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FACULDADE DOS GUARARAPES

DIREITO

DA LEGALIDADE À EFICIÊNCIA:
Os limites jurídicos e econômicos dos incentivos fiscais, um estudo luz da
Análise Econômico do Direito

DANIELLY ROCHA DA SILVA

JABOATÃO DOS GUARARAPES – PE

2017
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DANIELLY ROCHA DA SILVA

DA LEGALIDADE À EFICIÊNCIA:
Os limites jurídicos e econômicos dos incentivos fiscais, um estudo luz da
Análise Econômico do Direito

Projeto de pesquisa de Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado à Faculdade dos Guararapes como parte de
requisito básico para obtenção do grau de bacharelado em
Direito

Orientador: Thiago Modenesi

JABOATÃO DOS GUARARAPES – PE

2017
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SUMÁRIO

1.INTRODUÇÃO......................................................................................................... 4
1.1.Tema e Justificativa................................................................................................. 5
1.2.Objeto do trabalho................................................................................................... 5
1.2.1. A crise do Estado Social e a Intervenção do Estado na economia…………………….. 5
1.2.2. O Estado Fiscal e o uso do tributo como forma de promover o desenvolvimento
Econômico …………………………………………………………………………… 7
1.2.3. A Extrafiscalidade e os Incentivos Fiscais …………………………………………... 8
2 OBJETIVOS……………………………………………………………………………. 11
2.1. Objetivo Geral………………………………………………………………………... 11
2.2. Objetivos Específicos ……………………………………………………………………… 11
3. METODOLOGIA, MATERIAL E MÉTODOS................................................... 13
3.1. Direito e Economia: origem, evolução e conceitos básicos…………………………….. 14
3.2. Aplicações da Análise Econômica do Direito no Direito Tributário na
metodologia deste trabalho…………………………………………………………… 15
4. VIABILIDADE DE EXECUÇÃO………………………………………………………….. 15
REFERÊNCIAS........................................................................................................... 16
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1. INTRODUÇÃO

1.1.Tema E Justificativa

O tema central dessa pesquisa orbita em torno do conceito de “limites”. Nãopor acaso, o
Direito e a Economia se constituíram, cada uma a seu modo e ao longo do tempo, como as ciências
sociais dos limites. De um lado está o Direito, que em sua essência, vem traçar fronteiras para os
comportamentos, sancionando aqueles que o desrespeite; do outro, a Economia, construindo perfis
sobre a limitação dos recursos disponíveis e tentando criar modelos de alocação que gerem o maior
volume de riqueza possível. A união desses dois ramos do conhecimento é capaz de nos fornecer,
com uma precisão inesperada, balizas que dão uma nova dinâmica ao estudo do Direito.

Com base nessa interdisciplinaridade, propõe-se uma pesquisa acerca dos limites jurídicos e
econômicos dos incentivos fiscais, para tentar encontrar um termo comum entre legalidade e
eficiência no âmbito desse tipo de intervenção estatal na Economia. Já que visam, precipuamente, o
desenvolvimento econômico e a eliminação das desigualdades regionais, os incentivos fiscais não
podem ser observados apenas sob o ponto de vista frio da legalidade, sob o risco de não estarem
cumprindo seus objetivos essenciais, gerando distorções e ineficiência; nem tampouco apenas
sob o ponto de vista econômico, pois há fronteiras legais bem delimitadas que precisam ser
cumpridas, sob o risco de se estar afrontando o federalismo1, por exemplo, e, consequentemente,
a própria Constituição Federal.

A literatura sobre os incentivos fiscais é vasta no Brasil, fenômeno que se intensifica

principalmente após os idos de 1960 e que se torna mais atual diante da crise financeira do Estado e
da necessidade (igualmente do dever) desse ente impulsionar o crescimento econômico do país (não
por coincidência, em concomitância de um esforço em racionalizar e moralizar as contas públicas com
a edição da Lei Complementar 101, a Lei de Responsabilidade Fiscal2). A importância desse tipo de
fomento econômico é refletida no número e na qualidade das publicações3.

