Disciplina: Estágio Supervisionado III (Prática Trabalhista) Prof. Daniel Durães Oliveira
QUESTÕES SIMULADAS – CONTESTAÇÕES 1ª CONTESTAÇÃO Anderson Silva, assistido por advogado não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face da empresa Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. (RT nº 0055.2010.5.01.0085), em 10/01/2011, afirmando que foi admitido em 03/03/2002, na função de divulgador de produtos, para exercício de trabalho externo, com registro na CTPS dessa condição, e salário mensal fixo de R$ 3.000,00 (três mil reais). Alegou que prestava serviços de segunda-feira a sábado, das 9h às 20h, com intervalo para alimentação de 01 (uma) hora diária, não sendo submetido a controle de jornada de trabalho, e que foi dispensado sem justa causa em 18/10/2010, na vigência da garantia provisória de emprego prevista no artigo 55 da Lei 5.764/71, já que ocupava o cargo de diretor suplente de cooperativa criada pelos empregados da ré. Afirmou que não lhe foi pago o décimo terceiro salário do ano de 2009 e que não gozou as férias referentes ao período aquisitivo 2007/2008, admitindo, porém, que se afastou, nesse mesmo período, por 07 (sete) meses, com percepção de auxílio-doença. Aduziu, ainda, que foi contratado pela ré, em razão da morte do Sr. Wanderley Cardoso, para exercício de função idêntica, na mesma localidade, mas com salário inferior em R$ 1.000,00 (um mil reais) ao que era percebido pelo paradigma, em ofensa ao artigo 461, caput, da CLT. Por fim, ressaltou que o deslocamento de sua residência para o local de trabalho e vice-versa era realizado em transporte coletivo fretado pela ré, não tendo recebido vale-transporte durante todo o período do contrato de trabalho.
Diante do acima exposto, postulou: a) a sua reintegração no emprego, ou pagamento de indenização substitutiva, em face da estabilidade provisória prevista no artigo 55 da Lei 5.674/71; b) o pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de 50% (cinquenta por cento), e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); c) o pagamento em dobro das férias referentes ao período aquisitivo de 2007/2008, acrescidas do terço constitucional, nos termos do artigo 137 da CLT; d) o pagamento das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com o paradigma apontado e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); e) o pagamento dos valores correspondentes aos vales-transportes não fornecidos durante todo o período contratual; e f) o pagamento do décimo terceiro salário do ano de 2008.
Considerando que a reclamação trabalhista foi distribuída à 85ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro – RJ, redija, na condição de advogado contratado pela empresa, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente.
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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 85ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO/RJ (05 linhas) Autos nº 055.2010.5.01.0085 (05 linhas) COMÉRCIO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA., já qualificada nos autos, por seus advogados devidamente constituídos conforme instrumento de mandato em anexo, vem respeitosa e tempestivamente perante V.Exa., com fulcro nos art. 335 do CPC c/c art. 847 da CLT apresentar DEFESA TRABALHISTA Aos termos da reclamação trabalhista proposta por ANDERSON SILVA, já qualificado nos autos em epigrafe, pelos fatos e fundamentos de direito a seguir expostos.
SINTESE DA INICIAL
Alega o Reclamante que foi contratado pela Reclamada na data de 03/03/2002, para exercer a função de divulgador de produtos, laborando no âmbito externo em uma jornada de 9h às 20h de segunda a sábado com intervalo de 1h. Que recebia salário fixo de R$3.000,00. Na data de 18/10/2010 teve seu contrato de trabalho rescindido sem justa causa, apesar de entender estar respaldado por estabilidade provisória me razão de ocupar cargo de suplente na cooperativa criada pelos empregados da Reclamada. Que não recebeu durante o contrato de trabalho 13º salário do ano de 2009, não gozou férias referentes ao período aquisitivo 2007/2008 e não recebeu vale transporte. Alega por fim, que faz jus à equiparação salarial com o ex-empregado Wanderley Cardoso por exercer função idêntica e na mesma localidade, mas com salário inferior em R$1.000,00. Ante o exposto requer: 1) reintegração ao emprego ou indenização substitutiva; 2) a condenação da Reclamada ao pagamento de 2 H.E. diárias acrescidas do adicional de 50%, com reflexos em aviso prévio, 13º salario, férias +1/3, FGTS +40% sobre todo período de contrato de trabalho.
