrigações contratuais principais das


partes. Parte das obrigações acessórias permanece.

a) licença não remunerada.


b) suspensão disciplinar.
c) suspensão para inquérito de apuração de falta grave
do empregado estável.
d) participação em greve.
e) encargos públicos civis.
f) desempenho de cargo de administração sindical ou
Hipóteses representação profissional.
g) participação em curso ou programa de qualificação
profissional.
h) aposentadoria por invalidez.
i) empregado eleito diretor.
j) preservação da integridade física e psicológica da
mulher em situação de violência doméstica e familiar.
l) doença (não decorrente da atividade laboral) a partir
do 16º dia.

80 Art. 93, § 5º do Decreto 3.048/1999. Em caso de aborto não criminoso, comprovado


mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a
duas semanas.

192
Direito do Trabalho

Quadro da disciplina básica das interrupções do contrato de trabalho

Conceito Espécie de descontinuidade da execução laboral, sem prestação


de serviços, mas com contagem de tempo de serviço e pagamento
de salários.

Obrigações Ausência da obrigação principal do empregado e manutenção das


das partes obrigações principais do empregador. Parte das obrigações
acessórias permanece para ambas as partes.

Hipóteses a) repousos semanais remunerados e feriados.


b) férias.
c) hipóteses previstas no art. 473 da CLT: c1) falecimento, c2)
casamento, c3) licença paternidade, c4) doação voluntária de
sangue, c5) alistamento eleitoral, c6) serviço militar: apresentação
anual do reservista, c7) vestibular, c8) comparecimento a juízo,
c9) Representação de entidade sindical, em reunião oficial de
organismo internacional do qual o Brasil seja membro.
d) ausências perdoadas pelo empregador.
e) trabalho nas eleições.
f) atuação no Conselho Curador do FGTS.
g) atuação no CNPS.
h) atuação como conciliador nas CCPs .
i) atuação na CIPA.
j) por motivo de enfermidade comprovada ou acidente de
trabalho, durante os primeiros 15 dias de recuperação.
k) paralisação temporária da empresa.
l) embargo ou interdição.
m) aspectos ligados à maternidade (consultas médicas e exames
complementares; amamentação).
n) sentença improcedente em inquérito p/ apuração de falta
grave de empregado suspenso.
o) aviso prévio dispensado do cumprimento, indenizado ou
redução de jornada no aviso prévio trabalhado.

193
194
Direito do Trabalho

Capítulo IX

ALTERAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE EMPREGO

1. Considerações iniciais
Sendo o contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo,
que se renova no tempo, há a necessidade de se admitir um espaço para
alterações. Ainda, há que se ter em conta que o empregador é, em regra,
empreendedor, ou seja, responsável pelo desenvolvimento de uma
atividade empresarial, que por natureza é dinâmica.
Simultaneamente, não se pode perder de vista que o direito do
trabalho é informado pelo princípio protetivo, resultando a circunstância
de que, apesar da necessidade de o contrato ser permissivo a alterações,
esta possibilidade deve estar limitada pelas garantias mínimas
consagradas por este ramo jurídico. Daí resulta a regra geral no que diz
respeito às alterações do contrato de trabalho de restringir as alterações
prejudiciais ao trabalhador.
As alterações do contrato de trabalho, lato sensu, podem ser
objetivas ou subjetivas. As alterações que ora estudaremos são as
alterações objetivas, pois as subjetivas são as alterações nos polos da
relação de emprego, que não dizem respeito a este tópico da matéria
juslaboral.

Alterações lato sensu Alterações objetivas


do contrato de trabalho
Alterações subjetivas

195
As alterações contratuais no direito do trabalho podem dar-se
dentro de limites predeterminados, quais sejam:
a) por determinação estatal, visto que o contrato individual de
emprego é um contrato dirigido, e assim a lei poderá alterar suas
condições, respeitados o ato jurídico perfeito e o direito adquirido;
b) por vontade da coletividade, via negociação coletiva, plano
em que se presume um maior equilíbrio entre capital e trabalho e,
portanto, permitem-se, dentro dos limites expressamente estabelecidos,
alterações, mesmo que menos benéficas ao empregado (arts. 7 o, XXVI,
CRFB; 444 e 619, CLT); neste sentido, temos, exemplificativamente, as
hipóteses de redução salarial e ampliação de jornada do empregado
submetido a turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, VI e XIV,
CRFB);
c) por vontade individual das partes, desde que haja o mútuo
consentimento e, ainda assim, desde que não resultem prejuízos diretos ou
indiretos ao empregado (art. 468, CLT);
d) por vontade unilateral do empregador, nos estreitos limites
do jus variandi.
As espécies de alterações contratuais que são objeto de estudo
deste capítulo são as individuais bilaterais e unilaterais. A alteração por
determinação estatal (mudança da norma estatal) não compõe esta obra,
pois diz respeito à teoria geral do direito (entre outras áreas do saber). As
alterações realizadas pela vontade das partes coletivamente consideradas
serão objeto de nosso estudo no capítulo referente ao direito coletivo do
trabalho.

2. Alteração contratual bilateral, por vontade individual


das partes
O dispositivo legal cerne das alterações bilaterais é o art. 468
da CLT. Dele é possível extrair os dois requisitos fundamentais para a
realização das alterações: mútuo consentimento e ausência de
prejuízos, diretos ou indiretos, ao trabalhador.
O pressuposto para a ocorrência do mútuo consentimento é a
existência de vontades livres, sem vícios. Como regra, a vontade deve ser
ativa, ou seja, comissiva, mas nada impede que a alteração se dê de forma
tácita, sem uma manifestação expressa. Afinal se o próprio contrato de
trabalho pode iniciar de maneira tácita, evidente que uma alteração em
seu curso pode dar-se desta forma. Também não é exigido, como regra,

196
Direito do Trabalho

que as alterações contratuais deem-se por escrito, embora em certas


situações pontuais a lei exija tal formalidade.
Em regra as alterações não podem gerar prejuízo direto ou
indireto para o empregado. O legislador entendeu absolutamente nula a
modificação no contrato que gere desvantagem ao obreiro, mesmo que
supostamente haja comprovação de sua aquiescência. Neste caso, a
vontade do empregado, sujeito presumidamente vulnerável ou
hipossuficiênte, é substituída pela do legislador; afinal, não se mostra
razoável uma situação em que um trabalhador, presumidamente
hipossuficiente, respalde de forma livre e consciente uma alteração que lhe
seja prejudicial.
O prejuízo para anular a alteração contratual não precisa ser
necessariamente econômico. Salvo exceções legalmente previstas, a
alteração funcional descendente (“rebaixamento” do empregado), por
exemplo, não é válida, mesmo que não haja redução de salário. Neste
caso, o prejuízo é identificado a partir da indevida exposição e/ou
desqualificação a que se expõe o empregado.

3. O jus variandi
As alterações contratuais eram, pela doutrina clássica do direito
do trabalho, estudadas com base central no art. 468 da CLT, sempre sendo
requisitada a bilateralidade para sua ocorrência. A evolução do direito do
trabalho trouxe à tona a teoria do jus variandi, que surgiu de uma
necessidade de se permitir unilateralmente alterações no contrato, sob
pena de “engessá-lo” ao somente permitir modificações com o
assentimento das suas partes.
O jus variandi é a faculdade do empregador, decorrente do seu
poder de comando e exercida dentro de limites, de introduzir
modificações em aspectos da relação de emprego, geralmente
circunstanciais, que digam respeito à prestação de serviços e à
organização da empresa, para melhor adequar a energia laboral disponível
às reais exigências da atividade econômica.
O jus variandi ocorre sempre unilateralmente pelo empregador,
pois decorre do poder de comando patronal, não existindo modificação do
contrato pela vontade exclusiva do empregado. Afinal, trata-se a relação
de emprego de uma relação subordinativa. Para que o trabalhador consiga
inserir alguma modificação contratual, ela contará, no mínimo, com a
concordância tácita do empregador, e desta forma haverá a bilateralidade.
Em linhas gerais, o jus variandi é limitado por três grandes
ordens de circunstâncias (como, aliás, também o é o poder de comando):

197
extrínsecas, intrínsecas e subjetivas. Uma vez respeitados os limites, a
alteração unilateral reveste-se do caráter de ordem patronal legítima e,
portanto, a recusa injustificada por parte do empregado pode
consubstanciar insubordinação ou, conforme o caso, indisciplina (art. 482,
“h”, CLT).
Os limites extrínsecos dizem respeito à ordem normativa
(princípios e regras) regente do contrato do trabalho. As alterações
contratuais promovidas pelo jus variandi não podem afrontar os direitos
fundamentais do trabalhador. Além disso, em certas matérias, a lei regula
de forma mais minuciosa a alteração unilateral, admitindo-a, mas
estabelecendo requisitos que devem ser observados para a sua validade.
Esse é o caso, por exemplo, da transferência (art. 469, § 1º, CLT) e da
prestação de jornada extraordinária para a realização de serviços
inadiáveis (art. 61, CLT). Já em outras alterações circunstanciais, a
legislação implicitamente veda a adoção do jus variandi, ao exigir o
requisito do acordo escrito (e, consequentemente, impossibilitando a
imposição unilateral), como ocorre na compensação de jornada (art. 59, §
2º, CLT e Súmula 85, TST).
Os limites intrínsecos dizem respeito ao próprio conteúdo
contratual. O jus variandi pode ser exercido nos “espaços abertos” que o
contrato de trabalho deixa para o empregador agir. Se o contrato não tiver
nenhuma cláusula especial, será regido pelo padrão legal. E o padrão
legal, em regra, estabelece limites genéricos, mínimos e máximos, não
regrando minuciosamente a contratação. Há, portanto, certo espaço para
disciplinar a relação através da autonomia de vontades. Conforme este
espaço seja mais ou menos utilizado, o contrato revelar-se-á mais
receptivo para alterações unilaterais, no contexto da adequação dos
serviços às necessidades da empresa. Aliás, neste sentido, dispõe a
primeira parte do art. 456, parágrafo único, da CLT: “inexistindo cláusula
contratual expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se
obrigou a todo e qualquer serviço (...)”. Assim, quanto mais genérico for
o contrato de trabalho neste aspecto, mais espaço há para o exercício do
jus variandi do empregador. Por outro lado, quanto mais minucioso for o
contrato de trabalho em relação à atividade a ser exercida pelo
empregado, menos espaço há para o exercício do jus variandi. É a
diferença que se estabelece, por exemplo, entre um empregado contratado
para prestar “serviços gerais”, e outro especificamente para “ministrar
aulas de direito do trabalho a turmas de graduação”: a “abertura” dada
pelo primeiro contrato ao uso do jus variandi é, notoriamente, maior.
Os limites subjetivos dizem respeito aos sujeitos da relação
de emprego. Com relação ao polo patronal, exige-se que a alteração
unilateral promovida por intermédio do jus variandi atenda uma real
necessidade empresarial. Alterações impostas por mero capricho, por
retaliação, ou por qualquer outro motivo não respaldado pelas exigências

198
Direito do Trabalho

da atividade não são admitidas pelo direito do trabalho. Nesse sentido, a


legislação trabalhista é farta em exemplos: o art. 469, § 1º, da CLT
condiciona a transferência unilateral, nos casos de cláusula contratual
implícita ou explícita, à “real necessidade de serviço”; o art. 61 da CLT
dispensa a exigência de acordo escrito para a prestação de serviços
extraordinários (e, assim, contemplando a sua estipulação unilateral) nos
casos de “necessidade imperiosa (...) seja para fazer face a motivo de
força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços
inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto”.
Com relação ao polo laboral, nos termos do art. 456, parágrafo
único, da CLT, parte final, apenas são admitidas alterações “compatíveis
com a condição pessoal do trabalhador”, contemplando não apenas
limites físicos, psicológicos e técnicos, mas também os direitos
fundamentais que preservam a dignidade humana. Assim, mesmo
havendo “abertura contratual” quanto à prestação de serviços (limite
intrínseco), e respaldo legal para a alteração unilateral (limite extrínseco),
será inválida a alteração que exigir do empregado uma habilidade técnica
a qual ele não dispõe, ou que constrangê-lo indevidamente, ou mesmo que
ponha em risco a sua integridade ou de alguém de sua família. Por
exemplo, suponhamos um empregado cujo contrato tenha cláusula
implícita de transferência (art. 469, § 1º, CLT) e seu empregador,
valendo-se disso, decide transferi-lo para localidade diversa. Mesmo
havendo necessidade empresarial para tanto, a alteração não ocorrerá caso
o empregado, ou seu filho menor de idade, estiverem realizando um
tratamento de saúde cuja interrupção, em função da efetivação da
transferência, ampliasse o risco de morte. Em geral, diante das situações
de contraste entre os valores “real necessidade empresarial” e
“preservação da integridade do trabalhador”, o juízo ponderativo deverá
privilegiar este último, pois esta é a lógica decorrente do princípio
protetivo, que como vimos é um dos principais alicerces do direito do
trabalho.
Registre-se que o conceito de jus variandi, ou mesmo a
descrição de seus limites, não se reporta à “ausência de prejuízos ao
empregado” como requisito de validade da alteração contratual,
diferentemente do que ocorre com a regra estabelecida no art. 468 da
CLT. O jus variandi diz respeito a uma abertura dada pelo sistema
normativo juslaboral visando viabilizar a dinâmica do ambiente
produtivo, permitindo, dentro de certos limites, a adequação da energia
laboral às vicissitudes enfrentadas pelo empreendedor no
desenvolvimento de sua atividade. É claramente um desdobramento do
que Palma Ramalho chama de “princípio da salvaguarda dos interesses de

199
gestão”81. Ou seja, mesmo diante de um eventual prejuízo suportado pelo
empregado em razão da alteração unilateral promovida, esta será válida,
desde que presente a real necessidade empresarial e respeitados os demais
limites (intrínsecos e extrínsecos). Por isso a adoção do jus variandi é
circunstancial e excepcional. A oposição do empregado à modificação
unilateral apenas será legítima nas situações em que sua integridade
estiver substancialmente abalada, sobrepondo-se ao bem jurídico “real
necessidade empresarial” – ressaltando que o mero desconforto ao
trabalhador, em regra, não é uma objeção oponível.

DIFERENÇA ENTRE ALTERAÇÃO CONTRATUAL E JUS VARIANDI

Diferenças Alteração contratual Jus variandi


bilateral

Origem Alteração bilateral. Alteração unilateral.

Objeto Refere-se a cláusulas Refere-se, em regra, a aspectos


essenciais e tangenciais do tangenciais (circunstanciais) da
contrato. relação de emprego.

Resistência O empregado pode se opor, O empregado não pode se opor


do mesmo sem motivação. injustificadamente, sob pena de
empregado caracterização de insubordinação.

LIMITES DO JUS VARIANDI

Extrínsecos - dizem respeito à ordem normativa regente do contrato de


trabalho.

Intrínsecos - dizem respeito ao conteúdo contratual.

Polo patronal (real necessidade


Subjetivos – dizem respeito aos empresarial).
sujeitos da relação de emprego. Polo laboral (“condição pessoal”,
integridade e direitos fundamentais do
trabalhador).

81 RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Direito do Trabalho. Coimbra: Almedina, 2005, p.


498-499.

200
Direito do Trabalho

São exemplos de alterações passíveis de implementação por


intermédio do jus variandi:
a) Quanto ao modo: a alteração da matéria-prima com a qual o
empregado trabalha, alteração de atividade insalubre para salubre,
alteração nos métodos de venda, alteração do uniforme e outras
ferramentas de trabalho, alteração no veículo fornecido pelo empregador
etc.
b) Quanto ao tempo: alteração no sistema de visitas a clientes
(modificação nos dias e horários de visitas), pequenas alterações no início
e no fim da jornada (desde que mantido o mesmo turno e carga horária),
alteração de intervalos dentro da jornada, alteração do mês de concessão
das férias (ressalvadas eventuais restrições impostas por lei), etc.
c) Quanto ao lugar: alteração da sala, andar etc. onde o serviço
é prestado.
Estas hipóteses são elencadas pela doutrina e pela
jurisprudência como exemplos de alterações admissíveis, havendo à
presunção do empregador poder fazê-las, no contexto do jus variandi,
cabendo ao empregado, se assim entender, provar a abusividade do ato.

4. O jus resistentiae do empregado


O denominado jus resistentiae, ou direito de resistência do
empregado, surge toda a vez que o empregador promove alteração do
contrato de trabalho fora dos limites permitidos. O empregado pode
legitimamente recusar-se a acatar as alterações abusivas, sem que isso
caracterize ato faltoso passível de punição. No entanto, como o
empregado encontra-se subordinado juridicamente ao empregador, suas
alternativas reais de resistência são muito restritas. Em verdade o
empregado conta com: 1) a “exceção de contrato não cumprido”, podendo
o empregado recusar-se a prestar serviços (sua obrigação contratual
principal) diante do descumprimento do empregador (art. 476, CC); 2) a
“rescisão indireta” do contrato de trabalho, nos termos do art. 483 da
CLT; 3) a ação judicial e 4) a greve (quanto a estas situações de
resistência remetemos o leitor ao capítulo referente ao contrato individual
de trabalho).

201
5. Hipóteses especiais de alteração do contrato
5.1. Alteração do local de prestação de serviços
Conforme as circunstâncias, a alteração no local de prestação
de serviços pode implicar ou não a mudança no domicílio (residência) do
empregado.
Nas situações em que o empregado passar a prestar serviços em
estabelecimento diverso do inicialmente pactuado, sem mudança de sua
residência, caracterizar-se-á mera alteração do local da prestação de
serviços, por alguns denominada remoção82, não sendo considerada
transferência propriamente dita. A remoção, por não estar disciplinada na
CLT, é regida pelas regras gerais de alteração do contrato de trabalho
antes referidas (art. 468 da CLT e jus variandi) e pela Súmula 29 do TST,
segundo a qual, eventuais aumentos de despesas com deslocamento,
advindos de determinação unilateral do empregador (jus variandi), de
modificação do local de prestação de serviços, deverão ser suportados
pelo empregador.
O conceito de transferência no direito do trabalho é fornecido
pelo art. 469 da CLT e significa a alteração do local da prestação de
serviços que leve o empregado a modificar o seu domicílio. Nos termos
do art. 72 do CC, é domicílio da pessoa natural, quanto às relações
concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Assim, para o
empregado que muda o local de prestação de serviços de um bairro para
outro, opera-se situação de remoção, pois não há mudança domiciliar; já
para aquele que muda o local de prestação de serviços de uma cidade para
outra, consideravelmente distantes ao ponto de o empregado constituir
nova residência, mesmo que precária (hotel, imóvel alugado etc.), apenas
para viabilizar a prestação de serviços na nova localidade, opera-se a
transferência propriamente dita.
A transferência, regra geral, se conforma às regras gerais sobre
alteração contratual ditadas pela CLT. Afinal, como determinam os
artigos 469, caput, e 470 da CLT, é necessária a concordância do
empregado para sua realização (bilateralidade), devendo ser as despesas
resultantes da transferência suportadas pelo empregador (ausência de
prejuízos).
Todavia, existem três situações em que a transferência pode
ocorrer através de determinação unilateral pelo empregador (jus
variandi). Tratam-se das hipóteses previstas no art. 469, §§ 1º e 2º, da
CLT.

82 BARROS, Alice M. de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 809.

202
Direito do Trabalho

O primeiro caso ocorre quando o empregado exerce cargo de


confiança. Entendeu o legislador que, em função das maiores
responsabilidades inerentes ao cargo, deve haver maior flexibilidade de
transferência destes empregados: pretensamente, é próprio da função de
confiança a resolução de problemas onde eles se apresentarem. Ressalte-
se que, por se tratar de exercício do jus variandi, esta transferência
unilateral somente será legítima se houver a real necessidade empresarial
(Súmula 43, TST).
A segunda possibilidade dá-se quando o contrato tiver cláusula
implícita ou explícita (expressa) de transferência. Há cláusula expressa
quando empregado e empregador ajustam, por ocasião da contratação, a
possibilidade de transferência futura. Há cláusula implícita quando, por
ocasião da contratação, a empresa possuir diversos estabelecimentos e
não ficar determinado que a prestação de serviços do empregado se dará
em um local específico. De outro modo, se no ato da contratação havia
um único estabelecimento, vindo os demais a serem constituídos após a
consumação do contrato, ou se, mesmo havendo diversos
estabelecimentos, existe no contrato determinação específica do local
onde o empregado deve prestar seus serviços, não há a caracterização de
cláusula implícita.
Também pode configurar cláusula implícita quando, somada à
omissão contratual quanto ao local de prestação, o deslocamento do
empregado fizer parte das suas atribuições naturais, como é o caso do
engenheiro responsável pela supervisão de grandes obras viárias.
Da mesma forma que ocorre com os empregados que exercem
cargo de confiança, a transferência unilateral por motivo de cláusula
implícita ou explícita tem por condição a real necessidade do serviço
(Súmula 43, TST).
Por último, a transferência pode dar-se de forma unilateral
quando houver a extinção do estabelecimento onde inicialmente o
empregado prestava os seus serviços (art. 469, § 2º, CLT).
A transferência prevista no art. 469 da CLT pode ser provisória
ou definitiva. O distintivo entre elas dá-se não necessariamente por conta
do tempo de transferência, mas sim em função das circunstâncias que a
caracterizam. Se a transferência se deu por causa de um serviço
excepcional, e o trabalhador é transferido apenas para desempenhar esta
tarefa, para logo depois retornar, a transferência é provisória. Por outro
lado, se o empregado é transferido definitivamente, não para desempenhar
um serviço excepcional, mas um serviço permanente, a transferência é
definitiva, mesmo que pouco tempo depois seja transferido novamente.
Nesta análise, fatores como (a) a contratação de um substituto para o

203
trabalhador transferido, no local de origem, (b) a precariedade ou não da
estrutura residencial constituída pelo empregado transferido no local de
destino e (c) o desfazimento da estrutura residencial do empregado
transferido no local de origem ou o acompanhamento de sua família para
o local de destino podem ser utilizados para a caracterização da
transferência como provisória ou definitiva. A diferença entre ambas,
portanto, é a vinculação do empregado: na transferência definitiva, o
empregado se desvincula do local em que estava e se estabelece em um
novo local de trabalho; na transferência provisória, ele não se desvincula
do local onde estava, mas apenas se desloca por uma necessidade de
serviços, para tão logo terminada esta necessidade, retornar ao local
anterior. Ainda, por óbvio, o animus manifestado pelas partes por ocasião
das negociações envolvendo a alteração do local de prestação igualmente
deve ser considerado.
Esta diferenciação é importante, pois apenas na transferência
provisória o trabalhador tem direito a um adicional de 25% sobre o salário
(art. 469, § 3o, CLT e OJ 113, SDI-I, TST). Isso se justifica porque,
quando a transferência é provisória, o trabalhador geralmente mantém sua
estrutura domiciliar inicial e constitui outra precária no local de destino, o
que em geral é mais desconfortável e oneroso (fica em hotel ou aluga
imóvel, alimenta-se em restaurantes, lava suas roupas em lavanderias, tem
gastos permanentes com viagens para sua casa quando não está
trabalhando etc.).
O art. 470 da CLT estabelece que as despesas da transferência
em si (da viagem), seja ela provisória, definitiva, unilateral ou bilateral,
seja o empregado de confiança ou não, correm por conta do empregador.
Note-se que as despesas de transferência não se confundem com o
adicional para o caso de transferência provisória: se o trabalhador for
transferido definitivamente, será reembolsado pelas despesas, e não terá
direito ao adicional de 25%; se for transferido provisoriamente, terá
direito a ambos (adicional e despesas).
Nas transferências para o exterior, a Lei 7.064/82 assegura:
a) aplicação da legislação mais benéfica ao empregado (art. 3º,
II);
b) adicional de transferência a ser fixado mediante ajuste
escrito (art. 4º);
c) gozo de férias anuais remuneradas no Brasil, após 2 anos de
permanência no exterior, correndo por conta do empregador o custeio da
viagem (art. 6º);

204
Direito do Trabalho

d) custeio das despesas com retorno pelo empregador, devendo


o empregado reembolsá-lo quando for sua a iniciativa, ou quando se der
por justa causa (art. 8º);
e) cômputo do tempo de serviço para todos os fins,
independente da legislação aplicável ao caso (art. 9º).
A Lei 7.064/82 não é aplicável ao empregado transferido
transitoriamente para o exterior, entendendo-se como tal aquela cuja
duração não ultrapassar 90 dias, desde que o empregado tenha ciência
expressa desta transitoriedade e receba passagens de ida e volta e diárias
de viagem (art. 1º, parágrafo único). Neste caso, aplicam-se os
dispositivos celetistas já referidos.

5.2. Alteração das funções realizadas pelo empregado


A função é o conjunto das tarefas e prerrogativas
desenvolvidas pelo empregado. Assim, por exemplo, a função de
professor contempla as tarefas de preparação de aulas, aplicação de
avaliação, participação em reuniões pedagógicas, entre outras. Pequenas
alterações nas tarefas do empregado se enquadram dentro do jus
variandi83. Todavia, a regra geral, quanto à alteração da função, é a
necessidade da presença de todos os requisitos do art. 468 da CLT para
sua ocorrência.
As alterações de função podem ser não cumulativas e
cumulativas, conforme o empregado substitua suas funções originárias
por novas, ou mantenha as originárias e agregue novas.
As alterações não cumulativas podem ser meramente
horizontais (quando o empregado assume novas funções, mas mantém-se
no mesmo setor, ou então mantém os mesmos níveis de responsabilidade,
em relação à estrutura organizacional da empresa) ou verticais (quando,
em função das novas funções, o empregado passa a se situar em setor
empresarial hierarquicamente distinto, ou assume maiores ou menores
responsabilidades, em relação à estrutura organizacional da empresa). Em
geral, mudanças não cumulativas horizontais são permitidas nos termos
das regras gerais de alteração contratual: mútuo consentimento e ausência
de prejuízos ao empregado (art. 468, CLT) e, excepcionalmente,

83 Na profissão de professor, podemos exemplificar esta situação através de recente alteração


perpetrada em contratos de docentes das mais diversas instituições de ensino: a entrega das
avaliações que se fazia por diário de classe impresso passou a ser feita em meio eletrônico.
Esta modificação se enquadra no jus variandi, afinal, representa apenas adequação às novas
tecnologias e não altera substancialmente o contrato de trabalho nem modifica a função do
trabalhador.

205
unilateralmente através do jus variandi, desde que observados seus
limites e/ou requisitos.
Como regra, as alterações funcionais não cumulativas verticais
ascendentes (promoção) devem ser admitidas apenas nos limites do art.
468 da CLT, pois a suposta maior responsabilidade inerente à nova
função deve garantir ao trabalhador o direito de recusa, afastando a
possibilidade de uso do jus variandi. A situação de progressão
funcional, decorrente de plano de cargos e salários, também não admite a
sua feitura através do jus variandi. Todavia esta alteração, como
decorrente de plano de cargos e salários, está agregada ao contrato e,
assim, por ocasião da contratação, o empregado adere aos seus termos
(configurando a bilateralidade exigida pelo art. 468 da CLT).
Já as alterações funcionais não cumulativas verticais
descendentes, em princípio, são vedadas no direito do trabalho, salvo nas
situações expressamente previstas, como na reversão do cargo de
confiança para o cargo efetivo anterior (art. 468, parágrafo único, CLT).
Neste caso, o empregado pode perder a gratificação vinculada à função de
confiança, a não ser que nele tenha permanecido por dez ou mais anos e a
reversão seja injustificada (Súmula 372, TST). Há ainda outras situações
de descenso funcional previstas em lei, normalmente justificadas por
alguma incompatibilidade entre a função inicialmente desempenhada e a
saúde do trabalhador (readaptação) como as hipóteses dos arts. 300; 392,
§ 4º, I; 407; 461, §4º, todos da CLT. Quaisquer que sejam as situações, no
entanto, a redução salarial é vedada (art. 7º, VI, CFRB).

Horizontal – 468 da CLT e jus variandi.

Alterações
não ascendente – art. 468 da CLT
cumulativas (promoção e progressão).
Vertical
descendente – permitida apenas nas
hipóteses legais (em regra, preservando-
se o patamar salarial).