Apesar de importantes para o desenvolvimento econômico nacional, os incentivos fiscais,

pela sua natureza tributária - e por acabar constituindo despesa, devem ser limitados. Valendo lembrar
que os incentivos fiscais regem-se pelos mesmos princípios do direito tributário em geral, tais como
legalidade e a anterioridade. Verificam-se na legislação ordinária e na Constituição Federal os
esboços dessa limitação, assim como na Lei de Responsabilidade Fiscal, criando uma rede de
proteção contra o uso indevido dessa ferramenta de fomento econômico em prol de fins
obscuros4
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De forma análoga, sendo os incentivos fiscais uma forma de intervenção no domínio

econômico, devem também ser vistos sob o limite da eficiência5. A face extrafiscal dos incentivos é
proeminente, ensejando ao pesquisador do Direito e ao legislador que se debrucem sobre o
comportamento dos mercados, utilizando-se as ferramentas da Ciência Econômica, no esforço de
verificar-lhes empiricamente o impacto sobre as escolhas dos agentes econômicos.
Desfilando entre a legalidade e a eficiência, tentaremos traçar, sob a luz da Análise Econômica do
Direito, um panorama dos limites dos incentivos fiscais no Brasil, observando o que já foi feito e o
que se pode fazer para concretizar os escopos dos incentivos fiscais sem ultrapassar seus limites legais.
Com a proximidade de grandes eventos que irão acontecer em solo brasileiro e com a concessão de
incentivos fiscais acontecendo de forma desenfreada o tema dos limites nunca foi tão atual.