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3) pagamento em dobro das férias +1/3 correspondentes ao período aquisitivo 2007/2008 4) pagamento de diferenças salariais em decorrência da equiparação salarial, acrescida de reflexos em aviso prévio, 13º salario, férias +1/3, FGTS +40% sobre todo período de contrato de trabalho. 5) Pagamento de 13º salario referente ao ano de 2008. 6) Pagamento de vale transporte. Em síntese o necessário. O Reclamante não provará suas alegações posto que divorciadas da verdade dos fatos, senão vejamos.
I. DAS PRELIMINARES
1.1. da inépcia da inicial Alega o Reclamante que não recebeu 13º salario do ano de 2009, contudo pugna pela condenação da Reclamada ao pagamento do 13º salário referente ao ano de 2008. Em razão de tal fato Exa., a petição inicial de ser considerada inepta na forma do art. 330, §1º, III do CPC, já que da narração dos fatos não decorre conclusão lógica, é dizer, o reclamante aduz não ter recebido 13º salário referente ao ano de 2009, mas nos pedidos formula pretensão em relação ao 13º salário do ano de 2008. Isto posto, requer a V.Exa., a resolução do processo sem análise de mérito no que tange ao pedido de 13º salario 2008 ou 2009, qualquer que seja a pretensão do Reclamante.
II. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO O Reclamante ajuizou a presente ação na data de 10/01/11, isto posto, na forma do art. 7º, XXIX da CRFB devem ser considerados prescritos as verbas trabalhistas anteriores à data de 10/01/2005.
III. DO MÉRITO
3.1. DA REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO OU INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA PELO PERÍODO ESTABILITÁRIO
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Alega o Reclamante que foi dispensado em 18/10/2010, contudo na referida data ocupava o cargo de diretor suplente de cooperativa, criada pelos empregados da Reclamada, não podendo ser demitido, salvo em caso de justa causa, por força do art.55 da Lei 5.764/71. Na forma do referido artigo, gozam de estabilidade provisória os empregados eleitos a cargo de diretor de cooperativa de empregados por estes criadas. Contudo, referida disposição legal não estende a garantia de emprego aos membros suplentes como no caso do Reclamante. Neste sentido, é a presente para requerer a V.Exa., que seja julgado improcedente o pedido de reintegração emprego ou indenização substitutiva por falta de amparo legal.
3.2. DAS HORAS EXTRAS Alega o Reclamante que laborava de segunda a sábado das 9h às 20h com intervalo de 1 h diária, fazendo jus no seu entendimento ao pagamento de duas horas extras diárias acrescidas de adicional de 50% e reflexos aviso prévio, 13º salario, férias +1/3, FGTS +40% sobre todo período de contrato de trabalho. Contudo Exa., conforme propriamente se extrai da inicial, o Reclamante foi contratado para exercer a função de divulgados de produtos, atividade esta exercida em ambiente externo à sede da Reclamada, o que tornava incompatível o controle da jornada laborada pelo reclamante. Nos termos do art.62, I da CLT não estão submetidos ao regime de controle de jornada previsto no capitulo II - duração do trabalho da CLT, os empregados que exercem atividade externa incompatível com fixação de horário de trabalho, devendo tal condição seja anotada em sua CTPS, o que é o caso dos autos. Isto posto, é a presente para pugnar a V.Exa., que seja julgado improcedente o pedido de condenação da Reclamada ao pagamento de 2 horas extras diárias acrescidas de adicional de 50% e reflexos em aviso prévio, 13º salario, férias +1/3, FGTS +40% sobre todo período de contrato de trabalho.
