Aula 02. Teoria Geral Do Direito Empresarial

DIREITO EMPRESARIAL
AULA 02. TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL
PROFESSOR HENRIQUE FRANCISCATO MELO

7º SEMESTRE – 2021
O CONCEITO DE EMPRESÁRIO
Do conceito de empresário do art. 966 do Código Civil
Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a

produção ou a circulação de bens ou de serviços, extraímos elementos indispensáveis à
caracterização:
CRUZ, André Santa. Direito Empresarial. 9 ed. São Paulo: Editora Método, 2019
a) Profissionalmente;
b) Atividade econômica;
c) Organizada;
d) Produção ou circulação de bens ou de serviços;
PROFISSIONALMENTE
Só será empresário aquele que exercer determinada atividade econômica de forma

profissional, ou seja, que fizer do exercício da atividade sua profissão habitual.
Quem exerce determinada atividade econômica de forma esporádica, por exemplo, não
será considerado empresário, não sendo abrangido pelo regime jurídico empresarial.
PROFISSIONALMENTE
“Importa que a atividade corresponda a um constante repertir-se, não podendo tratar-se

da realização de um negócio ocasional de compra e venda ou de mediação”
VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial. São Paulo: Malheiros,
2004 p. 120. v. 1.
ATIVIDADE ECONÔMICA
A empresa é uma atividade exercida com intuito lucrativo. Afinal, é característica intrínseca
das relações empresariais a onerosidade.
Não é só à ideia de lucro que a expressão atividade econômica remete, indica também
que o empresário, sobretudo em função do intuito lucrativo de sua atividade, é aquele que
assume os seus riscos técnicos e econômicos.
ORGANIZADA
Empresário é aquele que articula os fatores de produção (capital, mão de obra,

insumos e tecnologia).
O exercício da empresa pressupõe que necessariamente a organização de pessoas e meios

para o alcance da finalidade almejada.
O empresário é responsável pela prestação de um trabalho autônomo de caráter

organizador e isso junto com a assunção de riscos do empreendimento, que justifica a
possibilidade dele auferir lucro.
PRODUÇÃO OU CIRCULAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS
Vemos a abrangência da teoria da empresa, em contraposição à antiga teoria dos atos de

comércio, a qual, como visto, restringia o âmbito de incidência do regime jurídico
comercial a determinadas atividades econômicas elencadas na lei.
Para a teoria da empresa, de outro bordo, qualquer atividade econômica poderá, em

princípio, submeter-se ao regime jurídico empresarial, bastando que seja exercida
profissionalmente, de forma organizada e com intuito lucrativo.
PRODUÇÃO OU CIRCULAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS
Outro aspecto: além de denotar a abrangência da teoria da empresa, a expressão produção

ou circulação de bens ou serviços permite concluir que somente restará caracterizada a
empresa quando a produção ou circulação de bens ou serviços destinar-se ao mercado e
não ao consumo próprio.
O CONCEITO DE EMPRESA
A partir do conceito de empresário pode-se estabelecer que empresa é uma atividade

econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços.
Empresa é uma atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez, é quem exerce empresa
de modo profissional. Assim, deve-se atentar para o uso correto da expressão empresa,
não a confundindo com a sociedade empresária (pessoa jurídica cujo objeto social é o
exercício de uma empresa, isto é, de uma atividade econômica organizada).
“O novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa,
conceituou no art. 966 o empresário como "quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços“ e, ao assim proceder,
propiciou ao interprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo "o exercício organizado
ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços””
(REsp 623.367/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 15/06/2004, DJ 09/08/2004, p. 245)
Assim, é errado afirmar que certas pessoas constituíram uma empresa, pois o que o
constituíram foi uma sociedade empresária.
“A condição de sujeito de direito é atribuída ao empresário, seja pessoa física ou jurídica, e

não à empresa, que, além de não ser absolutamente detentora de personalidade jurídica,
não pode ser confundida com a sociedade”
TZIRULNIK, Luiz. Empresa & empresários no novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p.
29.
Também não se deve confundir empresa com estabelecimento empresarial.

Este é um complexo de bens que o empresário usa para exercer empresa, isto é, para
exercer uma atividade econômica organizada.
“Empresa é sinônimo absoluto de atividade econômica organizada para a produção de

bens e serviços, nada tendo a ver com estabelecimento empresarial, a despeito de muitas
vezes poder haver esta confusão de ordem semântica”
TZIRULNIK, Luiz. Empresa & empresários no novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p.
29-30
Em síntese:
Empresa é uma atividade econômica organizada
Empresário é pessoa física ou jurídica que exerce empresa profissionalmente.
Quando o empresário for pessoa física, chamamos de empresário individual.

Quando o empresário for pessoa jurídica, estamos diante de uma sociedade empresária
ou de uma EIRELI (art. 980-A, do CC).
EMPRESÁRIO INDIVIDUAL X SOCIEDADE EMPRESÁRIA
O art. 966CC02 ao conceituar empresário como aquele que exerce profissionalmente

atividade econômica organizada não está se referindo somente à pessoa natural que
explora atividade econômica, mas também à pessoa jurídica.
Temos que o empresário pode ser um empresário individual (PN) ou uma sociedade
empresária, pessoa jurídica constituída sob forma de sociedade cujo objeto social é a
exploração de uma atividade econômica organizada.
Os sócios de uma sociedade empresária são empresários?

Quando se está diante de uma sociedade empresária é importante atentar que os seus
sócios não são empresários: empresário, nesse caso, é a própria sociedade, ente ao qual o
ordenamento jurídico confere personalidade e, consequentemente, capacidade para
adquirir direitos e contrair obrigações.
Pode-se dizer que a expressão empresário designa um gênero, do qual são espécies o
empresário individual (PF) e a sociedade empresária (PJ).
“5. A pessoa física, por meio de quem o ente jurídico pratica a mercancia, por óbvio, não
adquire a personalidade desta. Nesse caso, comerciante é somente a pessoa jurídica, mas
não o civil, sócio ou preposto, que a representa em suas relações comerciais. Em suma, não
se há confundir a pessoa, física ou jurídica, que pratica objetiva e habitualmente atos de
comércio, com aquela em nome da qual estes são praticados...
O sócio de sociedade empresarial não é comerciante, uma vez que a prática de atos nessa
qualidade são imputados à pessoa jurídica à qual está vinculada, esta sim, detentora de
personalidade jurídica própria. Com efeito, deverá aquele sujeitar-se ao Direito Civil
comum e não ao Direito Comercial, sendo possível, portanto, a decretação de sua
insolvência civil.”
(REsp 785.101/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
19/05/2009, DJe 01/06/2009)
A grande diferença entre o empresário individual e a sociedade empresária é que esta, por
ser uma PJ, possui patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios que a integram.
Logo, os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade,
senão depois de executados os bens sociais (art. 1024 CC).
“Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão
depois de executados os bens sociais”
O empresário individual, por sua vez, não aproveita dessa separação patrimonial,
respondendo com todos os seus bens, inclusive os pessoais, pelo risco do
empreendimento.
Pode-se concluir que a responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária é

subsidiária (visto que primeiro devem ser executados os bens a própria sociedade), ao
passo que a responsabilidade do empresário individual é direta.
Enunciado nº5 da I Jornada de Direito Comercial do CJF

“Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no
art. 966 do CC responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua
atividade econômica, nos termos do art. 1024 do CC”.
• Crítica: é absolutamente contra legem. O art. 1024 do CC é uma regra específica para
as sociedades.
A responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária, além de ser subsidiária, pode
ser limitada, o que ocorre, por exemplo, nas sociedades limitadas e nas sociedades
anônimas.
O sócio se compromete a contribuir com determinada quantia para a formação do capital

social e sua responsabilidade fica adstrita, em princípio, a esse valor.
Integralizado o capital social (isso significa que todos os sócios já contribuíram com suas
respectivas quantias), os bens particulares dos sócios não podem ser executados por
dívidas da sociedade, mesmo que os bens sociais não sejam suficientes para pagamento das
dívidas.
• Hipóteses excepcionais de responsabilização pessoal e direta dos sócios pela prática de

atos ilícitos e a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade
(art. 50CC).
De outro bordo, o empresário individual além de responder diretamente com todos os

seus bens pelas dívidas contraídas no exercício de atividade econômica (inclusive com
todos os seus bens, não aproveita da prerrogativa de limitação de responsabilidade.
• Síntese:
Enquanto a responsabilidade do empresário individual é direta e ilimitada, a
responsabilidade do sócio de uma sociedade empresária é subsidiária (seus bens só podem
ser executados após a execução dos bens sociais), podendo ser até limitada, a depender
do tipo societário utilizado.
• Reflexão
Fica fácil entender porque no Brasil o exercício de empresa em sociedade é mais
vantajoso do que o exercício de empresa individualmente.
A constituição de sociedade empresária para exploração de atividade econômica permite
que os sócios calculem melhor o seu risco empresarial, resguardando seus bens pessoais
em caso de insucesso do empreendimento.
AGENTES ECONÔMICOS EXCLUÍDOS DO CONCEITO DE
EMPRESÁRIO
A teoria da empresa não se preocupou es estabelecer um rol de atividades sujeitas ao

regime jurídico empresarial, de modo que optou por fixar um critério material para a
conceituação do empresário.
Critério esse, como visto, bastante abrangente, por não excluir em um primeiro momento
nenhuma atividade econômica do seu âmbito de incidência.
Ocorre que esse critério material do art. 966CC não se aplica a determinados agentes
econômicos específicos.
Para estes agentes a lei optou por critérios outros para a determinação de sua submissão
ou não ao regime jurídico empresarial.
Isso significa que o conceito de empresário do art. 966CC que em princípio parece
englobar toda e qualquer pessoa, física (empresário individual) ou jurídica (sociedade
empresária), não é tão abrangente assim.
Existem agentes econômicos que, a despeito de exercerem atividades econômicos, não
são considerados empresários pelo legislador, o que permite concluir também que existem
atividades que, a despeito de serem atividades econômicas, não configuram empresa.
Tais agentes são basicamente o profissional intelectual (profissional liberal), a sociedade

simples, o exercente de atividade rural e a sociedade cooperativa.
PROFISSIONAIS INTELECTUAIS
Também chamados de profissionais liberais está disciplinada no art. 966, p. único, do CC02.
“Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica,

literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa.”
Os profissionais intelectuais (advogados, médicos, professores etc) não são considerados

empresários, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Aspecto histórico: o nosso Código Civil seguiu os passos do CC italiano de 1942 também
nesse ponto, que não considera empresário quem exerce profissão intelectual, a menos
que o exercício dessa profissão intelectual “dê lugar a uma atividade especial, organizada
sob a forma de empresa (art. 2.238)”, como no caso do exercício de uma farmácia, de um
sanatório ou de uma instituição de ensino.
À luz do CC02, enquanto o profissional intelectual apenas exercer a sua atividade

intelectual, ainda que com o intuito de lucro e mesmo contratando alguns auxiliares, ele
não é considerado empresário para os efeitos legais.
Ou seja, enquanto o profissional intelectual está numa fase embrionária de atuação (é um

profissional que atua sozinho, faz uso apenas de seu esforço, da sua capacidade intelectual),
ele não é considerado empresário, não se submetendo, pois, ao regime jurídico
empresarial.
• Lembrar: empresa é uma atividade econômica organizada, atividade em que há

articulação dos fatores de produção e no exercício de profissão intelectual essa
organização dos fatores de produção assume importância secundária, por vezes
irrelevante.
No exercício de profissão intelectual, o essencial é a atividade pessoal do agente

econômico, o que não acontece com o empresário.
Entretanto, a partir do momento em que o profissional intelectual dá uma forma