As alterações cumulativas podem ser eventuais, temporárias


ou mesmo definitivas. São eventuais aquelas que visam a substituição de
um colega por poucos dias, hipótese admissível nos termos do 468 da
CLT e também através do jus variandi, não gerando ao substituto
mudanças em sua remuneração (Súmula 159, I, TST). As alterações
funcionais cumulativas temporárias, como nos casos de substituição de

206
Direito do Trabalho

colegas nas férias, igualmente podem dar-se nos termos do art. 468 da
CLT e também por intermédio do jus variandi, mas neste caso geram
direito a complemento salarial (Súmula 159, I, TST)84. Já as alterações
funcionais cumulativas definitivas (decorrentes, por exemplo, de uma
reestruturação na organização da empresa, em que dois postos de trabalho
são agrupados), por não serem meramente circunstanciais, somente
devem ser admitidas nos termos do art. 468 da CLT. Deve, portanto,
haver bilateralidade, e fará jus o empregado a um aumento salarial, tendo
em vista a alteração do sinalagma contratual decorrente do acúmulo de
funções (se as prestações trabalhistas devem guardar certa
correspondência jurídica, ao aumento qualitativo ou quantitativo de
trabalho, quando significativo e não aleatório, deve corresponder aumento
salarial)85. Esta questão, quanto ao aumento de salário, no entanto, não é
pacífica.

Eventual – art. 468 da CLT e jus variandi.

Alterações Temporária – art. 468 da CLT e jus variandi (com


cumulativas repercussão salarial).

Definitiva – art. 468 da CLT (com repercussão salarial).

5.3. Alteração da data de pagamento do salário


Nos termos da Orientação Jurisprudencial 159 da SDI-1 do
TST, “Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em
instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo
empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único,
do art. 459, ambos da CLT”. Portanto, trata-se de uma alteração admitida
nos termos do 468 da CLT, bem como no contexto do jus variandi, desde
que respeitado o prazo máximo legalmente previsto de pagamento, qual
seja, o quinto dia útil subsequente ao mês trabalhado.

84 A substituição temporária de colega de trabalho pode ocorrer de forma cumulativa (o


substituto assume as funções do substituído, mantendo suas funções originárias) ou não
cumulativa (o substituto passa a exercer somente as funções do substituído). No primeiro caso,
entendemos que a preservação do caráter sinalagmático do contrato (equivalência entre as
prestações) justifica um plus salarial, tendo em vista a não aleatoriedade da situação. No
segundo caso, o substituto tem direito ao maior salário.
85 Também aqui a substituição definitiva pode ser não cumulativa. Embora entendamos, neste
caso, ser justificável uma majoração salarial se a alteração implicar em aumento quantitativo ou
qualitativo de tarefas, não fará jus o substituto, necessariamente, ao mesmo salário do
substituído (Súmula 159, item II,).

207
5.4. Alteração no tempo de prestação de serviço
As alterações nos tempos de trabalho podem visar a redução ou
a ampliação do tempo de trabalho. As primeiras, quando promovidas sem
redução salarial, são sempre admitidas pelo direito do trabalho, mesmo
quando promovidas unilateralmente. Já a redução de jornada com redução
salarial somente é possível mediante negociação coletiva (art. 7º, VI,
CRFB) e, no caso de conversão de regime de trabalho integral para
parcial, também é necessária a aquiescência expressa do empregado (art.
58-A, §2º, CLT). Em outras palavras, havendo redução salarial, a
utilização do jus variandi não é possível. No caso de empregado horista,
com jornada variável ou flexível, a redução ou ampliação é possível, uni
ou bilateralmente, desde que o valor da hora não seja reduzido (OJ 244,
SDI-1, TST). Obviamente, se a redução no tempo de trabalho der-se por
falta ou atraso injustificado do empregado, o desconto salarial
proporcional é válido, ressalvada a hipótese prevista no art. 58, §1º da
CLT.
As ampliações nos tempos de trabalho, quando permanentes,
não podem ultrapassar os limites constitucionais e/ou legais aplicáveis,
devem ser promovidas de comum acordo (portanto, não é possível a
utilização do jus variandi) e contemplar majoração salarial proporcional,
salvo negociação coletiva. Quando extraordinárias (temporárias ou
excepcionais), em regra, devem ser promovidas bilateralmente (acordo
escrito) ou através de negociação coletiva e obrigam ao pagamento de
adicional remuneratório (art. 59, §1º, CLT) ou à concessão de folga
proporcional (art. 59, § 2º, CLT), conforme o caso. Apenas
excepcionalmente as majorações extraordinárias são admitidas
unilateralmente (jus variandi), nas hipóteses do art. 61 da CLT.
O retorno do servidor público (administração direta, autárquica
e fundacional) à jornada inicialmente contratada ou legalmente prevista é
possível unilateralmente (OJ 308, SDI-1, TST).
Para outros detalhes, remetemos o leitor ao capítulo sobre
duração do trabalho.

Sem redução salarial – art. 468 da CLT e


jus variandi.
Alterações redutivas
Com redução salarial – art. 7, VI da CRFB e
58-A, §2º, da CLT.

Permanentes (ordinárias) – vedado o jus


Alterações variandi.
ampliativas Temporárias (extraordinárias) – jus variandi
permitido apenas nas hipóteses do art. 61 da CLT.

208
Direito do Trabalho

Capítulo X

SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

1. Considerações iniciais
Como visto, o contrato de trabalho caracteriza-se, entre outros
elementos, por ser comutativo e sinalagmático. Para a compreensão dos
institutos “salário e remuneração”, a retomada de tais conceitos é
fundamental. Por tais características contratuais, presume-se que as
obrigações principais trabalhistas (prestação de serviço e contraprestação
salarial) guardem uma relação de reciprocidade e de equivalência
(jurídica, não necessariamente econômica). Pela reciprocidade tem-se a
máxima segundo a qual “recebe-se porque houve trabalho” ou, em outras
palavras, em regra, sem trabalho não há salário. Por influência da Teoria
Social do Salário86, o caráter sinalagmático é flexibilizado, consagrando
algumas hipóteses de pagamento salarial sem a devida prestação laboral
(situações interruptivas do contrato). No entanto, tais situações são
excepcionais (não se presumem, decorrem da expressa previsão

86 Resumidamente, pela Teoria Social do Salário, o salário não perde sua natureza
contraprestativa, mas a “subjetivisa”, na medida em que leva em consideração as
necessidades pessoais do trabalhador. Tendo por fundamentos as ideias de justiça e de
solidariedade social, a Teoria Social do Salário atribui natureza salarial a certas parcelas pagas
em situações em que não haja prestação de serviços ou tempo à disposição (situações
interruptivas do contrato), onerando o patronato em favor dos trabalhadores, visando uma
distribuição mais “justa”, “equitativa” ou “proporcional” dos bens oriundos do espaço produtivo.
Vide NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Lineamientos del Concepto de Salario. In El Salario ―
Estudios en Homenage al Profesor Americo Pla Rodriguez. Montevidéu: Amalio M. Fernandez,
1987, p. 55-78; CATHARINO, José Martins. Concepto de Salario Social. In El Salario ―
Estudios en Homenage al Profesor Americo Pla Rodriguez. Montevidéu: Amalio M. Fernandez,
1987, p. 137-152.

209
normativa) e a regra no contrato ainda é a de vinculação da obrigação de
pagamento salarial em função da prestação laboral.
O sinalagma também explica o chamado “caráter forfetário” do
salário: seu pagamento decorre da prestação de serviços, ou da
disponibilidade da energia laboral (art. 4º, CLT), e não do uso ou dos
resultados obtidos pelo empregador com referidos serviços. Em outras
palavras, o salário é devido pela simples disponibilidade, não estando
vinculado aos resultados empresariais: haja lucro ou haja prejuízos, o
salário é devido da mesma forma, desde que a prestação laboral tenha
sido realizada ou disponibilizada. Daí que a equivalência entre salário e
trabalho é meramente jurídica, não necessariamente econômica.
Da reciprocidade entre as prestações advém também o caráter
da “pós-remuneração”, ou seja, em regra o salário tem caráter
contraprestativo: primeiro o empregado trabalha e somente depois fará jus
ao respectivo salário (art. 459, parágrafo único, CLT).
Como referido, a aludida equivalência é jurídica, e não
necessariamente econômica. Significa que, em princípio, à medida que o
serviço prestado se complexifica (qualitativamente ou quantitativamente),
a contraprestação salarial deve também ser alterada a fim de manter o
sinalagma contratual. Por exemplo, uma vez que um determinado
empregado passe a ocupar uma função de confiança, assumindo maiores
responsabilidades (incremento qualitativo da prestação laboral), em regra
passará a receber uma gratificação; havendo a prorrogação do trabalho
(majoração quantitativa da prestação), em regra receberá um adicional
salarial. Do contrário, a ideia de equivalência jurídica estaria subvertida.
Daí resulta o “caráter composto ou compositivo” do salário: a noção de
salário pode abranger inúmeras parcelas (art. 457, § 1º, CLT), cada qual
visando contraprestar devidamente a prestação de serviços em suas
singularidades e diversidades.

2. Conceitos: Remuneração e salário


A CLT utiliza as expressões “salário” e “remuneração” (art.
457) sem precisar seus conceitos, apenas identificando seus elementos
integrativos. Podemos, então, deduzir que a principal razão para essa
dupla denominação diz respeito ao propósito de não integrar no salário as
gorjetas, mas mantendo a repercussão destas para certos fins. Assim,
temos que as gorjetas não integram o salário por não serem pagas

210
Direito do Trabalho

diretamente pelo empregador, mas compõem a remuneração do


empregado, tal como o salário87.
Assim, a partir da redação do art. 457 da CLT, pode-se chegar
à conclusão de que salário é o conjunto de percepções econômicas pagas
pelo empregador ao empregado, como contraprestação pelo serviço
prestado e pelo tempo à disposição (art. 4º, CLT), ou ainda, como
retribuição devida nas situações interruptivas do contrato de trabalho
previstas em lei. Já remuneração pode ser conceituada como o conjunto
de percepções econômicas pagas pelo empregador (salário) ou por
terceiros (gorjetas), como contraprestação pelo serviço prestado e pelo
tempo à disposição (art. 4º, CLT), ou ainda, como retribuição devida nas
situações interruptivas do contrato de trabalho previstas em lei.
O significado de uma parcela ser ou não salarial é de imensa
finalidade prática, conforme a legislação determine como base de cálculo
de uma determinada parcela o salário ou a remuneração do empregado.
Assim, por exemplo, o art. 142 da CLT estabelece que “O empregado
perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida...”.
Portanto, a base de cálculo do valor das férias é a remuneração do
empregado (parcelas que integram o salário e gorjetas eventualmente
recebidas) acrescida de 1/3, conforme previsão constitucional (art. 7º,
XVII). Já o adicional de transferência é calculado à razão de 25% sobre
“os salários” recebidos (art. 469, § 3º, CLT), não abrangendo as gorjetas
eventualmente recebidas. E outras parcelas sem natureza remuneratória,
como as ajudas de custo (art. 457, § 2º, CLT), caso recebidas, não
repercutiriam no cálculo de férias e do adicional de transferência.

3. Características gerais da remuneração


A primeira característica da remuneração é o seu caráter
alimentar. O direito do trabalho assimilou a ideia de que o trabalhador
põe sua força de trabalho à disposição do empregador no intuito de
garantir sua subsistência. Daí, o direito do trabalho institui uma série de
características tendentes a assegurar o pagamento das verbas
remuneratórias.
Como segunda característica, temos a periodicidade. A
obrigação de pagamento do salário renova-se no tempo, afinal é constante
a colocação da mão de obra a disposição do empregador.

87 MASCARO, Amauri. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr. 2001, p.
333.

211
A terceira característica é a determinabilidade das parcelas
remuneratórias. A aleatoriedade (incerteza), em regra, é incompatível
com a noção de remuneração. Portanto, esta se compõe de parcelas
predeterminadas quantitativamente, ou o empregado deve ter meios de
calculá-las, quando a predeterminação não for possível. É o caso, por
exemplo, das comissões: o empregado não sabe quanto receberá ao certo
ao final do período base para o cálculo, mas sabe que, para cada venda,
receberá um valor determinado ou determinável.
A quarta característica é a da reflexividade, ou seja, algumas
parcelas remuneratórias integram a base para o cálculo de outras. Por
exemplo, no cálculo do adicional pelo serviço extraordinário, deverão ser
considerados adicionais outros como o de insalubridade e noturno (OJ 47
e 97 SDI-I, TST), bem como gratificações como a de tempo de serviço
(Súmula 226, TST). Por sua vez, o valor do serviço extraordinário entra
na base de cálculo de férias (art. 142, §5o, CLT) e gratificação natalina
(Súmula 45, TST).
Ainda encontramos outras características, como a
intangibilidade, irredutibilidade e impenhorabilidade. Elas serão
estudadas mais detidamente no tópico referente às regras gerais de
proteção ao salário, neste mesmo capítulo.

4. Valor do salário
O valor do salário é de livre estipulação entre as partes, desde
que respeitados parâmetros mínimos fixados em lei ou em normas
coletivas (art. 444, CLT).
O parâmetro básico é o salário mínimo nacionalmente
unificado. Ele representa o menor valor que um empregado pode receber
em contraprestação de 44 horas semanais de trabalho, mesmo para quem
recebe salário variável (art. 7º, VII, CRFB). Os empregados que, por força
de acordo entre as partes, prestam jornada inferior à legalmente prevista,
podem receber salário mínimo proporcional (OJ 358, SDI-1, TST),
ressalvada a OJ 393 da SDI-1 do TST e situações análogas88. O salário
mínimo, conforme determina a Constituição Federal, deve ser capaz de
atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e as de sua família
com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe

88 Professor. Jornada de trabalho especial. Art. 318 da CLT. Salário mínimo.


Proporcionalidade. A contraprestação mensal devida ao professor, que trabalha no limite
máximo da jornada prevista no art. 318 da CLT, é de um salário mínimo integral, não se
cogitando do pagamento proporcional em relação a jornada prevista no art. 7º, XIII, da
Constituição Federal.

212
Direito do Trabalho

preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer


fim (art. 7, IV, CRFB).
Nos termos da Lei Complementar 103/00, os Estados e o
Distrito Federal poderão instituir “pisos salariais”, usualmente chamados
de “salários mínimos regionais”. Por óbvio, os pisos salariais regionais
não poderão ser inferiores ao salário mínimo de que trata o art. 7º, IV da
Constituição.
Há também o salário mínimo profissional (ou simplesmente
“salário profissional”), que representa o mínimo a ser pago a
determinadas profissões regulamentadas, sendo fixado por lei. Entre as
profissões que possuem salário profissional estipulado, temos os médicos,
dentistas, auxiliares laboratoristas e radiologistas (Lei 3.999/61), técnicos
em radiologia (Lei 7.394/85), engenheiros, químicos, agrônomos e
veterinários (Lei 4.950-A/66)89. A jurisprudência do STF e do TST, no
entanto, vem entendendo que a fixação legal do salário profissional em
múltiplos do salário mínimo afronta o disposto no art. 7º, IV da CRFB 90.
Para os advogados, o art. 19 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia)
estabelece que o valor do salário profissional será estabelecido em
negociação coletiva.
O salário mínimo normativo e o salário mínimo
convencional representam os patamares iniciais de pagamento aos
obreiros pertencentes às categorias profissionais a que são destinados. A
diferença entre eles é a forma de estipulação. O salário mínimo normativo
é criado por sentença normativa, enquanto que o salário mínimo
convencional é fixado através de normas coletivas, como convenção e
acordo coletivo. Na prática trabalhista, é muito comum denominar estas
duas figuras de simplesmente “piso da categoria”.
Pode ocorrer em uma relação de emprego, de não ter sido
fixado o salário ou existir dúvidas sobre seu valor. Neste caso, a lei supre
esta ausência e o empregado terá seu salário fixado com fulcro no art. 460

89 Sobre o salário profissional de médicos e engenheiros há a Súmula 370 do TST: “Médico e


engenheiro. Jornada de trabalho. Leis nºs 3.999/1961 E 4.950-A/1966. Tendo em vista que
as Leis nº 3.999/1961 e 4.950-A/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas
estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de
6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à
oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias”.
90 Recurso de Revista. Salário Mínimo. Fixação do salário profissional de engenheiros.
Lei nº 4.950-A/66. Súmula Vinculante nº 04 do STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal é firme no sentido de que a fixação do piso salarial em múltiplos do salário mínimo
ofende o art. 7º, IV, da Constituição Federal e a Súmula Vinculante nº 4 (ARE 689583/RO, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJe 15/06/2012). Assim, impõe-se o provimento do recurso de
revista, em face do disposto no art. 103-A da Carta Magna (TST RR-41-09.2010.5.05.0371).

213
da CLT91, respeitado, por óbvio, o salário mínimo a ele aplicado (dentro
das espécies listadas, salário mínimo nacional, salário mínimo normativo
etc.)
O valor do salário pode sofrer majorações, sendo elas:
aumentos, reajustes e antecipações. Os aumentos representam ampliação
do poder de compra e não apenas alteração no valor nominal do salário, e
normalmente decorrem de promoções que o empregado recebeu. Os
reajustes fazem apenas frente à inflação, tentando manter o poder de
compra do salário e ocorrem na data base da categoria. As antecipações
são uma modalidade de reajuste que ocorrem entre uma data base e outra,
adiantando os reajustes. São muito comuns em época de grande inflação.

5. Modo de aferição do salário


O salário pode ser aferido, basicamente, por dois critérios:
tempo ou produção.
O salário aferido por tempo levará em consideração apenas o
número de horas em que o empregado colocou sua força de trabalho a
disposição do empregador, sendo irrelevante a produtividade.
Normalmente é fixado um valor “x” para o trabalho em 44 horas
semanais.
O salário aferido por tempo pode ser calculado através de
diversos módulos, como hora, dia, semana, quinzena, mês, semestre
(atípico, usado na gratificação semestral) e ano (utilizado para a
gratificação natalina). As formas mais comuns são a hora e o mês.
Importante não confundir o modo de aferição do salário com o
seu prazo para pagamento. Assim, muito usual haver trabalhadores
horistas (cálculo do salário por unidade de tempo, no módulo hora) que
recebem seu salário mensalmente, no 5º dia útil subsequente ao mês
laborado.
O salário aferido por produção, também denominado de
salário por obra, é relacionado com a quantidade de trabalho
desenvolvida, ou seja, a medida do salário é a produção do empregado.
Encontra diversas formas de mensuração, como através de peças
produzidas, negócios jurídicos realizados (comissões) etc. Até mesmo
através de metro quadrado ele pode ser fixado, como na hipótese de um

91 Art. 460, CLT - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância
ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma
empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

214
Direito do Trabalho

colocador de azulejos, que recebe pela quantidade de metros quadrados


finalizados.
Os dois critérios de aferição do salário, por tempo e produção,
podem se apresentar sozinhos ou juntos. Pode ser estipulado que um
empregado terá seu salário pago: 1) apenas pelas horas trabalhadas
(critério tempo isoladamente aplicado); 2) pelas peças produzidas (apenas
critério produção aplicado); 3) através de um valor fixo pelas horas
trabalhadas somado a uma comissão pelas vendas (critério tempo e
produção misturados).
Usualmente a doutrina aponta como exemplo típico de aferição
mista (tempo e produção combinados) o salário por tarefa92. O
“tarefeiro” recebe um determinado valor estipulado com base em um
determinado período, com a obrigação de nele realizar uma produção
mínima. Cumprida a produção mínima exigida antes do tempo
estabelecido, o trabalhador pode ser recompensado com uma remuneração
adicional ou com a dispensa do restante da jornada. “Portanto, a ideia
básica deste sistema é a seguinte: num dado tempo, uma determinada
produção, e pela economia de tempo, uma recompensa” 93.
Existe uma modalidade de aferição de salário que é repudiada
pelo nosso ordenamento jurídico. Trata-se do salário complessivo, que
conforme a Súmula 91 do TST corresponde “a cláusula contratual que
fixa determinada importância ou percentagem para atender
englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador”. O
mesmo verbete sumular indica a nulidade desta estipulação. Desta forma,
havendo salário complessivo, deve-se entender que o valor contratado
refere-se ao salário básico e sobre ele serão calculados todos os demais
direitos do trabalhador.

6. Meios de pagamento do salário


A retribuição ao trabalho pode ocorrer por dois meios: 1) em
dinheiro; ou 2) em utilidades. O art. 82, parágrafo único, da CLT
estabelece limites para os pagamentos nestas duas formas, determinando
que no mínimo 30% do valor do salário deve ser pago em dinheiro,
podendo então 70% ser pago em utilidades.
O art. 458, §1º, nos informa que "os valores atribuídos às
prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder,

92 É o caso, por exemplo, de MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo:
Atlas, 2010, p. 233.
93 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Salário: conceito e proteção. São Paulo: LTr, 2008, p.
133.

215
em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário
mínimo (art. 81 e 82)". Deve ser feita uma interpretação deste dispositivo
legal conjuntamente à Súmula 258 do TST: “Salário-utilidade.
Percentuais. Os percentuais fixados em lei relativos ao salário ‘in natura’
apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário
mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade”.

6.1. Pagamento em dinheiro


É a modalidade mais usada para pagamento de salários. O
pagamento deve ser feito em moeda corrente (art. 463, CLT). Admite-se,
todavia, a fixação de um índice em moeda estrangeira, como indexador,
desde que no momento do pagamento ocorra a conversão para reais.
O pagamento em dinheiro pode ser feito de forma direta (feito
diretamente para o empregado, e através de cédulas de dinheiro) e de
forma indireta (depósito em conta corrente e cheque). Em qualquer destas
modalidades indiretas só se considera efetuado o pagamento quando o
valor está realmente disponível para o empregado.

6.1.1. Pagamento em cheque ou em depósito bancário


O art. 463 da CLT dispõe que “a prestação em espécie do
salário será paga em moeda corrente do País”. Contudo temos a Portaria
3.281/84, do Ministério do Trabalho 94, que permite o pagamento de
salários e férias em cheque, ou diretamente em conta bancária aberta para
este fim. Estipula a Portaria os seguintes requisitos para a utilização
destas espécies de pagamento: (a) somente podem ser realizados por
empresas situadas no perímetro urbano, (b) não podem ser utilizados para
empregados analfabetos, (c) necessita da concordância do empregado
para a abertura da conta bancária, (d) deve fornecer o empregador
transporte ao empregado, caso o acesso ao estabelecimento bancário o
exija, e (e) o empregador deve fornecer ao empregado horário que permita
o imediato desconto do cheque, que não pode ser de terceiros. Ainda,
dispõe o parágrafo único da CLT que “Terá força de recibo o
comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em
nome de cada empregado, com o consentimento deste, em
estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho”.

94 Ministério do Trabalho era a denominação, na época de feitura da Portaria, do hoje


nominado Ministério do Trabalho e Emprego.

216
Direito do Trabalho

6.2. Pagamento em utilidades


O pagamento do salário em utilidades consubstancia o
denominado salário “in natura” ou salário utilidade, previsto no art. 458
da CLT. Utilidades são todos os bens da vida, como gêneros alimentícios,
habitação, vestuário etc.
Todavia, nem toda utilidade fornecida pelo empregador terá
caráter salarial. As utilidades só poderão ser consideradas salariais se
houver habitualidade em sua concessão (art. 458, caput, CLT). Existem
utilidades que em nenhuma hipótese podem ser consideradas salariais,
como as bebidas alcoólicas e as drogas nocivas, incluídas nestas o cigarro
(art. 458, caput, CLT e Súmula 367, II, TST).
Analisando a legislação e a jurisprudência sumulada dos
tribunais superiores, podemos extrair a indicação de algumas utilidades
que não são tidas por salariais, independente de habitualidade na
concessão. São elas (art. 458, § 2º, CLT): vestuários, equipamentos e
outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de
trabalho, para a prestação do serviço; educação, em estabelecimento de
ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à
matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; transporte
destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido
ou não por transporte público; assistência médica, hospitalar e
odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; seguros de
vida e de acidentes pessoais e previdência privada. Também não têm
natureza salarial a alimentação fornecida através do Programa de
Alimentação ao Trabalhador – PAT (art. 6º, Decreto 5/91 e OJ 133, SDI-
1, TST95) e o vale transporte (art. 2º, Lei 7.418/85).
Para verificar se as demais utilidades são ou não salariais,
utiliza-se a Teoria Finalística (também denominada Teoria da Finalidade).
Por essa teoria deve-se avaliar qual o escopo pelo qual a utilidade está
sendo fornecida, se para o trabalho, ou pelo trabalho. Sendo para o
trabalho (ou seja, para viabilizar o serviço), configura verdadeira
ferramenta de trabalho, e desta forma não tem natureza salarial. Todavia,
sendo fornecida pelo trabalho (ou seja, em decorrência do serviço
prestado), é verdadeira contraprestação pelo trabalho efetuado, e assim, é
salário.

95 OJ 133, SDI-1 TST. Ajuda Alimentação. PAT. Lei nº 6.321/76. Não integração ao salário.
A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação ao
Trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o
salário para nenhum efeito legal.

217
PARA o trabalho → não é salário in natura
PELO trabalho → é salário in natura

A Teoria Finalística encontra-se positivada no art. 458, § 2º, I,


CLT que indica que não serão considerados como salário o vestuário,
equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados
no local de trabalho, para a prestação do serviço. Na mesma linha, o TST
possui a Súmula 367, que, em seu item I, dispõe que a habitação, a
energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado,
quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza
salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado
também em atividades particulares.
Quanto às utilidades alimentares (refeições, cestas básicas,
vales-refeição etc.), excetuando as fornecidas pelo PAT, a natureza
salarial se impõe. Neste sentido, a Súmula 241 do TST: “Salário-
Utilidade. Alimentação. O vale para refeição, fornecido por força do
contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do
empregado, para todos os efeitos legais”. A OJ 413 da SDI-1 do TST
estabelece que a pactuação em norma coletiva conferindo caráter
indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do
empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT — não
altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles
empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das
Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.
No que diz respeito aos alimentos e à habitação fornecida pelo
trabalho, o legislador estipulou percentuais limites para sua repercussão
no salário. A habitação pode representar até 25% do salário do empregado
e os alimentos até 20% (art. 458, § 3º, CLT). Quando o empregado recebe
salário mínimo e as refeições são preparadas e fornecidas no próprio
estabelecimento pelo empregador, o percentual é elevado a 25% (Lei
3.030/56).
A Portaria Ministerial96 n. 19/52, estabelece valores para os
descontos para alimentação, verificando cada uma das refeições, como
almoço, jantar etc. Registre-se apenas a necessidade de se adequar os
percentuais estabelecidos na Portaria ao limite estabelecido no art. 458, §
3º da CLT. Assim, exemplificativamente, para o Rio Grande do Sul, é
aplicável o limite de 20% para descontos em alimentação (e não mais
44%, como previsto na Portaria), sendo 1,81% relativamente à primeira
refeição, 8,18% para almoço, 1,81% para lanche da tarde e 8,18% para

96 Editada pelo, à época, denominado Ministério dos Negócios do Trabalho.

218
Direito do Trabalho

janta (e não mais os limites previstos na Portaria, respectivamente, 4%,


18%, 4% e 18%). A aplicabilidade atual desta Portaria, contudo, é
controvertida.
Para o trabalhador rural, a concessão de utilidades atende a
algumas regras especiais. A cessão de moradia, infraestrutura básica e
alimentos, pelo empregador ao empregado rural, não caracterizam salário
in natura se assim quiserem as partes, bastando, para tanto, firmarem
contrato escrito, com cláusula expressa a respeito, com duas testemunhas
e notificação obrigatória ao respectivo sindicato (art. 9º, § 5º, Lei
5.889/73). Na concessão de moradia, poderá o empregador descontar dos
salários do empregado até 20%; no fornecimento de alimentação, o
percentual de desconto é até 25%, ambos calculados sobre o valor do
salário mínimo (art. 9º, alíneas “a” e “b”, Lei 5.889/73).
Se, na propriedade rural, praticar-se plantação subsidiária ou
intercalar (cultura secundária), a cargo do empregado (desde que
autorizado pelo empregador), os frutos advindos em espécie ou in natura
devem compor o resultado anual a que tiver direito o empregado, mas não
poderão compor a parte correspondente ao salário mínimo na
remuneração geral do empregado, durante o ano agrícola (art. 12, Lei
5.889/73).
Para o empregado doméstico, as prestações in natura com
alimentação, vestuário, higiene ou moradia não se incorporam ao salário.
Se fornecidas, não poderá o empregador efetuar descontos no salário,
revestindo-se do caráter de gratuidade, salvo no caso de moradia, quando
se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de
serviços e a possibilidade do desconto estiver expressamente acordada
pelas partes (art. 2º-A, Lei 5.859/72).

6.2.1. Utilidades não salariais: o Vale Transporte e o


Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT)

A) Vale Transporte
O vale transporte é regulado pela Lei 7.418/85 e pelo Decreto
95.247/87. Destina-se, especificamente, para o custeio do percurso casa-
trabalho e vice-versa do empregado, através do sistema de transporte
coletivo público (art. 1o, Lei 7.418/85). Tanto assim, que o seu uso
indevido constitui falta grave para extinção contratual (art. 7 o, § 3o,
Decreto 95.247/87).

219
Todos os empregados têm direito ao vale-transporte, salvo se o
empregador fornecer, por meios próprios, transporte. Caso o transporte
fornecido pelo empregador cubra apenas parte do percurso casa-trabalho e
vice-versa, caberá a concessão de vale-transporte relativo ao trajeto não
atendido (art. 4o, Decreto 95.247/87).
Para o empregado receber o vale-transporte, deve requerê-lo
por escrito, fornecendo o seu endereço e as linhas de ônibus a serem
utilizadas (art. 7o, Decreto 95.247/87). A declaração falsa do empregado
caracteriza falta grave para a rescisão contratual (art. 7 o, § 3o, Decreto
95.247/87)97. E, uma vez concedido o benefício, estará autorizado o
empregador a descontar até 6% do salário básico do empregado. O
restante do custo com o vale-transporte deverá ser assimilado pelo
empregador (art. 9o, Decreto 95.247/87).
Para os empregados cujo valor total do benefício seja inferior a
6% do salário, o empregado poderá receber vales a mais, como
antecipação dos meses futuros, ou terá descontado mensalmente de seu
salário até o limite do valor dos vales recebidos (art. 11, Decreto
95.247/87).
O vale-transporte não caracteriza salário in natura, nos termos
do art. 2o da Lei 7.418/85. Não se aplica essa regra, no entanto, se em vez
de vale-transporte o empregado receber o equivalente em dinheiro; nesse
caso, o valor pago poderá ser considerado salário, salvo se o pagamento
em dinheiro deveu-se à falta ou insuficiência de vales-transporte para a
compra (art. 5o, Decreto 95.247/87).

B) Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT)


O PAT é regulado pela Lei 6.321/76, pelo Decreto 5/91 e pela
Portaria 3/2002 SIT/MTE. Tem por objetivo a melhoria da condição
nutricional dos trabalhadores, promovendo a sua saúde e a redução de
doenças profissionais (art. 1o, Portaria 3/2002).
Para aderir ao PAT, as empresas deverão elaborar um
programa nutricional contemplando as diretrizes estabelecidas no art. 5 o
da Portaria 3/2002, que será devidamente analisado e aprovado pelo
Ministério do Trabalho e Emprego. A alimentação pode ser fornecida
diretamente pelo empregador ou através de empresas especializadas (art.
4o, Decreto 5/91), tais como fornecedoras de alimentação coletiva,
administradora de documentos de legitimação para aquisição de gêneros
alimentícios em estabelecimentos comerciais etc., desde que credenciadas

97 A caracterização desta justa causa, no entanto, é controvertida, por estar prevista em


decreto, e não em lei.

220
Direito do Trabalho

junto ao PAT (arts. 11 e 12, Portaria 3/2002). Em outras palavras, a


utilidade pode dar-se através de refeições, ranchos ou vales (refeição e/ou
alimentação).
Pelo art. 1o da Lei 6.321/76, as despesas com o PAT poderão
ser deduzidas em dobro da declaração do imposto de renda das pessoas
jurídicas na tentativa de incentivá-las a adotar o programa. Estabelece,
ainda, que isso somente será possível se o programa adotado pela empresa
estiver devidamente aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
O PAT destina-se a beneficiar, preferencialmente, os
trabalhadores considerados de baixa renda (art. 2 o, Lei 6.321/76),
entendendo-se como tais aqueles que recebam até 5 salários mínimos.
Após atendida a totalidade desses trabalhadores, os demais também
poderão ser beneficiados (art. 2o, Decreto 5/91). O art. 3o, parágrafo
único, da Portaria 3/2002 estabelece que o benefício concedido aos
trabalhadores de baixa renda em hipótese nenhuma poderá ser inferior aos
trabalhadores com renda mais alta.
O § 2o do art. 2o da Lei 6.321/67 determina que as empresas
poderão estender o benefício aos trabalhadores por estas dispensados, no
período de transição para um novo emprego, limitada à extensão de 6
meses. O § 3o do mesmo artigo possibilita que os benefícios do PAT se
estendam aos empregados que estejam com seus contratos suspensos para
participação em curso ou programa de qualificação profissional, limitada
ao máximo de 5 meses.
Concedido o benefício, poderá o empregador descontar, dos
salários do empregado, até 20% do custo direto do benefício concedido
(art. 4o, da Portaria 3/2002). A alimentação fornecida de acordo com o
PAT não configura salário in natura (art. 6o, Decreto 5/91 e OJ 133, SDI-
1, TST). No entanto, nos termos da OJ 413 da SDI-1 do TST, a adesão
posterior do empregador ao PAT não altera a natureza salarial da parcela,
instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já
percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.

7. Regras gerais de proteção ao salário


Um dos principais fundamentos da proteção ao salário repousa
no caráter alimentar que ele possui. Ou seja, é o salário que garante a
subsistência do trabalhador, desta forma, existem diversas regras
protegendo-o, inclusive normas internacionais, como a Convenção 95 da
OIT, aprovada pelo Decreto Legislativo 24/56, e promulgada pelo

221
Decreto 41.721/57. As regras de proteção ao salário podem se dirigir ora
ao empregador, ora aos credores do empregado ou mesmo aos credores
do empregador.

7.1. Regras de proteção do salário em face do


empregador
7.1.1. Livre disposição do salário
O art. 462, § 4º, da CLT e o art. 6º da Convenção 95 da OIT
configuram o princípio da liberdade de disposição do salário, dispondo
que, em regra, é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a
liberdade do empregado de dispor de seu salário. O princípio da livre
disposição se consubstancia principalmente na chamada “intangibilidade
salarial” e na proibição da “prática do truck system”.
Pela intangibilidade, ao empregador é vedado efetuar qualquer
desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de
adiantamentos, de dispositivos de lei ou de instrumentos normativos
coletivos (art. 462, caput, CLT). Nesse aspecto, a legislação é farta em
autorizar descontos, tais como:
a) Danos (prejuízos) causados pelo empregado – nos termos do
art. 462, § 1º da CLT, em caso de prejuízos causados pelo empregado, o
desconto nos salários é possível no caso de dolo ou culpa, neste último
caso, se houver previsão contratual expressa. Segundo a OJ 251 da SDI-1
do TST, é lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem
fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em
instrumento coletivo.
b) Contribuição previdenciária do empregado (art. 216,
Decreto 3.048/99).
c) Contribuições devidas às entidades sindicais (arts. 513,
alínea “e”, e 578, CLT; art. 8º, IV, CRFB).
d) Imposto de renda retido na fonte (art. 7º, Lei 7.713/88).
e) Prestações alimentícias (art. 734, CPC).
f) Pena criminal pecuniária (art. 50, § 1º, CP).
g) Dívidas contraídas para aquisição de unidade habitacional
no Sistema Financeiro de Habitação (Lei 5.725/71).
h) Retenção do saldo salarial por falta de aviso prévio do
empregado, quando do pedido de demissão (art. 487, § 2º, CLT).

222
Direito do Trabalho

i) Descontos relativos a certas utilidades fornecidas pelo


empregador, tais como vale-transporte (Lei 7.418/85, até 6% do salário) e
alimentos oriundos do PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador
(Lei 6.321/76, até 20% do custo da refeição fornecida).
j) Empréstimos consignados em folha – a Lei 10.820/03
autoriza descontos referentes ao pagamento de empréstimos,
financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por
instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando
previsto nos respectivos contratos de trabalho (art. 1º). Nesse caso, o
limite para o desconto salarial referente a estas operações é de 30% (art.
3º, I, Decreto 4.840/2003) da remuneração “básica” e líquida (art. 2º, §2º,
Decreto 4.840/2003). O total de consignações voluntárias (sejam as
definidas no art. 1º da Lei 10.820/2003, sejam outras voluntariamente
contraídas pelo trabalhador) não poderá exceder de 40% (art. 3º, II,
Decreto 4.840/2003).
Além dos descontos autorizados por lei ou instrumento
normativo coletivo (como ocorre com a contribuição sindical assistencial,
por exemplo), a Súmula 342 do TST autoriza descontos salariais
efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do
empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica,
médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade
cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em
seu benefício e de seus dependentes, salvo se ficar demonstrada a
existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. Nos
termos da OJ 160 da SDI-1 do TST, é válida a anuência expressa do
empregado para a realização de descontos salariais na oportunidade da
admissão, salvo demonstração concreta de vício de vontade.
Constitui truck system a prática segundo a qual o empregador
coage ou induz o empregado a valer-se de serviços ou utilidades pelo
primeiro fornecidos, realizando indevidamente descontos salariais pela
utilização. A proibição da prática do truck system está prevista nos §§2º e
3º do art. 462 da CLT:
§ 2º. É vedado à empresa que mantiver armazém para venda
de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a
proporcionar-lhes prestações "in natura" exercer qualquer
coação ou induzimento no sentido de que os empregados se
utilizem do armazém ou dos serviços.
§ 3º. Sempre que não for possível o acesso dos empregados a
armazéns ou serviços não mantidos pela Empresa, é lícito à
autoridade competente determinar a adoção de medidas

223
adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os
serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e
sempre em benefício dos empregados.

7.1.2. Prova do pagamento do salário


Prova-se o pagamento de salário mediante recibo (art. 464,
CLT). O comprovante de depósito bancário, de cheque expedido para este
fim, ou a confissão do empregado também são aceitos como prova. Não é
possível o empregador demonstrar que pagou salários através de prova
testemunhal. Sendo o empregado analfabeto, ou estando ele
impossibilitado de assinar, a comprovação do pagamento se fará através
de sua impressão digital ou, não sendo possível, a seu rogo (art. 464,
CLT). O menor de 18 anos pode firmar recibo de salários, mas para dar
quitação aos valores referentes à extinção do contrato de trabalho deve
estar assistido por seu responsável (art. 439, CLT).
O empregador deve comunicar mensalmente aos empregados
os valores recolhidos sobre o total de sua remuneração ao INSS (art. 32,
VI, Lei 8.212/91).
A vista da Súmula 91 do TST, que estabelece: “Nula é a
cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem
para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do
trabalhador”, extrai-se que as parcelas salariais devem ser calculadas e
pagas de forma discriminada, conforme as circunstâncias da prestação de
serviços e as condições contratuais estabelecidas, devendo igualmente
constar no recibo ou contracheque a individualização dos valores
recebidos.

7.1.3. Irredutibilidade salarial


O princípio da irredutibilidade está assegurado no art. 7º, VI,
da Constituição Federal. A redução salarial pode ocorrer apenas através
de convenção ou acordo coletivo, conforme prevê o mesmo dispositivo
constitucional. Assim, o referido preceito constitucional revogou
tacitamente o art. 503 da CLT, que previa a possibilidade de redução
salarial – sem negociação coletiva – em caso de força maior ou prejuízos
devidamente comprovados. Ressalte-se que a redução eventualmente
estabelecida na negociação coletiva em hipótese alguma poderá ser
inferior ao salário mínimo, ou ao salário legalmente estabelecido para
aquele grupo de profissionais, se, neste caso, houver.

224
Direito do Trabalho

A Lei 4.923/65 possibilita a diminuição da duração do


trabalho com a consequente redução na remuneração quando a conjuntura
econômica, comprovadamente, assim o exigir. Nesse caso, além da
necessidade da negociação coletiva, a redução está condicionada ao limite
de 25% dos salários, por um prazo máximo de 3 meses, renováveis por
igual período. Entendemos que essa lei foi recepcionada pela atual
Constituição, pois a situação de redução salarial que ela admite atende ao
requisito da negociação coletiva e é mais restrita que as possibilidades
dispostas no texto constitucional (em outras palavras, é mais benéfica ao
empregado); mas a questão não é pacífica.

7.1.4. Forma de realização do pagamento


O pagamento, quando realizado em pecúnia deve ser efetuado
em moeda corrente do país (art. 463, CLT). É possível se convencionar
salário em moeda estrangeira e fazer a conversão para moeda nacional no
momento do pagamento.

7.1.5. Periodicidade do pagamento


O salário pode ser acumulado pelo prazo máximo de um mês,
salvo o que concerne a comissões, percentagens e gratificações (art. 459,
CLT). O pagamento de comissões e percentagens, se nada for avençado
entre as partes, deve também ser realizado mensalmente; mas, mediante
acordo, seu pagamento pode ocorrer em até 3 meses (art. 4º, Lei
3.207/57). As gratificações serão pagas na periodicidade que forem
contratadas.

7.1.6. Prazo para pagamento


O salário deve ser pago até o 5º dia útil do mês subsequente ao
vencido, para os casos do empregado receber o salário por mês (art. 459,
parágrafo único, CLT). Sábado é considerado dia útil para efeito de
pagamento de salários, excluindo-se para o cálculo da data do pagamento
o domingo e os feriados, inclusive os municipais (art. 1º, I, Instrução
Normativa 1/1989, SRT-MTE). Quando o salário é pago por quinzena ou
semana, o pagamento será efetuado no 5º dia seguinte ao do vencimento,
nos termos do art. 1º, IV da Instrução Normativa 1/1989, SRT-MTE.

225
Havendo o pagamento em atraso, ocorrerá a mora salarial, que
pode gerar efeitos tanto sobre o contrato, como sobre o empregador. A
mora salarial pode levar a extinção do contrato por justa causa do
empregador (art. 483, alínea “d”, CLT), além de outras sanções previstas
no Decreto-Lei 368/68:

MORA MORA CONTUMAZ

Ocorre quando o empregador não paga, Ocorre quando há o atraso ou


no prazo e nas condições da lei ou do sonegação de salários devidos aos
contrato, o salário devido a seus empregados, por período igual ou
empregados. superior a três meses, sem motivo
grave e relevante, excluídas as
causas pertinentes ao risco do
empreendimento.

Art. 1º - A empresa em débito salarial Art. 2º - A empresa em mora


com seus empregados não poderá: contumaz relativamente a salários
I - pagar honorário, gratificação, pro não poderá, além do disposto no
labore ou qualquer outro tipo de Art. 1º, ser favorecida com qualquer
retribuição ou retirada a seus diretores, benefício de natureza fiscal,
sócios, gerentes ou titulares da firma tributária, ou financeira, por parte
individual; de órgãos da União, dos Estados ou
dos Municípios, ou de que estes
II - distribuir quaisquer lucros, participem.
bonificações, dividendos ou interesses a
seus sócios, titulares, acionistas, ou
membros de órgãos dirigentes, fiscais ou
consultivos;
III - ser dissolvida.

Além disso, o atraso no pagamento dos salários fará incidir em


benefício do trabalhador o índice de correção monetária do mês
subsequente ao da prestação de serviços, calculado a partir do primeiro
dia (Súmula 381, TST).
O tipo penal “retenção dolosa do salário”, previsto no art. 7º,
X, da CRFB não está regulamentado, havendo apenas a previsão genérica

226
Direito do Trabalho

do art. 203 do Código Penal sobre frustração de direito assegurado pela


legislação trabalhista98.
Nos termos do art. 467 da CLT, em caso de rescisão de
contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas
rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do
comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas
verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de 50%, regra que não se aplica à
União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas
autarquias e fundações públicas. Nos termos da Súmula 388 do TST, à
massa falida também não se aplica a penalidade do art. 467 da CLT. Há
divergência sobre o termo “verbas rescisórias”. Sergio P. Martins entende
o termo em sentido restrito, abrangendo apenas as verbas oriundas do
término contratual99. Divergindo, entendemos que, por ocasião da
rescisão, o contrato como um todo deva ser quitado; portanto, as verbas
salariais ou indenizatórias inadimplidas ao longo de toda contratualidade
tornam-se rescisórias, ao menos para efeito do art. 467 da CLT 100.
Ainda, há entendimentos jurisprudenciais entendendo
configurar, o atraso reiterado de salários, dano moral 101.

7.1.7. Inalterabilidade
Alterações realizadas no salário do empregado devem respeitar
as disposições do art. 468 da CLT, do que reportamos ao leitor ao capítulo
referente à alteração do contrato de trabalho.

7.2. Proteção do salário em face dos credores do


empregado
A proteção face aos credores do empregado consiste na
impenhorabilidade dos salários, salvo para adimplemento de prestação
alimentícia (art. 649, IV e § 2º, CPC).

98 Art. 203. Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do
trabalho: Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à
violência, 1 a 2 anos de detenção.
99 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 441.
100 No mesmo sentido, CASSAR, Vólia B. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Ímpetus, 2011,
p. 932.
101 Recurso de Revista do reclamante. indenização por danos morais. Atraso reiterado
no pagamento dos salários. Dano in re ipsa. Provimento. O atraso reiterado no pagamento
dos salários configura, por si só, o dano moral, porquanto gerador de estado permanente de
apreensão do trabalhador, o que, por óbvio, compromete toda a sua vida - pela potencialidade
de descumprimento de todas as suas obrigações, sem falar no sustento próprio e da família.
(...) Recurso de Revista n.º TST-RR-74200-06.2009.5.04.020. Brasília, 09 de maio de 2012.

227
Ademais, quando o próprio empregador é o credor do
empregado, a compensação de seus créditos obedecerá a estritas regras.
Inicialmente, a compensação somente pode ocorrer em dívidas
trabalhistas (Súmula 18, TST). Isso significa que o empregador pode
compensar danos que o empregado lhe causou oriundos da relação de
emprego, como a indenização pelo fim imotivado do contrato a prazo
determinado antes do advento de seu termo etc. Em segundo lugar, há
limitação quanto aos valores a serem compensados, que estão restritos a
um mês de remuneração do empregado (art. 477, § 5º, CLT).

7.3. Proteção do salário em face dos credores do


empregador
A defesa do salário em face dos credores do empregador
verifica-se quando há concurso de credores, pois o crédito trabalhista é
privilegiado em caso de falência ou de liquidação extrajudicial. Os
créditos trabalhistas preferem na falência até mesmo os créditos
tributários. Todavia, este privilégio é restrito a quantia de 150 salários
mínimos por trabalhador (art. 83, I, Lei 11.101/2005).

8. Formas especiais de salário, gorjeta e outras


contraprestações ao trabalho
Já foi referido que o salário é um conjunto de percepções
econômicas pagas pelo empregador ao empregado. Assim, o salário não
se esgota no “salário base”, diversas outras parcelas também possuem
natureza salarial. Veremos, neste item, quais são as parcelas componentes
do salário, bem como as gorjetas (que compõem a remuneração).

8.1. Gorjeta
A gorjeta integra a remuneração do empregado (art. 457, CLT).
Trata-se de forma contraprestativa indireta, pois é paga ao empregado
pelo cliente – e não pelo empregador diretamente – em função dos bons
serviços prestados. As gorjetas podem ser: 1) diretas, pagas diretamente
do cliente ao trabalhador, e 2) indiretas, pagas do cliente ao empregador,
que as repassa ao obreiro; como disciplina o art. 457, § 3 o da CLT:
“Considera-se gorjeta não só a importância fixa espontaneamente dada
pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela
empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e
destinada à distribuição aos empregados”. O mesmo dispositivo legal
refere expressamente que a gorjeta integra a remuneração do empregado.

228
Direito do Trabalho

A mensuração do valor da gorjeta pelo empregador não é tarefa


difícil para as empresas que cobram a gorjeta na nota de serviços – para
depois repassá-las aos seus empregados – uma vez que os mesmos
possuem o controle dos valores efetuados. O problema está nas gorjetas
pagas diretamente pelos clientes; nesse caso, não há como o empregador
efetuar o cálculo exato de quanto o empregado recebeu a título de
gorjetas. Assim, quando o empregado laborar em atividades em que
tradicionalmente os clientes pagam gorjetas, haverá uma estimativa média
de gorjetas recebidas, para fins de composição da remuneração. Essa
estimativa, inclusive, deverá estar anotada na CTPS do empregado (art.
29, § 1o, CLT).
Embora a lei trabalhista expressamente refira que a gorjeta
integra a remuneração do empregado, achou por bem o TST restringir o
alcance desta regra. Através da Súmula 354, estabeleceu-se que as
gorjetas não integram a remuneração para cálculo de aviso prévio,
adicional noturno, horas extras e remuneração do repouso semanal.

8.2. Guelta
As gueltas são pagamentos realizados por terceiros aos
empregados de uma empresa, para que estes dêem ênfase na venda dos
produtos desses terceiros. São exemplos de gueltas os valores pagos aos
empregados de um hotel para indicarem aos hóspedes determinado
restaurante; os valores alcançados aos empregados de uma farmácia para
oferecerem o remédio de um laboratório específico; aos trabalhadores de
uma loja de eletrodoméstico para salientarem mais as características do
produto da empresa “x” etc.
Há dissonância quanto a natureza jurídica das gueltas.
Majoritariamente a doutrina tende a classificá-la como componente da
remuneração102, a semelhança do que ocorre com a gorjeta, por tratarem-
se ambas de pagamentos efetuados por terceiro. Ou seja, seria
remuneração, mas não salário, pois não é paga pelo empregador.
Filiamos-nos a doutrina majoritária e entendemos que as gueltas são
espécies do gênero remuneração quando habitualmente ofertadas ao
empregado103.

102 Com esta opinião: CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 5.ed. Niterói: Impetus,
2011. p. 23-24; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7.ed. São Paulo:
LTr, 2011. p.616-617; ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de Direito do Trabalho:
Tomo II. São Paulo: LTR, 2008. p.826-827
103 Todavia, há quem diga que não é parte da remuneração, como CARRION, Valentin in
Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 34.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
312.

229
A guelta termina por representar um incremento constante aos
ganhos do empregado que sabe que ao vender determinado produto
receberá valores do fabricante. Desta forma, não é raro encontrar
empregadores que ofertam salários próximos ao mínimo, e indicam aos
empregados que os ganhos serão maiores em decorrência das gueltas.
Esta realidade parece de forma definitiva indicar que as gueltas têm
natureza remuneratória.
Todavia, entendemos que se o pagamento da guelta for
absolutamente esporádico, não deve ser considerada remuneratória.
Exemplo: premiação lançada por empresa de lubrificantes aos
empregados de postos de gasolina, concedendo prêmio aos três melhores
vendedores de seus produtos durante determinado mês. Neste caso apenas
os vencedores receberão o prêmio, este não será distribuído a todos os que
venderam o produto, ou seja, sequer há a garantia de que o empregado vai
receber. Também não há a certeza que de que a promoção se repetirá no
mês seguinte, ou em qualquer outra data pré-estipulada. Entendemos que
mesmo que as gueltas sejam pagas a todos os empregados que
contribuíram em determinado período para o incremento das vendas de
um produto, se o tempo em que foram pagas não foi constante, ela não se
caracteriza como remuneração. Exemplo: por ocasião do lançamento de
um produto, durante apenas dois meses os fabricantes pagarão gueltas.
Não vemos diferença, na sua caracterização como
remuneração, no fato da guelta ser alcançada ao empregado diretamente
pelo terceiro, ou entregue à empresa, para então haver o repasse ao
funcionário. Na mesma esteira das gorjetas, elas podem tanto ser
ofertadas diretamente do terceiro ao empregado, ou serem intermediadas
pela empresa104, bastando que haja a concordância (tácita ou expressa) do
empregador em tais pagamentos. Descaracterizaria a sua natureza
remuneratória a circunstância do empregador proibir tal prática, ou
mesmo desconhecer que seus empregados estão recebendo valores de
terceiros.
Deve-se ter atenção para as gueltas não serem utilizadas para
mascarar o pagamento de comissões. Se ao invés do empregador pagar
comissões ao empregado, as disfarça, o fazendo através de supostas
gueltas, os valores devem ser tidos como salariais, com todas as
características e proteções devidas ao salário.

104 Sérgio Pinto Martins sustenta em sentido contrário. Para o citado autor, há diferença na
guelta ser paga por intermédio da empresa ou diretamente pelo terceiro. Vejamos: “O
pagamento tem natureza de remuneração quando é pago pelo terceiro, por intermédio da
empresa ao empregado. (...) Para evitar a natureza de remuneração, a tratativa e o pagamento
devem ser feitos diretamente entre o empregador-vendedor e o terceiro, sem qualquer
participação do empregador”. In Direito do Trabalho. 27.ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 283.

230
Direito do Trabalho

Deve haver cuidado em avaliar as gueltas, pois entendemos que


dependendo das circunstâncias que as cercam estas podem ser imorais.
Exemplo: gueltas são pagas para produtos mais caros, mas de igual
qualidade a outros de mais baixo custo, fazendo com que os vendedores
apenas apresentem os mais caros. Fundamentalmente danosa tal prática se
presente em locais como farmácias, em que os produtos não ficam ao
alcance dos consumidores, ficando na dependência do funcionário a
indicação de quais marcas de medicamentos estão disponíveis.

8.3. Comissões e percentagens


Trata-se de espécies contraprestativas, de caráter parcialmente
aleatório e integrantes do gênero “salário por unidade de obra ou serviço”,
calculadas, usualmente, à razão de um valor fixo (comissão) ou
percentual (percentagens) sobre os negócios jurídicos (vendas) realizados
pelo empregado.
Embora o legislador tenha intencionalmente utilizado as
expressões “comissão” e “percentagem” como parcelas distintas, os usos
e costumes trabalhistas consagraram a primeira para definir tanto a forma
contraprestativa estabelecida com base em valor fixo (comissão
propriamente dita) quanto a estabelecida com base em percentual
(percentagem). A partir de então, a doutrina ora trata a comissão como
gênero, sendo a percentagem uma de suas espécies 105, ora trata como
expressões sinônimas106. Nesta obra, utilizaremos a expressão “comissão”
para designar tanto as estipulações em valores fixos quanto em valores
percentuais.
A comissão é forma especial de pagamento do salário, aferido
com base na produtividade do empregado e, por isso, de natureza
parcialmente aleatória. Na comissão, as partes acertam um valor ou
percentual calculado sobre uma base variável, qual seja, o número de
vendas ou tarefas efetuadas pelo empregado. Por isso, a comissão não
afronta a característica da determinabilidade da remuneração. Se é
verdade que o valor final do salário dependerá de sua produtividade – e,
portanto, será variável – também é verdade que o empregado sempre terá
meios de calculá-lo (pois o valor ou percentagem é fixo). Além disso, nos
termos do art. 7º, VII, da CRFB, mesmo os empregados que recebam
remuneração variável (parcialmente aleatória) têm assegurado o salário
mínimo.

105 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 714.
106 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 803.

231
Sendo forma especial de pagamento de salário, admite-se a
estipulação contratual acerca da comissão como única forma de
pagamento. Nesse caso, às comissões aplicam-se as regras gerais de
proteção ao salário (irredutibilidade, periodicidade, intangibilidade
impenhorabilidade etc.). Apenas, com relação à periodicidade, reza o art.
4o da Lei 3.207/57 o seguinte:
o
Art. 4 O pagamento de comissões e percentagem deverá ser feito,
mensalmente, expedindo a empresa, no fim de cada mês, a conta
respectiva com as cópias das faturas correspondentes aos negócios
concluídos.
Parágrafo Único. Ressalva-se às partes interessadas fixar outra época
para o pagamento de comissões e percentagens, o que, no entanto,
não poderá exceder a um trimestre, contado da aceitação do
negócio, sendo sempre obrigatória a expedição, pela empresa, da
107
conta referida neste artigo (grifo nosso) .