3.3. DO PAGAMENTO EM DOBRO DAS FÉRIAS REFERENTES AO PERÍODO AQUISITIVO 2007/2008 Alega o Reclamante que não gozou as ferias correspondentes ao período aquisitivo 2007/2008, fazendo jus ao seu pagamento em dobro acrescido de 1/3 na forma do art. 137 da CLT. Contudo Exa., o Reclamante ficou afastado durante o mesmo período aquisitivo por 7 (sete) meses, recebendo benefício previdenciário auxílio doença. Neste sentido, o art. 133 da CLT estabelece, que o empregado que tiver percebido da previdência social auxilio doença pelo período de 6 (seis) meses no curso do período aquisitivo perde o direito de férias.
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Ante o exposto, requer seja julgado improcedente o pedido de condenaçãoo da reclamada ao pagamento em dobro das férias +1/3 correspondentes ao período aquisitivo 2007/2008.
3.4. DA EQUIPARAÇÃO SALÁRIO E O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS CORRESPONDENTES O Reclamante alega que exercia função idêntica e na mesma localidade em relação ao empregado Sr. Wanderley Cardoso, contudo recebia R$1.000,00 a menos a título de salario, pugnando pela equiparação salarial e condenação da reclamada ao pagamento das diferenças salariais correspondentes. Dentre os requisitos para equiparação salarial está a contemporaneidade no exercício das respectivas funções nos termos do art. 461 § 6º da CLT e da Súmula nº 6 do TST inciso IV, no caso dos autos percebe-se que o Reclamante foi contratado para substituir o Sr. Wanderley Cardoso, não tendo portanto exercido de forma contemporânea a mesma função do paradigma. Ante o exposto, requer seja julgado improcedente o pedido de equiparação salarial e respectivos reflexos.
3.5. DO VALE TRANSPORTE Alega o Reclamante que não recebeu vale transporte durante todo contrato de trabalho, pugnando pela condenação da reclamada ao respectivo pagamento. Nos termos do artigo 4º do Decreto 95.247/87 e do art. 8º da lei 7.418/85 a empresa que fornecer transporte por meios próprios ao seu empregado estará liberada do encargo quanto ao fornecimento dos vales transportes, todavia poderá descontar do seu empregado até 6% (seis por cento) do custo do transporte. Por todo exposto, requer a improcedência do pedido de condenação da Reclamada ao pagamento de vale transporte ao Reclamante.
3.6. DO PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO DO ANO DE 2008 Alega o Reclamante que não recebeu 13º salario do ano de 2009, contudo pugna pela condenação da Reclamada ao pagamento do 13º salário referente ao ano de 2008. Em razão de tal fato Exa., deve ser acolhida a preliminar suscitada para indeferimento da inicial no que tange ao pedido de 13º salário, uma vez que inepto, já que da narração dos fatos não decorre conclusão lógica, é dizer, o reclamante aduz não ter recebido 13º salário referente ao ano de 2009, mas nos pedidos formula pretensão em relação ao 13º salário do ano de 2008.
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Em respeito ao princípio da eventualidade, caso não seja este o entendimento de V.Exa., no mérito, melhor sorte não assiste ao Reclamante, isto porque todos os 13º salários foram quitados durante todo o contrato de trabalho. Isto posto, é a presente para requerer a V.Exa., que seja julgado improcedente o pedido de condenação da Reclamada ao pagamento de 13º salario 2008 ou 2009, qualquer que seja ele.
4. COMPENSAÇÃO Nos termos do art. 767 da CLT, requer a compensação de eventuais verbas trabalhistas deferidas ao Reclamante com aquelas recebidas por este ao longo do contrato de trabalho sobre o mesmo título.
