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(semana nº 4)
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Boletim Criminal Comentado 172-
Fevereiro de 2022
Procurador-Geral de Justiça
Mário Luiz Sarrubbo
Assessores
Fernanda Narezi
Ricardo Silvares
Rogério Sanches Cunha
Valéria Scarance
Paulo de Palma (descentralizado)
Danilo Pugliesi (descentralizado)
Analistas Jurídicos
Ana Karenina
Victor Gabriel Tosetto
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Boletim Criminal Comentado 172-
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SUMÁRIO
1-Tema: Marco Civil da Internet. Arts. 13, §2º e 15, §2º, da Lei n. 12.965/2014. Provedores e
plataformas dos registros de conexão e registros de acesso a aplicações de internet. Ministério
Público. Requerimento cautelar de guarda dos dados e conteúdos por período determinado além do
prazo legal. Prévia autorização judicial. Desnecessidade. Efetivo acesso dependente de ordem
judicial...................................................................................................................................................6
3-Tema: Prisão Preventiva. Prática de atos infracionais como fundamentação para a segregação
cautelar.................................................................................................................................................8
DIREITO PENAL....................................................................................................................................12
1-Tema: Injúria. Internet. Utilização do instagram direct. Caráter privado das mensagens.
Indisponibilidade para acesso de terceiros. Consumação. Local em que a vítima tomou ciência das
ofensas................................................................................................................................................12
1-Tema: Divergência sobre o local de consumação do crime de roubo majorado, com reflexo na
atribuição funcional............................................................................................................................13
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ESTUDOS DO CAOCRIM
Introduzida pela Lei n. 7.960/89, a prisão temporária tem um caráter probatório, sobretudo em face
do teor de seu inc. I, do art. 1º., que dispõe ser ela cabível “quando imprescindível para as
investigações do inquérito policial”. A despeito das críticas que experimentou, essa espécie de prisão
em nada se equipara à chamada prisão para averiguação, de manifesta ilegalidade. Esta, com efeito,
prescindia de ordem judicial, não sofria a fiscalização do Ministério Público, não contava com a
participação da defesa e se desenvolvia, de forma clandestina, nos porões da ditadura. Já a prisão
temporária somente pode ser decretada por ordem judicial, em face da representação da autoridade
policial ou de requerimento do “parquet”, submetendo-se a rígido controle do juiz que pode,
inclusive, determinar a condução do detido à sua presença.
O plenário do STF encerrou o julgamento de duas ações (ADIs 3360 e 4109) que tratavam da validade
constitucional da Lei de Prisão Temporária.
Ressaltou-se que a prisão temporária é espécie de prisão cautelar e não contraria a CF/88. Contudo,
se a prisão preventiva é medida excepcional, “a temporária é de ser excepcionalíssima”. A
decretação da prisão temporária somente se justifica quando, cumulativamente:
2) houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes descritos no artigo 1°,
inciso III, da Lei 7.960/1989, vedada a analogia ou a interpretação extensiva do rol previsto.
Obs: o presente requisito não nos impede de complementar o rol de crimes que admitem a prisão
temporária com a Lei 8.072/90. Esta lei anuncia ser cabível a temporária em crimes hediondos e
equiparados, independentemente de estarem ou não no inc. III do art. 1º. da Lei 7.960/89. O presente
raciocínio, de modo algum, pode ser confundido com analogia ou interpretação extensiva. Temos lei
determinando esse complemento.
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5) não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas, previstas nos artigos 319 e 320 do
Código de Processo Penal (CPP).
Percebe-se que houve uma adequação da prisão temporária as alterações do CPP concretizadas pelas
Leis 12.403/11 e 13.964/19, inserindo a medida na teoria geral das cautelares.
Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será
entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa. A Lei 13.869/19 (Lei de Abuso de Autoridade)
acrescenta mais uma formalidade: o mandado de prisão conterá necessariamente o período de
duração da prisão temporária, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado. O prazo será de
5 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Em se tratando
de crime hediondo ou equiparado, o prazo passa a ser de 30 dias, também prorrogável. Discutia-se
na doutrina e na jurisprudência se o dia do cumprimento do mandado de prisão inclui-se ou não no
cômputo do prazo de prisão. A nova Lei de Abuso de Autoridade colocou pá de cal no debate,
determinando que sim, deve ser incluído (art. 2º. § 8º. Lei 7.960/89).
A redação atual do §7º. do art. 2º. da Lei 7.960/89 anuncia que, decorrido o prazo contido no
mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia deverá, independentemente de nova
ordem da autoridade judicial, pôr imediatamente o preso em liberdade, salvo se já tiver sido
comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da decretação da prisão preventiva.
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1-Tema: Marco Civil da Internet. Arts. 13, §2º e 15, §2º, da Lei n. 12.965/2014. Provedores e
plataformas dos registros de conexão e registros de acesso a aplicações de internet. Ministério
Público. Requerimento cautelar de guarda dos dados e conteúdos por período determinado além
do prazo legal. Prévia autorização judicial. Desnecessidade. Efetivo acesso dependente de ordem
judicial.
DESTAQUE:
COMENTÁRIOS DO CAOCRIM
A Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) dispõe que "a guarda e a disponibilização dos registros
de conexão e de acesso a aplicações de internet", nela tratados, "bem como de dados pessoais e do
conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada,
da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas" (art. 10).
Mas ressalva que o provedor responsável pela guarda está obrigado a disponibilizar os registros (de
conexão e de acesso a aplicações da internet), mediante ordem judicial (art. 10, §§ 1º e 2º), com a
finalidade de "formar conjunto probatório em processo judicial cível ou criminal, em caráter
incidental ou autônomo" (art.22), a pedido da parte interessada, desde que haja "indícios fundados
da ocorrência do ilícito", "justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de
investigação ou instrução probatória" e "período ao qual se referem os registros" (art. 22, incisos I, II
e III).
Trata-se de matéria que recebe tratamento específico da Lei n. 12.965/2014, ao dispor que constitui
dever jurídico do administrador do respectivo sistema autônomo manter os registros de conexão,
sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano (art. 13); e, do provedor
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de aplicações de internet, por sua vez, manter os registros de acesso, sob sigilo, em ambiente
controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses (art. 15).
Dispõe, ainda, que a autoridade policial, administrativa ou o Ministério Público poderão requerer
cautelarmente que os registros de conexão sejam guardados por prazo superior a 1 (um) ano (art.
13, § 2º), e os registros de acesso a aplicações de internet por prazo superior a 6 (seis) meses (art.
15, § 2º), devendo, nas duas situações, e no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do requerimento
administrativo, ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso aos (dois) registros (arts. 13,
§ 3º, e 15, § 2º):
Nesse ponto, ao dispor que a autoridade policial, administrativa ou o Ministério Público poderão
requerer cautelarmente - que os registros de conexão sejam guardados por prazo superior a 1 (um)
ano (art. 13, § 2º), e os registros de acesso a aplicações de internet por prazo superior a 6 (seis) meses
(art. 15, § 2º) -, a Lei disse menos do que pretendia.
É que, quem requer alguma coisa, pura e simplesmente pode tê-la deferida ou não, e, no caso, até
mesmo pelo uso do termo "cautelarmente", seguido da previsão de pedido judicial de acesso no
prazo de 60 (sessenta) dias, contados do requerimento administrativo, sob pena de caducidade, tem-
se que o administrador de sistema autônomo e o provedor de aplicações de internet estariam
obrigados a atender às solicitações da autoridade policial, administrativa ou do Ministério Público,
para que os registros sejam guardados por prazo superior.
Disso se infere que, no caso, o pedido de "congelamento" de dados pelo Ministério Público não
precisa necessariamente de prévia decisão judicial para ser atendido pelo provedor, mesmo porque
- e esse é o ponto nodal da discussão, visto em face do direito à preservação da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem das partes (CF, art. 5º, X, e Lei n. 12.965/2014, art. 10) - não equivale
a que o requerente tenha acesso aos dados "congelados" sem ordem judicial.
A jurisprudência do STF tem afirmado que o inciso XII do art. 5º da Constituição protege somente o
sigilo das comunicações em fluxo (troca de dados e mensagens em tempo real), e que o sigilo das
comunicações armazenadas, como depósito registral, é tutelado pela previsão constitucional do
direito à privacidade do inciso X do art. 5º (HC 91.867, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgado
em 24/04/2012).
Mas, em verdade, a disponibilização ao requerente dos registros de que trata a Lei n. 12.965/2014
(dados intercambiados), em atenção à referida cláusula constitucional, deverá ser precedida de
autorização judicial, sendo estabelecido, inclusive, um prazo de 60 dias, contados a partir do
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requerimento de preservação dos dados, para que o Ministério Público ingresse com esse pedido de
autorização judicial de acesso aos registros, sob pena de caducidade (art.13, § 4º).
Por fim, frisa-se que o normativo em questão, a fim de viabilizar investigações criminais, que,
normalmente, são de difícil realização em ambientes eletrônicos, tornou mais eficiente o acesso a
dados e informações relevantes ao possibilitar que o Ministério Público, diretamente, requeira ao
provedor apenas a guarda, em ambiente seguro e sigiloso, dos registros de acesso a aplicações de
internet, mas a disponibilização ao requerente dos conteúdos dos registros - dados cadastrais,
histórico de pesquisa, todo conteúdo de e-mail e iMessages, fotos, contatos e históricos de
localização etc. - deve sempre ser precedida de autorização judicial devidamente fundamentada.
"A jurisprudência desta Corte admite válida a prisão em flagrante e demais provas alcançadas em
razão do fenômeno da serendipidade, ainda que inexista conexão ou continência com o crime
supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de
obtenção de prova."
AgRg no HC 663.191/PR, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe
26/11/2021.
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3- Tema: Prisão Preventiva. Prática de atos infracionais como fundamentação para a segregação
cautelar.
"Como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência, atos
infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais ou inquéritos em curso justificam a
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imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a
ordem pública."
HC 696.693/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe
13/12/2021.
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COMENTÁRIOS DO CAOCRIM
Ordem pública é um dos fundamentos da prisão preventiva (art. 312 do CPP), entendida como a paz
social, a tranquilidade no meio social cuja manutenção é um dos objetivos principais do Estado.
Maus antecedentes e reincidência, por revelarem a probabilidade de que outros crimes sejam
praticados, autorizam a decretação de sua prisão preventiva. Nesse sentido a “Jurisprudência de
Teses”, n. 14, divulgada periodicamente pelo STJ, que, conquanto não possua o “status” de uma
súmula, representa o entendimento da Corte sobre determinada matéria, in verbis: “Inquéritos
policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de exasperar a pena-base no
momento da dosimetria da pena, são elementos aptos a demonstrar eventual reiteração delitiva,
fundamento suficiente para a decretação da prisão preventiva”.
Não se desconsidera doutrina criticando o requisito da ordem pública como fundamento da prisão
preventiva, argumentando, em resumo, tratar-se de expressão porosa, indeterminada, ambígua,
nada clara, campo fértil para arbitrariedades. Roberto Delmanto Junior assim se manifesta: “(...) não
há como negar que a decretação de prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá
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Como alerta o juiz carioca Flávio Marcelo de Azevedo Horta Fernandes, “nestes termos, se a infração
penal repercute de modo intenso em determinada comunidade, a comoção social, a insegurança
coletiva e o sentimento de impunidade podem justificar a aplicação da prisão cautelar, mesmo que
o meio social atingido seja um bairro ou uma pequena comunidade. De outra sorte, a ousadia do
agente na realização do delito, bem como a premeditação ou o uso de métodos cruéis ou frívolos de
execução [...], podem criar excepcionalidade ou anormalidade na conduta imputada, de modo a
justificar a decretação da prisão preventiva. Outros fatores, como a possibilidade de reiteração
delituosa, a personalidade sádica ou perversa, a péssima conduta social e o envolvimento com
organizações criminosas são motivos que podem causar intranquilidade social, evidenciando não só
a periculosidade do indiciado ou acusado, como também a necessidade de seu encarceramento”
(Ordem Pública” do Art. 312 do CPP – Necessidade de Observância da Cláusula de Reserva de Plenário
para Afastar a Incidência, no Todo ou em Parte, do Referido Dispositivo Legal, in “O Novo Regime
Jurídico das Medidas Cautelares no Processo Penal”, Rio de Janeiro, Emerj, 2002, p. 162).
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repitam em detrimento de tantas e tantas vítimas e na proteção da sociedade como um todo. Com
a palavra os que sustentam a inconstitucionalidade do dispositivo.
Segundo a tese n. 12, da “Jurisprudência de Teses”, do STJ, “a prisão cautelar pode ser decretada
para garantia da ordem pública potencialmente ofendida, especialmente nos casos de: reiteração
delitiva, participação em organizações criminosas, gravidade em concreto da conduta, periculosidade
social do agente, ou pelas circunstâncias em que praticado o delito (modus operandi)”.
Prevalece o entendimento no sentido de que a mera gravidade do crime, por si só, não justifica a
decretação da prisão preventiva. Como ensina Hélio Tornaghi, “nem a gravidade do crime, em tese,
nem o rigor da pena são suficientes para autorizá-la [a prisão preventiva]. Os perigos que o réu
poderia oferecer, para a ordem pública, para o processo ou para a execução dependem muito mais
de sua personalidade, de seu caráter, de sua formação, que do crime. Em outras palavras: as
condições subjetivas do agente e não a importância objetiva do crime é que permitem verificar ou
até presumir a perigosidade do agente e a necessidade de prendê-lo” (Processo Penal, vol. 3, p. 328).
Necessário, portanto, que se demonstre o risco que correrá a sociedade, a intranquilidade por ela
vivenciada, na manutenção em liberdade de um pretenso criminoso ante a probabilidade de ele
voltar a delinquir.
Assim, nos termos da tese n. 9, da “Jurisprudência de Teses”, do STJ, “a alusão genérica sobre a
gravidade do delito, o clamor público ou a comoção social não constituem fundamentação idônea a
autorizar a prisão preventiva”. Não significa dizer, por óbvio, que a gravidade do crime, sua
repercussão no meio no qual cometido, o desassossego que acarreta à sociedade, devam ser
ignorados pelo julgador. Ao contrário, devem ser considerados, mas a partir de fundamentos
precisos, extraídos da análise do caso concreto, e não buscados em afirmações genéricas, em frases
feitas, de cunho abstrato, incompatíveis com a excepcionalidade que marca a prisão preventiva. Tal
excepcionalidade, a conferir à prisão preventiva a característica de última ratio e, bem por isso, a
possibilidade da adoção de medidas cautelares alternativas, exige do Magistrado que se abstenha da
retórica vazia, procedendo a análise fundamentada e precisa quanto à necessidade da medida de
exceção. Não implica afirmar, contudo, que deva se derramar em longas e enfadonhas citações
doutrinárias e jurisprudenciais, de tudo desnecessárias. Basta a fundamentação, concreta, direta e
objetiva. A propósito, segundo a tese n. 11, da “Jurisprudência de Teses”, do STJ, “a prisão cautelar
deve ser fundamentada em elementos concretos que justifiquem, efetivamente, sua necessidade”.
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DIREITO PENAL:
1-Tema: Injúria. Internet. Utilização do instagram direct. Caráter privado das mensagens.
Indisponibilidade para acesso de terceiros. Consumação. Local em que a vítima tomou ciência das
ofensas.
DESTAQUE:
O crime de injúria praticado pela internet por mensagens privadas, as quais somente o autor e o
destinatário têm acesso ao seu conteúdo, consuma-se no local em que a vítima tomou conhecimento
do conteúdo ofensivo.
COMENTÁRIOS DO CAOCRIM
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que no caso de delitos contra a honra
praticados por meio da internet, o local da consumação do delito é aquele onde incluído o conteúdo
ofensivo na rede mundial de computadores.
Contudo, tal entendimento diz respeito aos casos em que a publicação é possível de ser visualizada
por terceiros, indistintamente, a partir do momento em que veiculada por seu autor.
Na situação julgada pela Corte no CC 184.269-PB, embora tenha sido utilizada a internet para a
suposta prática do crime de injúria, o envio da mensagem de áudio com o conteúdo ofensivo à vítima
ocorreu por meio de aplicativo de troca de mensagens entre usuários em caráter privado,
denominado instagram direct, no qual somente o autor e o destinatário têm acesso ao seu conteúdo,
não sendo acessível para visualização por terceiros, após a sua inserção na rede de computadores.
Portanto, no caso, aplicou-se o entendimento geral de que o crime de injúria se consuma no local
onde a vítima tomou conhecimento do conteúdo ofensivo.
Processo: CC 184.269-PB, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em
9/2/2022.
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1-Tema: divergência sobre o local de consumação do crime de roubo majorado, com reflexo na
atribuição funcional
Trata-se de conflito negativo de jurisdição suscitado pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da
Comarca de Osasco em face do MM. Juízo da 1ª Vara Judicial da Comarca de Cajamar, no qual se
questiona, em síntese, a competência para o processamento de crime de roubo majorado, tendo em
vista divergência de entendimento quanto ao local de consumação do delito em apreço.
Conforme se extrai das declarações do ofendido, no dia 17 de maio de 2019, pela manhã,
conduzia o veículo Renault / Master FUR L3H2, de placas FJX 4620, transportando uma carga de
charque (carne seca) da marca JBS, com valor estimado em R$ 25.000,00, com destino aos Municípios
de Jundiaí/SP e Atibaia/SP, onde realizaria entregas para 2 clientes.
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Ocorre, entretanto, que, por volta das 06h30min, Ronivon foi abordado na Avenida Tenente
Marquês, antes de transpor a ponte, na cidade de Cajamar/SP, por um veículo da marca GM/Celta,
ocupado por 2 indivíduos desconhecidos, que bloqueou sua passagem. Em seguida, um homem de
cor parda, armado com um revólver preto, desceu e anunciou o assalto. Ato contínuo, o ofendido foi
obrigado a descer do veículo Renault/Master e se deitar no banco traseiro do GM/Celta, momento
em que os autores disseram para “ficar de boa”, pois só queriam a carga. A vítima ressaltou que, ao
entrar no referido automóvel, observou uma motocicleta, de placas não anotadas, parada na frente
do veículo Renault/Master, tendo o garupa descido e assumido a direção.
Ronivon alegou ter ficado trafegando em poder dos agentes por aproximadamente 2 horas
e, durante esse período, o indivíduo armado fazia constantes ligações perguntando a toda hora para
o outro interlocutor se já tinham terminado. Por volta das 10h00, pararam na Avenida Mutinga, na
cidade de Osasco/SP, e o ofendido foi libertado com a informação de que seu veículo estaria nas
imediações, asseverando que encontrou o Renault/Master sem a carga e o equipamento
denominado “macaco”, fazendo então contato telefônico com a Transportadora, para informar
sobre o delito ocorrido, com o que foi registrado o B.O. n. 2236/19, versando sobre roubo de carga
no 46º DP – Perus.
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as ações criminosas narradas nos registros, as vítimas foram acionadas a comparecerem para
esclarecimento dos fatos e reconhecimento fotográfico junto ao acervo da unidade policial.
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determinada pelo local em que se consuma a infração e, quanto ao crime de roubo, segundo o
entendimento do STJ (Súmula 582), a consumação se dá com a inversão da posse. Assim, embora
algumas das abordagens tenham ocorrido em Cajamar, concluiu que apenas o início da execução dos
crimes teria se dado nos limites territoriais da Comarca, sendo que a inversão da posse dos bens e,
consequentemente, a consumação dos delitos ocorreu em outras localidades, ressaltando que a
coisa alheia móvel visada pelos roubadores era a carga transportada, e não os veículos em si, tanto
que todos eles foram abandonados sem a referida carga. Diante disso, requereu a remessa dos autos
à Vara Criminal de São Paulo (fls. 139/141 dos autos de origem).
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Sobreveio acórdão que não conheceu do conflito e determinou a remessa dos autos ao
Procurador-Geral de Justiça, uma vez que, não havendo denúncia oferecida, ainda não foi formada a
opinio delicti, pertencendo a titularidade da ação penal exclusivamente ao Ministério Público, de
modo que, neste momento processual, a questão deve ser dirimida por meio de conflito de
atribuição, nos termos do art. 10, inciso X, da Lei n. 8.625/93 (fls. 14/22).
Como destaca HUGO NIGRO MAZZILLI, tal incidente tem lugar quando o membro do
Ministério Público nega a própria atribuição funcional e a atribui a outro, que já a tenha recusado
(conflito negativo), ou quando dois ou mais deles manifestam, simultaneamente, atos que importem
a afirmação das próprias atribuições, em exclusão às de outros membros (conflito positivo) (Regime
Jurídico do Ministério Público, 6.ª edição, São Paulo, Saraiva, 2007, pp. 486-487).
Pois bem.
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Depreende-se das declarações da vítima Ronivon que, na data dos fatos, conduzia o veículo
Renault/Master FUR L3H2, de placas FJX 4620, com carga alimentícia de valor estimado R$ 25.000,00,
tendo carregado em Santana do Parnaíba, com destino aos municípios de Jundiaí e Atibaia. Por volta
de 06h30, quando transitava pela Comarca de Cajamar, foi interceptado por um veículo ocupado por
dois indivíduos, um deles armado, o qual anunciou o assalto. O ofendido foi transferido para outro
automóvel, um VW/Celta, tendo os autores deixado claro que visavam apenas a carga. Ronivon
também visualizou uma motocicleta com dois ocupantes, tendo o garupa assumido a direção do
veículo Renault/Master.
Esses indivíduos mantiveram a vítima cativa dentro do VW/Celta e trafegaram por cerca de
2 horas. Depois, pararam no município de Osasco e libertaram Ronivon por volta de 10h00, com a
informação de que o veículo dele estaria próximo dali, sendo localizado sem a carga e sem o
“macaco”, após o que foi feito contato telefônico com a Transportadora e registrada a ocorrência.
Como se vê, a vítima foi restringida em sua liberdade por horas, sendo obrigada a percorrer
quilômetros, da região de Cajamar até Osasco, com os roubadores. Nota-se que a restrição da
liberdade da vítima está incorporada ao roubo, tendo sido praticada essencialmente como meio para
se garantir o sucesso do delito, logo, não altera a própria substância ou natureza do ato de roubar,
tratando-se de majorante.
A vítima informou que foi abordada pelos roubadores na Avenida Tenente Marquês, antes
de atravessar a ponte, no município de Cajamar. Nesse passo, observa-se que a inversão da posse do
veículo e, consequentemente, da carga nele contida, seguida da restrição da liberdade da vítima,
ocorreu nessa Comarca, onde se operou, portanto, a consumação do crime de roubo circunstanciado.
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Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese em sede de recurso repetitivo: “Consuma-se o crime
de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda
que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa
roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada” (STJ. 3ª Seção. REsp 1.499.050-
RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/10/2015 – TEMA 916).
Diante disto, conhece-se deste incidente para dirimi-lo, declarando que compete à Ilustre
Suscitada, DD. Representante Ministerial de Cajamar, atuar no caso.
Protocolize-se esta decisão nos autos de origem e nos autos que tramitam perante o
Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, com nossas homenagens, para conhecimento das duas
instâncias.
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DESTAQUE:
Inicialmente cumpre salientar que a defesa tenta diminuir a gravidade da conduta do recorrente por
intermédio do rechaçado instituto da "legítima defesa da honra". Aponta como "normal" a reação
violenta ao descontentamento com o relacionamento e coloca, ainda, a culpa na vítima por tamanha
brutalidade.
Hoje se colhe os frutos de um período no qual a "legítima defesa da honra" encontrava guarida na
Justiça brasileira. É justamente a normalização desse tipo de reação violenta e intempestiva que
coloca o país no patamar de países com os mais altos índices de feminicídio.
Não se pode mais dar espaço a esse tipo de argumentação. A jurisprudência do Tribunal da Cidadania,
inclusive, é firme ao pontuar que o ciúme autoriza, inclusive, a exasperação da pena-base por derivar
da sensação de domínio do homem em detrimento da mulher.
Por fim, o eminente Ministro Dias Toffoli deferiu liminar, no julgamento da ADPF n. 779/DF, para
obstar a utilização da tese de "legítima defesa da honra" perante o Tribunal do Júri por considerá-la
inconstitucional.
Na mesma linha de raciocínio, não há como dar guarida à tese em sede de habeas corpus.
Processo: RHC 136.911-MT, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado
em 09/03/2021, DJe 19/03/2021.
COMENTÁRIOS DO CAOCRIM
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“O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.
Ademais de inconstitucional, referidas entidades alertam que a tese da “legítima defesa da honra” é
inconvencional, por descumprir os comandos estabelecidos na:
- Convenção Interamericana para prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher - Convenção
de Belém do Pará de 1994: estabelece que “a violência contra a mulher é uma ofensa à dignidade
humana e uma manifestação de relações de poder historicamente desiguais entre homens e
mulheres”, e dispõe, no art. 7º, que os “Estados-partes condenam todas as formas de violência
contra a mulher e convêm em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, políticas
destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violência e a empenhar-se em: [...] tomar todas as medidas
adequadas, inclusive legislativas, para modificar ou abolir leis e regulamentos vigentes ou modificar
práticas jurídicas ou consuetudinárias que respaldem a persistência e a tolerância da violência contra
a mulher"2.
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A comunidade internacional reunida na Organização das Nações Unidas (ONU) “já se manifestou, por
mais de uma vez – há vários documentos a respeito – sua não aceitação e mesmo repúdio às práticas
culturais desrespeitadoras dos direitos humanos das mulheres. A IV Conferência Mundial sobre a
Mulher, realizada em Beijing, 1995, em sua Plataforma de Ação, item 224, estabeleceu que a
violência contra as mulheres constitui ao mesmo tempo uma violação aos seus direitos humanos e
liberdades fundamentais e um óbice e impedimento a que desfrute deste direito. Ressalta a violência
contra as mulheres derivada dos preconceitos culturais e declara que é preciso proibir e eliminar
todo aspecto nocivo de certas práticas tradicionais, habituais ou modernas, que violam os direitos
das mulheres.”5
Ainda em sede de direito internacional dos direitos humanos, convém ressaltar que Organização dos
Estados Americanos (OEA), acompanhando as manifestações feministas de seus Estados-partes,
3. ONU. Recomendação Geral nº 19 do Comitê para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher
(1992). Disponível em: http://unhrt.pdhj. tl/por/violencia-contra-as-mulheres/. Acesso em: 26 mar. 2018.
5. PIMENTEL, Silvia; PANDJIARJIAN, Valéria; BELLOQUE, Juliana. “Legítima defesa da honra”: ilegítima impunidade dos
assassinos: um estudo crítico da legislação e jurisprudência da América Latina. Cadernos Pagu, Campinas: Unicamp,
p. 65-134, 2006. (Coleção Encontros).
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“1. ‘Legítima defesa da honra’ não é, tecnicamente, legítima defesa. A traição se encontra inserida
no contexto das relações amorosas. Seu desvalor reside no âmbito ético e moral, não havendo direito
subjetivo de contra ela agir com violência. Quem pratica feminicídio ou usa de violência com a
justificativa de reprimir um adultério não está a se defender, mas a atacar uma mulher de forma
desproporcional, covarde e criminosa. O adultério não configura uma agressão injusta apta a excluir
a antijuridicidade de um fato típico, pelo que qualquer ato violento perpetrado nesse contexto deve
estar sujeito à repressão do direito penal. 2. A ‘legítima defesa da honra’ é recurso
argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio
ou agressões contra a mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões.
Constitui-se em ranço, na retórica de alguns operadores do direito, de institucionalização da
desigualdade entre homens e mulheres e de tolerância e naturalização da violência doméstica, as
quais não têm guarida na Constituição de 1988. 3. Tese violadora da dignidade da pessoa humana,
dos direitos à vida e à igualdade entre homens e mulheres (art. 1º, inciso III , e art. 5º, caput e inciso
I, da CF/88), pilares da ordem constitucional brasileira. A ofensa a esses direitos concretiza-se,
sobretudo, no estímulo à perpetuação da violência contra a mulher e do feminicídio. O acolhimento
da tese tem a potencialidade de estimular práticas violentas contra as mulheres ao exonerar seus
perpetradores da devida sanção. 4. A “legítima defesa da honra” não pode ser invocada como
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argumento inerente à plenitude de defesa própria do tribunal do júri, a qual não pode constituir
instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. Assim, devem prevalecer a dignidade da pessoa
humana, a vedação a todas as formas de discriminação, o direito à igualdade e o direito à vida, tendo
em vista os riscos elevados e sistêmicos decorrentes da naturalização, da tolerância e do incentivo à
cultura da violência doméstica e do feminicídio. 5. Na hipótese de a defesa lançar mão, direta ou
indiretamente, da tese da “legítima defesa da honra” (ou de qualquer argumento que a ela induza),
seja na fase pré-processual, na fase processual ou no julgamento perante o tribunal do júri,
caracterizada estará a nulidade da prova, do ato processual ou, caso não obstada pelo presidente do
júri, dos debates por ocasião da sessão do júri, facultando-se ao titular da acusação recorrer de
apelação na forma do art. 593, III, a, do Código de Processo Penal. 6. Medida cautelar parcialmente
concedida para (i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é
inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º,
III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF); (ii) conferir
interpretação conforme à Constituição aos arts. 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código
Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do
âmbito do instituto da legítima defesa; e (iii) obstar à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao
juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer
argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante o
julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento. 7. Medida
cautelar referendada”.7
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