empresarial ao exercício de suas atividades (impessoalizando sua atuação e passando a
ostentar mais a característica de organizador da atividade desenvolvida), será considerado
empresário e passará a ser regido pelas normas do direito empresarial.
“Quando o prestador de serviços profissionais se ‘impessoaliza’, e os serviços, até então

pessoalmente prestados, passam a ser oferecidos pela organização empresarial, perante a
qual se torna um mero organizador”, será ele considerado empresário
MELLO FRANCO, Vera Helena. Manual de direito comercial. 2. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 59
v. 1.
Nesse sentido, Enunciados 193, 194 e 195, do Conselho de Justiça Federal, aprovados na III
Jornada de Direito Civil (2005):
193: “O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do

conceito de empresa.”
194: “Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização
dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.”
195: “A expressão "elemento de empresa" demanda interpretação econômica, devendo ser

analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária
ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.”
“A título exemplificativo, quando se contrata um advogado, via de

regra não se considera objetivamente o resultado de sua atuação,
mas suas qualidades pessoais, que poderão permitir um bom
resultado ao cliente.
Nesse caso, não se pode dizer que o advogado seja um empresário,

na medida em que a organização assume um papel secundário em
relação à atividade pessoal do profissional
Similar é a situação do médico que não exerce suas atividades em

uma grande estrutura. O desempenho pessoal do médico será
então o fator preponderante para a atividade, e não sua
organização.
Se a atividade pessoal prevalece sobre a organização, não há falar

em empresário
Assim sendo, os profissionais liberais, em geral, não serão

enquadrados no conceito de empresário, salvo se exercerem
atividade em que sua atuação pessoal perca espaço para a
organização dos fatores de produção, vale dizer, quando a
organização for mais importante do que sua atividade pessoal”
TOMAZETTE, Marlos. In: Jornada de direito civil, 3, 2005. Anais.

Brasília: Conselho de Justiça Federal, 2005. p. 249
• Crítica: o importante é tentar estabelecer critérios minimamente objetivos para aferir

se o exercício de profissão intelectual configura ou não uma empresa, isto é, uma
atividade econômica organizada.
Em um caso concreto, bastaria analisar, por exemplo:

• Se há mais de um ramo de atividade sendo exercido, ou;
• Se há contratação de terceiros para o desempenho da atividade-fim.
• Reflexão: vemos que a expressão elemento de empresa, utilizada pelo legislador

brasileiro, está intrinsicamente relacionada com o requisito da organização dos fatores de
produção para a caracterização do empresário.
• Como visto, o empresário é a pessoa que exerce atividade econômica organizada, ou

seja, é quem articula os diversos fatores de produção – insumos, mão de obra, capital e
tecnologia – tendo em vista a exploração de uma determinada atividade econômica.
• Para tanto, constituirá todo um plexo de bens materiais (alugará um imóvel, adquirirá
equipamentos, contrairá empréstimos etc.) e imateriais (criará e registrará uma marca,
patenteará um novo processo tecnológico de produção etc.) e buscará, a partir da
organização e exploração desse complexo de bens (o estabelecimento empresarial),
auferir lucro, porém, sabendo que sofrerá também eventuais prejuízos resultantes do
fracasso do empreendimento.
Em regra não se visualiza a organização dos fatores de produção na atuação dos profissionais
intelectuais, que não raro exercem suas atividades sem a necessidade de organizar um
estabelecimento empresarial.
Ou seja, sem a necessidade de:

• Contratar funcionários;
• Criar uma marca;
• Fixar um ponto de negócio, etc.
Exemplos:
• Um músico que toca em festas de casamento;
• Professor que ministra aulas particulares;
Por esse motivo que o profissional intelectual em regra não é considerado empresário
segundo os fundamentos da teoria da empresa, adotada pelo Código Civil
Todavia, não se pode afirmar necessariamente que o profissional intelectual não exercício
de sua profissão nunca organize os fatores de produção a ponto de constituir um verdadeiro
estabelecimento empresarial para exercício da empresa.
Exemplos:
• Professor que se torna dono de um cursinho preparatório, ainda que continue a
ministrar aulas nessa mesma instituição, é empresário
• O músico que se torna dono de um centro de promoção de eventos, ainda que
continue a tocar nas festas organizadas por ele, é empresário.
Nesses casos, o exercício da profissão intelectual deixa de ser o fator principal do

empreendimento, passando a ser um mero elemento de uma atividade econômica
organizada a partir da articulação de diversos fatores de produção:
• Contratação de funcionários;
• Criação de marca, etc
Síntese: por mais que o músico ou o professor exerçam suas respectivas profissões
intelectuais, terão que assumir também a posição de organizadores do empreendimento.

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Do conceito de empresário do art. 966 do Código Civil

Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a

d) Produção ou circulação de bens ou de serviços;

Só será empresário aquele que exercer determinada atividade econômica de forma

“Importa que a atividade corresponda a um constante repertir-se, não podendo tratar-se

Empresário é aquele que articula os fatores de produção (capital, mão de obra,

O exercício da empresa pressupõe que necessariamente a organização de pessoas e meios

O empresário é responsável pela prestação de um trabalho autônomo de caráter

Vemos a abrangência da teoria da empresa, em contraposição à antiga teoria dos atos de

Para a teoria da empresa, de outro bordo, qualquer atividade econômica poderá, em

Outro aspecto: além de denotar a abrangência da teoria da empresa, a expressão produção

A partir do conceito de empresário pode-se estabelecer que empresa é uma atividade

“A condição de sujeito de direito é atribuída ao empresário, seja pessoa física ou jurídica, e

Também não se deve confundir empresa com estabelecimento empresarial.

“Empresa é sinônimo absoluto de atividade econômica organizada para a produção de

Quando o empresário for pessoa física, chamamos de empresário individual.

O art. 966CC02 ao conceituar empresário como aquele que exerce profissionalmente

Os sócios de uma sociedade empresária são empresários?

Pode-se concluir que a responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária é

Enunciado nº5 da I Jornada de Direito Comercial do CJF

O sócio se compromete a contribuir com determinada quantia para a formação do capital

• Hipóteses excepcionais de responsabilização pessoal e direta dos sócios pela prática de

De outro bordo, o empresário individual além de responder diretamente com todos os

A teoria da empresa não se preocupou es estabelecer um rol de atividades sujeitas ao

Tais agentes são basicamente o profissional intelectual (profissional liberal), a sociedade

“Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica,

Os profissionais intelectuais (advogados, médicos, professores etc) não são considerados

À luz do CC02, enquanto o profissional intelectual apenas exercer a sua atividade

Ou seja, enquanto o profissional intelectual está numa fase embrionária de atuação (é um

• Lembrar: empresa é uma atividade econômica organizada, atividade em que há

No exercício de profissão intelectual, o essencial é a atividade pessoal do agente

Entretanto, a partir do momento em que o profissional intelectual dá uma forma

“Quando o prestador de serviços profissionais se ‘impessoaliza’, e os serviços, até então

193: “O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do

195: “A expressão "elemento de empresa" demanda interpretação econômica, devendo ser

“A título exemplificativo, quando se contrata um advogado, via de

Nesse caso, não se pode dizer que o advogado seja um empresário,

Similar é a situação do médico que não exerce suas atividades em

Se a atividade pessoal prevalece sobre a organização, não há falar

Assim sendo, os profissionais liberais, em geral, não serão

TOMAZETTE, Marlos. In: Jornada de direito civil, 3, 2005. Anais.

• Crítica: o importante é tentar estabelecer critérios minimamente objetivos para aferir

Em um caso concreto, bastaria analisar, por exemplo:

• Reflexão: vemos que a expressão elemento de empresa, utilizada pelo legislador

• Como visto, o empresário é a pessoa que exerce atividade econômica organizada, ou

Ou seja, sem a necessidade de:

Nesses casos, o exercício da profissão intelectual deixa de ser o fator principal do

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