Estabelece a legislação trabalhista que o pagamento das


comissões só é exigível após a ultimação da transação a que se referem
(art. 466, CLT). Portanto, apenas adquire o direito à comissão o
empregado após realizar o negócio ou venda com o cliente. Isso não
significa, no entanto, que necessariamente esse direito poderá ser exercido
imediatamente. A conclusão da transação com o cliente determina o
momento da aquisição do direito pelo empregado; no entanto, somente
surgirá a efetiva pretensão de recebimento da respectiva comissão após o
pagamento do preço da transação por parte do cliente. Por isso, estabelece
o §1o do art. 466 da CLT que nas transações realizadas por prestações
periódicas (parcelamento do pagamento do preço por parte do cliente), o
empregado receberá as comissões proporcionalmente à liquidação, à
medida que forem pagas as prestações. A mesma regra vale para compras
a prazo: somente após o pagamento é que as comissões serão recebidas,
na proporção do pagamento do preço por parte do cliente (art. 5 o, Lei
3.207/57).
Note-se, porém, que o direito à comissão já está adquirido a
partir da conclusão do negócio ou venda. Por isso, estabelece o § 2 o do
art. 466 da CLT que a cessação das relações de trabalho – não importa a
que título – não prejudica a percepção das comissões (a mesma regra
encontra-se no art. 6o da Lei 3.207/57). Nesse caso, o empregado deverá

107 Havendo estipulação de pagamento trimestral da comissão, mensalmente deverá o


empregador antecipar, ao menos, um salário mínimo ao empregado (arts. 1º e 2º, Lei
8.716/93). Neste caso, estabelece o art. 3º da Lei 8.716/93 que “É vedado ao empregador fazer
qualquer tipo de desconto em mês subsequente a título de compensação de eventuais
complementações feitas em meses anteriores.

232
Direito do Trabalho

receber as comissões antecipadamente, no ato do pagamento das verbas


rescisórias, antes mesmo do pagamento do preço por parte do cliente.
A desistência ou inexecução do negócio por ato reputado ao
empregador não prejudicará o direito ao recebimento das comissões por
parte do empregado (art. 6o, Lei 3.207/57). Da mesma forma, a
desistência voluntária do negócio por parte do cliente, assim como a mera
inadimplência, pois estas são situações de riscos próprios de quem
empreende atividade no comércio, que não se transmitem aos empregados
(art. 2º, CLT).
No entanto, a mesma regra não será observada no caso de
insolvência do cliente: se o pagamento não se realizar por comprovada
insuficiência do patrimônio do cliente, caberá ao empregador o direito de
não pagar a comissão relativa ao negócio, ou ainda de estornar a comissão
que já houver sido paga (art. 7o, Lei 3.207/57). Trata-se de uma
verdadeira exceção à regra de que quem assume riscos da atividade
econômica é o empregador. Visa evitar que o empregado conclua
negócios fictícios ou irresponsáveis para tão somente receber a comissão
pertinente.
Por fim, ressalte-se que o empregado que recebe comissão tem
direito ao repouso semanal remunerado, calculado a base de 1/6 sobre o
valor das comissões pagas na semana (Súmula 27, TST), bem como ao
adicional de, no mínimo, 50% pelo trabalho em horas extras, calculado
sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como
divisor o número de horas efetivamente trabalhadas (Súmula 340, TST; OJ
235 e 397 SDI-1, TST). Para o cálculo de férias, 13º salário e verbas
rescisórias, o comissionista deve ter seus valores corrigidos monetariamente
(OJ 181 SDI-1, TST).

8.4. Adicionais
Adicional é um acréscimo ao salário em decorrência da
prestação de serviços em condições especiais, mais gravosas que as
normais, no intuito de contraprestar o maior ônus do empregado (tendo,
assim, nítida natureza contraprestativa). Trata-se de salário condicional e
de caráter precário, pois somente é devido enquanto a condição gravosa
estiver presente; desaparecendo a mesma, cessa sua percepção, sem que
se possa falar em prejuízo ao empregado ou desrespeito a garantia da
irredutibilidade salarial (Súmula 265, TST). Aliás, a sustação do gravame
é apreciada pelo direito do trabalho, pois significa que o trabalhador está
laborando em melhores condições de trabalho.

233
Os adicionais, na sua origem, podem ser 1) voluntários/con-
vencionais: criados por ajuste entre as partes ou derivados de negociação
coletiva ou sentença normativa, e 2) legais: originários de lei. Os
adicionais legais, podem tanto ser: 1) adicionais legais abrangentes:
devidos a todos os empregados que laboram naquela condição gravosa, ou
2) adicionais legais restritos: devidos a determinados empregados e
categorias. Como exemplos de adicionais legais restritos, podemos citar o
adicional de acúmulo de funções para os vendedores (art. 8º, Lei
3.207/57) e radialistas (art. 15, Lei 6.615/78), o adicional de “risco de
vida” para técnicos em radiologia (art. 16, Lei 7.394/85) e o adicional “de
riscos” para os portuários (art. 14, Lei 4.860/65).

Adicionais legais abrangentes (serviço extraordinário,


Adicionais legais noturno, transferência, insalubridade, periculosidade).

Adicionais legais restritos (ex.: acúmulo de funções)

Adicionais voluntários/ convencionais (ex.: adicional por risco de vida para


vigilantes).

8.4.1. Adicional por serviço extraordinário


Devido a todo empregado que labore acima de sua jornada
contratual ordinária, salvo nos casos de jornada compensatória (“banco de
horas”). Por força da Constituição Federal de 1988, seu valor
corresponde, no mínimo, a 50% da remuneração recebida pelo empregado
(art. 7o, XVI). No entanto, a jurisprudência do TST restringiu a norma
constitucional, estabelecendo que a gorjeta não integra sua base de
cálculo (Súmulas 264 e 354, TST) . Assim, os adicionais noturno (OJ 97
SDI-1, TST), de insalubridade (OJ 47 SDI-1 TST) e de periculosidade
(Súmula 132, I, TST), caso recebidos, devem ser computados no cálculo
da hora extra. Para os advogados empregados, o percentual é de, no
mínimo, 100% (art. 20, § 2º, Lei 8.906/94).
Para os empregados mensalistas que cumprem a jornada
ordinária prevista na Constituição (8 horas diárias e 44 horas semanais), o
divisor de horas mensais é 220 (art. 64, CLT). Assim, se o salário mensal
do empregado é de R$ 2.200,00, seu valor-hora de salário é R$ 10,00 (não
importando se o mês tem 28, 29, 30 ou 31 dias) e, assim, sua hora-extra
corresponde a R$ 15,00. Para os empregados que cumprem jornada de 8h,
mas carga horária semanal de 40h, o divisor é 200 (Súmula 431, TST).

234
Direito do Trabalho

O adicional por labor extraordinário apresenta-se peculiar


relativamente ao caráter precário que permeia os adicionais. A hoje
cancelada Súmula 76 do TST permitia a incorporação ao salário do valor
das horas suplementares habitualmente prestadas por mais de 2 anos,
acaso fossem suprimidas. O verbete sumular, que frontalmente ia de
encontro à ideia de precariedade dos adicionais, foi revisto pelo de
número 291. Através deste, o TST pacificou o entendimento de que as
horas suplementares habitualmente prestadas podem ser suprimidas (ou
seja, não vige mais o entendimento de incorporação de seu valor), mas
isso ensejará uma indenização ao empregado, mesmo que a supressão seja
apenas parcial. A indenização corresponde ao valor de um mês das horas
suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou
superior a 6 meses de prestação de serviço além da jornada normal. O
cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente
trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicadas pelo valor da hora extra
do dia da supressão.

8.4.2. Adicional por serviço noturno


Trata-se de um adicional legal, de pagamento compulsório e
condicionado (Súmula 265, TST). O empregado urbano faz jus ao
adicional noturno quando laborar entre 22 horas de um dia até às 5 horas
do dia seguinte. Devemos recordar que no período noturno a hora é
computada a base de 52 minutos e 30 segundos108. Para os trabalhadores
rurais na lavoura, o trabalho entre as 21 horas de um dia até às 5 horas do
dia seguinte dá ensejo ao adicional, e para os rurícolas que laboram na
pecuária, o labor deve ser entre as 20 horas de um dia até as 4 horas do
dia seguinte para haver o direito ao adicional. Para os rurais não há o
benefício da hora reduzida noturna.
O percentual do adicional é de 20% para os trabalhadores
urbanos e 25% para os rurais, calculado sobre o valor da hora normal de
trabalho, acrescido dos adicionais de periculosidade ou insalubridade (OJ
259, SDI-1, TST), ou de outras parcelas remuneratórias (como
gratificações de função ou de tempo de serviço). Segundo a Súmula 354
do TST, a gorjeta não entra no cálculo do adicional noturno. Para
advogados (art. 20, § 3º, Lei 8.906/94), engenheiros, químicos,
agrônomos e veterinários (art. 7º, Lei 4.950-A/66) o adicional é de 25%.
Sendo a jornada cumprida integralmente no período noturno e
havendo prorrogação desta, o adicional noturno é devido também quanto
às horas prorrogadas (Súmula 60, II, TST). O empregado submetido à

108 Vide capítulo de duração do trabalho.

235
jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a
totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo
às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã (OJ 388, SDI-1, TST).

8.4.3. Adicional de transferência


É devido na ocorrência de transferência provisória, considerada
como tal aquela em que o empregado muda provisoriamente o local de
prestação de serviços e sua residência. Seu valor é de 25% sobre o salário
contratual do empregado (art. 469, § 3o, CLT). O fato de o empregado
exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no
contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional, pois o pressuposto
legal apto a legitimar a percepção do mesmo é a existência de
transferência provisória (OJ 113, SDI-1,TST).

8.4.4. Adicional de periculosidade


São consideradas atividades perigosas aquelas que, por sua
natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude
de exposição permanente do trabalhador a:
a) inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
b) roubos ou outras espécies de violência física nas atividades
profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (art. 193, CLT);
c) as realizadas em exposição à radiação ionizante ou à
substância radioativa (OJ 345, SDI-1, TST).
Não existe equipamento de proteção individual (EPI) capaz de
elidir a periculosidade dos agentes acima descritos, então, havendo labor
nestas condições, haverá direito ao pagamento do adicional. Faz jus
integralmente ao adicional o empregado exposto permanentemente ou
que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido,
apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o
fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente
reduzido (Súmulas 361 e 364, TST).
É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao
empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção
vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão
instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em
quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco
toda a área interna da construção vertical (OJ 385, SDI-1, TST). Durante
as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de

236
Direito do Trabalho

risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de


periculosidade sobre as mencionadas horas (Súmula 132, II, TST).
O adicional de periculosidade é calculado a razão de 30% sobre
o salário básico (art. 193, § 1o, CLT). No caso de contato com energia
elétrica, a base de cálculo era a integralidade das parcelas que compõem o
salário (Súmula 191, TST e OJ 279, SDI-1, TST), conforme dispunha a
Lei 7.369/85. No entanto, a Lei 12.740/2012 deu nova redação ao art. 193
da CLT e revogou expressamente a Lei 7.369/85, no que se apreende,
atualmente, a unificação das bases de cálculo (salário básico). O direito ao
recebimento depende de perícia técnica comprovando o labor em
condições de risco (art. 195, CLT), que pode ser realizada por médico ou
engenheiro especializado (OJ 165, SDI-1, TST). O pagamento de
adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa,
ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em
percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização
da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a
existência do trabalho em condições perigosas (OJ 406, SDI-1, TST).
Caso o empregado labore, ao mesmo tempo, em contato com
agentes insalubres e perigosos, não é necessário que o empregador pague
ambos adicionais, podendo o empregado escolher aquele que lhe seja
mais favorável, tendo em vista o disposto no art. 193, § 2 o, da CLT. Parte
da jurisprudência, no entanto, entende que este dispositivo não teria sido
recepcionado pela Constituição109. Para os vigilantes, serão descontados
ou compensados do adicional de periculosidade outros da mesma natureza
eventualmente já concedidos por meio de acordo coletivo (art. 193, § 3º,
CLT).

8.4.5. Adicional de insalubridade


São consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua
natureza, condição ou métodos de trabalho, exponham os empregados a
agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão
da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus
efeitos (art. 189, CLT). As atividades consideradas insalubres, bem como
os índices de tolerância, são fixados pela Portaria 3.214/78 (NR-15) do
Ministério do Trabalho e Emprego. Não havendo esta previsão normativa

109 Adicionais de insalubridade e periculosidade. Possibilidade de cumulação. Havendo


prova técnica a demonstrar que em um determinado período do contrato o reclamante estivera
exposto, simultaneamente, a dois agentes agressivos, um insalubre e outro perigoso, ele faz
jus ao pagamento de ambos, haja vista que o disposto no art. 193, §2º da CLT não é
compatível com os princípios constitucionais de proteção à vida e de segurança do trabalhador
(TRT 3ª Região - RO 00354-2006-002-03-00-4).

237
caracterizando a atividade como insalubre, não há direito ao adicional (OJ
4 SDI-1, TST). Da mesma forma, a reclassificação ou a descaracterização
da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na
satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao
princípio da irredutibilidade salarial (Súmula 248, TST).
O direito ao recebimento do adicional depende de perícia
técnica comprovando a insalubridade do trabalho (art. 195, CLT), que
pode ser realizada por médico ou engenheiro especializado (OJ 165, SDI-
1, TST). Se ao empregado for adequadamente fornecido EPI que elida a
insalubridade, cessa o direito ao adicional (Súmulas 80 e 289, TST). O
trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não
afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo
adicional (Súmula 47, TST).
O percentual do adicional varia entre 10%, 20% ou 40%
dependendo do grau de nocividade do agente insalubre (respectivamente,
graus mínimo, médio ou máximo, nos termos do art. 192, CLT). Durante
algum tempo discutiu-se a compatibilidade do art. 192 da CLT – que fixa
como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo –
com a parte final do art. 7º, IV da CRFB – que veda a vinculação do
salário mínimo para qualquer fim. Inicialmente, o TST entendia pela
constitucionalidade, conforme se observa na antiga redação da Súmula
228110.
Entretanto, em maio de 2008, o STF pronunciou-se sobre a
matéria, editando a Súmula Vinculante 4, favorável à tese da
inconstitucionalidade: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o
salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de
vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por
decisão judicial”. A partir de então, o TST reformulou a redação da
Súmula 228, que passou a ter a seguinte redação: “A partir de 9 de maio
de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo
Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o
salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento
coletivo”.
A controvérsia, porém, ainda não resta solucionada. Em julho
de 2008, uma Reclamação Constitucional (nº 6266) foi apresentada junto
ao STF pela Confederação Nacional da Indústria, questionando a
compatibilidade da nova redação da Súmula 228 do TST (que fixava
como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário básico) com
a Súmula Vinculante 4 (que não permite a substituição do salário mínimo

110 “O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o
art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17”.

238
Direito do Trabalho

como indexador através de decisão judicial). De pronto, foi concedida


liminar suspendendo a aplicação da Súmula 228 do TST.
Atualmente, embora tido como inconstitucional pelo STF, o
art. 192 da CLT continua sendo integralmente aplicável. A seguinte
decisão do TST esclarece a questão:
Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Salário mínimo (CLT,
art. 192). Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de
nulidade (unvereinbarkeitserklarung). Súmula n.º 228 do TST e
súmula vinculante 4 do STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP,
sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente
à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula
Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do
salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por
decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica
decisória conhecida no direito constitucional alemão como
declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade
(Unvereinbarkeitserklarung), ou seja, a norma, não obstante ser
declarada inconstitucional, continua a reger as relações
obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se
substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação
da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a
inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da
própria Súmula n.º 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula
Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão
judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou
convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário
mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado
esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da
Súmula n.º 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para
aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário
111
mínimo da categoria). Recurso de revista provido .

8.5. Abonos
Embora o art. 457, § 1o da CLT estipule expressamente que o
abono integra a remuneração do empregado, tal parcela não tem uma
definição específica em nosso ordenamento jurídico.

111 TST, Recurso de Revista 955/2006-099-15-00.1, Sétima Turma. Relator: Min. Ives Gandra
da Silva Martins Filho, DJU 16/5/2008, p. 338. Não grifado no original.

239
Em 1941, durante a Segunda Guerra Mundial, o Governo
Federal da época expediu o Decreto-Lei 3.813 permitindo, pelo prazo de
6 meses, a concessão de abonos que não se incorporariam ao salário para
qualquer efeito (ab ônus, sem ônus). Era um período de instabilidade
econômica e de possíveis crises nesta área e, portanto, de congelamento
de salários. O abono, então, seria uma possibilidade legal de aumento da
renda do trabalhador sem necessariamente aumento permanente do
salário. Com o término da Guerra e a retomada da normalidade
econômica, a jurisprudência pátria passou a questionar a permanência do
abono naqueles termos. Até que em 1953, a Lei 1.999 deu nova redação
ao art. 457, § 1o da CLT, incorporando o abono ao conceito de
remuneração, dirimindo quaisquer dúvidas com relação à sua natureza112.
O abono trata-se de verdadeira parcela atípica, forma
pecuniária distinta da gorjeta, dos adicionais e das gratificações e
prêmios. Ou seja, há abono quando o empregado estipula uma parcela
distinta das já previstas pelo direito do trabalho. Alguns autores a definem
como uma parcela antecipatória de reajustes futuramente concedidos aos
empregados113. Suponhamos que o empregado deva receber daqui a 2
meses um reajuste de 5%; este mês, se o empregador achar cabível,
poderá antecipar, digamos, 2% de aumento, para posteriormente
completar a diferença percentual (mais 3% daqui a 2 meses). Essa função
do abono possuía grande utilidade nos períodos de grandes índices
inflacionários, quando não raro o governo determinava a política de
reajustes salariais periódicos.
Além disso, a própria legislação trabalhista prevê abonos com
função distinta da antecipatória. É o caso do abono pecuniário de férias,
previsto nos arts. 143 e 144 da CLT. Nesse caso, tratar-se-á de
remuneração apenas se o seu valor ultrapassar o equivalente a 20 dias de
salário do empregado.

8.6. Diárias para viagem (excedentes de 50% do salário)


São parcelas que se destinam a cobrir os gastos referentes às
viagens que o empregado realiza em seu labor. Apenas são salariais
quando excederem o valor de 50% do salário do empregado (art. 457, §§

112 Vide MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, v. II,
p. 242.
113 É o caso de DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São
Paulo: LTr, 2010, p. 690.

240
Direito do Trabalho

1o e 2o, CLT), sendo consideradas diárias impróprias. Quando ficarem


abaixo deste valor serão indenizatórias.
A integração das diárias ao salário é pelo seu valor total, e não
apenas pelo valor excedente a 50% (Súmula 101, TST). Tratando-se de
empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita
tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do
dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor
das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal (Súmula 318,
TST).
A regra dos §§1º e 2º do art. 457 da CLT somente se aplica às
diárias pagas mediante valor pré-estabelecido, por viagem realizada.
Situações em que o empregado obtém do empregador reembolso de
despesas pelas viagens realizadas, mediante comprovação de gastos,
embora usualmente também sejam denominadas “diárias de viagem”, se
tratam de verdadeiras ajudas de custo e, portanto, não integram o salário,
mesmo quando excedentes a 50%. Neste mesmo sentido, a IN 8/91 do
MTPS. Também a Lei 7.064/82 estabelece que as diárias pagas ao
empregado transferido para o exterior não tem natureza salarial, “seja
qual for o respectivo valor” (art. 1º, parágrafo único, b).

8.7. Gratificações e prêmios


Gratificações e prêmios visam recompensar o trabalho prestado
e estimular a diligência e eficiência futuras. Etimologicamente, significam
demonstração de agradecimento e incentivo. Porém, no prêmio, o fato
gerador do direito ao seu recebimento relaciona-se ao rendimento
individual do trabalhador, como o prêmio por produção ou por eficiência,
espécies mais comuns. Já as gratificações estão relacionadas a fatores de
ordem objetiva, que independem exclusivamente do rendimento
individual do empregado, tais como datas festivas (gratificação natalina),
decurso do tempo (gratificação por tempo de serviço) ou o desempenho
de funções de maior responsabilidade (gratificação de função).
Podemos conceituar as gratificações como formas especiais de
salário (quando ajustadas ou habituais) condicionadas a circunstâncias
objetivas e não vinculadas diretamente ao rendimento individual do
empregado, que visam contraprestar adicionalmente o trabalho prestado e
estimular a diligência e a eficiência futuras do trabalhador. Já os prêmios
são formas especiais de salário (quando ajustadas ou habituais)
condicionadas a circunstâncias subjetivas e vinculadas diretamente ao
rendimento individual do empregado (rendimento, metas, resultados,
assiduidade e pontualidade, merecimento), que visam contraprestar

241
adicionalmente o trabalho prestado e estimular a diligência e a eficiência
futuras do trabalhador.
A legislação expressamente determina que a gratificação
possui natureza salarial quando ajustada, ou seja, quando houver
bilateralidade na sua estipulação (art. 457, § 1 o, CLT). O ajuste pode ser
tácito (habitualidade no pagamento) ou expresso (acordo entre as partes).
Embora não haja referência expressa aos prêmios, a estes se aplicam as
mesmas regras, por serem parcelas de natureza semelhante. A
jurisprudência corrobora este entendimento, como se observa a partir da
leitura das Súmulas 207 e 209 do STF, e 152 do TST. Portanto, tanto
gratificações quanto prêmios, se revestidos do caráter de mera
liberalidade patronal (sem ajuste prévio), ou esporadicamente pagos (sem
habitualidade), tendem a não integrar a remuneração do empregado.
A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos
os efeitos legais (Súmula 203, TST). Se houver gratificações desta
natureza ajustadas simultaneamente por contrato individual, acordo
coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado
receberá apenas a que lhe for mais benéfica (Súmula 202, TST).
A gratificação de função, usual nas situações em que o
empregado ocupa cargo de confiança, quando recebidas por 10 anos ou
mais, não podem ser suprimidas, salvo se houver justo motivo para a
perda do cargo (Súmula 372, TST).
Outra espécie comum é a gratificação por quebra de caixa,
destinada a compensar descontos sofridos nos salários dos empregados
em virtude de erro de caixa (como no caso dos bancários, por exemplo). É
normalmente estipulada em convenções e acordos coletivos de trabalho.
Nos termos da Súmula 247 do TST, a gratificação por quebra de caixa
tem natureza salarial.

8.7.1. Gratificação natalina (13º salário)


É gratificação compulsória por força de lei, e tem natureza
salarial. Foi criada pela Lei 4.090/62, consistindo no pagamento no valor
de 1/12 da remuneração de dezembro para cada mês ou fração superior a
14 dias trabalhados na empresa (art. 1o, Lei 4.090/62). Seu pagamento
deve ser efetuado até o dia 20 de dezembro. Em 1965, a Lei 4.749
desdobrou o pagamento em duas vezes, sendo a primeira metade paga
entre 1o de fevereiro e 30 de novembro de cada ano. Respeitado este lapso
de tempo, o empregador tem discricionariedade para escolher a data da
antecipação, não precisando fazê-lo ao mesmo tempo para todos os
empregados da empresa. O empregado poderá também solicitar que o

242
Direito do Trabalho

adiantamento seja pago por ocasião das férias, se assim o requerer no mês
de janeiro do correspondente ano.
Para os empregados que recebam remuneração fixa, o
adiantamento corresponderá à metade do salário pago ao empregado no
mês anterior ao escolhido. Efetuada a antecipação, o empregador
complementará a gratificação natalina apenas em dezembro, calculando o
valor integral e descontando o que já houver pago como antecipação.
Encargos como FGTS, INSS e IRRF apenas incidem na segunda parcela,
sobre a totalidade do valor (art. 8o, Decreto 57.155/65).
Para as remunerações parcialmente aleatórias ou variáveis
(comissões, gorjetas etc.), o valor da gratificação natalina corresponderá a
1/12 do total recebido em cada ano (ou seja, a média mensal). Nesse caso,
a lei desdobra o pagamento em três etapas (arts. 2 o e 3o, §1o, Decreto
57.155/65):
a) entre 1o de fevereiro e 30 de novembro, o empregador fará
uma antecipação do valor da gratificação natalina, correspondendo à
metade da soma dos valores recebidos até o mês imediatamente anterior
ao escolhido para o pagamento;
c) até o dia 20 de dezembro, o empregador efetuará o
pagamento calculado a razão de 1/11 do total recebido pelo empregado
nos meses trabalhados até novembro daquele ano;
d) até o dia 10 de janeiro subsequente, o empregador deverá
complementar o valor da gratificação natalina, acrescendo ao cálculo o
mês de dezembro (até então não recebido); para tanto, calculará 1/12 do
total recebido pelo empregado nos meses trabalhados até dezembro. Se
houver valores a serem complementados, o fará; se houver diferença
negativa, poderá compensar o excedente com outras verbas
remuneratórias.
Nas situações em que o empregado for contratado ao longo do
ano, ou não permanecer, durante este, integralmente à disposição do
empregador (situações suspensivas do contrato de trabalho), o pagamento
da gratificação natalina será proporcional ao período trabalhado. Assim,
por exemplo, caso o empregado tenha trabalhado apenas 6 meses no
corrente ano, receberá 6/12 da remuneração de dezembro a título de 13º
salário. O adiantamento, também devido nessas hipóteses, corresponderá
à metade de 1/12 da remuneração (não importando se fixa ou variável)
recebida por mês ou fração superior a 14 dias, computadas até o mês
anterior ao pagamento (art. 3º,§ 4º, Decreto 57.155/65).
Na hipótese de extinção antecipada do contrato de trabalho, o
empregado receberá a gratificação natalina proporcional aos meses

243
trabalhados e ainda não recebidos. Assim, o empregador, no ato da
quitação do contrato individual de emprego, pagará 1/12 da última
remuneração do empregado para cada mês ou fração superior a 14 dias
trabalhados na empresa.
Essa regra não se aplica na despedida por justa causa, hipótese
em que o empregado perde o direito ao 13 o salário proporcional. Assim,
se o empregado já houver, por exemplo, recebido a antecipação da
gratificação natalina e, antes de dezembro, for despedido por justa causa,
poderá o empregador compensar o valor já pago com outras parcelas
rescisórias (art. 7o, Dec. 57.155/65).

8.8. Luvas e bichos


Parcelas usualmente ligadas a contratos desportivos, as luvas
são pagas pelo futuro empregador em decorrência da assinatura do
contrato. Conforme explica Barros, as luvas implicam no reconhecimento
de uma espécie de “fundo de trabalho”, ou seja, do valor agregado ao
trabalho desenvolvido pelo atleta, em analogia ao “fundo de comércio” 114.
Sua natureza jurídica é controversa, inclinando a jurisprudência e a
doutrina por integrá-la à remuneração do empregado.
Já os bichos, também usualmente ligados a contratos
desportivos, são devidos pelos bons desempenhos obtidos (vitórias, títulos
etc.). Tem natureza semelhante aos prêmios e gratificações; logo,
possuem natureza salarial.