1.2 Objeto do trabalho

1.2.1.A crise do Estado Social e a intervenção do Estado na economia

Diante das atuais cobranças da economia e da sociedade, o modelo do Estado Social de Direito (que foi
dominante praticamente em todo século XX), se vê contestado6. O Walfare State, que exigia um
estado intimamente presente na economia (em muitos casos confundindo-se com ela), não
sobreviveu incólume à globalização e aos suas consequências7, dando retorno, ao menos parcial, a uma
concepção de “Estado reduzido” tão cativo ao ideário liberal.
Sustenta­se o “quebrantamento” do Estado social de Direito, sendo pressuposto o
abandono por parte do Estado dos setores mais relacionados com a iniciativa privada e a busca da
proteção do mercado e da livre concorrência com a abolição dos monopólios e da gradativa
desregulação legal das atividades econômicas8. Esse afastamento é gradual, pois o Estado ainda
permanece em setores pouco atraentes à iniciativa privada: tais como educação, segurança, saúde,
justiça, entre outros. A confiança na competência do Estado para gerenciar as questões econômicas é
posta em xeque diante dos postulados neoliberais, com forte influência da escola austríaca, que se
expandiam pelo mundo sob a tutela de grandes líderes como Margaret Thatcher e Ronald Reagan. A
redução generalizada de tributos, a privatização das empresas estatais e a diminuição do poder estatal
de fixar preços era umas das mais importantes bandeiras neoliberais.
Note que a discussão se torna cada vez mais atual e ganha relevância justamente pelo
fato de que essa “saída” do Estado na Economia gerou um crescimento sem precedentes dos países ao
redor do mundo (em 2006, por exemplo, o Produto Interno Bruto mundial cresceu na faixa de 5,1%,
sendo o índice das economias avançadas de 3%, enquanto o das economias emergentes e em
desenvolvimento cresceram, em média, 7,9%) 9. A receita liberal parecia reinar absoluta até que em
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setembro de 2008 eclode uma das maiores crises financeiras já vividas pelo mundo, começando pelos
Estados Unidos. Reacende-se a discussão sobre a participação do Estado na Economia e da
necessidade de regulação de certos mercados10.
Com efeito, a crise do atual Estado, diagnosticada pelas mais diversas teorias, passa, sobretudo,
pela redefinição do seu papel e de suas funções; não com a pretensão de fazê-lo um Estado mínimo
liberal dos idos de 180011, mas para fazê-lo compatível com os princípios da liberdade dos
indivíduos e da eficácia do sistema econômico, procurando evitar que o Estado cresça a ponto de
apenas ser uma capa de um Estado que de fato seria dono da economia e da sociedade pela via fiscal12.
A tributação ganha nova cara, sendo novamente um instrumento para que o Estado atinja seus fins, só
que agora não mais diversos daqueles buscados pela sociedade civil: quando esta assume dimensão
pública, encontra-se limitação na tributação13. Desse ponto de vista, é mais que desejável a discussão da
intervenção do Estado na Economia.
Buscando subsídios na teoria Econômica podemos ver que, na maior parte das vezes, tal
intervenção gera resultados negativos em situações onde a auto-regulação do mercado já seria
suficiente para corrigir os seus eventuais desvios. As “falhas de mercado” muita vezes são
suplantadas por “falhas de governo” o que, na prática, é trocar um problema por outro ainda maior.
Tarefa árdua a previsão da “medida” da intervenção estatal e apenas o Direito positivo não é capaz de
responder a certas perguntas essenciais para o funcionamento desse sistema que se vê imerso em
“assimetria de informações”, assim como espreitado o tempo todo pelos chamados “rent­seekers” 14
e outras deformidades de mercado. Pode até ser discutível a forma, a medida e o momento (se através
de leis ou de decisões judiciais) em que o Estado deve atuar na economia, mas é indiscutível que há
situações que o Estado deve intervir, ainda que seja como árbitro em conflito de interesses15.
Tal concepção está na nossa Constituição de 1988 que em seu art. 173 autoriza de forma excepcional a
atuação do Estado como empresário e em seu art. 174 preceitua a atuação indireta em que o Estado
atua como “agente normativo e regulador”, exercendo as funções de “fiscalização, incentivo e
planejamento”, assim pretendendo influenciar o comportamento dos particulares. Vem a
Constituição valorizar o exercício legítimo do poder econômico para que o Estado brasileiro atinja
seus objetivos, ressaltando a ideia da função social das normas econômicas16.
Nesse cenário, ajudado pelas recentes reformas administrativas e pelas avassaladoras
crises fiscais por que passou nosso país17, o fomento econômico ganha uma importância ímpar e passa
a figurar como um dos mecanismos primários dos Estados. O Estado passa a condicionar
comportamentos com seus mecanismos, tendo importante atribuição de incentivar e planejar o
desenvolvimento da atividade econômica O incentivo impõe ao Estado o financiamento, a
orientação e a indução do produtor a determinada atividade que venha a trazer ganhos que
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ultrapassem a mera esfera privada e consiga atingir um sistema global de benefícios fazendo a
Economia crescer. São plurais as formas de tais incentivos e raramente, tendo em vista o próprio
dinamismo da Economia, estão enquadrados em listas taxativas legais.18

1.2.2. O Estado Fiscal e o uso do tributo como forma de promover o desenvolvimento

econômico.

É normal que hoje em dia se afirme que nosso Estado é, sem dúvida, um Estado fiscal19;
em verdade, o que se percebe é que quase a totalidade dos países desenvolvidos vive sob tal
regime20, com raras exceções de países “socialistas”, “petrolíferos” e dos dependentes do jogo (como
Mônaco ou Macau). Sendo o Estado Fiscal aquele que faz jus aos seus custos através da imposição de
tributos, mais precisamente de impostos21; em contraposição ao Estado Patrimonial, o qual se
matinha fundamentalmente das rendas patrimoniais ou dominiais do príncipe, apoiando-se
apenas secundariamente na receita proveniente de tributos22 e do Estado Policial, que se
caracteriza por ser intervencionista, centralizador e paternalista, com base na atividade de
Polícia.
Apesar de ter um conjunto grande de alternativas possíveis para seu financiamento, tais como:
emissão de moeda, lançamento de títulos públicos, empréstimos bancários e Tributação, é neste
último, com mais força na arrecadação de impostos, que o Estado cobre as suas despesas23. Além de
financiar os gastos governamentais, a montagem do sistema de tributação provocará efeitos
diretos e indiretos em diversos segmentos da sociedade, afastando o dogma da neutralidade da
tributação que parece não querer sair facilmente do imaginário conceitual de muitos de nossos
juristas.
O reconhecimento da força dos tributos e também sua visão negativa não é privilégio da
sociedade atual. A História pode ser contada sob o interessante ponto de vista da influência dos
tributos, sendo tal elemento muitas vezes o fator primordial para definir a riqueza ou pobreza de
uma nação.
O que se tem hoje é o diferencial de um sistema tributário firmado em princípios, valores e
regras que limitam e racionalizam as exações, evitando (ou pelo menos tentando evitar) os abusos
quase que inerentes a essa função estatal. Se ainda hoje parte da sociedade vê a tributação como um
estorvo ou liga o pagamento de impostos ao "roubo", isso é apenas um reflexo da história e da
evolução dos sistemas tributários, uma herança que o vem acompanhando há tempos24. Os
tributos são poderosos agentes na sociedade, contribuintes raivosos podem ser letais para
um governo que institui uma tributação opressiva. Charles Adams nos diz que os contribuintes
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são rebeldes em potencial, e o primeiro sinal dessa insatisfação é a fuga para evitar o pagamento de
impostos25, a segunda fase é a produção de tumultos e a terceira fase é a violência. Não por acaso, a
tributação excessiva já mostrou ser a ruína de muitas grandes nações no mundo, as três grandes
civilizações Antigas, por exemplo – a Grécia antiga, Roma e Israel – se viram envolvidas em dramas
políticos que tiveram como mote central a tributação26.
Os tributos causam consequências em vários ramos da sociedade, mas é na Economia que sua
influência será mais sentida e isso se agrava no nosso contexto econômico altamente complexo e
globalizado, pois as decisões tributárias de um país afetam diretamente não apenas sua própria
economia, mas também uma gama de outras nações. Quando o Estado institui um tributo sobre as
trocas econômicas, o sistema de preços do mercado sofre ruído, pois o produtor é obrigado a
repassar o custo da tributação para o preço do bem. Por isso, perdem o consumidor e o produtor:
o primeiro em função do aumento de preço do bem e o segundo em virtude da redução de seu
lucro. Há perda de bem-estar para ambos. Este é o peso morto da tributação: menos produção e
menos consumo, resultando em menos riqueza para a sociedade27.
É de se perceber que adentrando tanto na economia a tributação acaba sendo uma das mais
fortes intrusões que o sistema jurídico tem o condão de fazer na esfera da autonomia privada28.Mas
antes de condenar os tributos, deve se ter em mente que a liberdade econômica e a livre iniciativa têm
um custo e a sua proteção requer a instalação de um Estado capaz de inibir as deformidades
comumente praticadas por particulares no decorrer do processo econômico29.
Não apenas a liberdade de mercado, mas os próprios direitos fundamentais têm custos que
muitas vezes são esquecidos, apesar de serem visíveis e bastante elevados30. Sendo assim, a tributação é
o instrumento para que os direitos sejam garantidos, mostrando-se mais que necessária -
essencial31; descartando, ainda que parcialmente, a afirmação de John Marshall de que o poder
de tributar envolve o poder de destruir32.

1.2.3. A Extrafiscalidade e os Incentivos fiscais

Ressalte-se de que é na extrafiscalidade do tributo que traremos nosso foco nesse trabalho. E é a
extrafiscalidade a característica primordial dos incentivos fiscais e das outras normas tributárias
indutoras. O professor José Casalta Nabais nos traz uma precisa definição do que seria
extrafiscalidade:
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A extrafiscalidade traduz-se no conjunto de normas que, embora formalmente

integrem o direito fiscal33, tem por finalidade principal ou dominante a consecução de
determinados resultados econômicos ou sociais através da utilização do instrumento
fiscal e não a obtenção de receitas para fazer face às despesas públicas. Trata-se assim de
normas (fiscais) que, ao preverem uma tributação ou uma não tributação, ou uma
tributação menor à requerida pelo critério da capacidade contributiva, isto é, uma renúncia
total ou parcial a essa ablação ou amputação (benefícios fiscais), estão dominadas pelo
intuito de actuar directamente sobre os comportamentos econômicos e sociais dos seus
destinatários, desincentivando-os, neutralizando-os nos seus efeitos econômicos e sociais ou
fomentando-os, ou seja, de normas que contêm medidas de política econômica e
social.34

Hely Lopes Meirelles nos diz que a extrafiscalidade é a “utilização do tributo como meio de
fomento ou de desestímulo a atividades reputadas convenientes ou inconvenientes à
comunidade”; Ataliba traz também abrangente conceito nos dizendo que “o emprego dos
instrumentos tributários evidentemente por quem os tem à disposição como (sic) objetivos não
fiscais, mas ordinatórios” 35.
Enfim, vê-se a ligação da extrafiscalidade com as atividades indutoras do Estado, a alteração
da alocação dos recursos e um desvio considerável dos desígnios de pura arrecadação do Estado para a
consecução de objetivos políticos designados na Lei Maior. Pegando carona na definição do
professor Eduardo Schoueri, fazer uma distinção entre tributos indutores e tributos fiscais36 não
satisfaz por completo o intuito daquele que queira observar as normas mais de perto, pois estas
categorias estão longe de ser estanques.
Dificilmente haverá uma dessas normas de forma pura, por isso a opção pelo termo “normas
tributárias indutoras” 37.
O Professor Cristiano Carvalho nos traz dois pontos para uma interessante reflexão: a) para
que os tributos extrafiscais cumpram sua função eles precisam verdadeiramente ser
comunicados para que sociedade tenha uma compreensão exata da pretensão da norma, sob o risco do
custo ser repassado para os consumidores sem que a extrafiscalidade venha a ocorrer, gerando apenas
um peso morto e desequilibrando os mercados; b) é preferível que a demanda seja elástica, pois num
ambiente de demanda inelástica (como não há possibilidade de encontrar substituto para o produto
onerado) certamente os efeitos extrafiscais passarão longe38.
Cita o caso da Indústria de cigarros em que, por serem repassados os tributos para o preço do
produto, a função extrafiscal acaba sublimada pela pura e simples fiscalidade, ferindo a essencialidade
permissiva dos tributos indutores.
Focando no objeto de nosso estudo, os incentivos fiscais, sabe-se que, a partir deste modelo
proposto pela Carta Magna, as normas tributárias indutoras podem instituir benefícios ou
agravamentos, visando à realização de comportamentos desejáveis pelos agentes econômicos.
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Parte-se aqui da premissa de ser um incentivo fiscal a supressão e/ou redução do ônus com o
recolhimento de tributos. As figuras dos incentivos fiscais podem ser relacionadas aos seguintes
elementos, de acordo com André Elali:

a) subvenções, que constituem um benefício de natureza financeira; b) os créditos

presumidos, que têm natureza complexa, ora apresentando- se como subsídio, ora como
subvenção, ora como mera redução da base de cálculos dos tributos; c) os subsídios, que
podem ser estímulos de natureza fiscal ou comercial ou fiscal, para promover
determinadas atividades econômicas por períodos transitórios; d) as isenções
tributárias, que evitam o nascimento, por lei, da própria obrigação tributária e e) o
diferimento, que representa uma isenção condicionada39.

Há que se diferenciar os incentivos fiscais dos subsídios fiscais para uma apuração melhor e
mais precisa do tema, tendo em vista que os objetivos de ambos diferem diametralmente, ainda que
existam autores que defendam serem similares40. Os subsídios se caracterizam como toda ajuda
oficial do governo, seja de natureza comercial, financeira, cambial ou fiscal. Vê-se que eles
ultrapassam a esfera fiscal, valendo-se de campos diversos, o que não acontece com os incentivos
(apesar de sua semelhança e, muitas vezes, sua igualdade) que estão adstritos aos princípios e
regras que informam a ordem fiscal e tributária brasileira41. Ressalto o fato de que essa pesquisa se
propõe a analisar tão somente os limites das normas tributárias indutoras tendentes a gerar estímulos
aos agentes econômicos através da concessão dos incentivos fiscais, afastando as normas indutoras que
visem desestimular condutas ou com normas que tragam a previsão do aumento ou diminuição dos
impostos de importação, por exemplo.
Um dos exemplos mais conhecidos de incentivos fiscais concedidos aqui na nossa região é
dado em cima do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e administrado pela Superintendência de
Desenvolvimento do Nordeste. A previsão da redução do imposto para novos e atuais
empreendimentos e o reinvestimento do IRPJ são exemplos claros de incentivos fiscais. Outro
exemplo, também administrado pela SUDENE, é a previsão adicional de depreciação acelerada
incentivada de bens adquiridos, que consiste na depreciação integral do bem no próprio ano de
aquisição, para efeito de cálculo do Imposto de Renda, e o direito ao desconto no prazo de doze meses
dos créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS na hipótese de aquisição de máquinas,
aparelhos, instrumentos e equipamentos novos, relacionados nos Decretos nº 5.789 de 25.05.2006,
destinados à incorporação ao seu ativo imobilizado42.

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A ideia é clara e antiga: mesma mão que cobra o tributo concede o incentivo43, eis a lógica dos
incentivos fiscais, objeto desse projeto. Por isso é preciso que o legislador tenha uma baliza que
ultrapasse os limites legais, que muitas vezes vêm desprovidos de fundamentos morais (sob a
justificativa da neutralidade da tributação), e adentre no campo econômico, investigando o
desperdício e a ineficiência destes institutos para que assim possam realmente concretizar os
resultados esperados como escopo das normas.

2. OBJETIVOS

2.1 Objetivo geral

Pretende-se avaliar os limites dos incentivos fiscais sob os aspectos da legalidade e da

eficiência, buscando agregar ao estudo da disciplina legal da tributação indutora as ferramentas da
Ciência Econômica.
A ideia é investigar a obsersevância da limitação dos incentivos fiscais não apenas sob a ótica
jurídica, mas também sob a ótica econômica; ressaltando o fato de que a tributação indutora, da qual
o nosso objeto de estudo faz parte, é um dos exemplos mais nítidos de intervenção estatal na
economia e, como tal, deve ser conformado para que cause o menor impacto negativo possível e gere
a maior eficiência que puder.

3.2. Objetivos específicos

A fim de atingir o objetivo geral proposto, algumas etapas precisam ser cumpridas, as quais
constituem o que aqui denominamos de objetivos específicos.
➢ Estudar determinados aspectos de Direito Tributário indispensáveis ao entendimento do
problema apresentado (conceituar incentivos fiscais, avaliar os princípios da neutralidade
fiscal, analisá-los em comparação com outras formas de intervenção do Estado na ordem
econômica), principalmente vislumbrando as amarras legislativas para a concessão desses
benefícios.
➢ Analisar, de forma abstrata, utilizando modelos econômicos, os impactos dos incentivos
fiscais sobre a economia.
➢ Estudar alguns incentivos fiscais, dando ênfase aos concedidos em nossa região e verificar se
eles cumpriram os requisitos jurídicos e o seu impacto na economia, perquirindo a eficiência
econômica dessas normas. Para isso utilizaremos a metodologia da Análise Econômica do
Direito, usando conceitos de teoria da escolha racional, a teoria dos jogos, oferta, demanda,
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Utilizando as análises acima descritas, pretendemos trazer à discussão a possibilidade da

elaboração de um modelo jurídico eficiente de incentivo fiscal dentro dos limites da legalidade.
Trazendo traços para que o legislador possa utilizar-se de melhor forma desse mecanismo. Esse é o
momento mais abstrato do trabalho que contará com exemplos bem-sucedidos do direito estrangeiro
e de modelos traçados pelos juseconomistas. Também considero como objetivo, ainda que
secundário, deste trabalho demonstrar a importância do uso da Análise Econômica do Direito no
âmbito do Direito.Tributário como poderosa ferramenta capaz de analisar e de prevê, com certa
precisão, as consequências das normas tributárias.
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3.METODOLOGIA, MATERIAIS E MÉTODOS

Esta pesquisa terá como proposta metodológica uma revisão de literatura, cujo escopo e
de natureza qualitativa e exploratória e descritiva, com método dedutivo. É uma pesquisa com
predisposição para a investigação das ideias e opiniões e fatos concebidos pelos autores
diversos. As ferramentas de pesquisa terão como base os dados o Scientific Electronic Library
Online-Scielo (Scielo), Google Acadêmico, Medline, Bireme e Literatura Latino-Americana e
do Caribe em Ciências da Saúde (LILACS), entre outros. Serão observados também livros,
revistas e periódicos sobre o tema abordado. A escolha pela abordagem qualitativa tem como
alusão à facilidade que ela traz na exposição do conhecimento, fruto da área de pesquisa
escolhida.
A pesquisa comportará a busca de dados que nortearão uma avaliação mais
aprofundada sobre o assunto, levando esse conhecimento à sociedade como um todo através
do documento científico elaborado Com o material selecionado, dar-se-á início ao
procedimento de análise e síntese destes, sendo feita uma leitura exploratória para
reconhecimento dos artigos que se relacionam à pesquisa como um todo; uma leitura seletiva
para a escolha daqueles que serão utilizados no estudo; uma leitura analítica dos escolhidos e
por finalmente a leitura interpretativa com a finalidade de atribuir um significado mais amplo
aos resultados dos escolhidos para uma melhor elaboração na qualidade do texto.
A metodologia que aqui utilizaremos será a da chamada Análise Econômica do Direito, para
alguns, ou Direito e Economia, para outros; termos que aqui consideraremos como sinônimos. A
ênfase dada à Análise Econômica do Direito será importante pelo fato de que esse é um campo pouco
explorado em nosso país, mas de bastante força em outros países.

