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Acerca do pensamento criminológico e suas mazelas.

Sobre “A pena como vingança razoável”, de Eugenio Raúl Zaffaroni.

Alexandre Pandolfo*

“Há algo de podre no direito”.

Walter Benjamin

A vinculação do pensamento criminológico contemporâneo, das criminologias

mesmas que se desenvolvem sob esta rubrica, sob este manto, aos pressupostos jurídico-
penais exige, ao que quer que signifique a atividade do criminólogo, a desconstrução do
hábito mental que dá subsistência à violência que lhe é oferecida, exercida, em honra,
através do aparelho judicial. O modus operandi que o define, a sua retrocompreensão,
paradoxalmente dinâmica e contemplativa, e dirigida utilitariamente – esta força à
dominação da realidade, vinculada derradeira e sutilmente com os profundos ideais
negligentes à realidade, negligentes à diferença – o modus operandi enfim, obsta a
percepção aos criminólogos acerca dos temas que lhes motivam, e seu por quê? A
procura pelo sentido do fazer e o que este sentido precisa contra a ordem mantenedora
da violência é o motivo pelo qual ainda é possível falar em criminologia e não
submeter-se às prescrições sempre anestésicas e predefinidas do direito ou sociologia
criminais. Eugenio Raúl Zaffaroni, penalista argentino e ministro da suprema corte
desse país, procurou durante importantes momentos da sua vida voltar-se contra os
mecanismos capazes de legitimar tal violência. Uma violência que se mantém mesmo
depois de todas as torturas que foram e ainda são legitimadas nos países latino-
americanos, através do direito.

“A pena como vingança razoável” é a lectio doctoralis proferida por Eugenio

Zaffaroni para o banquete que celebrou a qualificação deste à condição de doutor
honoris causa conferido pela Universidade de Udine, na Itália. O texto está amplamente
divulgado nos meios virtuais1 e acadêmicos, e pretende ser a atualização e a compilação
do pensamento crítico do autor, um pensamento voltado às práticas punitivas concretas,

*
Mestre em Ciências Criminais (PUCRS). Professor da Universidade Federal de Rio Grande (FURG).
1
Pouco importa à sua “validade” que este documento esteja amplamente divulgado na internet, porque os
leitores da obra de Eugenio Zaffaroni que conhecem o seu pensamento e a sua forma de escrita podem
facilmente percebê-lo.
 2

cujas reflexões pretendem “refundar el derecho penal liberal en nuestros dias”.2 É, pois,
tão claro quanto cinza que refundar, significa a intenção de ir ao fundo e de lá sacar os
elementos fundamentais para qualquer coisa que seja uma espécie de nova fundação;
uma fundação que ao longo do texto, entretanto, parece acometida de um despropósito
original ao fundamento, na medida em que se vincula a uma perspectiva jurídico-penal e
liberal – e, pois, nada pode apresentar de efetivamente novo àquela “dialética” entre
autoritarismo e garantismo que perfaz a origem e a evolução dos discursos jurídico-
penais ocidentais.3 É o que fica literalmente esclarecido pela “homenaje a la síntesis
abarcativa”,4 homenagem que é prestada, em última instância, a Hegel, esse que a todo
instante Zaffaroni parece querer criticar,5 sem se dar conta de que “síntese abarcativa” é
já a expressão absoluta do espírito, o mito da dominação total da realidade pelo logos
hegemônico, a expressão da violência mesma.

Sempre há, no entanto, tentativas de mascarar e tachar, dissimular e assinalar as

pequenas irrupções (sejam de textos, escritos, ou de falas audíveis) como qualquer coisa
sem significado, mínima e sem sentido, tal como essa pequena referência feita por
Zaffaroni para adequar o pensamento ao modus operandi. Contra isso, obviamente, o
mais profundo das descobertas psicanalíticas.6 – “Pido disculpas por el modo en que
saltaré sobre investigaciones meticulosas en homenaje a la síntesis abarcativa, pero
también por la impertinencia de pretender quebrar en pocos minutos demasiados
mitos”7 é o que afirma Zaffaroni, escondendo-se de sua intenção latente por meio do
que a sua fala manifesta, erigindo, paradoxalmente, a urgência da resposta como motivo
para toda a síntese, desqualificando, assim, a urgência mesma: urgência à desconstrução
de uma racionalidade que é capaz de travestir a si mesma como se a ela é que corressem
as urgências, como se não fosse ela o óbice ao encontro com o que urge, a justiça, no
diálogo entre Walter Benjamin8 e Jacques Derrida.9 Ora, o que urge, a diferença, o

2
ZAFFARONI, Eugenio. La pena como vingança razonable, p. 02.
3
Conferir ZAFFARONI, Eugenio. Origen y evolución del discurso critico en el derecho penal.
4
ZAFFARONI, La pena como vingança razonable, p. 02.
5
Conferir ZAFFARONI, Eugenio. Criminología: aproximación desde un margen, pp. 120 e ss.
6
No seu pequeno texto A sutileza de um ato falho, Sigmund Freud afirma: “contentamo-nos rapidamente
com uma explicação parcial, por trás da qual a resistência mantém algo possivelmente mais importante”;
e constantemente esse mecanismo intelectual, e sua grandiloqüência, encobrem pequenas reminiscências
a título de manutenção de si mesmo, do próprio mecanismo que, entre sutis falhas, fendas, e apesar delas,
faz esquecer que “tinha de haver algo que receava vir à luz”, como escreve Freud. Conferir FREUD,
Sigmund. A sutileza de um ato falho, pp. 472 e 473.
7
ZAFFARONI, La pena como vingança razonable, p. 02.
8
Conferir BENJAMIN, Walter. Para una crítica de la violencia.
9
Conferir DERRIDA, Jacques. Força de lei.
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negativo, é o contrário do que significa “síntese abarcativa”, a síntese para o positivo, a

afirmação por sobre os restos que denunciam as barbáries civilizatórias.

É esta mesma falsidade, falando literal e concretamente, a falsidade do

pensamento que não é capaz de negar a injustiça10, que leva o autor argentino a enxergar
“dois pólos fundamentais” na ciência jurídico-penal, como se concretamente, no nível
de exposição nua da dor, pudesse haver concessão à capitulação entre aqueles que mera
e simplesmente legitimam a ordem jurídica e aqueles que a legitimam “razoavelmente”
– os adeptos do eterno “ainda que”, dos “apesares”, das sutilezas racionalizatórias que
são ainda capazes de exprimir a mesma lógica que distanciava os “bárbaros” e os
“civilizados”: a lógica do reconhecimento, a lógica do um dia a sucção contemplar-te-á
– sem que o movimento à sucção, o movimento ao mesmo, seja o objeto radical de
crítica, ou seja, tolhendo, neutralizando, anestesiando a possibilidade de transformar a
sua crise em crítica, o discurso jurídico-penal, esse filho bom da civilização ocidental,
projeta efeitos assombrosos por sobre o pensamento criminológico. Assombro que
também motiva o filme Brava gente brasileira, dirigido por Lúcia Murat; não
meramente a sua representação aquém do deveras acontecido, mas a irrepresentação do
que deveras significa a violência conservadora, o sofrimento, denúncia das
representações contratualistas de qualquer espécie, denúncia do desejo de dominação
completa da realidade e a sua efetivação – por sobre aquilo que as cartas que escrevem
do logro denominam resto, o que deveria ser conforme as letras que o descrevem, mas
não é; o que nega as letras e os desenhos, a diferença, a particularidade, são os termos
próprios da realidade; mas, que ainda existam justificativas, racionalizações,
argumentos para convencer o assassinato, expressa já, nada menos, o efetivo
reconhecimento do outro e o assassínio por causa de tal reconhecimento – a auto-
afirmação, anulação do outro, a irrealização, e as barbaridades à espera dos bárbaros. À
espera dos bárbaros, aliás, livro de J. M. Coetzee, também expressa muito bem essa
crítica, abordando nevralgicamente a falsidade das justificações ao assassinato, a
nervura que pulsa à dominação, o fracasso original, citando Ricardo Timm de Souza.11 –
„Menino‟ é o nome do garoto indígena morto de tanto que lhe bateram a cabeça no
chão, na cena do filme Brava gente brasileira; e a história da civilização ocidental é
contada por inúmeros assassinatos conseguintes às torturas, estupros, etc; na literatura
10
Escrevendo para Voltaire, Theodor Adorno expressa: “Só há uma expressão para a verdade: o
pensamento que nega a injustiça”. ADORNO, T.; HORKHEIMER, M. Para Voltaire. In Dialética do
Esclarecimento, p. 181.
11
SOUZA, Ricardo Timm de. O delírio da solidão: o assassinato e o fracasso original.
 4

de Coetzee também há muitos meninos e um está deitado de costas, nu, adormecido,

respirando depressa e superficialmente. A pele brilha de suor. Pela primeira vez seu
braço está sem bandagem, e vejo a viva ferida aberta que ela escondia. Aproximo a
lanterna. Sua barriga e ambas as virilhas têm furos com pequenas crostas, feridas e
cortes, algumas marcadas por fios de sangue. – A ferida aberta que o menino escondia
é a ferida mesma da civilização, o “nervo exposto”, para citar novamente Ricardo Timm
de Souza,12 que denuncia as artimanhas de uma razão ardilosa capaz de “seduzir pela
razoabilidade e equilíbrio de seus brutais enunciados em um mundo no qual a própria
idéia de razoabilidade e equilíbrio é indecente”.

Na exposição do jurista argentino, entretanto, há o pólo que se caracteriza pela

reintrodução lógica do inimigo na ordem jurídica do estado de direito, e o pólo oposto
“que resiste la expansión sin dejar de legitimar el ejercicio del poder punitivo, aunque
en la medida limitada de la retribución justa”13 – o que acontece claramente a despeito
das críticas mais incisivas de Walter Benjamin no seu diálogo com Carl Schmitt, e da
atualização crítica desse debate oferecida por Giorgio Agamben.14 Ora, que a suspensão
da regra seja a regra que vincula as regras atributivas das “exceções” (conformando-se
afinal, “a exceção confirma a regra”) e mantém a regra fundamental de respeitar-se,
respeitar a regra por sobre os desrespeitos, significa que a exceção que rege o
desrespeito fundamental à regra, a sua suspensão, é regra, “oposta” ao que é enaltecido
como regra. O que quer dizer que o inimigo considerado enquanto tal não é uma
exceção capaz de suspender as regras do estado de direito, antes um contrário, ele
manifesta em carne e osso – cada inimigo concreto é essa expressão, objetificado – a
lógica que guia a regra do estado de direito: o estado de exceção é a regra; enquanto os
restos se acumulam, ruína sobre ruína, como expressa Walter Benjamin ao Angelus
Novus.15 Aliás, a situação kafkiana na Colônia Penal, oblíqua à situação do homem
diante da lei, é expressão dessa crítica; como uma ovelha ofertada ao patrão que
comemora os lucros do frigorífico, o condenado é um elemento ofertado ao explorador a
título de honra à pátria. Um procedimento que já está corroído devido às idéias do novo
comandante da colônia penal; a trama kafkiana, no entanto, apenas acontece no instante
do último suspiro do procedimento, que leva e eleva o condenado ao sacrifício em nome
do proceder, o seu modus operandi. – A legitimação do exercício de poder punitivo,
12
SOUZA, Ricardo Timm de. O nervo exposto, p. 06. mimeo.
13
ZAFFARONI, La pena como vingança razonable, p. 02.
14
Conferir AGAMBEN, Giorgio. O estado de exceção.
15
BENJAMIN, Walter. Sobre o conceito de história. Teses 8 e 9.
 5

ainda que seu discurso esteja corroído até a espinha, é justificada por Zaffaroni na
medida da “retribuição justa”. Assenta-se, pois, na medida do “ainda que”, uma locução
que é, fatidicamente, a negação à urgência, a espera pelo progresso, à espera dos
bárbaros e a sua caça, a velha nau, Godot, para citar Samuel Beckett.

Dois “pólos fundamentais” que sequer existem enquanto “pólos” – pois “sin
poner en duda la legitimidad del poder punitivo, afirman que debe ser de modo tal que
cumpla alguna función positiva y racional”16 – se erguem para legitimar o devir
punitivo, de tal modo que o “resistir à expansão” é aquilo que faz erguer o direito penal
e, ao mesmo tempo, aquilo que permitiria “negar” o sistema penal, cuja lógica, no
entanto, jamais conseguiu prescindir, obviamente, do potestas puniendi. – Como se
“razão de estado” já não esboçasse as razões do estado de direito; como se o poder
jurisdicional existisse a despeito das agências policiais, e como se não fossem já as
expressões para o mesmo; como se a oposição entre estado de direito e estado de polícia
tivesse significado para além da tautologia autóctone do “estado de direito”, Zaffaroni
erige, elege e eleva o poder jurídico dos juízes como instante de contenção. Numa
crença infantil de que o estado de direito e seus juízes justificam-se pela abstração da
suas ausências, ele deriva a sua suma importância, congratulando-se, venerando a si
mesmo, narcisicamente. “Lo cierto es que el poder jurídico de contención es de la
máxima importancia, porque cuando los jueces desaparecen o se convierten en policías,
los acompaña en retirada el estado de derecho”.17 O que só pode ser levantado por uma
consideração que percebe o estado de polícia encapsulado no seio do estado de direito,
uma estória mal contada em que o “estado de derecho real es una constante dinámica
confrontativa con el estado de policía”,18 uma profissão de fé; pois, então, o “estado de
direito real” não é já a realidade das agências policiais? Não é a violência do sistema
penal a realidade contra a qual o pensamento precisa se voltar, desconstruindo-a? Ou é
ainda necessário crer que o estado de direito realizar-se-á “por sobre os corpos dos que
estão prostrados no chão”19? – O cortejo triunfal do estado de direito, realizado
diariamente através, por exemplo, da valorosa presunção testemunhal dos policiais nos
julgamentos, é já a expressão para a salvaguarda dos seus próprios valores
fundamentais. Nesse sentido a afirmação de Jacques Derrida no Prenome de Benjamin:
“a polícia é o Estado, é o espectro do Estado”, significando ela mesma a Aufhebung –
16
ZAFFARONI, op cit. p. 02.
17
ZAFFARONI, op. cit, p. 05.
18
ZAFFARONI, op. cit, p. 06.
19
BENJAMIN, Sobre o conceito de história. Tese 7.
 6

“alucinante e espectral porque ela assombra tudo”.20 A polícia, que suspende a distinção
entre a violência que funda e a que conserva o direito, este “equívoco ignóbil,
ignominioso, revoltante”,21 a exceção que é a regra, lógica, é monumento para a
proveniência do logos hegemônico, fantasmagórico, violência governante, expressão da
sua proeminência, testemunha assombrosa do fato de que “o que toca na violência do
direito não é natural, mas espiritual” – assombro que não gera, propriamente, nenhum
conhecimento, “a não ser o conhecimento de que a concepção de história da qual emana
semelhante assombro é insustentável”,22 concepção contra a qual urge a crítica radical à
violência. Mas o desprestígio que marca a legitimação do poder punitivo, desprestígio
não meramente científico como pretende Zaffaroni, mas filosófico – serve, antes, de
motivo para a manutenção em abstrato do prestígio atual e futuro do direito penal, e
ainda não serviu para corroer a sua lógica.

É a afirmação do “estado de direito”, é a sua idéia, que está em questão, o que

subsiste enquanto violência, monopólio, poder; não a mera pretensão de reafirmá-lo por
sobre o seu conceito de “exceção”, mas fundamentalmente o que essa pretensão esconde
a título de manutenção do logos hegemônico – “a grande Razão que culmina no grande
Irracionalismo: os dois lados de uma mesma moeda totalizante, dois momentos do
metabolismo de um mesmo e único modelo trófico e hegemônico”.23

Expressão para isso foi a publicação do “dossiê” Pierre Rivière por Michel
Foucault e sua equipe. Ora, que Rivière tenha sido reduzido à “abstração de um caso
clínico” e o assassinato propriamente dito à sua “dimensão sintomática”, é a
manifestação de que se operou ali uma espécie de mecanismo civilizatório,
negligenciado tanto pelos folhetins, quanto pela ciência – “chamemos a isso de
mecanismo do „calibene‟ ou „albaletre‟”, diz Foucault24 – mecanismo segundo o qual
Pierre Rivière é objetificado, capturado como exemplo “em negativo”, negado na sua
negatividade, e celebrado porque serve ao positivo: a afirmação do assassinato através
da legitimação do uso da força, esse domínio de saber, monumento ao logos
hegemônico realizado pelo direito em cumprimento à sua restauração, e auto-oferecido à
própria hegemonia;25 “o jogo da lei, do assassino”, diz Foucault “ilustra o código e

20
DERRIDA, Prenome de Benjamin, pp. 99 e 105, respectivamente.
21
DERRIDA, Prenome de Benjamin, p. 100.
22
BENJAMIN, Sobre o conceito de história. Tese 8, p. 226.
23
SOUZA, Ricardo Timm de. O século XX e a desagregação da totalidade, p. 22.
24
FOUCAULT, Michel. Os assassinatos que se conta, p. 214.
25
PETER, Jean-Pierre; FAVRET, Jeanne. O animal, o louco, a morte, p. 203.
 7

transmite a moral política que lhe é subjacente”.26 O jogo da história, da civilização.

“Não é surpreendente, por conseguinte, que não se negligencie nenhum recurso para
reduzir o alcance do seu ato”,27 com a regra clássica e científica de negligenciar o
fundamental: a ardilosidade da sua justificativa, o contrato social, “el interés del derecho
por monopolizar la violencia”.28 Que Pierre Rivière tenha sido, enfim, um objeto, diz,
pois, da manutenção da moral napoleônica diante de uma resplandecente brancura que
são as fitas tecidas para as folhas timbradas que firmam o direito e a ciência. E, no
entanto, como se o “científico” tivesse algum prestígio à qualidade, Zaffaroni intenta,
através de um “modelo integrado” com a criminologia – herança de Alessandro Baratta
– “rescatar de su desprestigio científico” o direito penal;29 como se a própria
criminologia precisasse do reconhecido prestígio científico para oferecer as suas críticas
mais radicais, ou melhor, como se os discursos criminológicos ainda devessem
subsumir-se ao movimento positivista que caracteriza as respostas ditas científicas;
como se “prestígio científico” não fosse já neutralização do que, à criminologia, exige
outra resposta que a resposta jurídico-científica. Como se “desprestígio” não fosse
predicado para “científico”; e como se “la reconciliación del saber jurídico y las
ciencias sociales para salvar los valores del estado de derecho”30 já não fosse a marca
do desprestígio de uma lógica consagrada à manutenção do poder punitivo, e seu devir,
o destino em termos benjaminianos. Enfim, como se “científico”, “estado” e “direito”
não fossem já esquecimento e superação de tudo o que, vital, afronta-lhes.

Para Walter Benjamin, é preciso “tomar en consideración la sorprendente

posibilidad de que el interés del derecho por monopolizar la violencia respecto a la
persona aislada no tenga como explicación la intención de salvaguardar fines jurídicos,
sino más bien la de salvaguardar al derecho mismo”.31 Ao afirmar que a única coisa que
interessa “es contener el poder punitivo para salvar al estado constitucional de
derecho”,32 o jurista argentino olvida que nenhuma constituição, por mais democrático o
caráter que se lha tenha querido impor, outorgar ou publicar, conseguiu evitar as
catástrofes que marcaram o século XX e ainda marcam o século XXI. – Sobre uma
folha de papel timbrada circulam os logros elevados como escudo contra as violências:

26
FOUCAULT, op. cit. pp. 220, 217/18.
27
PETER; FAVRET, op. cit. p. 203.
28
BENJAMIN, Para una crítica de la violencia, p.18.
29
ZAFFARONI, op. cit. p. 11.
30
ZAFFARONI, op. cit, p. 06. Itálico por minha conta.
31
BENJAMIN, Para una crítica de la violencia, p. 18.
32
ZAFFARONI, op. cit, p. 07.
 8

a liberdade, a igualdade, entre outros, elevados contra o “absurdo” da abolição, “o

caos”. E isso demonstra que nenhuma folha de papel, mesmo que timbrada, tem o
condão e a condição de limitar a violência que é exercida em seu próprio nome – o que
foi muito bem representado pela escravidão e por seus louros. O Brasil, por exemplo,
viveu, nos seus exatos termos, uma ditadura constitucionalizada. A ditadura
constitucionalmente civilizada, este exercício exposto do poder, as torturas, o “nervo
exposto”33 de uma racionalidade e à racionalidade utiliza basicamente este artifício:
difere inimigos e cidadãos, bárbaros e civilizados; forma através da qual não logra a
contenção do poder punitivo e, por óbvio, da violência, e, ainda assim, o estado de
direito, a sua bíblia, a constituição, é salvaguardada – muito bem assistida. “De este
modo, resulta que el poder jurídico es un contra-poder punitivo y el derecho penal es la
Carta Magna del ciudadano”34 – o que mantém basicamente as coisas como sempre
foram, através de uma astuta forma de legitimar o não-legitimável e fazer suportar o
insuportável. Ora, apesar e através dos falsos debates, como aquele citado pelo jurista
argentino entre Juan Ramírez e Franz von Liszt,35 as cartas magnas sempre
identificaram os cidadãos. E identificada, pois, ao cidadão, difere-se daquilo que precisa
superar para constituir-se: separa-se dos bárbaros, os não-cidadãos, os outros, inimigos,
para enfim capturá-los – como as batatas ao vencedor, em Machado de Assis. O direito
penal continua sendo a carta magna do cidadão imputada umbilicalmente através do
poder jurídico, punitivamente, contra quaisquer que se identifique com o não-cidadão;36
com a intenção de manter a cidadania mesma o direito penal, o sistema penal, o
ordenamento, demonstra a mesma crença, a “fé na pena”, o dogma a que se apegam os
ditos autoritários. – Para Jacques Derrida,

É próprio da estrutura da violência fundadora solicitar sua própria

repetição e fundar o que deve ser conservado, conservável, destinado à
herança e à tradição, à partilha. Uma fundação é uma promessa. Todo
estabelecimento (Setzung) permite e pro-mete, instala-se pondo e
prometendo. E, mesmo que, de fato, uma promessa não seja mantida, a
iteralibilade inscreve a promessa de salvaguarda no instante mais
irruptivo da fundação. Ela inscreve, assim, a possibilidade da repetição no
coração do originário. Melhor, ou pior, ela está inscrita nessa lei de
iterabilidade, mantém-se sob sua lei ou diante de sua lei. (...) A
instauração já é iterabilidade, apelo à repetição auto-conservadora.37

33
SOUZA, Ricardo Timm de. O nervo exposto.
34
ZAFFARONI, op cit, p. 05.
35
ZAFFARONI, op cit, p. 05
36
Há a importante elaboração de Moysés Pinto Neto, no seu trabalho O rosto do inimigo, a este respeito.
37
DERRIDA, Prenome de Benjamin, p. 89/90.
 9

É, pois, um mito. Um mito que motiva e subsiste no sistema penal, apesar do

choque que a dor do cotidiano se lhe afronta. E não obstante a dolorida realidade
testemunhada pelos sistemas penais latino-americanos, Zaffaroni concebeu o “realismo
marginal”, solidificando-o, fatidicamente, pela constatação de que “el número de
muertes que causan sus agencias [as agências do sistema penal] arroja un saldo letal
incalificable”38 – e, ainda que não bastassem todas essas mortes para deslegitimar esse
sistema, “nos momentos em que se desata uma aberta repressão política em qualquer
dos países, os órgãos executivos do sistema penal participam dessa repressão,
protagonizando um número massivo de seqüestros, desaparecimentos, homicídios,
etc”.39 O que significa, logo, uma aparente preocupação com a dor, com o sofrimento
provocados pelo sistema penal, uma crítica ao sistema penal e à indiferença da sua
ideologia à realidade social (o genocídio em ato) relegadas, no entanto, com vistas a
racionalizar o irracionalizável, a violência – o que o próprio Zaffaroni acaba
inevitavelmente fazendo, perfazendo, com a sua idéia orientada instrumentalmente à
“renovación de la dogmática penal desde la deslegitimación del sistema penal hacia la
limitación y reducción de su ámbito y violencia, en camino a una utopía abolicionista
del sistema penal”40. Isto é, renovação do mito, que significa a manutenção da crença
mesma que impede o abolicionismo, porque logra encaixar utopia no esquadro
delineado pela vontade de poder: o caminho, o metron, o espaço-dogma – resposta-
instrumento, servente à indústria cultural. – Mas por que não o abolicionismo?
“Simplemente, porque los penalistas no tenemos poder para provocar una revolución
civilizatoria y eliminar o poder punitivo”,41 é o que afirma, num narcisismo por via
transversa, o jurista argentino, crente de que o poder punitivo continua sendo um fato
político e que ainda assim, por isso, não desaparecerá em razão dos seus livros, mas
através de profundas mudanças culturais – mudanças obviamente impedidas por tais
livros, pelos próprios penalistas, sua escrita e forma de escrita, que devem,
dramaticamente, legitimar ad eternum esse factum político.

Renovação dogmática, crente de que o poder punitivo continuará sendo um fato

político e que, entretanto, os livros não têm nenhum poder sobre ele; como se a
relegitimação da violência não fosse uma questão eminente e profundamente política, e
como se os livros e, fundamentalmente, a educação, a desconstrução do mecanismo
38
ZAFFARONI, Eugenio. Hacia un realismo jurídico penal marginal, p. 19.
39
ZAFFARONI, Eugenio. Em busca das penas perdidas, p. 125.
40
ZAFFARONI, Hacia un realismo jurídico penal marginal, p. 15.
41
ZAFFARONI, La pena como venganza ranonable, p. 9.
 10

intelectual que já estrutura a percepção em correspondência com o entendimento –

parafraseando Adorno e Horkheimer42 – não respondessem à política. Como se a
resposta política por excelência devesse ser a resposta jurídica, o eximir-se ao responder
– herança fiel da balança, controle da polis, tal como os pesos e contrapesos e toda a sua
“racionalidade ardilosa”.43 Para Zaffaroni, ninguém pode reprochar-lhe o fato de que ele
e os penalistas em geral não logrem eliminar esse fato de poder, o direito penal mesmo,
pois não dispõem de poder para tanto, assim como “nadie en su sano juicio reprocha a la
Cruz Roja que no haga desaparecer la guerra”,44 referindo-se elipticamente à
comparação elaborada por Tobias Barreto entre pena/punição e guerra – comparação
que surpreende neste momento, porque a Cruz Vermelha não é propriamente a guerra,
ao contrário do direito penal, cuja estrutura navega sob as mesmas contradições
objetivas fundantes e mantenedoras da guerra. Para Walter Benjamin, no entanto, esta é
justamente a dificuldade fundamental da crítica à violência oferecida pelos discursos
jurídicos, naturalistas ou positivistas, agrilhoados no seu dogma comum: “justificar” os
meios legítimos com a justeza dos fins e “garantir” a justeza dos fins com a legitimidade
dos meios – “pero no se podrá llegar nunca a esta comprensión [a compreensão crítica
da violência] mientras no se abandone el círculo”.45 Ora, é bastante evidente, é cru, nu,
que “en su sano juicio” ninguém possa reprochar-los – a despeito obviamente dos não-
servos, isto é, daqueles que não são tidos, “reconhecidos”, como “alguém” pelo próprio
direito penal; ninguém pode reprovar-lhes, a não ser quem não é propriamente alguém
frente a esta lógica. Lógica que sempre se identificou à sanidade do juízo e que o jurista
argentino, agora mais uma vez, estende em baluarte; forma própria e lógica da
“sanidade”, como sempre se apresentou representante da violência que governa, funda e
conserva o direito.

Parafraseando Jean-Pierre Peter e Jeanne Favret, a cada momento em que esta

questão surpreende começa a funcionar a máquina tagarela do direito, na operação que
perfaz para “desaparecer, numa névoa de palavras, a pergunta que lhes é trazida”.46 E,
pois, novamente o caso Pierre Rivière assombra a autocongratulação jurídica, porque
coloca, em fundamento, um problema político: “o júri se vê incapaz de usar seus novos
poderes, a arbitrariedade que acaba de lhe ser conferida” – uma lei de 1832 que estende

42
ADORNO, Theodor; HORKHEIMER, Max. Dialética do esclarecimento, p. 72.
43
SOUZA, O nervo exposto.
44
ZAFFARONI, op. cit. p. 10.
45
BENJAMIN, Para una crítica de la violencia, p. 15.
46
PETER; FAVRET. O animal, o louco, a morte, p. 200.
 11

a todos os crimes a possibilidade das circunstâncias atenuantes; o arsenal repressivo,

segundo Patrícia Moulin, utilizado para adequação sistemática do direito à opinião
pública – “e volta-se para a arbitrariedade suprema, a do rei”,47 isto é, a „decisão‟
jurídica, o poder jurídico armado contra qualquer tentativa de contestação do seu
próprio poder e armamento, o aparato jurídico armado para a decisão “de exceção”, só
pode “demitir-se de suas prerrogativas e pedir ao rei para substituí-lo” – uma decisão
auto-afirmativa e “perfeitamente lógica”.48 É justamente o que denuncia Walter
Benjamin, ao abordar a oposição entre a imposição violenta do direito e a violência
daqueles que fazem greve geral: “que el derecho se oponga, en ciertas condiciones, con
violencia a la violencia de los huelguistas es testimonio sólo de una contradicción
objetiva en la situación jurídica y no de una contradicción lógica en el derecho”.49

Quando Zaffaroni afirma a possibilidade de refundar o direito penal liberal em

nossos dias, cuja intenção não esconde que deseja “voltar a criar uma dialética de
incluído e excluído”,50 por mais conservador, tradicional e violento; e, ao mesmo tempo
afirma que “no tendríamos por qué avergonzarnos de que el poder jurídico procure que
la venganza se mantenga dentro de lo razonable y se ejerza en la menor medida
posible”,51 acontece mais um instante de relegitimação de uma racionalidade
hegemônica que obsta, nos termos de Benjamin, a tarefa de uma crítica à violência. A
ideia de razoabilidade, a representação, o recurso à violência dissimulada, “pertencem
ao espírito da violência, à „mentalidade da violência‟”,52 e as colocações liberais a esse
respeito esquecem deliberadamente que o direito ergue-se em nome da sua própria
violência – “faltam pertinência e eficácia a esses ataques contra a violência, porque eles
permanecem estranhos à essência jurídica da violência, à „ordem do direito‟” 53 – é por
essa ardilosa imbricação entre poder, conservação, direito e ameaça, que não se pode
criticar a violência em nome da liberdade. Não obstante, “tiene vigencia el obstinado
hábito de concebir aquellos fines justos como fines de un derecho posible”,54 isto é, os
discursos jurídicos, autocongratulantes, concebem, a desfavor de uma crítica à
violência, o direito e em específico o direito penal, como capaz de qualquer coisa que

47
MOULIN, Patrícia. As circunstâncias atenuantes, p. 227.
48
MOULIN, op. cit. p. 228, para ambas citações.
49
BENJAMIN, op. cit. p. 21.
50
ZAFFARONI, Eugenio. Globalização, sistema penal e ameaças ao estado democrático de direito, p.
29.
51
ZAFFARONI, La pena como venganza razonable, p. 10.
52
DERRIDA, Prenome de Benjamin, p. 111.
53
DERRIDA, Prenome de Benjamin, p. 95.
54
BENJAMIN, Para una crítica de la violencia, p. 37.
 12

possa significar “razoável” corroborando para a manutenção do dogma fundamental do

pensamento científico tachadamente “aplicado”, seu fundamento místico, o esquema
que se lhe faz prescindir do por quê, do sentido e do fazer, em nome da preservação da
sua própria força, literalmente, a força de lei.

Aqui, especificamente, o trabalho de Salo de Carvalho55 aponta exatamente esse

imiscuir-se ao responder em que se constituem o exemplo das decisões jurídico-penais e
a sua produção industrial; mediante os motivos ali explicitados, a fuga da pergunta “por
que punir?” é uma nítida expressão de quão profundo é o lugar em que se arraiga o
positivismo imperante no direito. Segundo Zaffaroni, no entanto, o princípio
republicano exige atos racionais do governo e isso “choca de lleno con el
reconocimiento de la irracionalidad del poder punitivo”, por isso a pergunta sobre o
sentido do punir, o por que punir?, precisa necessariamente ser negada em si pela
aplicação do direito, pelas abstrações que mantém o seu funcionamento, as abstenções,
tendo em vista que “la ciencia del derecho penal que pretende legitimar al poder
punitivo no puede hacerlo reconociendo su función de canalización de venganza y debe
imaginar funciones racionales en el plano del dever ser aunque nunca pueden llegar a
ser”.56 Frente a isso, entretanto, o autor argentino afirma: “esta contradicción sólo se
resuelve dejando al poder punitivo fuera del derecho y reconociéndolo su condición de
mero factum político”.57 – Mas o que significa propriamente a desidentificação do
direito penal e do poder punitivo? É possível que poder punitivo não seja exercício de
direito? Ou será necessário criar ainda novas fantasias para fingir que o direito penal
não é já vingança? O que esse “ainda que” consubstanciado na condição de “mero” fato
político esconde da dor que provoca? Melhor colocado, como é que algo que provoca
tanta dor, organização mantenedora da violência, pode ser considerado “mero”? A
articulação lógica capaz de retrolegitimar sua própria forma mentis, metodologicamente
estruturada para esquecer, para recalcar, vencer o resto, o sofrimento que provoca essa
articulação, o vincere que foi tema do último filme de Marco Bellocchio acerca
justamente do fascismo, essa estrutura ela própria assombração, parafraseando Jacques
Derrida, assombrada pela própria assombração acerca dos fatos que tomamos
consciência explicitamente no século XX e que foram reforçados da pré-história até

55
CARVALHO, Salo de. O papel dos atores do sistema penal na era do punitivismo: o exemplo
privilegiado da aplicação da pena.
56
ZAFFARONI, op. cit. p. 10.
57
ZAFFARONI, op. cit. p. 10/11.
 13

hoje – e talvez em decorrência deles, essa articulação “tende a ver até mesmo as
relações de dominação social como inevitáveis”, citando, pois, Theodor Adorno.58

Aquela colocação aparentemente simples e evidente de Zaffaroni – a sua última

afirmação aqui citada – uma reflexão relativamente harmônica e aparentemente distante
da concretude do problema posto, ela mesma se não levada à crítica obsta ou torna
propriamente difícil a percepção do seu sentido conservador, a inteligibilidade da sua
definição. Ocorre tal como a crítica de Theodor Adorno a Max Weber: “o mundo como
um todo em sua marcha parece redutível a uma atribuição subjetiva de sentido e por
essa via, como dotado de sentido, é potencialmente legitimado”.59 Aliás, o fato de que o
pensamento jurídico de Eugenio Zaffaroni sirva de forma tão importante hoje em dia
para os penalistas em sentido kafkiano, advogados ou não, expressa já a necessidade de
desconstruí-lo. A violência, pois, que não é um acidente,60 e que objetivamente, isto é,
juridicamente, instrumentalmente, só poderia ser estabelecida como meio, é antes a
manifestação travestida de si mesma, injustificada e injustificável por qualquer direito;
pois cada instante que irrompe expondo a crueza dessa coisa monumental que é a
violência é um instante para a sua crítica, contra o ordenamento. Por si mesma a
violência não é mediatizada, como desejam os juristas naturais e positivistas (e o
garantismo por todos os seus graus minimalistas é exatamente a Aufhebung dessa
“dialética”); a violência propriamente não mediatizada, e ainda assim, conformada ao
seu destino mítico, é o acontecimento que exige a crítica radical.