8.9. Parcelas inominadas: critérios de verificação da


natureza salarial
No decorrer da relação de emprego, as partes poderão estipular
valores não previstos legalmente (“inominados”) para serem pagos aos
empregados. Diante da falta de previsão legal, o jurista pode ter
dificuldades em verificar se tal rubrica integra ou não o salário do
empregado.
Para resolver tal impasse, há três regras fundamentais que,
aplicadas ao caso concreto, podem indicar a natureza salarial ou não da
parcela em análise. Ressalte-se, apenas, que tais regras trazem presunções
juris tantum de natureza remuneratória, ou seja, presunções ilidíveis por
prova em contrário. São as seguintes:

114 BARROS, Alice M. de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 734.

244
Direito do Trabalho

a) Verificar a relação de causalidade com a prestação de


serviços – se a obrigação do pagamento da parcela atípica decorre
especificamente da prestação de serviços, temos um forte indício de
natureza remuneratória. Afinal, vimos que salário é, fundamentalmente,
contraprestação pelos serviços prestados. De outra forma, se a parcela
paga decorre de outra circunstância que não a prestação de serviços, há
um indício da natureza não salarial. É o caso da ajuda de custo, por
exemplo, paga não como contraprestação pelos serviços (ao menos não
diretamente), mas sim em função dos prejuízos ou custos que o
empregado assumiu ao exercer seus serviços.
b) Verificar a bilateralidade da parcela – se a parcela paga
for bilateral, ou seja, houver proposta e aceitação (negociação) entre as
partes, de forma a incorporar-se ao contrato individual de emprego, temos
um forte indício da natureza remuneratória da prestação. Afinal, uma vez
incorporada ao contrato, a parcela em apreço acaba se constituindo em
elemento motivacional na prestação de serviços, agregando valor ao
trabalho prestado e, consequentemente, assumindo a feição
contraprestativa. De outra forma, se o empregador concedeu tal parcela de
forma unilateral, como mera liberalidade, sem gerar uma expectativa
permanente de recebimento por parte do empregado, temos um indício da
natureza não remuneratória da parcela, pois presumidamente não se
encontra apta a agregar valor ao trabalho prestado. Nesse sentido, a
Súmula 152 do TST estabelece que “o fato de constar do recibo de
pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só,
para excluir a existência de um ajuste tácito”.
c) Verificar a habitualidade na prestação – esta é a regra
mais aplicável na prática. Trata-se de desdobramento natural do critério
anterior: a parcela paga habitualmente ao empregado acaba incorporando-
se ao contrato individual de emprego como cláusula tácita e, assim,
revelando-se verdadeira parcela bilateral, de natureza salarial. Em
decorrência, surge ao empregado uma expectativa patrimonial
permanente, ou seja, o mesmo passa a contar com aquela quantia nos
períodos em que a mesma é habitualmente paga, situação que
presumidamente agrega valor (rendimento) ao trabalho. De outra forma,
se a parcela for esporádica, não habitual, temos um forte indício de sua
natureza não salarial. Note-se que por habitual não se deve entender
necessariamente o pagamento em curtos períodos (mensalmente, por
exemplo); a parcela pode ser paga apenas uma vez ao ano, mas a sua
concessão por longo tempo e sempre no mesmo período revela a
habitualidade. Por exemplo, suponhamos que o empregador estabeleceu,
há 20 anos, uma parcela chamada “gratificação de páscoa” na sua

245
empresa, paga sempre às vésperas da data festiva a que faz alusão; trata-
se, nesse caso, de verdadeira parcela salarial em função da habitualidade.

9. Percepções sem natureza remuneratória


9.1. Parcelas indenizatórias
Enquanto remuneração é a contraprestação pelos serviços
prestados, a indenização é a reparação por um dano ou prejuízo.

INDENIZAÇÃO REMUNERAÇÃO

Tem a existência de um dano ou Tem a prestação de trabalho, a disposição ao


prejuízo como origem. empregador e os períodos de interrupção do
contrato como origem.

A prestação, em regra, é imediata e A prestação é continuada, periódica.


única.

Não tem efeito reflexivo, ou seja, Tem efeito reflexivo, formando base de
não forma base de cálculo para cálculo para outras parcelas remuneratórias.
outras parcelas.

Como parcelas de natureza indenizatória, temos:


a) Ajuda de custo. Corresponde ao reembolso feito pelo
empregador a prejuízos ou gastos sofridos pelo empregado em sua
prestação de serviços. A lei trabalhista não estipula a obrigatoriedade do
pagamento de ajudas de custo; no entanto, como o empregador tem a
obrigação de fornecer gratuitamente os instrumentos de trabalho, a ajuda
de custo se impõe para o caso de o empregador não os fornecer e o
empregado arcar com prejuízos (por exemplo, quando o empregado
precisa de automóvel para desempenhar seus serviços e o empregador não
o fornece). Por expressa disposição legal, a ajuda de custo não integra a
remuneração do empregado (art. 457, § 2 o, CLT); porém, se tratar-se de
ajuda de custo imprópria, ou seja, aquela em que o valor do reembolso é
muito superior ao prejuízo a que visa reparar, pode ser defensável a tese
de incorporação na remuneração.
b) Diárias para viagem. São valores destinados ao empregado
para custeio das viagens necessárias para o desempenho de suas
atividades. A lei presume as diárias para viagem impróprias quando,

246
Direito do Trabalho

somadas, excederem 50% do salário do empregado, caso em que as


mesmas terão natureza salarial (art. 457, §2º, CLT).
c) Indenização sobre o FGTS. Devida apenas nos casos
previstos em lei (Lei 8.036/90), serve para compensar a perda injustificada
do trabalho por parte do empregado, tendo em vista a frustração da
expectativa de permanência decorrente do princípio da continuidade da
relação de emprego. Não se trata propriamente de “multa” – como
usualmente é referida – pois multa é uma espécie de sanção decorrente de
atos ilícitos, enquanto que a despedida imotivada, em regra em nosso
sistema jurídico-laboral, não é ato ilícito do empregador, mas exercício
regular de seu direito.

9.2. Benefícios previdenciários


São verbas pagas pelo Estado (Previdência Social), geralmente
em decorrência da impossibilidade de prestação de serviços, seja pela
maternidade, seja pela idade avançada, seja por acidentes sofridos ou por
doenças adquiridas. Não se enquadram, portanto, no conceito de
remuneração.

9.3. Parcelas decorrentes de invenção ou melhoria de


utilidade (Lei 9.279/96, arts. 88 a 93)
São parcelas eventualmente pagas em função da exploração
econômica por parte do empregador de invenções ou modelos de
utilidades realizadas pelo empregado, nas seguintes situações:
a) Empregado contratado especialmente para realizar a
invenção ou melhoria de utilidade – nesse caso, ao empregador caberá o
registro da invenção, presumindo o direito que a retribuição ao
empregado já foi realizada com o pagamento dos salários decorrentes da
relação de emprego estabelecida. Mas, ressalva a lei, poderá o
empregador acertar retribuição decorrente dos lucros advindos com a
exploração econômica da invenção ou modelo de utilidade, parcela esta
que não integrará a remuneração do empregado.
b) Invenção ou modelo de utilidade resultante da contribuição
pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações
ou equipamentos do empregador – nesse caso, a propriedade da invenção
ou modelo de utilidade será comum às partes (empregado e empregador),
e as verbas recebidas pelo empregado em decorrência da exploração
econômica não terão natureza remuneratória.

247
9.4. Participação nos lucros
A Constituição Federal de 1988 prevê como um direito dos
trabalhadores a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da
remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa,
conforme definido em lei (art. 7º, XI).
Lucro é um benefício derivado do capital, depois de pagos os
demais fatores da produção (natureza e trabalho)115. É a diferença entre a
receita e as despesas. Segundo Amauri Mascaro Nascimento, a
participação nos lucros é uma forma de permitir que o trabalhador se
associe aos resultados positivos obtidos pela empresa, não porque tenha
aportado capital, mas porque o seu trabalho contribuiu para o
desenvolvimento econômico do empreendimento para o qual presta a sua
atividade116.
Já uma eventual parcela derivada da participação nos
resultados tem seu fato gerador mais amplo, podendo abranger quaisquer
formas pelas quais a empresa tenha evidenciado desenvolvimento, como
aumento de vendas, redução de custos ou perdas na produção etc 117.
Historicamente, a participação nos lucros era entendida pela
jurisprudência pátria como parcela de natureza salarial, quando
habitualmente paga. Era o que se apreendia da Súmula 251 do TST: “A
parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem
natureza salarial, para todos os efeitos legais”. No entanto, a partir da
redação constitucional de 1988, “desvinculando-a da remuneração”,
referido entendimento foi revisto, e a Súmula 251, cancelada.
Atualmente, a participação nos lucros ou resultados é
regulamentada pela Lei 10.101/00118. O art. 2º da citada lei prevê como
formas de instituição da participação nos lucros ou resultados:
a) comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um
representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;
b) convenção ou acordo coletivo.
Não poderá, portanto, ser objeto de negociação individual
realizada diretamente com o empregado – sob pena, em que pesem
entendimentos diversos, de se integrar ao salário como espécie de

115 MAGANO, Octávio. Dicionário jurídico-econômico das relações de trabalho. São


Paulo: Saraiva, 2002, p. 141.
116 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Salário: conceito e proteção. São Paulo: LTr, 2008, p.
316.
117 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Salário: conceito e proteção. São Paulo: LTr, 2008, p.
316.
118 Já a participação na gestão da empresa não é regulamentada por lei, podendo ser
instituída por regulamento empresarial, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença
normativa. Dispõe, por exemplo, o art. 621 da CLT que as convenções e os acordos poderão
incluir entre suas cláusulas disposição sobre a constituição e funcionamento de comissões
mistas de consulta e colaboração no plano da empresa.

248
Direito do Trabalho

gratificação ajustada (art. 457, § 1º, CLT). Também não pode ser
instituída por sentença normativa.
A comissão negocial (art. 2º, I, Lei 10.101/00) ou os sujeitos da
negociação coletiva (art. 2º, II, Lei 10.101/00) deverão estabelecer as
regras e critérios pertinentes ao pagamento da participação nos lucros ou
resultados (percentuais, época de pagamento, metas para a verificação dos
“resultados” ou critérios para mensuração do lucro etc.). As únicas
restrições estabelecidas pela lei estão no seu art. 3º, a saber:
a) para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica
poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos
empregados nos lucros ou resultados, dentro do próprio exercício de sua
constituição;
b) é vedado o pagamento de qualquer antecipação ou
distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da
empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas
vezes no mesmo ano civil119;
c) todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de
participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela
empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de
acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos
lucros ou resultados.
A Lei 10.101/00 não é aplicável ao empregador pessoa física,
bem como às entidades sem fins lucrativos que, cumulativamente (art. 2º,
§ 3º, Lei 10.101/00):
a) não distribuam resultados, a qualquer título, ainda que
indiretamente, a dirigentes, administradores ou empresas vinculadas;
b) apliquem integralmente os seus recursos em sua atividade
institucional e no País;
c) destinem o seu patrimônio a entidade congênere ou ao poder
público, em caso de encerramento de suas atividades;
d) mantenham escrituração contábil capaz de comprovar a
observância dos demais requisitos deste inciso, e das normas fiscais,
comerciais e de direito econômico que lhe sejam aplicáveis.

119 O TST flexibilizou este entendimento, ao editar a OJ 73, SDI-1 Transitória. Volkswagen do
Brasil ltda. Participação nos lucros e resultados. Pagamento mensal em decorrência de
norma coletiva. Natureza indenizatória. A despeito da vedação de pagamento em
periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no ano cível, disposta no art.
3º, § 2º, da Lei n.º 10.101, de 19.12.2000, o parcelamento em prestações mensais da
participação nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000, fixado no acordo
coletivo celebrado entre o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda.,
não retira a natureza indenizatória da referida verba (art. 7º, XI, da CF), devendo prevalecer a
diretriz constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI, da CF).

249
Por fim, o caput do art. 3º da Lei 10.101/00, corroborando o
entendimento firmado a partir da Constituição Federal de 1988, dispõe
que a participação nos lucros ou resultados não substitui ou complementa
a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de
incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o
princípio da habitualidade.
Sobre o tema, há também a OJ 390, SDI1 do TST:
Participação nos lucros e resultados. Rescisão contratual anterior à
data da distribuição dos lucros. Pagamento proporcional aos meses
trabalhados. Princípio da isonomia. Fere o princípio da isonomia
instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar
que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e
resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data
prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão
contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma
proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu
para os resultados positivos da empresa.

9.5. Multas
São valores de natureza punitiva, devidos nas situações de
irregularidades cometidas pelo empregador. As multas são estabelecidas
por lei, instrumento coletivo ou contrato, diferenciando-se das parcelas
indenizatórias, cujo valor é fixado em razão do dano ou prejuízo
(ressarcimento).

MULTA INDENIZAÇÃO

Tem a existência de uma ilicitude como Tem a existência de um dano ou prejuízo


origem. (lícito ou ilícito) como origem.

Valor tarifado. Valor estipulado em razão do prejuízo.

Não tem efeito reflexivo, ou seja, não Não tem efeito reflexivo, ou seja, não
forma base de cálculo para outras forma base de cálculo para outras
parcelas. parcelas.

Como exemplos de multas, temos as estipuladas nos artigos


137, 477, §8º, 467 e 479120 da CLT.

120 Com uma observação: embora a CLT, no art. 479, utilize a expressão “indenização”, o fez
sem precisão técnica, pois na verdade versa o dispositivo sobre verdadeira cláusula penal pelo
descumprimento contratual e, portanto, de natureza punitiva. Aliás, exemplos de uso

250
Direito do Trabalho

9.6. Direito de arena


Usualmente, o direito de arena, outorgado aos atletas
profissionais em razão da participação em eventos desportivos, era tido
majoritariamente como parcela de natureza remuneratória. No entanto, a
nova redação dada ao art. 42 da Lei 9.615/98 altera este entendimento:
Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de
arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou
proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a
retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou
processo, de espetáculo desportivo de que participem. (Redação
dada pela Lei nº 12.395, de 2011)
§ 1º. Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco
por cento) da receita proveniente da exploração de direitos
desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas
profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas
profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza
civil. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011)

9.7. Stock options


Dizem respeito ao direito eventualmente disponibilizado aos
empregados, para adquirir ou subscrever ações da empresa empregadora,
por custo reduzido. Majoritariamente, não se atribui às stock options
natureza remuneratória.

10. Equiparação salarial


10.1. Considerações iniciais
Historicamente nas relações de trabalho se percebe a conduta
de pagamento de salários inferiores às mulheres, crianças, entre outros
obreiros, se comparados com os valores alcançados a homens adultos
realizando as mesmas funções. O direito do trabalho não se coaduna com
esta prática, e, pelo princípio da isonomia, para trabalho de igual valor
deve ser pago salário igual, sem discriminações de qualquer natureza
quanto às condições do trabalhador, como sexo, idade, cor da pele,
orientação sexual ou outras. O Tratado de Versailles já havia proclamado

equivocado das expressões “indenização” e “multa” são diversos: já citamos a expressão


“multa de 40% sobre o FGTS” e a OJ 73, SDI-1 Transitória, que atribui natureza “indenizatória”
à participação nos lucros.

251
o princípio do “salário igual, sem distinção de sexo, para trabalho de igual
valor”. Posteriormente a Convenção 100 da OIT também se preocupou
com o tema, consagrando a isonomia.
Também a legislação pátria consagra o princípio da isonomia
salarial, seja no art. 7º, XXX, da CRFB, seja no art. 5º da CLT. A
violação a este princípio pode ensejar, entre outras, a pretensão à
equiparação salarial.
Quanto à terminologia, denomina-se de “equiparando” o
emprego que pretende ver seu salário majorado e “paradigma” o colega a
quem o equiparando quer se comparar. Ambos se designam pelas
expressões “paragonados” ou “comparados”.

10.2. Requisitos para a equiparação salarial


A base legal para a equiparação salarial está no art. 461 da
CLT, através do qual podemos extrair os principais requisitos do instituto.
Art. 461 CLT - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor,
prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade,
corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou
idade.
§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que
for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica,
entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2
(dois) anos.
§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o
empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira,
hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de
antiguidade e merecimento.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas
alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada
categoria profissional.
§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de
deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da
Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação
salarial.

Assim, podemos listar os seguintes requisitos para a


equiparação salarial: a) mesmo empregador, b) mesma localidade, c)
identidade de funções, d) trabalho de igual valor (prestado com mesma
produtividade, mesma perfeição técnica, com diferença de tempo de
serviço na função não superior a 2 anos), e) inexistência de quadro de

252
Direito do Trabalho

carreira e f) simultaneidade ou contemporaneidade na prestação de


serviços. Vejamos cada um deles.
Para haver equiparação salarial é necessário que paradigma e
equiparando laborem para o mesmo empregador. Não é unânime,
embora concordemos com a tese, do enquadramento da figura do grupo
econômico como empregador único para fins de equiparação salarial.
Igualmente há discussões quanto à possibilidade de equiparação de
trabalhadores terceirizados e temporários com os empregados da
tomadora de serviços. No que tange à contratação irregular de
trabalhadores, o TST firmou posição abrindo espaço para a equiparação
nesses casos. Veja-se a OJ 383 da SDI1 do TST:
Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da
tomadora. Isonomia. Art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974. A
contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública,
não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos
empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e
normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos
serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação
analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974.

A CLT menciona, no caput do art. 461, o termo “mesma


localidade”. Não sendo claro o seu conceito surgiram teorias para
explicitá-lo, até que a matéria foi pacificada pela Sumula 6, X, do TST. O
conceito de "mesma localidade" refere-se, em princípio, ao mesmo
município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à
mesma região metropolitana.
No que tange às funções do paradigma e do equiparando, não
basta a analogia, é necessário a identidade de funções. A Súmula 6, III
do TST vem contribuir acerca do tema, indicando que “A equiparação
salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma
função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos
têm, ou não, a mesma denominação”. Ou seja, não se deve perquirir o
nome do cargo que os empregados ocupam e sim o que efetivamente
desenvolvem dentro deste, quais as tarefas que realizam etc.
Outro requisito é a realização de trabalho de igual valor, que
encontra explicitação no § 1º do art. 461 da CLT, sendo entendido como o
desenvolvido com a mesma produtividade (aspecto quantitativo),
mesma perfeição técnica (aspecto qualitativo), entre empregados cuja
diferença de tempo de serviço na função não seja superior a 2 anos
(aspecto temporal). Quanto a este último aspecto, a Súmula 6, II do TST,

253
indica que “Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho
igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego”. A
Súmula 202 do STF apresenta entendimento no mesmo sentido: “Na
equiparação de salário, em caso de trabalho igual, toma-se em conta o
tempo de serviço na função, e não no emprego”.
É necessário que a empresa em que laboram os empregados
não esteja organizada em quadro de carreira. Se porventura houver
quadro de carreira, para que este possa afastar a equiparação salarial, é
imprescindível que existam, alternadamente, promoções por antiguidade e
merecimento (§§ 2º e 3º do art. 461, CLT), além do cumprimento do
disposto na Súmula 6, I do TST:
Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro
de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo
Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o
quadro de carreira das entidades de direito público da administração
direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da
autoridade competente.

Ainda, nos termos da OJ 418 da SDI-1 do TST, não constitui


óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que,
referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por
merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de
alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2º, da CLT.
O último requisito não está presente explicitamente na
legislação, mas é corolário de todo o sistema de equiparação salarial.
Trata-se da simultaneidade ou contemporaneidade na prestação de
serviços. Significa que paradigma e equiparando devem ter trabalhado
juntos no tempo (e não no mesmo espaço físico), mesmo que
preteritamente, momento a partir do qual o desnível salarial foi
estabelecido. A Súmula 6, IV do TST corrobora esta idéia, ao dispor: “É
desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial,
reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que
o pedido se relacione com situação pretérita”. Também reafirma esta tese
a Súmula 159, II, do TST, que retira do empregado substituto o direito ao
mesmo salário do substituído, na vacância de cargo definitiva, justamente
em razão da falta de contemporaneidade na prestação de serviços.
Todos os requisitos devem estar cumulados para que a
equiparação salarial ocorra.

254
Direito do Trabalho

10.3. Situações especiais


a) Trabalho intelectual. Durante largo tempo houve discussão
sobre a possibilidade de equiparação salarial em trabalho intelectual. Hoje
entende-se viável, encontrando-se o tema sumulado pelo TST, no verbete
de número 6, VII:
Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a
equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado
por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

b) Paradigma. Nem todo empregado pode ser indicado na


função de paradigma. O art. 461, § 4º da CLT indica que o empregado
readaptado não pode servir com paradigma.
c) Decisão judicial. Presentes os pressupostos do art. 461 da
CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem
em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de
vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de
Corte Superior (Súmula 6, VI, TST). Assim, por exemplo, o empregado
cujo salário tenha sido majorado por decisão judicial que incorporou
horas extras habituais (atualmente, tese jurídica superada) ou gratificação
de função exercida por mais de 10 anos (vantagem pessoal) não servirá de
paradigma de ação de equiparação salarial. Seus colegas, portanto,
poderão receber salário inferior, mesmo que presentes os demais
pressupostos para a equiparação salarial.
d) Equiparação salarial em cadeia. Trata-se da situação em
que, hipoteticamente, o empregado B é equiparado, por decisão judicial,
ao empregado A, possibilitando que outros empregados (C, D etc.), que
não possuem os requisitos de equiparação em relação ao empregado A,
mas possuem os requisitos de equiparação ao empregado B, também
ajuízem ação de equiparação salarial, utilizando este último como
paradigma. Nos termos da Súmula 6, VI, do TST, presentes os
pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o
desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o
paradigma (no exemplo em questão, o empregado B), exceto se o
empregador, na defesa, produzir prova do alegado fato modificativo,
impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao
paradigma remoto (no exemplo em questão, o empregado A). Em outras
palavras, se o empregador demonstrar que entre o equiparando (“C” ou
“D”) e o paradigma remoto ou originário (“A”) estão ausentes alguns ou
algum dos requisitos do art. 461 da CLT, não haverá equiparação salarial.

255
e) Prescrição. Na ação de equiparação salarial, a prescrição é
parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 anos
que precedeu o ajuizamento (Súmula 6, IX, TST).
f) Ônus da prova. É do empregador o ônus da prova do fato
impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (Súmula 6,
VIII, TST).
g) Administração pública. O art. 37, inciso XIII, da
Constituição veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de
remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente
impossível a aplicação do art. 461 da CLT neste âmbito,
independentemente de terem sido contratados pela CLT (OJ 297, SDI-1,
TST). No entanto, às empresas públicas e sociedades de economia mista
não se aplica esta vedação à equiparação, pois, ao contratar empregados
sob o regime da CLT, equiparam-se aos empregadores privados,
conforme dispõe o art. 173, § 1º, II, da Constituição (OJ 353, SDI-1,
TST).

256
Direito do Trabalho

Capítulo XI

NORMAS ESPECIAIS DE PROTEÇÃO


AO TRABALHO

1. Trabalho da mulher
1.1. Isonomia e proteções específicas
Diferentemente do que ocorria em outros tempos, a tendência
da legislação trabalhista brasileira é de equiparação entre os trabalhos do
homem e da mulher, resguardando-se as especificidades físicas e
biológicas existentes entre eles. Esta tendência é expressa na própria
Constituição Federal, no seu artigo 7º, XXX, que veda diferença de
salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de
sexo121.
No entanto, sabe-se que o ingresso da empregada mulher no
mundo do trabalho ainda é marcado por inúmeras manifestações
discriminatórias. É notório também que a mulher e o homem guardam
algumas especificidades que trazem importantes repercussões na relação
de emprego, tal como a condição da maternidade. Justamente por isso, a

121 Vide, também artigos 5º e 461 da CLT.

257
própria Constituição assegura a necessidade de proteção ao mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos (art. 7º, XX).
Conforme o art. 390-E da CLT, as empresas poderão associar-se à
entidade de formação profissional, bem como firmar convênios para o
desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de projetos
relativos ao incentivo ao trabalho da mulher.
Nos termos do art. 373-A da CLT, é vedado:
I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja
referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a
natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o
exigir;
II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho
em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez,
salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente
incompatível;
III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como
variável determinante para fins de remuneração, formação
profissional e oportunidades de ascensão profissional;
IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para
comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou
122
permanência no emprego ;
V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento
de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em
razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas
empregadas ou funcionárias.

A Lei 9.029/95 (art. 4º) estabelece que o rompimento da


relação de emprego por ato discriminatório, além da reparação pelo dano
moral, faculta ao empregado optar entre a readmissão (neste caso, com
pagamento integral e corrigido da remuneração de todo o período de
afastamento) ou o recebimento em dobro da remuneração corrigida
referente ao período de afastamento.

122 Nos termos da Lei 9.029/95, esta prática constitui crime com pena de detenção de 1 a 2
anos e multa (art. 2º).

258
Direito do Trabalho

1.2. Jornada de trabalho


A jornada de trabalho feminina segue, em regra, as mesmas
disposições da dos homens, com algumas especificidades legalmente
previstas:
a) o art. 384 estabelece que, entre as jornadas ordinária e
extraordinária, deve haver um intervalo para descanso de 15 minutos;
b) o art. 386 da CLT estabelece escala de revezamento
“quinzenal” para o caso de trabalho da mulher aos domingos.
Há quem entenda que estas regras seriam inconstitucionais 123,
tendo em vista a regra de isonomia suprarreferida, tese com a qual
concordamos. O TST, no entanto, têm julgados determinando a
observância de tais dispositivos. A matéria ainda está por ser pacificada
pelo STF124.

1.3. Medicina e segurança no trabalho feminino


Estabelecem os artigos 389 e 390 da CLT regras pertinentes à
medicina e segurança do trabalho das mulheres. Na verdade, grande parte
das regras contidas nos incisos do art. 389 não é específica às mulheres,
estando presentes no Capítulo V do Título II da CLT (“Da segurança e da
medicina do trabalho”), que estabelece regras genéricas aplicáveis a todos
os trabalhadores.
O art. 389 e seus incisos estabelecem as seguintes obrigações
para o empregador:
 respeitar e aplicar as medidas concernentes à higienização
dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação, iluminação e
outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres;
 instalar bebedouros, lavatórios e aparelhos sanitários em
número suficiente para atendimento das necessidades das mulheres
empregadas;
 dispor de cadeiras, bancos, assentos em geral, em número
suficiente para que a mulher trabalhe sem grande esgotamento físico;
 instalar vestiários com armários individuais privativos das
mulheres, exceto nos estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e
atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa, admitindo-se

123 Exemplificativamente, BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4. ed.
São Paulo: LTr, 2008, p. 1080.
124 O STF reconheceu a repercussão geral do tema tratado no RE 658312, no qual se
questiona a constitucionalidade do artigo 384 da CLT.

259
como suficientes as gavetas ou escaninhos onde se possa guardar
pertences pessoais;
 fornecer, gratuitamente, os equipamentos de proteção
individuais e coletivos, de acordo com a natureza do trabalho e a
necessidade da empregada.
O art. 390 da CLT estabelece que ao empregador é vedado
empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força superior
a 20 Kg para o trabalho contínuo, ou 25 Kg para o trabalho ocasional. Seu
parágrafo único ressalva que a limitação de 20 kg ou 25 kg, conforme o
caso, não será obrigatória, se a remoção do material for realizada por
maquinário, de modo a neutralizar o esforço físico necessário para o seu
manuseio.

1.4. Proteção à maternidade


No Brasil, diversas são as regras tendentes à proteção da
maternidade, condição específica da empregada mulher. Essa proteção se
estabelece principalmente através de dois institutos: estabilidade da
gestante e licença-maternidade.
A estabilidade da gestante consubstancia-se na vedação de
sua dispensa sem justa causa, desde a confirmação de sua gravidez (e não
da comunicação ao empregador), perdurando até 5 meses após o parto
(art. 10, II, “b”, ADCT). A consequência da não observância deste
preceito é a nulidade da despedida imotivada e a reintegração no
emprego, se possível, continuando a proteção até o fim da estabilidade. Se
inviável a reintegração – ou porque o período de estabilidade já tenha sido
concluído, ou porque há manifesta incompatibilidade entre empregado e
empregador – pode o juiz converter o pedido da empregada em
indenização, tomando-se por base o valor dos salários do período de
estabilidade não trabalhados em função da despedida abusiva. Sobre o
tema há a Súmula 244 do TST:
Gestante. Estabilidade provisória. I - O desconhecimento do estado
gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da
indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A
garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se
der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia
restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao
período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à
estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de
admissão mediante contrato por tempo determinado.

260
Direito do Trabalho

Há discussão sobre a manutenção da estabilidade em caso de


parto de natimorto, sendo a tendência majoritária da doutrina e da
jurisprudência pela continuidade da estabilidade125.
Outro instituto de proteção é a licença-maternidade, que
possui duração de 120 dias (art. 7º, XVIII, CRFB e art. 392, CLT),
período em que os salários da empregada serão pagos, integralmente, pela
Previdência Social (arts. 72 e 73, Lei 8.213/91). Mesmo se o seu valor
salarial ultrapassar o teto previsto para os benefícios previdenciários,
deverá a Previdência assumir tal encargo, uma vez que a Constituição
assegura a sua integralidade (art. 7º, XVIII). Importante ressaltar que a
licença maternidade é paga à empregada pela empresa, que compensará
tais valores das contribuições feitas ao INSS. O artigo 392-A da CLT
estende a licença-maternidade para mães adotivas ou que obtiveram
guarda judicial de criança para fins de adoção.
A licença-maternidade pode iniciar a partir do 28º dia anterior
ao parto, até a ocorrência deste, estendendo-se até completar os 120 dias
(art. 392, § 1º, CLT). Mediante atestado médico, o período de licença
poderá ser dilatado, em duas semanas antes e/ou depois (art. 392, § 2º,
CLT).
A licença-maternidade sofreu alterações com a edição da Lei
11.770/2008, que possibilitou a sua extensão por mais 60 dias
(totalizando 180 dias). A citada lei institui o Programa Empresa Cidadã, e
a prorrogação da licença será garantida à empregada da pessoa jurídica
que aderir ao Programa, desde que a obreira a requeira até o final do
primeiro mês após o parto, e a extensão seja concedida imediatamente
após a fruição do tempo regular de licença-maternidade. A prorrogação
será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou
obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança (art. 1º, § 2º, Lei
11.770/2008). A trabalhadora não poderá exercer, durante o período de
prorrogação da licença, qualquer atividade remunerada, nem manter a
criança em creches126.
Mesmo no caso de parto prematuro, a mulher terá direito à
licença-maternidade integralmente (art. 392, § 3º, CLT). Igual
entendimento é aplicado ao caso de natimorto ou morte da criança
posteriormente, nos termos do art. 294, §§ 1º e 5º, da IN 45/2010 do
INSS. Na hipótese de a gestação ser finalizada em decorrência de aborto

125 Exemplificativamente: “Agravo de instrumento. Gestante. Estabilidade. A afirmação do


Tribunal Regional, de que a estabilidade da gestante, em caso de falecimento do filho, limita-se
à data do óbito, configura possível violação do art. 10, II, b, do ADCT. Agravo de instrumento a
que se dá provimento” (TST, RR-1193/2004-037-01-40.3).
126 Vide, também, Capítulo VIII desta obra.

261
não criminoso, a mulher terá direito à licença-maternidade de duas
semanas (art. 395, CLT)127.
Existem ainda outras regras de proteção à maternidade, entre
elas as que visam auxiliar a amamentação. O art. 396 da CLT estabelece
dois períodos de 30 minutos, cada, para que a empregada, dentro da
jornada de trabalho, amamente seu filho, até que o mesmo complete 6
meses de idade. Tais períodos não ampliarão o término da jornada de
trabalho da mulher, nem, tampouco, trarão prejuízos na remuneração 128.
Nos termos do parágrafo único do artigo, o período de 6 meses poderá ser
ampliado, se a saúde da criança assim exigir.
Ainda com o mesmo intuito de auxiliar na amamentação, o art.
389, § 1o da CLT estabelece que, nos estabelecimentos em que
trabalharem pelo menos 30 mulheres, com mais de 16 anos de idade, será
obrigatória a existência de local apropriado onde seja permitido às
mulheres assistir e cuidar de seus filhos durante o período de
amamentação. Esses locais deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma
saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária
(art. 400, CLT). Essas exigências poderão ser supridas se o empregador
mantiver convênios com entidades públicas ou privadas, especializadas
nesta tarefa, tais como creches (art. 389, § 2º, CLT).
A empregada tem ainda, durante a gravidez, a dispensa do
trabalho para realização de consultas médicas (no mínimo de 6) e de
exames complementares, sem prejuízo de seu salário (art. 392, § 4º, II,
CLT). Também lhe é garantida a transferência de função, quando as
condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função
anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho (art. 392, § 4 o, I,
CLT).
À mulher grávida também é facultado, mediante atestado
médico, romper o vínculo empregatício, desde que este seja prejudicial à
gestação (art. 394, CLT).

127 A diferenciação entre aborto e parto de natimorto é realizada pelo tempo de gestação. Nos
termos da IN 45/2010 do INSS, art. 294, § 3º: “Para fins de concessão do salário-maternidade,
considera-se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de
gestação, inclusive em caso de natimorto”.
128 Precedente Normativo 6 TST: Garantia de salário no período de amamentação
(positivo) É garantido às mulheres, no período de amamentação, o recebimento do salário,
sem prestação de serviços, quando o empregador não cumprir as determinações dos §§ 1º e
2º do art. 389 da CLT.

262
Direito do Trabalho

2. Trabalho do adolescente
2.1. Considerações iniciais
O conceito de adolescente é extraído do ECA (Estatuto da
Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90), que em seu art. 2º dispõe:
“Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de
idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de
idade”. No ECA também há normas gerais assegurando o “Direito à
Profissionalização e à Proteção no Trabalho”, entre os arts. 60 e 69.
As normas de proteção ao trabalho do adolescente se
encontram fundamentalmente na CLT (arts. 402 a 441), na Constituição
Federal (art. 7º, XXXIII) e em diversas convenções internacionais da
OIT, várias delas ratificadas pelo Brasil e incorporadas ao nosso
ordenamento interno. Inclusive, duas convenções sobre o tema, as de
número 138 e 182 figuram entre as consideradas fundamentais pela OIT.
O ECA estabelece a proteção integral à criança e ao adolescente. A
criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes
à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata o ECA,
assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental,
moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do
poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos
direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária. O ECA estabelece que a
garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer
circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de
relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais
públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas
relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Complementado as normas de proteção ao trabalho infantil, o
Decreto 6.481/2008 lista as piores formas de trabalho infantil (a
denominada “Lista TIP”) e todas as atividades ali descritas são proibidas
para menores de 18 anos de idade.

263
2.2. A Formação do contrato de trabalho e a proteção
do adolescente
Estabelecem a Constituição Federal e a CLT a proibição de
qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a
partir de 14 anos. Ou seja, aos 16 anos surge a capacidade para constituir
contrato individual de emprego, podendo ser firmado a partir dos 14 anos
apenas na condição de aprendiz. Mas existem restrições a esses contratos
que perdurarão até os 18 anos.Veremos abaixo as restrições para o
contrato individual de emprego; o contrato de aprendizagem será tratado
em item a parte.
Nos termos do Código Civil, o adolescente de 16 até 18 anos é
relativamente incapaz. Portanto, em tese, haveria necessidade de
assistência dos pais ou responsáveis para a constituição do contrato
individual de emprego. No entanto, em termos práticos, tal exigência foi
abrandada por parte da jurisprudência, que admite como “autorização
tácita dos pais ou responsáveis” o simples fato de o adolescente portar sua
CTPS.
Mas, mesmo que não nos filiemos a tal corrente jurisprudencial
– até porque os pais ou responsáveis legais do menor de 18 anos não
participam em nenhum momento da elaboração da CTPS – a ausência de
assistência não traria maiores implicações, uma vez que:
a) a incapacidade é relativamente a certos atos da vida civil, e
não a todos os atos (art. 4º, CC), e a Constituição Federal autoriza o
trabalho do empregado a partir dos 16 anos;
b) como sabemos, o ato firmado por relativamente incapaz é
anulável (art. 171, CC). A anulabilidade não pode ser reconhecida pelo
juiz de ofício; deve ser alegada pela parte interessada de boa-fé (art. 177,
CC). O empregador não poderá alegar a menoridade para se escusar de
alguma obrigação trabalhista129, visto que tem o dever de assinar a CTPS
do empregado, documento onde consta sua data de nascimento. Já o
adolescente dificilmente terá interesse em alegar o vício do ato, sob pena
de ter declarada a nulidade do contrato e, eventualmente, ser prejudicado
em algum direito;
c) por fim, nos termos do art. 5º, parágrafo único, V, do Código
Civil, se do vínculo empregatício gerado advier a independência
financeira do adolescente, cessará a sua incapacidade civil e, portanto, a
possibilidade de anulação do contrato.

129 Art. 105, CC: “A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra
em benefício próprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for
indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum”.

264
Direito do Trabalho

Assim, na prática, a eventual necessidade de assistência dos


pais ou responsáveis legais na constituição do contrato individual de
emprego é abrandada, seja pela jurisprudência, seja pelo próprio Direito.

2.3. Restrições ao trabalho do menor de 18 anos


À prestação de serviços do empregado adolescente, menor de
18 anos, são impostas algumas restrições legais. A ele são proibidos: a)
trabalho noturno, insalubre e perigoso130 (art. 7º, XXXIII, CRFB e arts.
404 e 405, I, CLT); b) trabalho prejudicial a sua formação e ao seu
desenvolvimento físico, psíquico, moral e social (art. 403, parágrafo
único, CLT); c) trabalho que prejudique sua frequência à escola (art. 403,
parágrafo único, CLT); d) trabalho que demande emprego de força
muscular superior a 20 kg para o gênero masculino, e a 15 kg para o gênero
feminino, quando realizado esporadicamente; e) trabalho que demande
esforço muscular superior a 11 kg para o gênero masculino, e a 7 kg para o
gênero feminino, quando realizado frequentemente131 (Decreto 6.481/2008,
Lista TIP, item 80); f) os demais trabalhos descritos na Lista TIP, tais como
na indústria do fumo, na coleta de lixo, em serralherias, entre outros.
Existe a possibilidade dos menores de 18 anos realizarem as
atividades descritas na Lista TIP apenas em duas situações: 1) na hipótese
de ser o emprego ou trabalho, a partir da idade de 16, autorizado pelo
Ministério do Trabalho e Emprego, após consulta às organizações de
empregadores e de trabalhadores interessadas, desde que fiquem
plenamente garantidas a saúde, a segurança e a moral dos adolescentes; e
2) na hipótese de aceitação de parecer técnico circunstanciado, assinado
por profissional legalmente habilitado em segurança e saúde no trabalho,
que ateste a não exposição a riscos que possam comprometer a saúde, a
segurança e a moral dos adolescentes, depositado na unidade
descentralizada do Ministério do Trabalho e Emprego da circunscrição
onde ocorrerem as referidas atividades (art. 2º, Decreto 6.481/2008).

130 A Portaria MTE/SIT 88/2009 dispõe que para efeitos do art. 405, inciso I, da CLT, são
considerados locais e serviços perigosos ou insalubres, proibidos ao trabalho do menor de 18
anos, todos aqueles descritos na Lista TIP, em seu item I - Trabalhos Prejudiciais à Saúde e à
Segurança. (Dec. 6.481/2008).
131 Recordamos que, nos termos do art. 405, § 5º, da CLT, o emprego de força muscular é de no
máximo 20 kg para esforço contínuo e 25 kg para esforço esporádico, sem distinção de gênero.
Todavia, a Lista TIP ( Dec. 6.481/2008) dispõe de forma diversa, conforme descrevemos no texto
acima.

265
Com relação aos serviços considerados prejudiciais à
moralidade, o art. 405, § 3º, CLT veda ao empregado adolescente as
seguintes atividades (meramente exemplificativas):
a) prestadas de qualquer modo em teatros de revista, cinemas,
boates, cassinos, cabarés, “dancings” e estabelecimentos análogos, e em
empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras
semelhantes, salvo se houver autorização do Juiz da Infância e Juventude,
que deverá se certificar que a atividade tenha fim educativo ou não seja
prejudicial a moral do empregado adolescente, e que seja indispensável a
sua subsistência ou de sua família (art. 406, CLT);
b) de produção, composição, entrega ou venda de escritos,
impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e
quaisquer outros objetos que possam, segundo o entendimento do Juiz da
Vara da Infância e Juventude prejudicar o empregado adolescente;
c) de venda, a varejo, de bebidas alcoólicas.
A Lista TIP complementa este rol, incorporando aos trabalhos
prejudiciais à moralidade aqueles com exposição a abusos físicos,
psicológicos ou sexuais (II, item 4).
O trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros
dependerá de prévia autorização do Juiz da Vara da Infância e Juventude,
que deverá verificar se o trabalho faz-se essencial para a subsistência do
adolescente ou de sua família, bem como se tal atividade não o prejudica
moral, psíquica ou fisicamente (art. 405, § 2º, CLT). Ainda, se na
localidade de prestação de serviços houver instituição de amparo ao
adolescente jornaleiro, a filiação do empregado a esta será indispensável
para que o serviço seja autorizado (art. 405, § 4º, CLT).
Constatado que o trabalho prestado pelo menor de 18 anos lhe
é prejudicial à moralidade, à saúde ou ao seu desenvolvimento físico,
deverá o Juiz da Infância e da Juventude recomendar à empresa as
alterações no ambiente de trabalho ou na função exercida pelo
empregado. Caso tais alterações não sejam realizadas, configurar-se-á
rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 407, parágrafo único, CLT).
Não havendo a possibilidade de neutralização da nocividade,
seja pela mudança de funções, seja por alterações no ambiente laboral,
poderão os pais ou responsáveis legais, bem como a autoridade
competente, pleitear a extinção do contrato se constatarem prejuízos ao
empregado adolescente, mas, nesta hipótese, a cessação estará equiparada
ao pedido de demissão com justo motivo (arts. 407 e 408, CLT).

266
Direito do Trabalho

2.4. Duração do trabalho


A legislação pertinente ao empregado adolescente não impõe
qualquer modificação expressa com relação ao limite ordinário de
prestação de serviços diário e semanal. Portanto, em regra, o empregado
adolescente a partir dos 16 anos poderá laborar 8 horas diárias ou 44
horas semanais, salvo se tal serviço mostrar-se incompatível com sua
frequência à escola (art. 427, CLT).
Ressalte-se, apenas, que quando o adolescente for empregado
em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho, totalizadas, não
poderão ultrapassar o limite de 8 diárias e 44 semanais (art. 414, CLT).
Ao menor de 18 anos é vedada a jornada extraordinária, salvo
se houver compensação na semana (mediante convenção ou acordo
coletivo), ou em caso de força maior, nos termos do art. 413 da CLT. No
caso da jornada compensatória semanal, a prorrogação do horário poderá
ser de, no máximo, 2 horas diárias. Já no caso de jornada extraordinária
por força maior, a jornada poderá chegar até a 12 horas (art. 413, CLT).
Em ambos os casos, entre as jornadas ordinária e extraordinária, deverá
haver um intervalo de 15 minutos para descanso (art. 413, parágrafo
único, CLT).
Ainda, com relação à duração do trabalho, lembramos que o
menor de 18 anos, se estudante, deverá gozar suas férias profissionais
juntamente com as férias escolares e de forma contínua, sendo vedado o
fracionamento (arts. 136, § 2º, e 134, § 2º, CLT).
Para proteção à segurança do trabalho e garantia da saúde dos
adolescentes, a autoridade fiscalizadora poderá proibir-lhes o gozo dos
períodos de repouso nos locais de trabalho (art. 409, CLT).
Por fim, excetuando-se as especificidades aqui apontadas,
aplicam-se ao menor de 18 anos as regras ordinárias pertinentes aos
demais empregados.

2.5. Remuneração
Aplicam-se aos empregados adolescentes todas as regras
relativas à remuneração cabíveis aos demais empregados.
É lícito, ao empregado adolescente, firmar os recibos de
pagamento de salário sem assistência dos pais ou responsáveis. Não o é,
no entanto, no caso do recibo de quitação contratual; no caso de extinção
contratual, qualquer que seja a modalidade, a lei impõe a necessidade de
assistência dos pais ou responsáveis (art. 439, CLT).

267
3. Contrato de aprendizagem
O trabalho educativo é a atividade laboral em que as exigências
pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando
prevalecem sobre o aspecto produtivo. Desta forma, estágio e
aprendizagem são modalidades de trabalho educativo. Estágio é
modalidade de trabalho sem vinculo empregatício 132, diferenciando da
aprendizagem, pois esta é contrato especial de emprego, ou seja, com
vínculo empregatício.
A aprendizagem é contrato de trabalho especial, ajustado por
escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a
assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos, inscrito em programa de
aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o
seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar
com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação (art. 428,
caput, CLT). A idade limite de 24 anos não é aplicada ao aprendiz
portador de deficiência (art. 428, § 5º, CLT).
O contrato de aprendizagem não poderá exceder de 2 anos (art.
428, § 3o, CLT). No caso de aprendiz portador de deficiência, este limite é
excepcionado, desde que o tempo adicional seja fundamentado em
aspectos relacionados à deficiência, vedada em qualquer caso a
contratação por prazo indeterminado (art. 6º, parágrafo único, IN 97/2012
SIT/MTE).
A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na
CTPS, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja
concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem
desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação
técnico-profissional metódica (428, § 1o, CLT).
Os estabelecimentos de qualquer natureza deverão empregar e
matricular, em cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem, número
de aprendizes não inferior a 5%, nem superior a 15%, dos empregados
existentes cujas funções demandem formação profissional (art. 429,
CLT), estas definidas a partir da Classificação Brasileira de Ocupações –
CBO – elaborada pelo MTE (art. 10, Decreto 5.598/2005).
Na estipulação do número de aprendizes a serem contratados
pela empresa, as frações de unidade darão lugar à admissão de um
aprendiz (art. 429, § 1º, CLT). Ficam excluídas da base de cálculo os
diretores, gerentes e chefes, os empregados cuja função demande

132 Vide, no capítulo II desta obra, o item sobre o “trabalho economicamente desinteressado”.

268
Direito do Trabalho

habilitação profissional de nível técnico ou superior, bem como


temporários (Lei 6.019/74) e terceirizados (arts. 10 e 12, Decreto
5.598/2005).
A obrigatoriedade na contratação de aprendizes não se aplica
às microempresas e empresas de pequeno porte, bem como às entidades
sem fins lucrativos que tenham por objeto a educação profissional (art.
14, Decreto 5.598/2005).
Caso os Serviços Nacionais de Aprendizagem não ofereçam
cursos suficientes para atender a demanda, as Escolas Técnicas de
Educação e outras entidades com finalidade de amparo ou de educação
profissional, desde que sem fins lucrativos e devidamente registradas no
Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, poderão
suprir a carência (art. 430 da CLT).
Os aprendizes podem ser contratados pela empresa ou pelas
entidades arroladas no art. 430, II, CLT. No primeiro caso, forma-se
vínculo empregatício diretamente entre as partes. Já a segunda hipótese
consagra verdadeira “intermediação de mão de obra” de aprendizes que,
no caso, não terão vínculo empregatício com a empresa tomadora, e sim
com a entidade sem fins lucrativos (art. 431, CLT; art. 15, Decreto
5.598/2005). As empresas públicas e sociedades de economia mista, ao
contratar aprendizes diretamente, deverão realizar processo seletivo
mediante edital (art. 16, Decreto 5.598/2005).
Importante destacar que, atualmente, a legislação trabalhista
consagra duas espécies de aprendizes: adolescentes (de 14 anos completos
a 18 anos incompletos) e adultos (a partir de 18 anos completos). Aos
aprendizes adolescentes aplicam-se as restrições típicas dos empregados
menores de 18 anos133. A contratação de aprendizes adolescentes deve ser
priorizada, quando as condições de trabalho forem incompatíveis com a
menoridade (art. 11, Decreto 5.598/2005).
Aos aprendizes em geral – adolescentes ou adultos - aplicam-
se, ainda, as seguintes especificidades: a) vedação de prestação de jornada
extraordinária, mesmo a compensatória e a de força maior (art. 432,
CLT); b) jornada de trabalho não superior a 6 horas, nelas computadas as
horas destinadas às atividades teóricas e práticas, quando não houver o
aprendiz completado o ensino fundamental; c) jornada de trabalho não

133 Trabalho noturno, insalubre e perigoso; trabalho prejudicial à formação e ao


desenvolvimento físico, psíquico, moral e social; trabalho que prejudique sua frequência à
escola; trabalho que demande emprego de força muscular superior a 20 kg para o gênero
masculino, e a 15 kg para o gênero feminino, quando realizado esporadicamente; trabalho que
demande esforço muscular superior a 11 kg para o gênero masculino, e a 7 kg para o gênero
feminino, quando realizado frequentemente; os demais trabalhos descritos na Lista TIP, tais como
na indústria do fumo, na coleta de lixo, em serralherias, entre outros.

269
superior a 8 horas, nelas computadas as horas destinadas às atividades
teóricas e práticas, quando houver o aprendiz completado o ensino
fundamental (arts. 18 e 20, Decreto 5.598/2005); d) pagamento de salário
não inferior ao salário mínimo hora (art. 428, § 2º, CLT); e) recolhimento
mensal de FGTS do empregado aprendiz é de 2% sobre a remuneração
recebida (art. 15, § 7º, Lei 8.036/90). Ressalvadas estas especificidades,
os aprendizes gozam de todos os direitos trabalhistas aplicáveis aos
empregados em geral.
As férias dos aprendizes adolescentes devem obrigatoriamente
coincidir com as férias escolares, sendo vedado seu fracionamento. Para
os aprendizes adultos, a coincidência com as férias escolares é apenas
preferencial (não obrigatória), havendo a possibilidade de fracionamento
nos termos gerais da legislação trabalhista (art. 13, IN 97/2012
SIT/MTE).
O art. 433 da CLT, complementado pela IN 97/2012 SIT/MTE
(art. 10), elenca as hipóteses de extinção do contrato de aprendizagem,
quais sejam: a) pelo decurso do prazo avençado; b) quando o aprendiz
completar 24 anos de idade (salvo no caso de aprendiz portador de
deficiência); c) quando o aprendiz apresentar desempenho insuficiente em
seu aprendizado teórico, ou inadaptação ao curso ou função
desenvolvidos, que devem ser comprovados mediante laudo de avaliação
elaborado pela entidade executora da aprendizagem, a quem cabe a sua
supervisão e avaliação, após consulta ao estabelecimento onde se realiza a
aprendizagem; d) quando o aprendiz cometer falta disciplinar grave; e)
quando houver, por parte do aprendiz, ausência escolar injustificada que
implique a perda do ano letivo; f) a pedido do próprio aprendiz; g)
fechamento da empresa em virtude de falência, encerramento das
atividades da empresa e morte do empregador constituído em empresa
individual. Afora essas possibilidades legais, não pode haver extinção do
contrato de aprendizagem, consubstanciando-se espécie de estabilidade
aplicada a esta modalidade de contratação.
Nos casos de extinção antecipada do contrato, não haverá o
pagamento da indenização prevista nos artigos 479 e 480 da CLT (art.
433, § 2º, CLT). No entanto, as demais verbas rescisórias previstas pela
legislação trabalhista são cabíveis, conforme o caso.

4. Trabalho rural
Dentre as categorias especiais de trabalhadores, o rural é a que
mais forte vem sentindo a tendência de equiparação com os empregados

270
Direito do Trabalho

urbanos. A Constituição Federal, em seu art. 7o, os equipara, em termos


de garantias constitucionais.
Estabelecia o art. 7o, alínea “b” da CLT, a inaplicabilidade dos
preceitos celetistas aos empregados rurais, no entanto, a Lei 5.889/73
revogou tacitamente este dispositivo, ao estabelecer que “as relações de
trabalho rural serão reguladas por esta Lei e, no que com ela não
colidirem, pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho”.
Atualmente, portanto, a CLT aplica-se integralmente às relações de
emprego rural, de forma subsidiária.

4.1. Caracterização do empregado rural


A conceituação de empregado rural inicialmente era fornecida
pela CLT, em seu art. 7º, ‘b’, que definia o rurícola como aquele que,
exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não era
empregado em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos
trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como
industriais ou comerciais. Desta forma, a consolidação valia-se de critério
referente aos métodos de trabalho utilizados pelos trabalhadores para
incluí-los (ou não) na categoria dos rurais. Esta forma de classificação foi
substituída pela constante na Lei 4.214/63, o Estatuto do Trabalhador
Rural (ETR), posteriormente revogada pela Lei 5.889/73, atualmente em
vigor, que determina:
Art. 2º. Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade
rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a
empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.
Art. 3º (...)§ 1º. Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput"
deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não
compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim, o critério hoje vigente de enquadramento levará em


consideração, além dos aspectos comuns à relação de emprego em geral
(pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade), os
seguintes: (a) o trabalhador deverá laborar para empregador rural e (a)
prestar seu labor em imóvel rural ou prédio rústico (rústico – ruris –
rural).
O primeiro elemento leva em consideração a natureza da
atividade desenvolvida pelo empregador, ou seja, rural será o empregado
que emprestar sua força de trabalho para um empregador rural. Por esse
critério, se o empregador for rural, mesmo que o empregado não
desenvolva tarefas extrativas, agropastoris ou agroindustriais, ainda

271
assim, será rurícola. Desse modo, a secretária, o administrador da fazenda
e outros, são rurais. Neste sentido:
OJ-SDI1-315 TST. Motorista. Empresa. Atividade
predominantemente rural. Enquadramento como trabalhador rural.
É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito
de empresa cuja atividade é preponderantemente rural,
considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das
estradas e cidades.
OJ-SDI1-419 TST. Enquadramento. Empregado que exerce atividade
em empresa agroindustrial. Definição pela atividade preponderante
da empresa. Considera-se rurícola empregado que, a despeito da
atividade exercida, presta serviços a empregador agroindustrial (art.
3º, § 1º, da Lei nº 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a
atividade preponderante da empresa que determina o
enquadramento.

Ainda, nos termos da OJ 38 da SDI-1 do TST, empregado que


trabalha para empresa de reflorestamento deve ser considerado rurícola,
mesmo que o fruto da produção seja destinado à indústria.
Em relação ao segundo elemento, nem mesmo a própria norma
reguladora do emprego rural, o Decreto 73.626/74, definiu “propriedade
rural” e “prédio rústico”. Sendo assim, o direito do trabalho colheu em
dois outros ramos jurídicos, o direito tributário e o direito agrário, os
conceitos que lhe faltavam.
Do art. 29 do Código Tributário Nacional extrai-se o conceito
de imóvel rural, que é aquele situado fora da zona urbana (esta é definida
pela Lei Orgânica do Município). No Estatuto da Terra, Lei 4.504/64, há
outro conceito de imóvel rural, todavia, confundindo-o com a definição
de prédio rústico. Vejamos o que dispõe o seu art. 4º, I:
Art. 4º. Para os efeitos desta Lei, definem-se:
I - "Imóvel Rural", o prédio rústico, de área contínua qualquer que
seja a sua localização que se destina à exploração extrativa agrícola,
pecuária ou agroindustrial, quer através de planos públicos de
valorização, quer através de iniciativa privada.

Temos assim, ora a utilização do critério da localização do


imóvel para sua caracterização como rural (direito tributário), ora o
critério da sua finalidade (direito agrário). No direito do trabalho
brasileiro, há discussões sobre o critério a ser utilizado. Majoritariamente,
temos o critério da finalidade para caracterização da relação de emprego

272
Direito do Trabalho

rural, ou seja, rural será o empregado que labora para empresa que
desenvolve economicamente atividade extrativa, agropastoril ou
agroindustrial, ainda que em perímetro urbano 134. Mas há, também,
aqueles que defendem exclusivamente o critério da localidade 135, ou
ainda, aqueles que procuram compatibilizar ambos (critério da finalidade
e da localidade, ainda que este último seja utilizado em caráter
suplementar) 136.
Em suma, temos como empregado rural aquele que presta
serviços de natureza não eventual a empregador rural, de forma pessoal e
subordinada, com expectativa remuneratória (onerosidade) em
propriedade rural ou prédio rústico, entendendo-se como tais os situados
fora dos limites urbanos e/ou nos quais se desenvolvem atividades
agrícolas, pecuárias, extrativas ou agroindustriais. Agrícolas são aquelas
atividades de cultivo da terra; pecuárias são as atividades de tratamento de
animais; e extrativas são as atividades de retirada da terra dos bens já
existentes (madeira, minérios etc.). Já atividade agroindustrial mereceu
definição no Decreto 73.626/74, art. 2 o:
o
§ 4 . Consideram-se como exploração industrial em estabelecimento
agrário, para fins do parágrafo anterior, as atividades que
compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in
natura, sem transformá-los em sua natureza, tais como:
I – o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos
produtos agropecuários e hortifrutigranjeiros e das matérias-primas
de origem animal ou vegetal para posterior venda ou
industrialização;
II – o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de
preparo e modificação dos produtos in natura, referidas no item
anterior.
o
§ 5 . [...] não será considerada indústria rural aquela que, operando a
primeira transformação do produto agrário, altere a sua natureza,
retirando-lhe a condição de matéria-prima.

134 Esta é a posição, p. ex., de PAIVA, Caio E. L. Relação de emprego rural. In OLIVEIRA,
Cínthia M. de; DORNELES, Leandro do Amaral D. de (orgs.). Temas de direito e processo do
trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012, v. I, p. 256.
135 Esta é a posição, p. ex., de PEREIRA, José Otávio de Souza. Relação de emprego rural.
In GIORDANI, Francisco A. M. P.; MARTINS, Melchíades R.; VIDOTTI, Tarcio J. (coords.).
Direito do trabalho rural. São Paulo: LTr, 1998, p. 117.
136 Esta é a posição, p. ex., de DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho.
10. ed. São Paulo: LTr. 2011, p.385-389.

273
4.2. Tendência de ampliação do objeto de incidência
Importante uma referência final sobre a aparente tendência da
legislação rural de ampliar o objeto de incidência da proteção juslaboral
para trabalhadores cuja prestação de serviços não se enquadre nos
estreitos limites da relação de emprego típica 137. Isso se observa a partir
da leitura dos artigos 17 e 14-A da Lei 5.889/73, este último acrescentado
pela Lei 11.718/2008.
O art. 17 citado dispõe expressamente que as normas da Lei
5.889/73 são aplicáveis, no que couber, aos trabalhadores rurais que
prestem serviços a empregador rural, mesmo que não empregados. Na
esteira deste dispositivo, o art. 14 do Decreto 73.626/74 esclarece que as
normas referentes à jornada, trabalho noturno, trabalho do menor e
“outras compatíveis com a modalidade das respectivas atividades”
aplicam-se aos avulsos e outros trabalhadores rurais sem vínculo
empregatício. A partir destas regras, trabalhadores que estão à margem
da relação de emprego, desde que hipossuficientes, poderiam se
beneficiar de uma mínima proteção juslaboral.
Sobre essa possibilidade, no entanto, a doutrina e a
jurisprudência revelam-se, muitas vezes, reticentes, o que gerou para
alguns o entendimento de que tal dispositivo é impreciso, dificultando sua
aplicação. Vólia Bomfim Cassar138, por exemplo, fundamenta no art. 17
em comento a aplicabilidade da Lei 5.889/73 a outros trabalhadores
tipicamente rurais, como meeiros, arrendatários e parceiros. Já Sérgio
Pinto Martins139 e Amauri Mascaro Nascimento140, quanto à parceria e à
meação, entendem regidas pelo Direito Civil, somente havendo a
incidência das normas trabalhistas nos casos de fraude e reconhecimento
fático dos elementos típicos da relação de emprego.
Não obstante isso, o legislador reforçou, conscientemente, esta
tendência ampliativa, inserindo o art. 14-A na Lei 5.889/73, com a
seguinte redação:
Art. 14-A. O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação
de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de
atividades de natureza temporária.
o
§ 1 A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo que,
dentro do período de 1 (um) ano, superar 2 (dois) meses fica

137 Tendência que, pensamos, poderia ou até mesmo deveria ser ampliada para as demais
relações não tipicamente rurais.
138 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 4. ed. Niterói: Ímpetus, 2010, p. 403.
139 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 150.
140 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 740.

274
Direito do Trabalho

convertida em contrato de trabalho por prazo indeterminado,


observando-se os termos da legislação aplicável.
o
§ 2 A filiação e a inscrição do trabalhador de que trata este artigo na
Previdência Social decorrem, automaticamente, da sua inclusão pelo
empregador na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, cabendo
à Previdência Social instituir mecanismo que permita a sua
identificação.
o
§ 3 O contrato de trabalho por pequeno prazo deverá ser
formalizado mediante a inclusão do trabalhador na GFIP, na forma do
o
disposto no § 2 deste artigo, e:
I – mediante a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social
e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados; ou
II – mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte,
onde conste, no mínimo:
a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva;
b) identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho
será realizado e indicação da respectiva matrícula;
c) identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número
de Inscrição do Trabalhador – NIT.
o
§ 4 A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só
poderá ser realizada por produtor rural pessoa física, proprietário ou
não, que explore diretamente atividade agroeconômica.
o
§ 5 A contribuição do segurado trabalhador rural contratado para
prestar serviço na forma deste artigo é de 8% (oito por cento) sobre o
respectivo salário-de-contribuição definido no inciso I do caput do
o
art. 28 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.
o
§ 6 A não inclusão do trabalhador na GFIP pressupõe a inexistência
de contratação na forma deste artigo, sem prejuízo de comprovação,
por qualquer meio admitido em direito, da existência de relação
jurídica diversa.
o
§ 7 Compete ao empregador fazer o recolhimento das contribuições
previdenciárias nos termos da legislação vigente, cabendo à
Previdência Social e à Receita Federal do Brasil instituir mecanismos
que facilitem o acesso do trabalhador e da entidade sindical que o
representa às informações sobre as contribuições recolhidas.
o
§ 8 São assegurados ao trabalhador rural contratado por pequeno
prazo, além de remuneração equivalente à do trabalhador rural
permanente, os demais direitos de natureza trabalhista.
o
§ 9 Todas as parcelas devidas ao trabalhador de que trata este artigo
serão calculadas dia a dia e pagas diretamente a ele mediante recibo.

275
§ 10. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS deverá ser
o
recolhido e poderá ser levantado nos termos da Lei n 8.036, de 11
de maio de 1990. (grifos nossos)

Como se pode concluir, a utilização da expressão “trabalhador


rural” no texto da Lei 5.889/73 não resulta de imprecisão técnica, mas sim
de uma clara tendência ampliativa, aliás, afim às diretrizes do princípio
protetivo (que, entre outros desdobramentos, estimula a ampliação do
universo de trabalhadores vulneráveis a serem beneficiados pelas normas
de proteção) no atual contexto pós-industrial de relações de trabalho (que
diversifica as formas de prestação de serviços e, muitas vezes, torna
rarefeita a visualização da subordinação, dificultando a caracterização da
relação de emprego e, consequentemente, a incidência da proteção
juslaboral). Importante referir que esta tendência não se limita à
equiparação dos trabalhadores avulsos, já equiparados pela atual
Constituição (art. 7º, XXXIV), como se apreende a partir da leitura do art.
14 do Decreto 73.626/74: “As normas referentes à jornada de trabalho,
trabalho noturno, trabalho do menor e outras compatíveis com a
modalidade das respectivas atividades aplicam-se aos avulsos e outros
trabalhadores rurais que, sem vínculo empregatício, prestam serviços
a empregadores rurais” (grifos nossos). Inegavelmente os dispositivos em
comento visam albergar trabalhadores vulneráveis que prestam seus
serviços à margem da relação de emprego típica, como é o caso dos
chamados “boias frias” (trabalhadores eventuais rurais).
Seria difícil acreditar que o legislador foi impreciso ao utilizar
a expressão “trabalhador” em detrimento de “empregado”; além disso,
não teria sentido arrolar direitos trabalhistas aplicáveis, pois os
empregados típicos indiscutivelmente já os têm. Ainda, nos parece inócuo
entender que o art. 17 seria aplicável apenas em situações de fraude à
relação do emprego, tendo em vista que o consagrado princípio da
primazia da realidade resolve a contento esta situação. Em síntese, em
conjunto, os arts. 14-A e 17 da Lei 5.889/73 representam um importante
ferramental aos operadores de direito do trabalho para estender a proteção
dessa área jurídica aos trabalhadores vulneráveis sem vínculo
empregatício típico, ultrapassando as dificuldades que as corriqueiras
contratações informais ou a rarefação dos elementos típicos da relação de
emprego, no meio rural, possam representar.

276
Direito do Trabalho

4.3. Definição de empregador rural


A conceituação do empregador rural é de suma importância,
tendo em vista que o conceito de empregado rural dela depende. O art. 3 o
da Lei 5.889/73 define empregador rural como “a pessoa física ou
jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em
caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e
com auxílio de empregados”. O grande elemento diferencial é a
necessidade de exploração econômica da atividade rural. O proprietário
que, por exemplo, crie gado leiteiro para consumo próprio, ou cuja
exploração econômica limite-se a eventual comercialização do produto
excedente, não será considerado empregador rural, mas sim, doméstico.
Ainda, nos termos do art. 3o da Lei 5.889/73, não importa se o
tomador dos serviços é o proprietário ou não do imóvel: a pessoa que
arrenda campo para explorá-lo economicamente será considerado
empregador rural. Da mesma forma, é irrelevante o fato da exploração ser
permanente ou temporária: o que tem que estar presente é o intuito
lucrativo por parte do tomador, ao menos por certo tempo. Também não
afasta a caracterização de empregador rural o fato de haver ou não
prepostos intermediando a relação com o empregado. Empregador rural
será aquele que se beneficiar dos frutos ou que assumir os riscos da
atividade.
No trabalho rural é igualmente reconhecido, como no labor
urbano, a figura do grupo de empresas. A Lei 5.889/73 dispõe:
Art. 3º, (...) § 2º. Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo
cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob
direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando,
mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo
econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente
nas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Veja-se que a Lei 5.889/1973 tem redação diferente do art. 2º,


§ 2º da CLT, ao não exigir a existência de uma empresa gerenciadora das
demais para a caracterização do grupo de empresas rural.
O art. 4o da Lei 5.889/73 equipara a empregador rural a pessoa,
física ou jurídica, que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta
de terceiros, execute serviços de natureza rural, para isso, utilizando-se da
força de trabalho de empregados. Aqui se destacam três elementos:
habitualidade, caráter profissional e serviço executado por conta de
outrem (do empregado).

277
Por fim, equipara-se ao empregador rural o consórcio de
produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas,
com o objetivo de contratar empregados rurais para a prestação de
serviços aos seus integrantes. Neste caso, todos os produtores rurais
integrantes do consórcio serão solidariamente responsáveis pelas
obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados contratados
(Portaria GM/MTE n. 1964/1999 e art. 25-A, Lei 8.212/ 1991).

4.4. Especificidades do trabalho rural


Em regra, os trabalhadores rurais têm as mesmas faculdades e
os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos, afinal, tanto a Constituição
Federal, em 1988, equiparou em diversos aspectos urbanos e rurais,
quanto a própria Lei 5889/73, em seu art. 1º, refere expressamente que as
relações de trabalho rural serão reguladas também pelas normas da CLT,
naquilo que não forem conflitantes. Assim, serão estudadas abaixo apenas
as especificidades que o rurícola ainda possui com o empregado urbano.

4.4.1. Duração do trabalho


Estabelece o art. 5º da Lei 5.889/73 que, em qualquer período
de trabalho superior a 6 horas, deverá o empregador conceder ao
empregado rural um intervalo para descanso e alimentação, de acordo
com os usos e costumes da região. Por sua vez, o art. 5º, § 1º do Decreto
73.626/74, estabelece que o referido intervalo não poderá ser inferior a 1
hora. Nos termos da Súmula 437, item I, do TST, a não concessão total ou
parcial do intervalo mínimo intrajornada de 1 hora ao trabalhador rural
acarreta o pagamento do período total, acrescido do respectivo adicional
(50%), por aplicação subsidiária do art. 71, § 4º, da CLT.
De acordo com a redação legal, nada impede que o empregado
rural tenha duração do intervalo superior a duas horas. Isso porque podem
ocorrer, no meio rural, atividades cujo funcionamento dá-se em horário
especial, como no labor que não pode ser realizado nas horas de sol forte,
limitando-se à aurora e ao crepúsculo. Desta forma, na hipótese de
serviços intermitentes, definidos pelo Decreto 73.626/74, em seu art. 10,
como aqueles em que o intervalo entre os períodos de trabalho for igual
ou superior a 5 horas, a legislação prevê que tal situação deverá estar
devidamente anotada na CTPS do empregado, para que o intervalo
prolongado não seja computado como tempo a disposição e, assim,
remunerado (Lei 5.889/73, art. 6º, e Decreto 73.626/74, art. 10º).

278
Direito do Trabalho

Quando a jornada do empregado for igual ou inferior a 6 horas,


aplica-se integralmente a CLT: até 4 horas, não haverá intervalo;
excedendo de 4 horas e não ultrapassando 6 horas de jornada, o intervalo
será de 15 minutos, ressalvados os usos e costumes da região.
Conforme entendemos, a ampliação do prazo compensatório do
trabalho prestado em regime de banco de horas, de semanal para anual,
ocorrida para os empregados urbanos, não se estendeu aos rurais. O art.
7º, § 2º, do Decreto 73.626/74 estabelece que “poderá ser dispensado o
acréscimo de salário se, por força do acordo ou contrato coletivo, o
excesso de horas de um dia for compensado pela correspondente redução
em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal” (grifamos).
Para os empregados rurais, portanto, a compensação do trabalho deverá
ser dentro da semana.
Com relação ao serviço noturno, a legislação do empregado
rural também prevê algumas especificidades. Para o empregado urbano,
trabalho noturno é aquele prestado entre às 22 horas de um dia e às 5
horas do dia seguinte, aplicando-se a esse período de tempo a hora
reduzida noturna. Para os empregados rurais, considera-se trabalho
noturno aquele executado entre 21 horas de um dia e 5 horas do dia
seguinte, no caso do trabalho agrícola (lavoura). Para os empregados da
pecuária, o horário noturno está compreendido entre 20 horas de um dia e
4 horas do dia seguinte (Lei 5.889/73, art. 7º). Para os rurícolas as horas
noturnas não serão reduzidas, ou seja, uma hora de trabalho equivale a
exatamente o que representa na realidade: 60 minutos.

4.4.2. Remuneração
Uma das especificidades do empregado rural é quanto ao
adicional noturno, que conforme determina a Lei 5.889/73 em seu art. 7º,
tem seu valor em 25% (para o trabalhador urbano é 20%).
A cessão de moradia, infraestrutura básica e alimentos, pelo
empregador ao empregado rural, não caracterizarão salário in natura se
assim quiserem as partes, bastando, para tanto, firmarem contrato escrito,
com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato (art. 9º,
§ 5º, Lei 5.889/73). Na concessão de moradia, poderá o empregador
descontar dos salários do empregado até 20%; no fornecimento de
alimentação o percentual de desconto é até 25%, ambos calculados sobre
o valor do salário mínimo (art. 9º, “a” e “b”, Lei 5.889/73).
Se, na propriedade rural, praticar-se plantação subsidiária ou
intercalar (cultura secundária), a cargo do empregado (desde que
autorizado pelo empregador), os frutos advindos em espécie ou in natura

279
devem compor o resultado anual a que tiver direito o empregado, mas não
poderão integrar a parte correspondente ao salário mínimo na
remuneração geral do empregado, durante o ano agrícola (art. 12, Lei
5.889/73).
O art. 11, parágrafo único, da Lei 5.889/73, que possibilitava o
pagamento de metade do salário mínimo ao empregador rural menor de
16 anos, não foi recepcionado pela Constituição.
Para os empregados rurais que recebem por produção, como é
o caso dos cortadores de cana, durante a prestação de serviços
extraordinários é devido o pagamento do valor da hora acrescida de 50%,
e não apenas o adicional respectivo, conforme dispõe a OJ 235 da SDI-1
do TST141.

4.4.3. Extinção do contrato


Todo o empregado rural tem direito ao aviso prévio de
dispensa, tal como o urbano. No entanto, para o empregado urbano, o
aviso prévio concedido pelo empregador, quando trabalhado, enseja a
diminuição da jornada em 2 horas diárias ou 7 dias consecutivos; para o
empregado rural, diminui-se o trabalho em um dia na semana, sem
prejuízo do salário integral (art. 15, Lei 5.889/73).
Se o empregado recebeu de seu empregador moradia, terá, por
ocasião da extinção do contrato, 30 dias para desocupá-la. Diante do
silêncio da lei e aplicando-se o princípio in dubio pro operario, podemos
entender que esse prazo inicia após a expiração do aviso prévio, se
houver.
Conforme entendemos, o parágrafo único do art. 23 do Decreto
73.626/74 não foi recepcionado pela atual Constituição por ser
incompatível com a noção de dignidade nela apresentada. O referido
artigo estabelecia que a incapacidade laboral decorrente de idade
avançada, enfermidade ou lesão orgânica ensejaria despedida por justa
causa.

141 A exceção estabelecida na OJ 235 da SDI-1 do TST para os cortadores de cana encontra
no seguinte trecho o seu fundamento jurídico principal: “Também é jurídico observar que a NR
17 [da Portaria 3.214/78] veda efetuar pagamento por produção para trabalhos que exijam
sobrecarga muscular e movimentos repetitivos (caso dos rurícolas na indústria canavieira).
Destarte, se tal convenção é vedada, e de direito o é, o efeito jurídico implica admitir que tudo
quanto o fora pago diz respeito, pela média, apenas à jornada ordinária. Qualquer raciocínio
em contrário atenta contra os ditames contidos no art. 9º da CLT” (TST-RR-8100-
41.2008.5.15.0156). Além disso, o acórdão invoca diversos argumentos pertinentes às
péssimas condições de vida e de trabalho, além dos baixos salários (costumeiramente, o
salário mínimo só é atingido com horas extras) usuais no corte de cana, e a exceção
estabelecida pela OJ 235 seria uma medida para coibir esta realidade.

280
Direito do Trabalho

Com relação à indenização pela despedida arbitrária ou sem


justa causa, face à extensão do FGTS aos rurais pela Constituição Federal
de 1988 (art. 7, III), cabível a indenização de 40% sobre os depósitos
fundiários.
4.4.4. Contrato de safra
Há também a figura do contrato a prazo determinado específico
para o meio rural: o contrato de safra. Nesta espécie temos o empregado
safrista (também denominado de safreiro). O art. 14, parágrafo único, da
Lei 5.889/73 define contrato de safra como “o que tenha sua duração
dependente de variações estacionais de atividade agrária”. É o caso do
empregado contratado, especificamente, por exemplo, para realizar a
colheita de uma plantação, ou para o preparo de seu solo. O safrista
possui todos os direitos aplicáveis aos empregados rurais com contrato a
prazo indeterminado, apenas levando-se em consideração as
peculiaridades da contratação com prazo determinado.
A Lei 5.889/73, em seu art. 14, prevê que o safrista terá direito
a uma indenização equivalente a 1/12 do salário mensal, relativo a cada
mês de serviço ou fração superior a 14 dias. Atualmente, como lhe é
devido o FGTS, concluiu-se que a indenização por tempo de serviço em
comento não foi recepcionada pela Constituição.
Ainda com relação ao safrista, diante do silêncio da legislação
especial, podemos aplicar a CLT e entender que a duração contratual não
poderá ser excedente de 2 anos, permitida, neste prazo, apenas uma
renovação. A recontratação do mesmo empregado, na modalidade de
safrista, apenas é permitida após 6 meses do término do contrato anterior,
salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços
especializados ou da realização de certos acontecimentos, como na
possibilidade de atrasar a colheita e em menos de 6 meses ser realizada
novamente a plantação.

4.4.5. Precedentes normativos


Quanto ao empregado rural, existem uma série de precedentes
normativos tratando do tema. Os precedentes normativos são uma das
formas utilizadas pelo TST para uniformização da jurisprudência, e
adquirem na sua redação a forma “positiva” ou “negativa”. Os
precedentes não são utilizados nos dissídios individuais trabalhistas,
valendo somente para os coletivos. Veja-se a diferença entre os
precedentes normativos e as súmulas, na lição de Orlando Teixeira Costa:

281
142
O enunciado expressa, consequentemente, a uniformização de
jurisprudência em dissídio individual, enquanto os precedentes
indicam, tão somente, uma orientação reiterada, iterativa, que pode
ocasionalmente deixar de ser repetida, se as condições econômicas
143
assim o exigirem .

Os mais importantes precedentes normativos sobre o trabalho


rural são os de número: 34, 50, 53, 62, 64, 65, 69, 71, 106, 107, 108 e 110.

5. Trabalho doméstico
5.1. Conceitos de empregado e de empregador
domésticos
A Lei 5.859/1972 define empregado doméstico, em seu art. 1º,
como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não
lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”. Na verdade,
trata-se o doméstico de espécie do gênero “empregado” e, portanto, os
principais elementos comuns a esta definição lhe são aplicáveis: acima de
tudo, empregado doméstico labora com pessoalidade, onerosidade e
subordinação.
No entanto, há elementos peculiares no conceito de empregado
doméstico que o diferem do empregado comum, quais sejam:
Serviços de natureza contínua. Na definição genérica de
“empregado”, no art. 3º da CLT, utilizou-se como característica a não
eventualidade, elemento relacionado não ao tempo, e sim à atividade
desenvolvida pelo tomador dos serviços. Diferentemente, para o
doméstico, optou o legislador caracterizar seu serviço como “contínuo”,
relacionando-o com o fator temporal. Para que se caracterize o vínculo
empregatício doméstico, é imprescindível a habitualidade (continuidade)
na prestação dos serviços, fixando a jurisprudência majoritária em, pelo
menos, três dias por semana de prestação para o mesmo tomador, embora
esta regra não seja absoluta, conforme se apresentem as circunstâncias da
situação concreta144.

142 Necessária a advertência que o autor se refere a “enunciados” pois esta era, na época em
que o texto foi escrito, a denominação que recebiam as hoje nomeadas súmulas da
jurisprudência uniforme do TST.
143 COSTA. Orlando Teixeira. Breve introdução aos precedentes normativos do TST. LTr: São
Paulo, 1992. p. 17.
144 Vínculo de emprego doméstico. A prestação de serviços domésticos em residência três
vezes por semana configura a continuidade exigida para o reconhecimento do vínculo de
emprego doméstico. RO-TRT4 (RS) 0000384-33.2010.5.04.0015.

282
Direito do Trabalho

Serviço de natureza não lucrativa. Para que haja a


caracterização do vínculo empregatício doméstico, a atividade
desenvolvida não deve ser lucrativa, ao menos em sentido restrito. Em
outras palavras, o tomador dos serviços não se beneficia economicamente,
ao menos de forma imediata, dos serviços prestados pelo empregado.
Evidente que alguma repercussão econômica poderá resultar ao tomador.
Por exemplo, suponhamos o empregado doméstico que lava e passa as
roupas de seu empregador; este terá benefício econômico indireto por não
precisar levar suas roupas para uma lavanderia, ou por lhe sobrar tempo
livre para desenvolver sua atividade profissional e, assim, melhorar sua
renda. Mas o benefício é indireto: o serviço prestado pelo doméstico não
contribui diretamente para a formação do rendimento ou subsistência do
tomador, apenas repercutindo, eventualmente, em sua economia
doméstica.
Prestação de serviços no âmbito residencial. A prestação de
serviços do empregado doméstico repercute, prioritariamente, na
organização residencial do tomador dos serviços. Isso não quer dizer que
o doméstico tenha que, necessariamente, prestar seus serviços dentro da
residência do tomador; o motorista, por exemplo, presta seus serviços fora
da residência, mas sua atividade repercute imediatamente na organização
familiar (levando os filhos do empregador para a escola, buscando as
compras no supermercado etc.). O mesmo poderia ser dito para o piloto
de avião particular, o marinheiro, a babá que viaja com a família e outros
tipos de trabalhadores que podem ser enquadrados como domésticos.
Também se enquadram na categoria o jardineiro, o vigia, o caseiro, a
governanta, a copeira, a cozinheira, a lavadeira, o segurança particular,
enfermeira particular etc.
Complementando o conceito de empregado, há o de
empregador doméstico, definido, pelo art. 3º, II, Decreto 71.885/1973, da
seguinte forma: “a pessoa ou família que admita a seu serviço empregado
doméstico”. Aqui, não há maiores considerações: empregador doméstico
é aquele que se beneficia da atividade desenvolvida pelo empregado
doméstico. Apenas, uma ressalva: há de ser pessoa física.
Por fim, por força da Lei 2.757/1956, os empregados
contratados por condomínio residencial para prestação de serviços de
zeladoria, portaria e limpeza, não são considerados domésticos, se lhes
aplicando, integralmente, a CLT (desde que a serviço da administração do
edifício e não de cada condômino particular).

283
5.2. Direitos cabíveis aos empregados domésticos
O artigo 7º, “a” da CLT exclui a aplicação da Consolidação aos
empregados domésticos. No entanto, esta regra deve ser aplicada em
consonância com os arts. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal e 2º
do Decreto 71.885/73. Assim, embora o empregado doméstico tenha
reduzida a sua gama de direitos, quando em comparação com os demais
empregados, se lhe aplicam alguns benefícios trabalhistas fundamentais.
Mas tão somente aqueles previstos na legislação específica (Lei 5.859/72
e Decreto 71.885/73) e na Constituição Federal (art. 7º, parágrafo único).
Tal diferença de tratamento justifica-se pela capacidade
econômica e técnica presumivelmente diminuta do empregador doméstico
e pelo aspecto do trabalho prestado não possuir finalidade lucrativa;
portanto, entendeu o legislador que não seria razoável a equiparação com
os demais empregados. Do contrário, a oneração excessiva do
empregador doméstico poderia, inclusive, inviabilizar a contratação dos
empregados domésticos. Mas, apesar da diferença de tratamento, a
Constituição Federal e a legislação infraconstitucional vem ampliando os
direitos da categoria145.
Nos termos do art. 7º, parágrafo único, da CRFB são direitos
dos domésticos os seguintes:
a) Salário mínimo. O art. 2º da Lei Complementar 103/2000,
ainda, permite a extensão dos pisos salariais regionais à categoria dos
empregados domésticos.
b) Irredutibilidade salarial – especificamente para o empregado
doméstico, a irredutibilidade salarial será absoluta, não se lhe aplicando a
possibilidade de redução por força de negociação coletiva. Isso porque a
CRFB não estendeu aos domésticos a regra prevista no inciso XXVI, do
art. 7º, que estabelece o reconhecimento de acordos ou convenções
coletivas de trabalho.
c) Gratificação natalina (13º salário).
d) Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos
domingos – optou o constituinte em estender tão somente o repouso
semanal aos empregados domésticos, silenciando no que diz respeito aos
feriados. Todavia, a Lei 11.324/2006, revogou a alínea ‘a’ do art. 5º da
Lei 605/1949, que determinava que esta norma não se aplicava aos
domésticos. Assim, toda a regulamentação concernente ao repouso

145 Inclusive, tramita no Congresso Nacional PEC estendendo a integralidade dos direitos
trabalhistas aos domésticos, ainda não aprovada até o momento de publicação desta edição.

284
Direito do Trabalho

semanal remunerado e feriados aplicável aos empregados em geral


também é aos domésticos.
e) Férias – o art. 3º da Lei 5.859/72, com redação dada pela Lei
11.324/2006, colocou os domésticos no mesmo patamar que os demais
empregados no que tange às férias, que passaram a ser de 30 dias. O
capítulo da CLT sobre férias já era aplicado aos domésticos, por força do
Decreto 71.885/1973 (art. 2º). Assim, atualmente, o direito de férias é
aplicado sem distinção entre os domésticos e demais empregados.
f) Licenças maternidade e paternidade.
g) Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, que se
aplica aos domésticos nos exatos termos da CLT e Lei 12.506/2011.
h) Aposentadoria, nos termos da legislação previdenciária.
Outros direitos são previstos ainda na legislação ordinária, tais
como CTPS devidamente assinada e vale-transporte.
Optou o legislador pátrio em não estender a garantia prevista
no art. 7º, I da Constituição Federal146, aos empregados domésticos. Essa
condição traz uma repercussão significativa para esta categoria de
trabalhadores: em regra, salvo disposição mais benéfica, não adquirem
estabilidades ou fazem jus a indenizações nas despedidas imotivadas. A
exceção fica por conta da empregada doméstica gestante, pois o art. 4º-A
da Lei 5.859/72 determina a proibição da sua dispensa arbitrária ou sem
justa causa desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.
Com relação ao acidente de trabalho, ao menos, pensamos que
a concessão de estabilidade seria devida por uma questão de justiça;
afinal, não seria razoável permitir-se que o empregado acidentado no
contexto de sua prestação de serviços tenha seu vínculo empregatício
rompido sem justo motivo. Ressalte-se, apenas, que os empregados
domésticos gozam dos benefícios previdenciários “salário-maternidade” e
“auxílio-doença” (este, diferentemente dos demais empregados, será pago
desde o primeiro dia de afastamento do empregado, não havendo de se
esperar o 16º dia), pagos pela Previdência Social.
No que diz respeito à duração do trabalho, a legislação
específica não faz a previsão de limites preestabelecidos, da mesma forma
que o art. 7º, parágrafo único, da CRFB não arrola os incisos XIII e XVI,
entre outros, dentre os aplicáveis aos empregados domésticos. Sendo

146 O inciso I trata da relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa
causa.

285
assim, observados parâmetros mínimos de razoabilidade e ressalvando
condição contratual mais benéfica, esta categoria não faz jus os direitos
como hora extra, hora noturna reduzida com o respectivo adicional etc.
O direito ao FGTS, para o empregado doméstico, é opcional,
ou seja, depende de acordo entre as partes. Uma vez inscrito no programa
do FGTS, e tão somente nessa condição, o empregado doméstico passará
a ter direito à indenização de 40% (ou 20%, conforme o caso) nos casos
de despedida arbitrária ou sem justa causa. Somente os domésticos
integrados ao sistema do FGTS terão direito ao seguro desemprego, no
valor de 1 salário mínimo por um período máximo de 3 meses, desde que
tenha laborado durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses,
contados do término contratual sem justa causa (art. 6-A, Lei 5.859/72).
Ainda com relação ao FGTS, cabe ressaltar que, uma vez que
um determinado empregador tenha optado pelo seu recolhimento, não
poderá, depois, retratar a opção. Mas, a opção por um empregador não
obriga um segundo empregador, no caso de constituição de novo contrato
de trabalho, a efetuar os depósitos.
A Lei 11.324/2006 ainda trouxe outras inovações, inserindo o
art.2º-A na Lei 5.589/72, que dispõe:
o
Art. 2 -A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no
salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário,
higiene ou moradia.
o
§ 1 Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata
o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da
residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa
possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.
o
§ 2 As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza
salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.

Por fim, existem algumas questões polêmicas no que diz respeito


ao empregado doméstico. Por exemplo, poderia ser firmado contrato de
experiência (ou outra modalidade de contrato a prazo determinado)? Em
princípio não, pois tal modalidade contratual está prevista na CLT que,
como vimos, não é aplicável ao doméstico. O mesmo raciocínio valeria
para a necessidade de assistência sindical para os empregados cujo
contrato tenha sido rescindido após 12 meses de prestação laboral, ou
mesmo para o direito a equiparação salarial, pois são direitos previstos na
CLT.

286
Direito do Trabalho

CONTRATO DE TRABALHO DOMÉSTICO CONTRATO DE TRABALHO REGIDO PELA CLT


Direitos constitucionais assegurados (art. 7o, Direitos constitucionais assegurados:
parágrafo único): salário mínimo (IV); todos os elencados no art. 7º da
irredutibilidade salarial (VI); 13o (VIII); repouso Constituição Federal.
semanal remunerado (XV); férias (XVII); licenças
maternidade e paternidade (XVIII e XIX); aviso
prévio proporcional (XXI); aposentadoria (XXIV).
Leg. aplicável: Lei 5.859/72, Dec. 71.885/73. Leg. aplicável: CLT e legislação esparsa.
Conceito de empregado doméstico: aquele que Conceito de empregado: “toda a pessoa
presta serviços de natureza contínua e de física que prestar serviços de natureza
finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, não eventual a empregador, sob a
no âmbito residencial dessas (art. 1o, Lei dependência deste e mediante salário”
5.859/72). (art. 3o, CLT).
Prestado à família, no âmbito residencial desta. Prestado tanto à pessoa jurídica, quanto
Empregador doméstico é sempre pessoa física física. (art. 2o, CLT).
(art. 3o, II, Dec. 71.885/73).

Não sujeito a controle de horário. Sujeito a controle de horário.


Desta forma, não faz jus a horas extras, nem a
adicionais noturnos, ou outros decorrentes do
controle de horário.
Adesão ao programa do FGTS facultativa por Adesão ao programa do FGTS
parte do empregador. Contudo, se houver obrigatória.
adesão, a regulamentação aplicada é a mesma
usada para os empregados celetistas (art. 3o-A,
Lei 5.859/72).

Direito ao seguro desemprego, preenchendo os Direito ao seguro desemprego caso


requisitos legais, e estando vinculado ao FGTS preencha os requisitos legais.
(art. 6o A a D, Lei 5.859/72).

Em caso de enfermidade que necessite Em caso de enfermidade que necessite


afastamento do trabalho, desde o 1º dia o afastamento do trabalho, o empregado
empregado ingressa em benefício passa a receber o benefício
previdenciário, não sendo devido salário pelo previdenciário do 16º dia em diante. Até
empregador. o 15º dia, é devido salário ao
empregado, pago pelo empregador.
Não tem direito ao reconhecimento de acordos Tem direito ao reconhecimento de
ou convenções coletivas (art. 7o, parágrafo acordos ou convenções coletivas (art. 7o,
único, CRFB). XXVI, CRFB).
O art. 7º, I da CRFB não é aplicado aos Há possibilidade de aquisição de
domésticos, mas a Lei 5.859/72 (art. 4º-A), diversas estabilidades provisórias
estabelece a estabilidade para gestante nos (exemplo: gestante, cipeiro, dirigente
mesmos moldes da empregada celetista. sindical etc.).

287
288
Direito do Trabalho

Capítulo XII

SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO

1. Noções gerais
Segurança e medicina do trabalho é o segmento do direito do
trabalho incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do
trabalhador no local de trabalho, e de sua recuperação quando não se
encontrar em condições de prestar serviços ao empregador.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu art. 7º,
incisos XXII, XXIII e XXVIII, entre outros, que a preservação de um
ambiente de trabalho saudável, compatível com a dignidade da pessoa
humana, é um direito fundamental dos trabalhadores.
Com relação ao inciso XXVIII (“seguro contra acidentes de
trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este
está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa”), segundo entendimento
corrente, estabeleceu-se um duplo sistema reparatório ao empregado que
sofre acidentes de trabalho:
a) Reparação previdenciária – baseada na teoria do risco
social, a reparação previdenciária é objetiva (independe de culpa dos
sujeitos), embora a Lei 8.213/91 (art. 120) permita que a Previdência
Social busque regresso contra os agentes responsáveis pelo dano, no caso
de culpa ou dolo. A reparação previdenciária não é propriamente uma
indenização, mas uma prestação securitária, de caráter alimentar, visando
permitir a sustentabilidade econômica da vítima do acidente, enquanto ela

289
não puder fazê-lo por meios próprios. Por isso, as prestações decorrentes
deste sistema são taxativas e tarifadas (auxílio doença, auxílio acidente,
aposentadoria por invalidez e pensão por morte). O “seguro” disposto na
Constituição equivale a uma contribuição adicional feita pelas empresas à
Previdência, conforme seu grau de risco (1%, 2% ou 3%).
b) Reparação patronal - trata-se de indenização propriamente
dita, decorrente dos preceitos gerais de responsabilidade civil. Conforme
a redação da Constituição, estaria baseada no dolo ou culpa do
empregador (responsabilidade subjetiva), embora cada vez mais o
entendimento seja pela responsabilização patronal objetiva, pela teoria do
risco, com base no art. 927, parágrafo único, do Código Civil. A
indenização patronal é cumulativa com o eventual benefício
previdenciário cabível, por terem ambas naturezas distintas: a primeira é
indenização baseada nos preceitos gerais de responsabilidade civil; a
segunda, prestação securitária sustentada na noção de risco social, arcada
pela Previdência Social. A reparação patronal é integral e não tarifada, ou
seja, estipulada em relação ao montante do dano, conforme decisão
judicial.
As regras básicas sobre segurança e medicina do trabalho
constam nos arts. 154 a 201 da CLT. Com vistas ao cumprimento do
estabelecido no art. 200 da CLT, a Portaria 3.214/78 do Ministério do
Trabalho aprovou 28 Normas Regulamentadoras (NRs) sobre a matéria,
cada qual tratando de um tema específico, a saber:

NR - 1 - Disposições Gerais;
NR - 2 - Inspeção Prévia;
NR - 3 - Embargo e Interdição;
NR - 4 - Serviço Especializado em Segurança e Medicina do
Trabalho – SESMT;
NR - 5 - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA;
NR - 6 - Equipamento de Proteção Individual – EPI;
NR - 7 - Exames Médicos;
NR - 8 - Edificações;
NR - 9 - Riscos Ambientais;
NR - 10 - Instalações e Serviços de Eletricidade;
NR - 11 - Transporte, Movimentação, Armazenagem e
Manuseio de Materiais;

290
Direito do Trabalho

NR - 12 - Máquinas e Equipamentos;
NR - 13 - Vasos Sob Pressão;
NR - 14 - Fornos;
NR - 15 - Atividades e Operações Insalubres;
NR - 16 - Atividades e Operações Perigosas;
NR - 17 – Ergonomia;
NR - 18 - Obras de Construção, Demolição, e Reparos;
NR - 19 – Explosivos;
NR - 20 - Combustíveis Líquidos e Inflamáveis;
NR - 21 - Trabalhos a Céu Aberto;
NR - 22- Trabalhos Subterrâneos;
NR - 23 - Proteção Contra Incêndios;
NR - 24 - Condições Sanitárias dos Locais de Trabalho;
NR - 25 - Resíduos Industriais;
NR - 26 - Sinalização de Segurança;
NR - 27 - Revogada;
NR - 28 - Fiscalização e Penalidades.
Há ainda outras NRs tratando sobre a matéria:
NR - 29 – Segurança e Saúde no Trabalho Portuário (Portaria
SSST 53/97);
NR - 30 - Segurança e Saúde no Trabalho Aquaviário
(Portaria SIT 34/2002);
NR - 31 - Segurança e Saúde no Trabalho na Agricultura,
Pecuária Silvicultura, Exploração Florestal e Aquicultura
(Portaria MTE 86/2005);
NR - 32 - Segurança e Saúde no Trabalho em Estabelecimentos
de Saúde (Portaria GM 485/2005);
NR - 33 - Segurança e Saúde nos Trabalhos em Espaços
Confinados (Portaria MTE 202/2006).
NR – 34 – Condições e Meio Ambiente de Trabalho na
Indústria da Construção e Reparação Naval (Portaria SIT
200/2011).
NR – 35 – Trabalho em altura (Portaria SIT 313/2012).

291
2. Obrigações gerais
Conforme o art. 157 da CLT, toda empresa deve:
a) cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;
b) instruir os empregados sobre tais regras, constituindo falta
grave a não adoção de tais medidas pelos empregados (art. 158, CLT);
c) adotar medidas que sejam determinadas pela autoridade
competente em matéria de segurança e medicina do trabalho (Ministério
do Trabalho e Emprego);
d) facilitar a fiscalização da autoridade competente, as
Superintendências Regionais do Trabalho (art. 156, CLT).
Ainda, compete ao empregador (Portaria 3.214/78, NR-1, item
1.7):
a) cumprir e fazer cumprir as disposições legais e
regulamentares sobre segurança e medicina do trabalho;
b) elaborar ordens de serviço sobre segurança e saúde no
trabalho, dando ciência aos empregados por comunicados, cartazes ou
meios eletrônicos;
c) informar aos trabalhadores: I. os riscos profissionais que
possam originar-se nos locais de trabalho; II. os meios para prevenir e
limitar tais riscos e as medidas adotadas pela empresa; III. os resultados
dos exames médicos e de exames complementares de diagnóstico aos
quais os próprios trabalhadores forem submetidos; IV. os resultados das
avaliações ambientais realizadas nos locais de trabalho;
d) permitir que representantes dos trabalhadores acompanhem
a fiscalização dos preceitos legais e regulamentares sobre segurança e
medicina do trabalho;
e) determinar procedimentos que devem ser adotados em caso
de acidente ou doença relacionada ao trabalho.
Já aos trabalhadores cabe (art. 158, CLT e Portaria 3.214/78,
NR-1, item 1.8):
a) cumprir as disposições legais e regulamentares sobre
segurança e saúde do trabalho, inclusive as ordens de serviço expedidas
pelo empregador;
b) usar o equipamento de proteção individual (EPI) fornecido
pelo empregador;
c) submeter-se aos exames médicos previstos nas Normas
Regulamentadoras;

292
Direito do Trabalho

d) colaborar com a empresa na aplicação das Normas


Regulamentadoras.
Conforme o parágrafo único do art. 158 da CLT, constitui ato
faltoso do empregado a recusa injustificada:
a) em observar as instruções expedidas pelo empregador;
b) em usar os equipamentos de proteção individual fornecidos
pela empresa.

3. Fiscalização
A fiscalização do cumprimento das normas sobre a matéria
pertence às Superintendências Regionais do Trabalho (SRTE), que para
tanto pode aplicar multas, impor autuações etc. (art. 156, CLT e Portaria
3.214/78, NR-1).
Nenhum estabelecimento poderá iniciar suas atividades sem
prévia inspeção e aprovação das respectivas instalações pela autoridade
regional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho (art.
160, CLT). Nova inspeção deverá ser feita quando ocorrer modificação
substancial nas instalações, inclusive equipamentos, no que a empresa
fica obrigada a comunicar, prontamente, a SRTE (art. 160, § 1º, CLT). A
SRTE ainda pode interditar total ou parcialmente um estabelecimento, ou
embargar obras edificadas sem o cumprimento das exigências legais,
situação configuradora de interrupção contratual (art. 161, CLT e Portaria
3.214/78, NR-3).

4. Serviços Especializados em Segurança e Medicina do


Trabalho
Conforme o art. 162 da CLT e a NR-4 da Portaria 3.214/78, as
empresas, a partir de 50 empregados, são obrigadas a manter os Serviços
Especializados em Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT). O
número e a qualificação dos profissionais do SESMT dependem do
número de empregados no estabelecimento e do grau de risco em que a
atividade se enquadra.
O engenheiro de segurança do trabalho, o médico do trabalho e
o enfermeiro do trabalho estão entre os profissionais que integram o
SESMT e deverão dedicar de 3 a 6 horas de trabalho em suas funções
(Portaria 3.214/78, NR-4, item 4.9). Os demais profissionais (técnico em
segurança do trabalho e auxiliar de enfermagem do trabalho), 8 horas
(Portaria 3.214/78, NR-4, item 4.8).

293
São funções do SESMT (Portaria 3.214/78, NR-4, item 4.12):
a) aplicar os conhecimentos de engenharia de segurança e de
medicina do trabalho ao ambiente de trabalho e a todos os seus
componentes, inclusive máquinas e equipamentos, de modo a reduzir até
eliminar os riscos ali existentes à saúde do trabalhador;
b) determinar, quando esgotados todos os meios conhecidos
para a eliminação do risco e este persistir, mesmo reduzido, a utilização,
pelo trabalhador, de equipamentos de proteção individual, desde que a
concentração, a intensidade ou característica do agente assim o exija;
c) colaborar, quando solicitado, nos projetos e na implantação
de novas instalações físicas e tecnológicas da empresa, exercendo a
competência disposta na alínea "a";
d) responsabilizar-se tecnicamente, pela orientação quanto ao
cumprimento do disposto nas Normas Regulamentadoras aplicáveis às
atividades executadas pela empresa e/ou seus estabelecimentos;
e) manter permanente relacionamento com a CIPA, valendo-se
ao máximo de suas observações, além de apoiá-la, treiná-la e atendê-la,
conforme dispõe a NR 5 da Portaria 3.214/78;
f) promover a realização de atividades de conscientização,
educação e orientação dos trabalhadores para a prevenção de acidentes do
trabalho e doenças ocupacionais, tanto através de campanhas quanto de
programas de duração permanente;
g) esclarecer e conscientizar os empregadores sobre acidentes
do trabalho e doenças ocupacionais, estimulando-os em favor da
prevenção;
h) analisar e registrar em documento(s) específico(s) todos os
acidentes ocorridos na empresa ou estabelecimento, com ou sem vítima, e
todos os casos de doença ocupacional, descrevendo a história e as
características do acidente e/ou da doença ocupacional, os fatores
ambientais, as características do agente e as condições do(s) indivíduo(s)
portador(es) de doença ocupacional ou acidentado(s);
i) registrar mensalmente os dados atualizados de acidentes do
trabalho, doenças ocupacionais e agentes de insalubridade, devendo a
empresa encaminhar um mapa contendo avaliação anual dos mesmos
dados à Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho até o dia 31 de
janeiro, através do órgão regional do MTE;
j) manter os registros de que tratam as alíneas "h" e "i" na sede
dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina
do Trabalho ou facilmente alcançáveis a partir da mesma, sendo de livre

294
Direito do Trabalho

escolha da empresa o método de arquivamento e recuperação, desde que


sejam asseguradas condições de acesso aos registros e entendimento de
seu conteúdo, devendo ser guardados somente os mapas anuais dos dados
correspondentes às alíneas "h" e "i" por um período não inferior a 5
(cinco) anos.

5. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes


As empresas ou estabelecimentos, a partir de 20 empregados,
deverão constituir sua Comissão Interna de Prevenção de Acidentes
(CIPA). Trata-se de órgão auxiliar em matéria de segurança e medicina do
trabalho, formado por representantes patronais e laborais, em igual
número. O número de integrantes da CIPA igualmente é estabelecido a
partir da combinação do grau de risco e do número de empregados,
conforme a NR 5 da Portaria 3.214/78.
Os representantes patronais são indicados diretamente pelo
empregador (dentre os quais, um será o presidente da CIPA) e a
representação laboral é eleita por voto secreto pelos próprios empregados
(dentre os quais um será o vice-presidente da CIPA). O mandato dos
“cipeiros” é de 1 ano, permitido uma recondução/reeleição.
Dentre as prerrogativas da CIPA, destacam-se as seguintes
(item 5.16, NR 5, Portaria 3.214/78):
a) identificar os riscos do processo de trabalho e elaborar o
mapa de riscos, com a participação do maior número de trabalhadores e
assessoria do SESMT, onde houver;
b) elaborar plano de trabalho que possibilite a ação preventiva
na solução de problemas de segurança e saúde no trabalho;
c) participar da implementação e do controle da qualidade das
medidas de prevenção necessárias, bem como da avaliação das
prioridades de ação nos locais de trabalho;
d) realizar, periodicamente, verificações nos ambientes e
condições de trabalho visando a identificação de situações que venham a
trazer riscos para a segurança e saúde dos trabalhadores;
e) realizar, a cada reunião, avaliação do cumprimento das
metas fixadas em seu plano de trabalho e discutir as situações de risco que
foram identificadas;
f) divulgar aos trabalhadores informações relativas à segurança
e saúde no trabalho;

295
g) participar, com o SESMT, onde houver, das discussões
promovidas pelo empregador, para avaliar os impactos de alterações no
ambiente e processo de trabalho relacionados à segurança e saúde dos
trabalhadores;
h) requerer ao SESMT, quando houver, ou ao empregador, a
paralisação de máquina ou setor onde considere haver risco grave e
iminente à segurança e saúde dos trabalhadores;
i) colaborar no desenvolvimento e implementação do PCMSO
e PPRA e de outros programas relacionados à segurança e saúde no
trabalho;
j) divulgar e promover o cumprimento das Normas
Regulamentadoras, bem como cláusulas de acordos e convenções
coletivas de trabalho, relativas à segurança e saúde no trabalho;
k) participar, em conjunto com o SESMT, onde houver, ou
com o empregador, da análise das causas das doenças e acidentes de
trabalho e propor medidas de solução dos problemas identificados;
l) requisitar ao empregador e analisar as informações sobre
questões que tenham interferido na segurança e saúde dos trabalhadores;
m) requisitar à empresa as cópias das CATs (Comunicação de
Acidente de Trabalho) emitidas;
n) promover, anualmente, em conjunto com o SESMT, onde
houver, a Semana Interna de Prevenção de Acidentes do Trabalho –
SIPAT;
o) participar, anualmente, em conjunto com a empresa, de
Campanhas de Prevenção da AIDS.

6. Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional


(PCMSO)
O PCMSO tem caráter de prevenção, rastreamento e
diagnóstico precoce dos agravos à saúde relacionados ao trabalho,
inclusive de natureza subclínica, além da constatação da existência de
casos de doenças profissionais ou danos irreversíveis à saúde dos
trabalhadores (item 7.2.3, NR 7, Portaria 3.214/78).
Dentre as ações e documentos que integram o PCMSO, está a
realização obrigatória de exames médicos por conta do empregador no ato
da admissão e da demissão, bem como periodicamente ao longo da
execução do contrato de trabalho (art. 168, CLT e NR 7, Portaria

296
Direito do Trabalho

3.214/78). Tal medida é preventiva e visa verificar a obtenção pelo


empregado de doenças profissionais.
Também devem ser realizados exames médicos nos casos de
retorno de acidente ou doença com afastamento por período igual ou
superior a 30 dias, ou então, por ocasião de mudança de função
(entendendo-se como tal a mudança de atribuições ou local segundo os
quais o empregado passe a ter contato com riscos distintos dos
anteriores).
Os exames periódicos, em regra, são realizados a cada 2 anos,
mas para os menores de 18 anos e maiores de 45 anos a realização deve
ser anual. Para os empregados cujo estabelecimento esteja situado em
grau de risco considerado elevado, os exames poderão ser anuais ou em
outro prazo inferior determinado pelo médico responsável ou por
negociação coletiva (Portaria 3.214/78, NR-7, item 7.4.3.2). Para cada
exame realizado, o médico expedirá o atestado de saúde ocupacional
(ASO) em 2 vias, uma para o empregado e outra para o empregador
(Portaria 3.214/78, NR-7, item 7.4.4).

7. Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA)


Nos termos da Portaria 3.214/78, NR-9, o PPRA tem por
objetivo a antecipação, reconhecimento, avaliação e controle de
ocorrência de riscos ambientais que existam ou venham a existir no
ambiente de trabalho. O PPRA deve conter as seguintes etapas:
a) antecipação e reconhecimento dos riscos ambientais;
b) estabelecimento de prioridades e metas de avaliação e
controle;
c) avaliação dos riscos e da exposição dos trabalhadores;
d) implantação de medidas de controle e avaliação de sua
eficácia;
e) monitoramento da exposição aos riscos;
f) registro e divulgação dos dados.

Considera-se risco ambiental a existência de agentes físicos,


químicos e biológicos nos ambientes de trabalho que, em função da
natureza, intensidade, concentração ou tempo de exposição, sejam
capazes de causar danos ao trabalhador. Consideram-se agentes físicos as
diversas formas de energia a que possam estar expostos os trabalhadores,
tais como: ruído, vibrações, pressões anormais, temperaturas extremas,

297
radiações ionizantes e não ionizantes, bem como o infrasom e o ultrasom.
Consideram-se agentes químicos as substâncias, compostos ou produtos
que possam penetrar no organismo pela via respiratória, nas formas de
poeiras, fumos, névoas, neblinas, gases ou vapores, ou que, pela natureza
da atividade de exposição, possam ter contato ou ser absorvidos pelo
organismo através da pele ou por ingestão. Consideram-se agentes
biológicos as bactérias, fungos, bacilos, parasitas, protozoários, vírus,
entre outros.
A elaboração, implantação, acompanhamento e avaliação do
PPRA poderão ser feitas pelo SESMT ou por pessoa ou equipe de pessoas
que, a critério do empregador, sejam capazes de desenvolvê-los.
Anualmente, ou em outro prazo inferior, se necessário, o PPRA deverá
ser reavaliado (item 9.2.1.1, Portaria 3.214/78, NR-9).

8. Equipamentos de Proteção Individual (EPI)


A empresa é obrigada a fornecer, gratuitamente, os
equipamentos de proteção individual ao trabalhador, adequados ao risco e
em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as
medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos
de acidente de trabalho e danos à saúde dos empregados (art. 166, CLT).
São, ainda, obrigações do empregador (Portaria 3.214/78, NR-6, item
6.6):
a) adquirir EPI adequado ao risco de cada atividade;
b) exigir seu uso por parte dos empregados;
c) fornecer ao trabalhador somente o EPI aprovado pelo órgão
nacional competente em matéria de segurança e saúde no
trabalho;
d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda
e conservação;
e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado;
f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica;
g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada;
h) registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser
adotados livros, fichas ou sistema eletrônico.

298
Direito do Trabalho

9. Edificações
As edificações deverão contar com os requisitos técnicos
necessários à perfeita segurança dos trabalhadores (art. 170, CLT). Os
locais de trabalho deverão ter as dimensões estabelecidas no art. 171 da
CLT, salvo se atendidas as condições de iluminação e conforto térmico
compatíveis com a natureza do trabalho, sujeitando-se tal redução ao
controle do órgão competente em matéria de segurança e medicina do
trabalho. Os pisos nos locais de trabalho não deverão conter saliências
nem depressões de modo a prejudicar a circulação das pessoas (art. 172,
CLT). As aberturas nos pisos e paredes serão protegidas de forma a
impedir a queda de pessoas e objetos (art. 173, CLT). Os pisos, as escadas
e as rampas devem oferecer resistência suficiente para suportar as cargas
móveis e fixas, para as quais a edificação se destina (art. 174, CLT).
Todo o estabelecimento deve estar equipado com material
necessário à prestação de primeiros socorros (art. 168, § 4 o, CLT).
No que diz respeito à proteção contra incêndios, a NR 23 da
Portaria 3.214/78 MTE estabelece que todos os empregadores devem
adotar medidas de prevenção de incêndios, em conformidade com a
legislação estadual e as normas técnicas aplicáveis (item 23.1), devendo
providenciar para todos os trabalhadores informações sobre: (a) utilização
dos equipamentos de combate ao incêndio; (b) procedimentos para
evacuação dos locais de trabalho com segurança; (c) dispositivos de
alarme existentes (item 23.1.1). Os locais de trabalho deverão dispor de
saídas, em número suficiente e dispostas de modo que aqueles que se
encontrem nesses locais possam abandoná-los com rapidez e segurança,
em caso de emergência (item 23.2). As aberturas, saídas e vias de
passagem devem ser claramente assinaladas por meio de placas ou sinais
luminosos, indicando a direção da saída (item 23.3). Nenhuma saída de
emergência deverá ser fechada à chave ou presa durante a jornada de
trabalho (item 23.4). As saídas de emergência podem ser equipadas com
dispositivos de travamento que permitam fácil abertura do interior do
estabelecimento (item 23.5).

10. Movimentação, armazenagem e manuseio de


materiais
As pessoas que trabalharem com manuseio e movimentação de
materiais deverão estar familiarizadas com os métodos racionais de
levantamento de cargas (art. 183, CLT). Os operadores de equipamentos
de transporte motorizado deverão ser habilitados e só poderão dirigir se
durante o horário de trabalho portarem um cartão de identificação, com o

299
nome e fotografia, em lugar visível (item 11.1.6, NR 11, Portaria
3.214/78). Na operação manual de carga e descarga de sacos, o
trabalhador terá o auxílio de ajudante (item 11.2.4, NR 11, Portaria
3.214/78) e o transporte manual dos mesmos não poderá se dar por
percurso superior a 60 metros (item 11.2.2, NR 11, Portaria 3.214/78).
As máquinas e os equipamentos deverão ser dotados de
dispositivos de partida e parada e outros necessários para a prevenção de
acidentes (art. 184, CLT).
As caldeiras e os equipamentos que operem sob pressão
deverão ser submetidos periodicamente a inspeção por engenheiro
devidamente credenciado (art. 188, CLT).
Todo trabalhador designado para o transporte manual regular
de cargas, que não as leves, deve receber treinamento ou instruções
satisfatórias quanto aos métodos de trabalho que deverá utilizar, com
vistas a salvaguardar sua saúde e prevenir acidentes (item 17.2.3, NR 17,
Portaria 3.214/78). A CLT estabelece que é de 60 kg o peso máximo que
o empregado pode remover individualmente, salvo se utilizar
equipamentos que atenuem o esforço físico (art. 198, CLT). Para as
mulheres, este esforço será de, no máximo 20 kg para esforço contínuo e
25 kg para esforço esporádico, ressalvada a utilização de equipamentos
atenuantes do esforço (art. 390, CLT). No que diz respeito aos
adolescentes, embora o art. 405, § 5º, da CLT estenda-lhes os mesmos
limites previstos às mulheres, a Portaria 88/2009 MTE/SIT dispõe de
forma diversa: a) masculino: 11 kg para o esforço contínuo e 20 kg para o
esforço eventual; b) feminino: 7 kg para o esforço contínuo e 15 kg para o
esforço eventual (item 80, Lista TIP, Decreto 6.481/2008).

11. Insalubridade
São consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua
natureza, condição ou métodos de trabalho, exponham os empregados a
agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão
da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus
efeitos (art. 189, CLT).
As atividades consideradas insalubres, bem como os índices de
tolerância, são fixadas pelo MTE, especialmente, através da NR 15 da
Portaria 3.214/78. Mesmo se constatada a nocividade das condições de
trabalho por perito habilitado, não restará caracterizada a insalubridade se
o agente danoso n