3.1. Direito e Economia: origem, evolução e conceitos básicos.

Num olhar mais descuidado, o Direito e a Economia parecem estar em movimentos

opostos como ciência: enquanto o Direito é exclusivamente verbal, a economia também é
matemática44; enquanto o Direito é notadamente hermenêutico, a Economia é marcadamente
empírica; enquanto o Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser científica; enquanto a crítica do
jurista se dá pela legalidade, a crítica do Economista se dá pelo custo45.
Esses argumentos parecem delimitar uma linha divisória clara e intransponível entre as duas
disciplinas, o que acabou levando para um longo afastamento entre juristas e economistas que em
poucos pontos tangenciavam seus pensamentos, como o combate ao monopólio e ao truste, por
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exemplo. Havia uma relutância de ambos os lados, com fundamentações que rapidamente iam
abaixo com simples argumentos46. Os juristas viam na economia um utilitarismo que dissolveria
as categorias teóricas do Direito e havia entre os economistas uma presunção de cientificidade que
poderia ser afastada em caso de união com outras ciências sociais, como o direito, o que Robert Cooter
chama de “economics imperialism”47, visão essa que nada auxilia no progresso das ciências que
necessitam estar sempre em contato, numa troca constante de fundamentos, instrumentos e
experiências.
Apesar desse virtual isolamento, o século XX viu um despertar da união entre Direito e
Economia, principalmente nas obras de Ronald Coase e Guido Calabresi, tornando o movimento do
Law and Economics talvez o de maior impacto na literatura jurídica da segunda metade do século
passado48. Para se ter uma ideia da influência do movimento, basta saber que dois prêmios Nobel em
Economia consecutivos foram recebidos por economistas que ajudaram a fundar a Análise
Econômica do Direito – Ronald Coase e Gary Becker.
O postulado de racionalidade das escolhas individuais, assim como o do individualismo
metodológico, é considerado um traço básico do pensamento econômico neoclássico58. A maioria dos
autores ressalva que apesar de ser usado como pressuposto, é sabido que os indivíduos nem sempre
agem racionalmente; mas por uma questão metodológica, faz-se esse corte na realidade para permitir o
fim específico de analisar as normas jurídicas através de instrumentos econômicos59 e permitir a
eficácia dos modelos utilizados60. Aos críticos do suposto reducionismo dos postulados do Direito
e Economia vale lembrar que nenhuma teoria, seja em economia ou qualquer outra ciência, é
perfeitamente correta, sua utilidade e validade é medida pela eficácia em explicar e prever os
fenômenos que tem por objetos61. Advém dessa ideia acima a Teoria da Escolha Racional que é uma
tentativa de colocar as escolhas dos indivíduos de forma matemática e tem como postulados
fundamentais:

a) Os indivíduos são autointeressados, por iso agem no sentido de maximizar o seu

bem-estar, o que significa que agem no sentido de maximizar seu bem-estar (ou
utilidade, conforme o jargão empregado pela teoria), em face dos recursos limitados
de que dispõe. B) Os indivíduos relizam escolhas consistentes, mediante a
informação de que dispõem, em Relação às alternativas possíveis para alcançar os
Objetivos pretendidos; c) O s indivíduos reagem a estímulos. 62

Para a Análise Econômica do Direito, portanto, os efeitos de determinada norma sobre o

bem-estar coletivo podem e devem ser apreciados sob a perspectiva da soma das respostas individuais a
tais normas à luz do pressuposto da racionalidade e das escolhas racionais. Com esse pressuposto
diversas escolas se aglomeram no ecletismo do Direito e Economia,
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É interessante que se diga que comum a todos os estudos de Law and Economics é a
percepção da importância de recorrer a alguma espécie de avaliação ou análise econômica na
formulação de normas jurídicas visando torná-las cada vez mais eficientes. Não se confundindo aqui
eficiência (que é a aptidão para produzir efeitos) com eficácia, sendo aquela a aptidão para obter o
máximo ou melhor resultado ou rendimento, com a menor perda ou o menor dispêndio de esforços;
associa-se à noção de rendimento, de produtividade; de adequação à função63.

4. VIABILIDADE DE EXECUÇÃO

Como se trata de uma investigação teórica e baseada em dados secundários, a revisão das
referências e textos inicialmente coletados, bem como a própria evolução da pesquisa indicarão
novas fontes e materiais, permitindo o aprofundamento crítico do tema e propiciando o estudo da
matéria.
Parte do trabalho se baseará em dados econômicos empíricos, principalmente quando da
análise da eficiência econômica dos incentivos fiscais já concedidos em determinados setores e
em dados bibliográficos. Boa parte desses dados se encontra em publicações de institutos
econômicos. Também abordaremos o lado teórico da causa, principalmente quando da
proposição de um modelo de eficiência para os incentivos fiscais; como boa parte da doutrina que
aborda esse tema é estrangeira, o trabalho fará frequentes referências comparativas entre os
diversos sistemas jurídicos.
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REFERÊNCIAS

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BRADSON, Camelo; PIRES, Marina Lemos. (2011) Estudo Comparativo e Análise Econômica do Direito
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