INTENSIVO II

Marcelo Novelino
Direito Constitucional
Aula 3

ROTEIRO DE AULA

Tema: Direitos individuais (continuação)

4.1. Liberdade de manifestação do pensamento

Dentro desse tema, o professor já trabalhou o seguinte tópico:

• 4.1.1. Âmbito de proteção – As pessoas não se contentam apenas em pensar, mas têm necessidade de tentar
convencer os outros de suas próprias convicções (proselitismo).
✓ A livre competição no “mercado de ideias” é a melhor maneira de se alcançar a verdade e os melhores resultados.

4.1.2. Restrições

No texto constitucional, a única restrição expressa no artigo 5º, IV1, é a vedação ao anonimato.
O objetivo da vedação ao anonimato é evitar manifestações abusivas do pensamento, ou seja, é evitar que aquele que
ofendeu o outro se esconda por trás do anonimato.
✓ O indivíduo tem direito de dizer o que pensa, mas é necessário que ele se identifique. Caso contrário, haverá uma
violação ao texto constitucional.
✓ O objetivo é permitir que aquelas pessoas que manifestam o pensamento de forma abusiva possam ser
responsabilizadas.

Caso alguém abuse de seu direito de manifestar o pensamento, a Constituição Federal assegura o direito de resposta,
sendo, inclusive, um direito autônomo em relação à liberdade de manifestação do pensamento:

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CF, art. 5º, IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;”

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CF, art. 5º, V – “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral
ou à imagem”.

O professor explica que, como o direito de resposta não é suficiente para suprir todos os prejuízos causados por uma
manifestação abusiva do pensamento, também é assegurado o direito de indenização por danos materiais/morais/ou à
imagem do indivíduo.

Bilhetes apócrifos e denúncias anônimas podem ser admitidos como prova lícita?

Em regra, a vedação ao anonimato impede que denúncias anônimas ou bilhetes apócrifos possam ser utilizados como
provas em um processo, pois a CF/1988 veda o anonimato e, portanto, elas são provas ilícitas.

No entanto, existem exceções, isto é, hipóteses em que a denúncia anônima ou o bilhete apócrifo podem ser utilizados
como prova:
• Bilhete apócrifo (sem assinatura): excepcionalmente, ele pode ser utilizado como prova quando for produzido
pelo próprio acusado ou quando constituir o corpo de delito do crime.
Exemplo 1: um indivíduo sequestra alguém e manda um bilhete apócrifo pedindo resgate. Neste caso, o bilhete
foi produzido pelo próprio acusado e serve como prova no processo.
Exemplo 2: em um crime contra a honra, o indivíduo escreve uma carta/mensagem ofendendo a honra de alguém.
Neste caso, o que foi escrito é o próprio corpo de delito do crime e, portanto, serve como prova no processo.
• Denúncia anônima: embora a denúncia anônima não possa servir, por si só, como fundamento para a instauração
do inquérito policial ou para a instrução processual penal, a autoridade competente tem o dever funcional de
investigar qualquer fato ilícito que chegue ao seu conhecimento. Essa investigação deve ser feita com parcimônia,
analisando previamente se, de fato, aquilo que foi dito na mensagem faz sentido ou não.
As provas obtidas através dessa averiguação é que poderão ser utilizadas no inquérito e no processo penal.
Segundo o STF, a investigação feita a partir da denúncia anônima é autônoma em relação à denúncia. Isso ocorre
porque as autoridades têm o dever de investigar qualquer informação que chegue até elas.

STF - Inq 1.957 (voto do Min. Celso de Mello): “Nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação
anônima (‘disque-denúncia’, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária,
‘com prudência e discrição’, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo
de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal
instauração da ‘persecutio criminis’, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação
às peças apócrifas”. (g.n.)

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Súmula 611 do STJ: “Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a
instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela
imposto à Administração.”

Restrições implícitas:
Restrições implícitas são restrições externas, impostas por outros princípios de peso maior que, no caso concreto, podem
justificar a restrição a um determinado direito.
✓ Exemplo: A igualdade e a dignidade do ser humano vedam qualquer tipo de incitação ao ódio.

O STF utilizou a teoria externa para adotar o entendimento de que o princípio da igualdade e da dignidade da pessoa
humana impedem manifestações do pensamento pautadas pelo ódio (“discurso do ódio”).

STF – RHC 146.303/RJ (2ª Turma): “A incitação ao ódio público contra quaisquer denominações religiosas e seus
seguidores não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão. [...] A Turma considerou
que o exercício da liberdade religiosa e de expressão não é absoluto, pois deve respeitar restrições previstas na própria
Constituição. Nessa medida, os postulados da igualdade e da dignidade pessoal dos seres humanos constituem limitações
externas à liberdade de expressão, que não pode e não deve ser exercida com o propósito subalterno de veicular práticas
criminosas tendentes a fomentar e a estimular situações de intolerância e de ódio público.”

O entendimento adotado pelo Supremo de que a incitação ao ódio não está acobertada pela liberdade de manifestação
do pensamento também é o adotado pelo legislador:

Lei n. 7.716/89, art. 20: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional (...) Pena...”.

4.2. Liberdade de consciência, crença e culto

4.2.1. Âmbito de proteção

4.2.1.1. Definições

Liberdade de consciência: consiste na faculdade de aderir a certos valores morais ou espirituais, independentemente de
qualquer conotação religiosa.
✓ A liberdade de consciência não abrange apenas convicções religiosas, mas também convicções filosóficas,
políticas e morais.

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Liberdade de crença:
• Faculdade de crer em alguns conceitos sobrenaturais propostos por alguma religião ou revelação (teísmo).
• Faculdade de acreditar na existência de Deus, mas rejeitar qualquer espécie de revelação divina (deísmo).
• Não ter crença em deus algum (ateísmo).
O professor ressalta que o Estado brasileiro é laico (e não ateu), tanto que a própria CF/1988 reconhece o fenômeno
religioso na sociedade. A CF/1988 apenas não permite que o Estado favoreça uma religião em detrimento de outras.

Liberdade de culto: É a exteriorização da liberdade de crença (Exemplos: participação em procissão, culto em igreja etc.).
É uma liberdade que pode ser exercida tanto em locais públicos como em locais privados.
✓ A liberdade de culto está assegurada tanto em locais privados quanto em locais públicos, desde que não viole o
direito de terceiros.

Previsões constitucionais:
CF, art. 5º, VI – “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos
e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;”.

CF, art. 5º, VII – “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de
internação coletiva;”.

CF, art. 150: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios: (...)
VI - instituir impostos sobre: (...)
b) templos de qualquer culto”.

✓ O art. 150, VI, “B” traz a proteção aos locais de culto.

4.2.1.2. Objeção de consciência (escusa de consciência ou imperativo de consciência)

Trata-se da possibilidade de o indivíduo invocar suas convicções para se eximir de determinadas obrigações.

O professor explica que, para que a objeção de consciência seja constitucionalmente protegida, deve ser baseada em
convicções seriamente arraigadas, que causem um grave tormento para o indivíduo.

A objeção deve ser baseada em convicções seriamente arraigadas cuja violação acarrete um grave tormento moral ao
indivíduo, devendo ser decorrente de algo coerente e sincero, e não de interesses pessoais, sendo necessária a verificação
de violação da essência do indivíduo, pois não pode ser utilizado para se eximir de determinada obrigação legal.

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Exemplo 01: algumas religiões possuem um dia de guarda (shabat) que dura das 18h de sexta às 18h de sábado. Esse
período de descanso está intimamente ligado à determinada religião. Não se trata de mero capricho.

Exemplo 02: uma lei na Holanda proibia o fumo em locais fechados e, para poder burlar essa proibição, um café holandês
se transformou em igreja. Houve uma tentativa de contorno da proibição legal, motivo pelo qual a objeção de consciência
não pode ser admitida. Este caso revela claramente a tentativa de usar a objeção de consciência de uma forma simulada
e artificial para poder se escusar de algo que é imposto a todos.

CF, art. 5º, VIII – “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política,
salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada
em lei;”.

✓ Quando se fala em obrigação legal a todos imposta, ela não precisa ser imposta a 100% das pessoas. Trata-se de
obrigação legal imposta a todos que se encontrem na mesma situação.
Exemplo: as mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz.
✓ Quando a obrigação legal é imposta a todos que se encontram na mesma situação, o indivíduo pode alegar
imperativo de consciência, mas deve cumprir a prestação alternativa. Se ele se recusar a cumprir a obrigação legal
e a prestação alternativa, ele poderá sofrer uma sanção.

Questão: Que tipo de sanção o indivíduo pode sofrer se se recusar a cumprir obrigação legal a todos imposta e se recusar
a cumprir prestação alternativa fixada em lei?
O indivíduo poderá ser privado de seus direitos políticos.
Parte da doutrina constitucionalista sustenta que seria uma hipótese de perda dos direitos políticos. No Direito Eleitoral,
fala-se em suspensão dos direitos políticos.
Obs.: O professor concorda com o termo “suspensão dos direitos políticos”, pois estes podem ser retomados a qualquer
tempo.

CF, art. 15, IV: “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
(...)
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;”

O professor acredita que o disposto no art. 15, IV da CF/1988 refere-se a uma hipótese de suspensão, pois o indivíduo
pode retomar os direitos políticos.

Exemplo de obrigação legal imposta a todos: serviço militar.

CF, art. 143: “(...).

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§ 1º: Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados,
alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica
ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.
§ 2º: As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros
encargos que a lei lhes atribuir”.

Observação:
✓ O legislador constituinte originário somente assegurou a escusa de consciência, no caso do serviço militar
obrigatório, em tempos de paz. Como essa é uma norma originária, segundo o STF, não há como se questionar a
constitucionalidade do dispositivo.

Aquele que alega o imperativo de consciência pode ser dispensado de atividades de caráter essencialmente militar,
podendo prestar atividades alternativas.

Lei n. 8.239/91, art. 3º, § 2º: “Entende-se por Serviço Alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo,
assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencialmente militar”.

Uma outra obrigação legal a todos imposta é o voto.

Questão: A pessoa pode alegar a escusa de consciência para não votar?
O professor destaca que essa questão ainda não foi analisada pelo STF, mas, de acordo com o entendimento do TRF-1, a
obrigação de votar é meramente formal. Portanto, a pessoa é obrigada a comparecer à votação, mas não é obrigada a
votar em determinado candidato ou partido.
✓ Assim sendo, não é cabível a alegação de escusa de consciência, pois, embora o indivíduo seja obrigado a
comparecer ao local de votação, ele não é obrigado a escolher um candidato.

TRF1 - AC 16.203: “[...] 2. Não pode o autor eximir-se de comparecer à votação expondo como argumento a inviolabilidade
da liberdade de consciência e a privação de direitos referentes à convicção filosófica ou política (art. 5.º, VI e VIII, da
CF/1988), pois aos brasileiros alfabetizados, maiores de dezoito e menores de setenta anos, o voto é obrigatório,
conforme art. 14, § 1.º, I, da Constituição Federal. 3. A obrigatoriedade de votar é formal, logo a liberdade está garantida
pela faculdade do cidadão de votar em branco ou anular seu voto. 4. Os pedidos de declaração da inexistência de
obrigatoriedade do voto e da desnecessidade de justificação ou cumprimento de prestação alternativa são juridicamente
impossíveis em face do ordenamento constitucional (art. 14, § 1º, I da CF/1988). 5. Apelação improvida”.

Aulas e provas: o indivíduo pode alegar a objeção de consciência para não assistir uma aula, realizar prova ou concurso
no período de shabat?
O professor ressalta que, em 2019, foi aprovada uma lei que incluiu o art. 7º-A na Lei de Diretrizes e Bases da Educação,
com fins a assegurar que os alunos não assistam à aula no dia de guarda e nem realizarem provas.

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 ✓ Neste caso, os alunos terão o direito de, gratuitamente, assistir à aula ou realizar a prova em data alternativa, de
forma que a liberdade religiosa seja assegurada.

Lei 9.394/1996, art. 7º-A: “Ao aluno regularmente matriculado em instituição de ensino pública ou privada, de qualquer
nível, é assegurado, no exercício da liberdade de consciência e de crença, o direito de, mediante prévio e motivado
requerimento, ausentar-se de prova ou de aula marcada para dia em que, segundo os preceitos de sua religião, seja
vedado o exercício de tais atividades devendo-se-lhe atribuir, a critério da instituição e sem custos para o aluno, uma das
seguintes prestações alternativas, nos termos do inciso VIII do caput do art. 5º da Constituição Federal:
I - prova ou aula de reposição, conforme o caso, a ser realizada em data alternativa, no turno de estudo do aluno ou em
outro horário agendado com sua anuência expressa;
II - trabalho escrito ou outra modalidade de atividade de pesquisa, com tema, objetivo e data de entrega definidos pela
instituição de ensino.”

4.2.2. Dever de neutralidade do Estado

O professor destaca que o Brasil é um República e esta representa o governo das razões. Em uma república, os atos
políticos devem ser pautados com base em argumentos racionalmente justificáveis e acessíveis a todos e não com base
em argumentos religiosos.