5. CONCLUSÃO Diante do posto, requer o acolhimento da(s) preliminar(es) arguida, com a extinção do processo sem julgamento do mérito, ou caso Vossa Excelência assim não entenda, em respeito ao principio da eventualidade, que seja acolhida a(s) prejudicial(is) de mérito, declarando-se prescritas as verbas trabalhistas anteriores a 10/01/2005. No mérito, requer sejam julgados improcedentes os pedidos, condenando-se o reclamante ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência. Provar-se-á o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente por oitivas de testemunhas, juntada de documentos, depoimento pessoal do RECLAMANTE, perícia técnica e outras mais que se fizerem necessárias. Termos estes Em que pede deferimento Local, data. Advogado OAB/MG
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2ª CONTESTAÇÃO Kelly Amaral, assistida por advogado particular não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face do Banco Fi- nanças S/A (RT no 1234/2010), em 13.09.2010. A reclamante afirma que foi admitida em 04.08.2002 para exercer a função de gerente de agência, e que prestava serviços diariamente de segunda a sexta, das 9h às 20h, com intervalo para repouso e ali- mentação de 30 minutos diários, apesar de não se submeter a controle de ponto. Seu contrato extinguiu- se em 15.07.2009, em razão de dispensa imotivada, quando recebia salário no valor de R$ 5.000,00, acrescido de 45% a título de gratificação de função. Aduziu, ainda, que desde a sua admissão, e sempre por força de normas cole- tivas, vinha percebendo o pagamento de auxílio educação, de natureza indenizató- ria, para custear as despesas com a instrução de seus dependentes. O pagamento desta vantagem perdurou até o termo final de vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, sendo expressamente revogado no instrumento normativo posterior aplicável à categoria profissional dos bancários, não tendo sido renovado o direito à percepção do referido auxílio nos instrumentos normativos subsequen- tes. Em face do princípio da inalterabilidade contratual, sustentou a incorporação do direito ao recebimento desta vantagem ao seu contrato de trabalho, configuran- do direito adquirido, o qual não poderia ter sido suprimido pelo empregador. Em janeiro de 2009, a reclamante foi nomeada para exercer o cargo de delega- da sindical de representação obreira, no setor de cultura e desporto da entidade. Inobstante, tal estabilidade foi dispensada imotivadamente, por iniciativa de seu empregador. Inobstante não prestar atividades adstritas ao caixa bancário, por iso- nomia, requer o recebimento da parcela quebra de caixa, com a devida integração e reflexos legais. Alegou, também, fazer jus à isonomia salarial com o sr. Osvaldo Maleta, re- adaptado funcionalmente por causa previdenciária, e por tal, desde janeiro/2008 exerce a função de GERENTE GERAL DE AGÊNCIA, ou seja, com idêntica função ao au- tor da demanda, na mesma localidade e para o mesmo empregador e cujo salário fixo superava R$ 8.000,00, acrescidos da devida gratificação funcional de 45%. Alega também a não fruição e recebimento das férias do período 2007/2008, inobstante admitir ter se retirado em licença remunerada por 32 dias durante aquele período aquisitivo. Diante do exposto, POSTULOU a reintegração ao emprego em face da estabili- dade acima perpetrada, ou indenização substitutiva, e a condenação do banco em- pregador ao pagamento de 02 horas extraordinárias diárias, com adicional de 50%, de uma hora extra diária, pela supressão do intervalo mínimo de uma hora e dos reflexos em aviso- prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS e indenização compensatória de 40%, assim como dos valores mensais correspondentes ao auxílio educação, desde a data de sua supres- são até o advento do término de seu contrato, do recebimento da parcela denomi- nada quebra de caixa, bem como sua integração e reflexos nos termos da lei, dife- renças salariais e reflexos em aviso-prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS + 40%, em face de pleito equiparação e férias integrais 2007/2008,
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de forma simples e acrescidos de 1/3 pela não concessão a tempo e modo. Pleiteou, por fim, a condenação do reclamado ao pagamento de indenização por danos morais e de honorários advocatícios sucumbenciais. Considerando que a reclamação trabalhista foi ajuizada perante a 1a Vara do Trabalho de Boa Esperança/MG, redija, na condição de advogado contratado pelo banco empregador, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente.