A forma dos negócios jurídicos no direito das sucessões

A FORMA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS NO DIREITO DAS SUCESSÕES

Revista de Direito Privado | vol. 35/2008 | p. 173 - 183 | Jul - Set / 2008
Doutrinas Essenciais Família e Sucessões | vol. 6 | p. 377 - 389 | Ago / 2011
DTR\2008\430

Kleber Luiz Zanchim

Doutorando em Direito Civil na USP. Professor do GVLaw da FGV-SP. Professor do MBA
da Fundação Instituto de Administração. Professor da Fundação Escola de Comércio
Álvares Penteado.

Área do Direito: Civil

Resumo: O presente texto analisa o papel da escritura pública em negócios comumente
celebrados no âmbito do direito das sucessões (cessão de direito à sucessão aberta,
cessão de herança e cessão de legado). Parte-se da distinção entre herdeiro e legatário e
herança e legado, explicita-se o conteúdo do direito à sucessão aberta e, com base em
um caso proposto, firma-se conclusão sobre as exigências legais relacionadas à forma
desses negócios. Por fim, sugere-se uma revisão do papel da escritura pública nos
contratos, tomando-a mais por sua função que por sua estrutura. O objetivo é abrir
debate em torno da possibilidade de, em alguns casos, deixar-se de exigir a forma
prescrita em lei se terceiros interessados no negócio tiverem sido adequadamente
informados de sua existência e seu conteúdo.

Palavras-chave: Forma - Negócio jurídico - Cessão - Herança - Legado - Direito à

sucessão aberta - Escritura pública
Abstract: Deed form - Contracts - Inheritance Law - Heritage - Bequest.

Keywords: The following paper analyses the role of the deed form in legal transactions
regulated by Inheritance Law (transfer of ownership of right of inheritance, heritage and
bequest) The text compares the concepts of inheritor and legatee, explores the law
regime of the right of inheritance and, based on a particular case experience, set some
conclusions related to the formal legal requirements for contracts In addition, the paper
suggests a review of the convenience of the deed form to some contracts The goal is to
promote a debate about the possibility of enforce non-deeded agreements when third
parties interested in the transaction are well informed about the contract and its aspects
Sumário:

1. Um caso - 2. Herdeiro/herança, legatário/legado - 3. A escritura pública e a cessão de

herança e de legado - 4. Direito à sucessão aberta - 5. Posição sobre o caso - 6. Função
da forma dos negócios jurídicos - 7. Considerações finais - 8. Bibliografia

1. Um caso

O caso a seguir orientará o raciocínio do presente trabalho. Não se trata de hipótese

cerebrina ou meramente acadêmica. Ao contrário, pode ser verificado na vida prática
sempre que estiver presente a figura de um legatário.

O proprietário de determinada obra de arte elabora testamento deixando o bem em

legado para duas pessoas. Morto o testador, o legatário "A" recebe oferta de compra de
sua parte e, por instrumento particular, transfere-a ao indivíduo "C". Dias depois, o
legatário "B" também recebe oferta por sua parte, mas agora do indivíduo "D", com
quem celebra negócio por escritura pública. "C" pretende questionar o contrato entre "B"
e "D" sob alegação de que, por ter adquirido a fração de "A" antes, teria direito de
preferência em relação à fração de "B", nos termos dos arts. 504 e 1.322 do CC/2002
(LGL\2002\400). "D" se defende dizendo que o negócio entre "A" e "B" é nulo por falta
de escritura pública, não havendo que se falar em preferência.

Numa primeira leitura a solução parece simples. "D" deve estar com a razão. Afinal,
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segundo o art. 1.793 do CC/2002 (LGL\2002\400): "O direito à sucessão aberta, bem
como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura
pública" (grifo nosso). Portanto, a avença entre "A" e "B", feita por instrumento
particular, não teria ensejado a transmissão ao último da propriedade de parte da obra
de arte.

Entretanto, a questão não é tão direta. Ficará esboçado a seguir que, como legado não
se confunde com herança, nem legatário com herdeiro, a exigência de escritura pública
não se aplica ao caso em questão. Além disso, explorar-se-á a função da escritura
pública para se discutir a possibilidade de atenuação de sua exigência em determinadas
situações.

2. Herdeiro/herança, legatário/legado

Ao disciplinar as figuras do herdeiro e do legatário, o Código Civil (LGL\2002\400)

brasileiro revela proximidade com o que Antonio Junqueira de Azevedo chama de espírito
de compromisso do direito das sucessões. Tal compromisso dá-se entre duas esferas de
exigências: as individuais, relativas ao resguardo da vontade do de cujus na livre
distribuição de seus bens (concretizada na possibilidade de deixar legados, por
exemplo), e as coletivas ou familiares, que impõem um destino determinado a esses
bens (legítima dos herdeiros necessários). Por isso, diz o professor: "à liberdade de
testar (autonomia da vontade), opõe-se a legítima dos herdeiros necessários (proteção à
família); à idéia de função econômica, que justificaria a sucessão pela continuidade da
unidade dos bens, apresenta-se, em contrário, a regra da partilha, que impõe a divisão;
e, principalmente, ao herdeiro, muitas vezes visto como continuador do de cujus,
1
apresenta-se o legatário, mero recebedor de bens".

Herdeiro e legatário são mesmo figuras bastante distintas. Chegam, inclusive, a

apresentar-se em oposição. O herdeiro sucede no patrimônio (ativo e passivo),
continuando as relações jurídicas deixadas pelo de cujus. O legatário, de outro lado,
recebe bens ou vantagens circunscritos, sem ser continuador patrimonial do testador.

O Código Civil (LGL\2002\400) separa claramente as duas figuras, não tomando uma
pela outra. Muitos artigos referem-se a "herdeiros ou legatários", mostrando que os
termos não são idênticos (Cf. arts. 1.814, 1.815, 1.897, 1.900, I). É verdade que um
sujeito pode ser simultaneamente herdeiro e legatário, mas receberá cada bem segundo
as vantagens e/ou limitações do título sucessório que lhe é correspondente.

Ao lado da distinção entre os sujeitos está a entre os objetos: herança e legado. O

Código Civil (LGL\2002\400) os separa por capítulos, em um tratando "Da herança e de
sua administração" e em outro "Dos legados". A própria definição dos termos já os
2
distingue: herança é universalidade; legado é coisa singular. Existe diferença também
quanto àquilo que é recebido pelo sucessor. A herança ou é deferida no todo, quando há
apenas um herdeiro, ou em quotas, quando há dois ou mais. Esse "todo" ou essas
"quotas" são direitos hereditários que não se confundem com os bens da herança, os
quais somente serão atribuídos de forma individualizada aos herdeiros ao final do
inventário. No legado, por outro lado, defere-se a própria coisa legada (art. 1.923 do
CC/2002 (LGL\2002\400)): não há propriamente direitos de legatário com conteúdo a
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preencher, mas direito de propriedade sobre o bem em si. As palavras de Adriano De
Cupis são ilustrativas:

"A noção de cota, entendida como fração ideal, se contrapõe àquela resultante da
determinação de bens singulares ou da individualização de uma particular categoria de
bens (...). A sucessão que tem por objeto bens singulares determinados, ou uma
particular categoria de bens, é uma sucessão não hereditária, mas a título de legado; e o
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sucessor naqueles bens ou naquela categoria de bens não é herdeiro, mas legatário."

Portanto, dada a sensível diferença estrutural entre herdeiro/herança, legatário/legado,

não é possível aplicar o regime jurídico de uns aos outros. Essa conclusão é bastante
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relevante para a análise da cessão de herança e legado.

3. A escritura pública e a cessão de herança e de legado

Como visto, segundo o art. 1.793 do CC/2002 (LGL\2002\400) exige-se escritura pública
para cessão de (i) direito à sucessão aberta, e (ii) quinhão de que disponha o
co-herdeiro. Dois pontos são relevantes: (i) a menção ao direito à sucessão aberta que,
por ser considerado bem imóvel pelo art. 80, II, do CC/2002 (LGL\2002\400),
evidentemente não poderia ser transferido por instrumento particular, e (ii) a ausência
de qualquer referência ao legado.

Segundo José Luiz Gavião de Almeida, o art. 1.793 referiu-se expressamente ao direito à
sucessão aberta porque o Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 não teria regra geral
ordenando que a transmissão de imóveis ocorra somente por escritura pública. Dessa
forma, sem a previsão específica daquela norma, o direito em questão poderia ser
alienado por escrito particular:

"O novo Código também incluiu o direito à sucessão aberta entre os bens imóveis para
os efeitos legais (art. 80, II). Mas não fez exigência genérica sobre a obrigatoriedade de
escritura pública para quaisquer alienações de bens imóveis ou de direitos reais sobre
tais bens, como vinha previsto no art. 134, II, CC/1916 (LGL\1916\1). Por isso, fez-se
necessária a edição do art. 1.793 do CC/2002 (LGL\2002\400) (...). Não houvesse o
artigo, a cessão não estaria proibida, mas, faltando o artigo, a escritura pública não
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poderia ser entendida obrigatória."

Ocorre que o art. 108 do CC/2002 (LGL\2002\400) estatui: "Não dispondo a lei em
contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à
constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de
valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País". Portanto, sendo o
direito à sucessão aberta bem imóvel por determinação legal, sua transferência fica
regida por esse artigo, ou seja, efetua-se, via de regra, por escrito público.

Por que, então, o art. 1.793 fala da sucessão aberta? Qualquer cogitação sobre a mens
legislatoris soa meramente especulativa, mas em mens legis há conseqüência prática.
Como tal artigo é específico em relação ao art. 108, pode-se interpretar que, para
transferência de direito à sucessão aberta, não há a exceção relacionada ao valor (30
vezes o salário mínimo). Assim, independentemente do quantum, a escritura pública
deve ser lavrada em operações envolvendo esse direito sucessório, assim como no caso
de cotas de herança.

O segundo ponto que merece abordagem é o fato de o art. 1.793 olvidar do legado. Não
está ali que a negociação deste deva ser feita por escritura pública. E essa "omissão" faz
todo sentido. Como já dito, no legado há a transferência da própria coisa pelo de cujus
ao legatário. Logo, qualquer negócio que este celebrar envolverá essa coisa e não um
direito hereditário, de modo que a exigência ou não de escritura pública dependerá da
natureza jurídica do bem: se imóvel, requer-se a escritura; se móvel, ela está
dispensada.

Note-se, todavia, que se o legatário pretender ceder seu direito à sucessão aberta, em
vez de sua propriedade sobre a coisa legada, terá de firmar documento público. Para
esclarecer tal afirmação é preciso entender o que é exatamente esse direito.

4. Direito à sucessão aberta

Há quem confunda direito à sucessão aberta com herança, ou ainda que inclua nele o
legado. Grave equívoco. Se o Código Civil (LGL\2002\400) distingue as figuras é porque
são diferentes. O direito à sucessão aberta é o direito de suceder. Herança e legado são
conteúdo da sucessão. Antes de incorporar herança ou legado a meu patrimônio,
transfiro a terceiros o direito de adquiri-los. Depois, transfiro aquilo que já incorporei
(cotas, na herança; coisa, no legado). Na alienação do direito à sucessão aberta cedo
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apenas um direito: suceder. Na alienação da herança transfiro uma universalidade de

direitos. Na alienação do legado transfiro direito sobre uma coisa em si. Somente alieno
herança e legado depois de aceitá-los. Antes, alieno o direito à sucessão. Giselda
Hironaka explica:

"O art. 1793, ao dizer que tanto o direito à sucessão aberta como quinhão de que
disponha o co-herdeiro podem ser objeto de cessão por escritura pública, deixa claro
existir diferença entre duas situações distintas do ponto de vista fático, mas que
implicam as mesmas conseqüências.

Com efeito, cede direito à sucessão aberta aquele herdeiro que, beneficiado pela
transmissão da parte que lhe toca na herança desde o momento da morte do de cujus,
ainda não tenha, todavia, declarado aceitar a herança, declaração esta que poderia
ter-se dado de forma expressa ou tácita. (...) De outra feita, o herdeiro que já tenha
aceitado a herança a ele oferecida cede quinhão de que dispõe, quer de forma expressa,
quer ainda tenha praticado um ato somente compatível com a qualidade de herdeiro.
Aqui, o que ocorre é a cessão dos direitos hereditários em momento cronologicamente
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posterior ao instante da aceitação."

A distinção entre o conteúdo do direito sucessório (herança ou legado) e o direito de

suceder é clara em Pontes de Miranda: "A herança é unidade, da qual se pode dispor de
fração, de modo que não se confunde com o direito subjetivo à herança, nem com o
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objeto determinado ou os objetos determinados do acervo". Extensivamente é de se
dizer, portanto, que herdeiro e legatário têm direito à sucessão aberta antes de aceitar a
herança ou o bem legado. Se quiserem transferir esse direito, devem recorrer à escritura
pública. No legado, porém, depois do aceite o regime da transmissão dependerá de ser a
coisa móvel ou imóvel.

5. Posição sobre o caso

Pelo exposto pode-se concluir, pois, que o sujeito "C", ao celebrar contrato de compra e
venda por instrumento particular com o sujeito "A", de fato adquiriu direitos sobre a
parte da obra de arte a este legada. A escritura pública é desnecessária pelo fato de se
tratar de cessão de fração de coisa móvel em si (lembrando que o legado é da própria
coisa), e não de algum direito hereditário, devendo ser afastada a aplicação do art.
1.793 do CC/2002 (LGL\2002\400).

Assim, o adquirente "C", na condição de condômino da obra de arte, faz jus à

preferência prevista nos arts. 504 e 1.322 do CC/2002 (LGL\2002\400) em relação à
fração do bem pertencente ao legatário "B". Dessa forma, antes de o sujeito "D"
comprar a parte deste último, deve-se permitir que "C" faça oferta tanto por tanto e
possa consolidar-se como único proprietário da coisa.

O caso não traz maiores complicações porque envolve coisa móvel. Considerando o
raciocínio desenvolvido em relação à figura do legado, resta clara a desnecessidade de
escritura pública. A contrario sensu, se a hipótese fosse de cessão, pelo legatário, de
direitos sobre um imóvel, o documento público emergiria como indispensável, haja vista
o art. 108 do CC/2002 (LGL\2002\400). Contudo, mesmo nessa situação é possível que,
a partir das especificidades do arranjo concreto, abra-se mão da escritura. É o que
ocorrerá se a função desse documento for atingida por outros meios.

6. Função da forma dos negócios jurídicos

Em primeiro lugar é preciso recordar que todo negócio jurídico tem forma, entendida
como meio pelo qual ele se manifesta. Essa forma é elemento da existência do negócio,
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não se confundindo com forma prescrita, colocada como requisito de validade.
Elemento não é o mesmo que requisito. Aquele está no plano existencial do negócio.
Este, no da conformação da avença às regras jurídicas cogentes. Não se qualifica um
contrato por seus requisitos de validade, mas por seus elementos de existência. Por isso,
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não é a escritura pública (forma prescrita) que faz existir a compra e venda de imóveis,
por exemplo. O contrato existe por ter preço, coisa e consenso (elementos categoriais).
A escritura é simplesmente um modo de revelação desses elementos, não influenciando
na tipificação do negócio.

Se elementos estão na existência, e requisitos na validade, restam ainda os fatores, que

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estão na eficácia. Antonio Junqueira de Azevedo destaca três tipos: "(i) fatores de
atribuição de eficácia geral, aqueles sem os quais o negócio quase nenhum efeito
produz, como a condição suspensiva; (ii) fatores de atribuição de eficácia diretamente
visada, aqueles que atribuem à avença os efeitos para os quais ela foi celebrada, como a
ratificação pelo mandante de negócio firmado por mandatário sem poderes (a ratificação
faz com que o negócio produza os efeitos visados - vinculação do mandante); e (iii)
fatores de atribuição de eficácia mais extensa, aqueles que dilatam os efeitos do negócio
jurídico, opondo-o a terceiros, como o registro do contrato de locação com cláusula de
vigência".

Ao contrário dos elementos e dos requisitos, que são intrínsecos ao negócio, os fatores
são extrínsecos. Contudo, como a visão triplanar do negócio jurídico não é estanque, os
componentes de cada plano, por vezes, extravasam seus domínios para alcançar um
plano diferente. É o caso da escritura pública.

Colocada no plano da validade, a escritura apresenta-se como condição de tutela jurídica

do negócio. Sem ela, em tese, a avença não merece proteção. Todavia, a forma
prescrita parece muito mais relevante no plano da eficácia que no da validade. Ela
amplia a abrangência do negócio na medida em que o torna público, fazendo incidir com
mais força os princípios da boa-fé e da função social do contrato que, ao mesmo tempo,
(i) coíbem atuação de terceiros dirigida a frustrar a avença e (ii) controlam estipulações
contratuais que eventualmente possam prejudicar a coletividade. Esse alargamento da
extensão do contrato é o papel funcional da escritura pública.

Desse modo, olhando com cuidado, na dinâmica jurídica atual o escrito lavrado perante
um tabelião está mais próximo de um fator de eficácia mais extensa que de um requisito
de validade. Trata-se de um modo de estabelecer relação entre o contrato e seu
contexto, entre as partes e terceiros, reforçando o vínculo contratual como algo que
supera a esfera estritamente individual dos contratantes. É por isso que Michele Gioranni
afirma: "a nós parece que o moderno formalismo é imposto exclusivamente no interesse
de terceiros, a fim de que estes conheçam o negócio, e assim este tenha eficácia perante
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eles" (entenda-se eficácia por oponibilidade).

Toda a ratio da escritura pública está na disponibilização coletiva de informações a

respeito da existência e do conteúdo de dado contrato. Ela "publiciza" essas informações
e, por conseqüência, (i) recrudesce a tutela jurídica da avença na medida em que
impede terceiros de ignorá-la e (ii) aumenta o controle dos limites à liberdade das partes
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em relação às estipulações do negócio, que não podem violar interesses institucionais.

É importante perceber, pois, que a escritura pública não contém um novo contrato.
Quando as partes dirigem-se a um tabelião para lavrá-la, já estabeleceram
antecipadamente acordo em relação aos elementos categoriais do negócio (preço, coisa
e consenso na compra e venda, por exemplo). Não vão negociar seu contrato dentro do
cartório. A avença está celebrada, e é por isso que os contratantes procuram o notário.
Se ainda tivessem algo a acordar, não perderiam tempo e dinheiro em busca de um
documento público, porque este nada contemplaria de concreto.
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Assim, como ensina Gino Gorla, a escritura é ato neutro. Ao firmá-la, as partes
simplesmente repetem diante do tabelião as declarações de vontade que ensejaram o
acordo que as levou até ele. Fazem isso não para ajustar qualquer coisa entre si, mas
para atribuir eficácia mais extensa a seu negócio e, pois, facilitar a oponibilidade dele a
terceiros. Nesse sentido, o trespasse da avença para a forma pública goza de certo
automatismo, ou seja, é desvinculado da vontade dos contratantes. Enquadra-se na
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categoria caneluttiana dos atos devidos: há dever prévio de realização, fundado na
própria existência do contrato, de modo que, se a forma é prescrita, nenhuma das
partes pode esquivar-se de repetir sua declaração segundo manda a lei. Tal repetição é
mandatória e, se não for efetuada, permite que a contraparte postule judicialmente o
suprimento da declaração do contratante resistente. De toda maneira, repita-se, não
haverá novo contrato, mas reprodução da avença já concluída.

Destaque-se ainda que a escritura pública não é confirmação do contrato. Se o fosse,

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representaria outro negócio, do tipo de acertamento. A forma prescrita é mero
anteparo em que são transpostas as declarações negociais antes emitidas. Nada muda
no ser; apenas no aparecer. O contrato passa a ser visto por terceiros em razão da
publicidade que lhe é atribuída. Como escreve Mariano Robles, a forma "assegura ao
negócio concluído um mais elevado grau de eficácia, ou melhor, a eficácia própria dele,
em conformidade com o valor jurídico (segurança da aquisição efetuada) pelo mesmo
perseguido. O negócio, então, já existe, com seus efeitos próprios; quando as partes,
depois, pretendem conseguir os efeitos ulteriores, devem realizar uma recognição ou
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uma repetição dele, revestida da forma prescrita pelo legislador".

Com isso, é preciso que se concentre mais na função da escritura pública que nos
ditames da forma pela forma. Evidente que negócios jurídicos devem obedecer aos
requisitos legais, mas na medida do que for útil para a sociedade. Alguns contratos, por
sua relevância, devem ganhar publicidade para que terceiros possam conhecê-los,
respeitá-los, e até mesmo defender-se de efeitos eventualmente prejudiciais. Se esse
télos for atingido por outros meios que não a forma prescrita, torna-se irracional
questionar por vício formal uma avença que deveria adotar essa forma, mas não o fez.

Imagine-se que, em vez da obra de arte, os legatários do caso descrito no início deste
trabalho tivessem cedido seu direito à sucessão aberta. Por se tratar de imóvel por
determinação legal, deveria ser-lhes exigida obrigatoriamente a escritura pública? A
partir das idéias acima, não, desde que o contrato ganhasse publicidade suficiente para
que todos os terceiros eventualmente interessados pudessem tomar conhecimento dele.
Os mecanismos para garantia disso são variados, inclusive no próprio ordenamento
jurídico brasileiro, admitindo aplicação analógica. Pela Lei de Sociedades Anônimas, por
exemplo, o acesso dos interessados às informações das companhias é facilitado com
publicação dos fatos relevantes em jornais de grande circulação. Aliás, em muitos casos,
trata-se de providência bastante mais efetiva que a lavratura de uma escritura, que fica
restrita a um tabelionato.

Resguardada a informação aos terceiros seria possível, pois, celebrar compra e venda de
imóvel independentemente de escritura pública. Em concreto, a escritura serve mesmo
para evitar a discussão a respeito do conhecimento dos terceiros em relação ao contrato,
vez que ela cria presunção sobre esse fato. Por isso, o desafio de quem não recorre ao
instrumento público é, em havendo conflito, demonstrar que, pelas providências de
publicidade adotadas, o estraneous soube ou teve condição de saber do negócio.

Assim, falta da escritura não descaracteriza a compra e venda de imóvel, que existe
como tal pela simples presença de seus elementos categoriais. Não se admite, pois, que
na ausência do documento público haja conversão da compra e venda em promessa de
compra e venda, apesar do disposto no art. 170 do CC/2002 (LGL\2002\400). Se preço,
coisa e consenso estão presentes, há a compra e venda mesmo sem a forma prescrita,
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forma esta que não está no plano da existência, mas no da validade. Havendo os
elementos categorias, não se celebrou qualquer promessa de contratar, mas sim o
contrato em si. Compra e venda e promessa de compra e venda diferem porque, "se
houver promessa de dar, ter-se-á venda; se promessa de contratar, teremos então uma
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promessa de venda".

Perceba-se que não é a ausência de escritura pública que torna o contrato de compra e
venda uma promessa de compra e venda. Esta pode ser celebrada por instrumento
público (art. 1.417 do CC/2002 (LGL\2002\400)) e, nem por isso, converte-se naquele.
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Diferem pelo fato de o primeiro legitimar desde logo a transferência da propriedade, seja
por tradição, seja por registro, enquanto a segunda simplesmente cria obrigação de
praticar ato que legitimará posteriormente essa transferência.

Firmada a compra e venda de imóvel, o comprador está desde logo autorizado a

registrar a coisa em seu nome. O registro é legitimado pelo próprio contrato de compra e
venda. Não assim na promessa, em que o registro somente pode ser feito depois do
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reconhecimento de todos os pagamentos do comprador pelo vendedor ou pelo juiz. É
preciso outro ato além do contrato para que o promitente comprador tenha autorização
de registrar para si a coisa objeto do negócio.

O STJ tem julgado interessante que reconhece efeitos da compra e venda de imóveis por
instrumento particular, entendendo que a formalidade da escritura pública não pode ser
imposta quando promove injustiça no caso concreto (3.ª T., REsp 707.092/DF, rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 28.06.2005, DJ 01.08.2005, p. 456). O marido celebrou, antes do
casamento, contrato em relação a determinado imóvel, mas a escritura pública somente
foi lavrada depois da união com a esposa. Como o regime era da comunhão parcial de
bens, ela pretendia que o imóvel lhe fosse comunicado, porque "adquirido" na constância
do casamento. Contudo, considerando que a causa da aquisição foi anterior ao
matrimônio, o STJ decidiu pela incomunicabilidade. Ou seja, admitiu-se que o bem
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passou a integrar o patrimônio do marido desde a feitura do instrumento particular.

Portanto, se os legatários do caso discutido no início deste texto negociarem seu direito
à sucessão aberta acertando todos os elementos categoriais da compra e venda,
poderiam alienar esse direito independentemente de escritura pública. Para tanto
deveriam, porém, fazer cumprir de outra forma a função dela, "publicizando" o contrato
de modo que terceiros interessados tenham ao menos a condição de saber da existência
dele. A falta do documento público impõe-lhes o ônus de, em caso de litígio, demonstrar
a efetividade da publicidade dada à avença.

É de se destacar, contudo, que, tratando-se de bem imóvel, o registro será sempre

necessário. A discussão do presente texto envolve apenas a dispensa da forma prescrita
para o título que dá causa à transmissão da propriedade, mas não afasta as
formalidades do modo pelo qual se efetua essa transmissão. Em resumo o que se sugere
é a possibilidade de, garantida a efetiva publicidade da avença, admitir-se o registro de
um escrito particular em vez de uma escritura pública.

7. Considerações finais

Este trabalho tem dois vieses. O primeiro é eminentemente dogmático, e revela a

separação legal entre herdeiro e legatário mostrando a desnecessidade de escritura
pública para que o último transfira a terceiros coisa legada que seja bem móvel. O
segundo é mais especulativo, concentrado no papel da escritura pública como fator de
eficácia mais extensa dos negócios jurídicos, aceitando-se o não uso dela quando outros
meios garantirem a publicidade das avenças.

Em certo sentido há também aqui um "espírito de compromisso" (típico do direito das

sucessões na relação interesses individuais/interesses coletivos) entre uma
hermenêutica segura, estritamente amparada em textos normativos, e uma
hermenêutica evolutiva, preocupada mais com a função das figuras jurídicas que com
elas em si mesmas. Como o debate sobre a forma dos negócios jurídicos ainda é
incipiente no Brasil, espera-se que este texto possa despertar algumas reflexões em
torno do tema, especialmente no âmbito dos negócios que envolvem direitos
sucessórios.

8. Bibliografia

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Paulo: RT, maio 2004.

1. O espírito de compromisso do direito das sucessões perante as exigências

individualistas de autonomia da vontade e as supra-individualistas da família - herdeiro e
legatário. Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 337
(grifos nossos).

2. Existe herdeiro que recebe coisa singular, mas somente quando a coisa é estipulada
pelo testador para preencher o quinhão do seu sucessor. A hipótese é de herança ex re
certa, explicada por Galvão Telles: "O testador pode realmente fazer herdeiro aquele a
quem deixa bens determinados. Mas para isso é preciso que lhe atribua mais ou menos
claramente uma quota de seu património, de que os referidos bens sejam concretização.
E então o beneficiário é herdeiro não enquanto recebe bens determinados, mas
enquanto recebe uma quota. Verdadeiramente ele tem as duas qualidades, é
herdeiro-legatário, herdeiro como adquirente de uma quota, legatário como adquirente
dos bens singulares que a integram. Há legado e herança ou mais precisamente, legado
por conta de herança" ( Direito das sucessões. 5. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 1985. p.
181) (grifos nossos).

3. Salvo no legado de coisa genérica (art. 1.915 do CC/2002 (LGL\2002\400)), em que o

legatário recebe direito real de aquisição sobre a coisa a ser especificada.

4. Sucessione ereditaria (dir. priv.). Enciclopedia del Diritto, XLIII, 1990. p. 1.263 (grifos
nossos).
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 A forma dos negócios jurídicos no direito das sucessões

5. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código Civil (LGL\2002\400) comentado. São
Paulo: Atlas, 2003. vol.18, p. 82.

6. In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de (Coord.). Comentários ao Código Civil

(LGL\2002\400). São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 20, p. 73.

7. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973, t. LVII, p. 123.

8. Cf. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico: existência validade e eficácia.
4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 126.

9. Cf. Negócio jurídico... cit., p. 57.

10. Forma degli atti (dir. priv.). Enciclopedia del diritto, 1968, XVII, p. 996, trad. livre.
Em verdade o formalismo não é exclusivamente no interesse de terceiros, mas também
no interesse dos contratantes que, a partir da oponibilidade dos contratos gerada por
providências que os "publicizam", podem defendê-los da agressão daqueles que não são
parte dele.

11. Sobre os limites à liberdade de contratar dados pelos interesses institucionais

(consumidor, meio ambiente, concorrência etc.) via função social do contrato, cf.:
SALOMÃO FILHO, Calixto. Função social do contrato: primeiras anotações. RT 823/83,
São Paulo: RT, maio 2004.

12. La riproduzione del negozio giuridico. Padova: Cedam, 1933. passim, esp. p. 6, 7, 16
e 76.

13. Cf.: CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. São Paulo: Classic
Book, 2000. v. 1, p. 117.

14. CARNELUTTI, Francesco. Documento e negozio giuridico. Rivista di Diritto

Processuale Civile, I, 1926, p. 181 e ss.

15. Aspetti sostanziali e processuali della c.d. forma ad transcriptionem (a proposito di

un perdurante contrasto giurisprudenziale). Contratto e impresa, I, 1999, p. 159 (grifo
nosso).

16. A forma prescrita está no plano da existência quando se fala de negócios jurídicos
abstratos, como os títulos de crédito. Se se colocar a escritura pública como elemento de
existência da compra e venda, esta será equiparada àqueles títulos, o que não parece
adequado.

17. GORLA, Gino. Teoria e prática da compra e venda. Rio de Janeiro: José Kofino, 1960.
v. 1, p. 44 (grifos nosso).

18. Quando a última parcela do preço definido na promessa de compra e venda é paga,
este contrato converte-se em compra e venda (autoriza a transferência de propriedade,
inclusive por adjudicação compulsória), e esta pode ser repetida na forma de escritura
pública.

19. Importante dizer que no acórdão não há menção à publicidade do contrato, o que, in
casu, deve mesmo ser dispensada. Por se tratar de lide envolvendo cônjuges,
presume-se que um tenha conhecimento das relações jurídicas do outro, de modo que a
publicidade das avenças pouco lhes acrescentaria.

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