O Brasil, atualmente, é um país laico, mas isso nem sempre foi assim.
Inicialmente, o Estado brasileiro estava atrelado à religião Católica Apostólica Romana e isso ocorreu na época do Império.
Neste período, não havia uma separação entre igreja e Império.

CPIB/1824, art. 5: “A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Imperio. Todas as outras
Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma
exterior do Templo”.

✓ A CPIB até admitia a existência de outras religiões, mas estas não podiam ter templos nem realizar cultos
externamente.

Com o advento da República em 15/11/1889, o Brasil deixou de ter uma religião oficial. A partir de então, o Brasil passou
a ser um Estado laico.

A República é o “governo das razões”: os argumentos religiosos não podem ser utilizados na esfera pública como
fundamentos para a adoção de determinadas medidas estatais.
✓ A partir do advento da república, houve a separação entre o Estado e a igreja.

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CREUB/1891, art. 11: “É vedado aos Estados, como à União: [...] 2º) estabelecer, subvencionar ou embaraçar o exercício
de cultos religiosos;”

CREUB/1891, art. 72: “(...)

§ 3º: Todos os individuos e confissões religiosas podem exercer publica e livremente o seu culto...;
§ 4º A Republica só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita;
§ 5º Os cemiterios terão caracter secular e serão administrados pela autoridade municipal, ficando livre a todos os cultos
religiosos a pratica dos respectivos ritos em relação aos seus crentes, desde que não offendam a moral publica e as leis;
§ 6º Será leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos públicos;
§ 7º Nenhum culto ou igreja gosará de subvenção official, nem terá relações de dependencia ou alliança com o Governo
da União, ou o dos Estados. A representação diplomatica do Brasil junto á Santa Sé não implica violação deste principio”.

✓ O professor afirma que a CREUB foi até mais rígida na separação entre Estado e igreja do que a CF/1988.
✓ Obs.: o casamento religioso, que hoje é reconhecido pela CF/1988, não era reconhecido pela CREUB/1891.

Laicidade do Estado brasileiro.

CF/1988, art. 19: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;
(...)”.

✓ O Brasil é um Estado laico, não tendo uma religião oficial. O Estado laico tem o dever de neutralidade em relação
a todas as religiões.
✓ A laicidade do Estado é fundamental para desarmar o potencial conflituoso que existe entre as várias religiões.

Laicidade, laicismo e ateísmo.

➢ Laicidade: trata-se de dever de neutralidade do Estado em relação ao fenômeno religioso.
➢ Laicismo: é uma perspectiva refratária ao fenômeno religioso. Trata-se de um Estado quase contrário à religião
(Exemplo de Estado laicista: França).
➢ Ateísmo: negativa da existência de Deus.

Questão: A colocação de símbolos religiosos (exemplo: crucifixos) em locais públicos viola o dever de neutralidade do
Estado?
O professor destaca que esse tema foi discutido pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, pois, certa vez, na
região da Baviera, um grupo de mórmons ajuizou uma ação pedindo que fossem retirados os crucifixos das escolas

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públicas, sob a alegação de violação ao dever de neutralidade do Estado. O Tribunal Constitucional da Alemanha entendeu
que o grupo de mórmons estava correto e determinou a retirada dos objetos.
Depois dessa decisão, segundo o professor, houve um backlash na população da região da Baviera e, ao invés de retirarem
os crucifixos, as escolas passaram a colocá-los como reação à decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.

No Brasil, houve alguns casos semelhantes (TJ/RS). A questão foi levada ao Conselho Nacional de Justiça, pois foram feitos
três pedidos de providências para que os crucifixos colocados em tribunais fossem retirados. Alegou-se que a colocação
de um crucifixo em um local público violaria o dever de neutralidade do Estado.
✓ O CNJ entendeu que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira antes de serem símbolos religiosos. Portanto,
eles não violariam o dever de neutralidade do Estado.

Veja o entendimento de Ronald Dworkin em relação ao comportamento do Estado diante do fenômeno religioso:

“Em uma sociedade secular tolerante o Estado não deve estar oficialmente comprometido com o ateísmo nem com
qualquer religião. Não deve tolerar qualquer referência ou insinuação religiosa ou antirreligiosa em cerimônias oficiais ou
em declarações políticas. [...] Não deve considerar ilegal símbolos religiosos, mas também não deve instalar ou permitir
que se instale tais símbolos em qualquer propriedade pública.” (Ronald Dworkin. Is democracy possible here?: principles
for a new political debate).

Outra questão importante se refere ao ensino religioso em escolas públicas (matrícula facultativa).
Existem 3 tipos de ensino religioso:
1º) Ensinamento de dogmas de uma determinada religião.
2º) Ensinamento de dogmas das várias religiões (abordagem expositiva).
3º) Ensinamento de aspectos religiosos de modo neutro.

O STF foi chamado a interpretar alguns dispositivos da LDB à luz da CF/1988 na ADI 4439, de modo a assegurar que o
ensino religioso fosse não confessional (ensino expositivo).

CRFB/88, art. 210. § 1º: “O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas
públicas de ensino fundamental.”

O art. 210, §1º da CF é regulamentado pela LDB (Lei de Diretrizes e Bases da Educação).

LDB, art. 33: “O ensino religioso, de matrícula facultativa, é parte integrante da formação básica do cidadão e constitui
disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, assegurado o respeito à diversidade cultural
religiosa do Brasil, vedadas quaisquer formas de proselitismo.

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§ 1º Os sistemas de ensino regulamentarão os procedimentos para a definição dos conteúdos do ensino religioso e
estabelecerão as normas para a habilitação e admissão dos professores.
§ 2º Os sistemas de ensino ouvirão entidade civil, constituída pelas diferentes denominações religiosas, para a definição
dos conteúdos do ensino religioso.”

Acordo Brasil-Santa Sé: Art. 11, §1º: “O ensino religioso, católico e de outras confissões religiosas, de matrícula facultativa,
constitui disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, assegurado o respeito à diversidade
cultural religiosa do Brasil, em conformidade com a Constituição e as outras leis vigentes, sem qualquer forma de
discriminação.”

Tanto o acordo com a Santa Sé quanto a LDB foram objeto de uma ADI no STF, em que se pediu uma interpretação
conforme a Constituição para que o ensino religioso em escolas públicas fosse não confessional.

Existem três espécies de ensino religioso:

I) confessional: transmite os princípios e dogmas de uma determinada religião;
II) interconfessional: são ensinados os princípios comuns às várias religiões; e
III) não confessional: voltado a uma visão expositiva das diversas religiões. Há apenas uma descrição do fenômeno
religioso (visão neutra).

A maioria dos ministros do STF, entendeu que o ensino religioso seria esvaziado se fosse ministrado na forma não
confessional.
A posição que prevaleceu foi a de que o ensino religioso deve ter uma natureza interconfessional, ou seja, deve transmitir
os dogmas das várias religiões.

STF - ADI 4.439/DF: “ENSINO RELIGIOSO NAS ESCOLAS PÚBLICAS. CONTEÚDO CONFESSIONAL E MATRÍCULA
FACULTATIVA. RESPEITO AO BINÔMIO LAICIDADE DO ESTADO/LIBERDADE RELIGIOSA. IGUALDADE DE ACESSO E
TRATAMENTO A TODAS AS CONFISSÕES RELIGIOSAS. CONFORMIDADE COM ART. 210, §1°, DO TEXTO CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 33, CAPUT E §§ 1º E 2º, DA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL E
DO ESTATUTO JURÍDICO DA IGREJA CATÓLICA NO BRASIL PROMULGADO PELO DECRETO 7.107/2010. AÇÃO DIRETA
JULGADA IMPROCEDENTE.”

Sacrifício de animais em cultos religiosos

Uma questão importante que vem à baila versa sobre o sacrifício de animais em cultos religiosos.
Uma lei do Rio Grande do Sul tratava da proibição de crueldade a animais, vedando diversos tipos de práticas. Este
dispositivo da lei foi questionado junto ao STF de modo que fosse declarada a sua inconstitucionalidade.

CF, art. 225, §1º: “Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (...)

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VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica,
provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.”

Lei 11.915/2003/RS, art. 2º: “É vedado: (...)

VII - sacrificar animais com venenos ou outros métodos não preconizados pela Organização Mundial da Saúde - OMS -,
nos programas de profilaxia da raiva.
Parágrafo único. Não se enquadra nessa vedação o livre exercício dos cultos e liturgias das religiões de matriz africana.”

A ressalva do art. 2º, VII, § único da Lei 11.915/03 foi questionada diante do STF. O STF considerou que a lei do Rio Grande
do Sul é compatível com a Constituição Federal.

Os principais fundamentos utilizados pelo STF para esta decisão foram:

1º) O sacrifício de animais é essencial aos rituais das religiões de matriz africana.
2º) O STF considerou que seria irracional proibir o sacrifício de animais para fins religiosos sendo que a população
consome, diariamente, a carne desses animais.
3º) Não se admite, nessas religiões de matriz africana, nenhum tipo de crueldade com o animal. São empregados
procedimentos e técnicas para que a morte seja rápida e indolor.

A Corte fixou a seguinte tese em sede de repercussão geral:

STF – RE 494.601/RS: “É constitucional a lei de proteção animal que, a fim de resguardar a liberdade religiosa, permite
o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana."

5. Direito à propriedade

5.1. Âmbito de proteção

Previsão constitucional:
CF, art. 5º, XXII – “é garantido o direito de propriedade”.

A garantia do direito de propriedade não é absoluta, mas “prima facie” (provisória), pois, em determinadas circunstâncias,
ela poderá ser restringida.
✓ Além disso, conforme estudado anteriormente, nenhum direito é absoluto, pois todos os direitos encontram
limites em outros direitos ou em interesses coletivos também consagrados na Constituição.
✓ O direito de propriedade pode ser afastado, por exemplo, quando ocorre a usucapião.

Jurisprudência: STF – MS 25.284: “O direito de propriedade não se revela absoluto. Está relativizado pela Carta da
República – arts. 5º, XXII, XXIII e XXIV, e 184”.

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Questão: O direito de propriedade possui um regime jurídico de direito público ou de direito privado?
Alguns civilistas costumam dizer que o direito de propriedade possui um regime de direito privado. Entretanto, a visão
civilista não é a que prevalece no âmbito do Direito Constitucional.
✓ Segundo José Afonso da Silva, o regime jurídico do direito de propriedade é de direito público e não privado, pois
a estrutura desse direito está consagrada na Constituição Federal. Já o Código Civil, de acordo com José Afonso
da Silva, disciplina as relações civis decorrentes do direito de propriedade.

Impenhorabilidade de pequena propriedade rural

CF, art. 5º, XXVI – “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto
de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar
o seu desenvolvimento”.

5.2. Restrições

a) Função social

CF, art. 5º, XXII: “é garantido o direito de propriedade”

CF, art. 5º, XXIII: “a propriedade atenderá a sua função social;”.

Elemento ou restrição?

Questão: A função social é um elemento inerente ao direito de propriedade ou é uma restrição ao direito de propriedade?
• José Afonso da Silva sustenta que a função social é um elemento do direito de propriedade e não apenas uma
restrição. Na visão do autor, o direito de propriedade somente é garantido pela Constituição Federal caso ela
atenda a sua função social.
Em suma, é garantido o direito de propriedade, desde que ela atenda a sua função social.
• Outros autores (exemplo: Daniel Sarmento) defendem que, mesmo quando a propriedade não cumpre sua função
social, ainda assim ela não pode ser subtraída arbitrariamente, devendo haver o devido processo legal, o direito
ao contraditório e à ampla defesa. Portanto, a função social consistiria em uma restrição, importando em maior
ou menor proteção ao direito de propriedade (posição defendida pelo professor Marcelo Novelino).
O STF, ao analisar o tema, afirmou que, se a função social da propriedade não for atendida, isso não autoriza a
retirada arbitrária da propriedade.
Segundo o professor, quando a propriedade não cumpre a sua função social, ela possui uma proteção menor em
relação àquela que cumpre a função social.

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 Exemplo: a propriedade produtiva pode ser desapropriada. Neste caso, a prévia e justa indenização sempre será
em dinheiro. De outro lado, se a grande propriedade não é produtiva, poderá haver a desapropriação e a
indenização justa será feita por meio de títulos da dívida pública (imóveis urbanos) ou em títulos da dívida agrária
(imóveis rurais).

STF – ADI 2.213 MC/DF: “O processo de reforma agrária, em uma sociedade estruturada em bases democráticas, não
pode ser implementado pelo uso arbitrário da força e pela prática de atos ilícitos de violação possessória, ainda que se
cuide de imóveis alegadamente improdutivos, notadamente porque a CR – ao amparar o proprietário com a cláusula de
garantia do direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII) – proclama que ‘ninguém será privado (...) de seus bens, sem o devido
processo legal’ (art. 5º, LIV)”.

STF – MS 23.949/DF: “[...] O postulado constitucional do due process of law, em sua destinação jurídica, também está
vocacionado à proteção da propriedade. Ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5.º,
LIV). A União Federal – mesmo tratando-se de execução e implementação do programa de reforma agrária – não está
dispensada da obrigação de respeitar, no desempenho de sua atividade de expropriação, por interesse social, os
princípios constitucionais que, em tema de propriedade, protegem as pessoas contra a eventual expansão arbitrária do
poder estatal. A cláusula de garantia dominial que emerge do sistema consagrado pela Constituição da República tem
por objetivo impedir o injusto sacrifício do direito de propriedade.”

Questão: Quando é que uma propriedade cumpre a sua função social?

A CF/1988 trata da função social da propriedade urbana e da propriedade rural, mas ela não diz (em relação à propriedade
urbana) quando há o atendimento da função social.
A CF/1988 faz apenas uma remissão ao Plano Diretor de cada município.

➢ Propriedade urbana:
CF, art. 182, § 2º: “A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de
ordenação da cidade expressas no plano diretor”.

✓ Cabe ao Plano Diretor, nas cidades que o possuem, estabelecer as exigências para que a propriedade urbana
atenda à finalidade social.

➢ Propriedade rural:

CF, art. 186: “A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus
de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

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III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”.

✓ O art. 186 da CF prevê os requisitos para o cumprimento da função social da propriedade rural, os quais devem
ser regulamentados por lei.

Sanções
Questão: Se a função social da propriedade é uma restrição à garantia do direito à propriedade, quais são as
consequências jurídicas advindas do não cumprimento da função social?
A propriedade não pode ser arbitrariamente retirada de seu proprietário, pois a CF/1988 assegura o contraditório, a ampla
defesa, o devido processo legal e indenização (em qualquer caso, mesmo que a propriedade não cumpra a função social).
✓ Mesmo quando a propriedade não cumpre a sua função social, a CF/1988 assegura o pagamento de indenização
prévia e justa. Entretanto, nesses casos, o pagamento não será em dinheiro, mas sim em títulos da dívida pública
(imóveis urbanos) ou em títulos da dívida agrária (imóveis rurais).
✓ Em caso de imóveis urbanos, a desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública é a última
medida a ser adotada. Primeiro, há a determinação para o parcelamento ou edificação compulsórios; depois,
haverá a incidência de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; por fim,
haverá a desapropriação do imóvel.

➢ Imóvel urbano:
CF, art. 182, § 4º: “É facultado ao poder público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor,
exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado que promova
seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado
Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da
indenização e os juros legais”.

✓ As sanções do art. 182, §4º da CF são estabelecidas de modo sucessivo e devem ser seguidas na ordem
estabelecida no dispositivo.

➢ Imóvel rural
CF, art. 184: “Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não
esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de
preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização
será definida em lei.

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§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. (...)”.

✓ No caso de imóveis rurais que não cumprem a função social, a sanção também é a desapropriação, com a
indenização paga em títulos da dívida agrária.
✓ Segundo o art. 184, §1º da CF, as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. Assim sendo,
apenas as benfeitorias voluptuárias (feitas para aformoseamento e deleite) não são indenizadas em dinheiro.

b) Desapropriação e requisição

I – Desapropriação:
CF, art. 5º, XXIV – “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;”.
➢ Exemplo de desapropriação por necessidade pública: necessidade de construir uma estrada ou um posto de
saúde.
➢ Exemplo de desapropriação por utilidade pública: uma grande fábrica vai se instalar em uma determinada cidade
e, para tal, será necessário desapropriar alguns terrenos na localidade.
➢ Exemplo de desapropriação por interesse social: reforma agrária.

Na desapropriação, sempre há o pagamento de uma indenização prévia e justa.

✓ Em regra, a indenização deve ser paga em dinheiro, exceto nos casos previstos no art. 182, §4º, III da CF e art. 184
da CF. Nestes casos, embora haja o pagamento de indenização prévia e justa, ele não é feito em dinheiro, mas
em títulos da dívida pública (imóvel urbano) ou em títulos da dívida agrária (imóvel rural).

II - Requisição:

CF, art. 5º, XXV – “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular,
assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.

Principais diferenças entre desapropriação e requisição:

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Observações sobre o quadro:
1ª) A desapropriação somente pode recair sobre bens. A requisição, por sua vez, pode recair sobre bens ou serviços.
Exemplo (requisição de serviços): no caso de catástrofes de saúde pública, profissionais de saúde podem ser requisitados
para atuar em determinadas regiões do país.

2ª) A desapropriação é voltada à aquisição da propriedade, ou seja, a propriedade é transferida a outra pessoa. Na
requisição, ocorre apenas o uso ou ocupação temporária da propriedade (o proprietário continua sendo o mesmo).
✓ Na desapropriação, o imóvel é compulsoriamente transferido ao Estado ou a outro particular. Já no caso da
requisição, o Poder Público não transfere o domínio do imóvel, mas tão somente utiliza temporariamente o bem.

3ª) A desapropriação somente pode ocorrer para atender necessidades permanentes da sociedade. Já a requisição visa a
atender necessidades transitórias e urgentes (exemplo: requisição de casas vizinhas a um cativeiro para que policiais
negociem com o criminoso).

4ª) Para a desapropriação se efetivar ela depende de um acordo entre o proprietário e o Estado ou de um processo
judicial. Já a requisição é autoexecutável (independe de autorização do Poder Judiciário, caso não haja acordo), pois ela
ocorre em situações urgentes.

5ª) Na desapropriação, sempre há indenização justa, prévia e, em regra, paga em dinheiro. Os únicos casos em que o
pagamento não será em dinheiro estão previstos no art. 182, §4º, III da CF e art. 184 da CF.
Na requisição, somente haverá indenização se houver dano. Essa indenização sempre será em dinheiro e sempre será
posterior ao ato administrativo (pois é necessário apurar se houve o dano ou não).

Questão 1: As operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária são isentas de tributos?
Não. A imunidade é apenas em relação a impostos federais, estaduais e municipais. Lembrando que “tributo” é gênero,
do qual o imposto é uma das espécies.
Nesse sentido, a CF, no art. 184, § 5º, estabelece que “São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as
operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária”.

Questão 2: Admite-se desapropriação de propriedade produtiva e de pequena e média propriedade rural?

Sim. A desapropriação dessas propriedades é permitida pela Constituição Federal. No entanto, o texto constitucional veda
que elas sejam desapropriadas para fins de reforma agrária. Portanto, permite-se a desapropriação em caso de
necessidade ou utilidade pública mesmo que a propriedade seja produtiva, pequena ou média.
Sobre o tema:

CF, art. 185: “São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

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I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;
II - a propriedade produtiva”.

STF – MS 26.192/PB: “Reputou-se que, muito embora se tratasse de média propriedade rural produtiva, o ato impugnado
não teria a finalidade de desapropriar para reforma agrária, mas para atender a interesse social, conceito este mais amplo
do que aquele.” (Min. Luiz FUX); “Enfatizou que a hipótese dos autos, por sua vez, trataria de assentamento de colonos
em observância a interesse social, sem caráter sancionatório, e não vinculada à produtividade ou às dimensões da área
desapropriada.” (Min. Celso de Mello).

c) Expropriação-sanção e confisco
A diferença entre elas está baseada no fato de que uma se refere à expropriação de propriedades rurais ou urbanas e a
outra se refere ao confisco de bens.

Tanto a expropriação-sanção quanto o confisco estão previstos no art. 243 da CF/1988.

CF, art. 243: “As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrópicas (norma autoaplicável) ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e
destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem
prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º”.

Considerações:
• A hipótese de “exploração de trabalho escravo” foi introduzida pela EC n. 81/14. Neste caso, há uma norma
constitucional de eficácia limitada e, portanto, depende de lei regulamentadora para ser aplicada ao caso
concreto.

Responsabilidade do proprietário
Uma questão importante em relação à expropriação-sanção gira em torno da responsabilidade do proprietário. Imagine,
por exemplo, que a propriedade rural seja arrendada e que o proprietário não saiba que, naquele local, está sendo
cultivada planta psicotrópica. Neste caso, questiona-se: A propriedade será expropriada mesmo sem a ciência do
proprietário ou ele somente a perderia se agisse com dolo ou culpa?

Com relação à expropriação-sanção, a responsabilidade do proprietário é subjetiva (e não objetiva), ou seja, para que a
propriedade seja expropriada, é necessário que o proprietário aja com dolo ou culpa (in eligendo ou in vigilando).
No entanto, segundo o Supremo, há uma inversão do ônus da prova, ou seja, cabe ao proprietário demonstrar que não
incorreu em culpa.

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STF – RE 635.336/PE: “A expropriação prevista no artigo 243, da Constituição Federal, pode ser afastada desde que o
proprietário comprove que não incorreu em culpa, ainda que in vigilando ou in elegendo”.

Confisco:
CF, art. 243, parágrafo único: “Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com
destinação específica, na forma da lei”.

O professor destaca que o aluno não deve confundir este confisco com a vedação constitucional de tributos com efeitos
confiscatórios.

✓ O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que, para haver o confisco dos bens, não é necessário
nenhum outro requisito além daqueles previstos no parágrafo único do artigo 243.

STF – RE 638.491/PR: “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do
tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua
modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além
daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal (CF)”.

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