A síntese de Zaffaroni é, no entanto, a afirmação da vingança, isto é, a

manutenção da violência: “en tanto no se opere este cambio [o câmbio civilizatório],
será necesario soportar una venganza razonable, o sea, proporcional a los conflictos
realmente existentes en una sociedad y limitada al mínimo posible, optimizando el
poder de contención de las agencias jurídicas”.61 Enquanto não se opera, isto é,
enquanto um sujeito oculto, escondido da sua própria frase, crente da sua neutralidade,
imparcialidade ou qualquer artifício científico autolegitimante, não opera uma
transformação social, a questão urgente, a crítica à violência, é jogada para a eternidade,
ou seja, a violência é direcionada para a sua manutenção através do direito. O que se
relaciona intimamente com a paranóia, apesar desta imputação ser elevada como

58
ADORNO, Theodor. Introdução à sociologia. Décima terceira aula, p. 270.
59
ADORNO, Introdução à sociologia. Décima segunda aula, p. 257.
60
DERRIDA, Prenome de Benjamin, p. 82.
61
ZAFFARONI, op. cit, p. 16.
 14

instância contra a qual deve o direito penal se opor,62 como se paranóica não fosse já a
estrutura jurídica, a ordem do seu discurso,63 e como se tudo o que até hoje serviu-lha
de motivo pudesse realmente legitimá-la e não denunciá-la. Porque o desejo é esperar,
isto é, manter, é preciso suportar, afirma o autor argentino. Mas não é justamente contra
as artimanhas racionalizatórias que fazem suportar o insuportável que o pensamento
crítico precisa se voltar? Que o poder jurídico seja “necessário” é uma crença
civilizatória bastante ingênua, diria mesmo infantil, mas que ele seja “necesario pero no
suficiente”64 é de um evidente esquematismo eficientista, vazio de sentido porque já
está prontamente tomado de significado absoluto, tomado pelo absoluto, de antemão
incrivelmente abonado pelas atrocidades cometidas (no passado e no devir) em seu
nome. E não obstante, para Zaffaroni “el ejercicio del poder jurídico de contención si
bien no es suficiente, siempre es indispensable para la neutralización de las pulsiones
del estado de policía”,65 a partir do que deve-se “reafirmar su legitimidad en la
contención de la venganza”.66

Usando os termos de Theodor Adorno, o mito do esclarecimento, o

esclarecimento mesmo, o mito e toda a sua maquinaria logra com efeito “fazer com que
se viva no inferno tomando o mesmo como céu”,67 através do que a oposição entre
direito e polícia não é exatamente oposição, mas um momento à afirmação do que o
ordenamento finge negar, momento para a afirmação de si mesmo no que lhe
transcende, o mito que funda e conserva o direito – o logos hegemônico e suas
expressões, a polícia, o ordenamento, efetivamente contra a reflexão acerca do que
significam as “pulsões”, a favor da suas manutenções civilizatórias, ou seja, histórica e
concretamente a favor do aperfeiçoamento dos meios de destruição. Ora, frente à

62
ZAFFARONI, op. cit, pp. 15/6. Nas palavras do autor: para um novo modelo integrado de direito penal
e criminologia “es inevitable que los admita como necesaria revolución epistemológica para estar en
condiciones de proporcionar al derecho penal el alerta ante cualquier tentativa de instalación de un mundo
paranoico que condicione el reclamo de una venganza también paranoica y el consiguiente riesgo del
masacre” – revolução epistemológica que faz pouco sentido num texto dedicado eminentemente a
manutenção do conhecimento e da sua consequente aplicação técnica; a „revolução‟, então serve para
manter o mesmo, dolorosamente real.
63
A paranóia foi trabalhada de forma muito perspicaz por Sigmund Freud, Jacques Lacan e outros
psicanalistas, assim como por psiquiatras e classificadores em geral. “Esta forma de loucura, Freud
preferia comparar a um sistema filosófico em razão de seu modo de expressão lógico e de sua
intelectualidade próxima do raciocínio „normal‟”. Entre debates nosográficos e psicanalíticos
fundamentais, a psicose se caracteriza “por um delírio sistematizado, pela predominância da interpretação
e pela inexistência de deterioração intelectual”. ROUDINESCO, Elisabeth; PLON, Michel. Dicionário de
psicanálise, p. 57-575. Itálico por minha conta.
64
ZAFFARONI, op. cit, p. 16.
65
ZAFFARONI, op. cit, p. 16. Itálico por minha conta.
66
ZAFFARONI, op. cit, p. 17.
67
ADORNO, Introdução à sociologia. Sétima aula, p. 154.
 15

ausência de perspectiva em abolir as tendências agressivas do ser humano – um

problema político fundamental, uma questão filosófica por excelência, capaz de colocar
em diálogo Albert Einstein e Sigmund Freud68 – o discurso jurídico e seu imperativo de
aplicabilidade técnica simplesmente reduz ao seu âmbito a questão que lhe assombra;
com uma resposta-tipo, um tipo de resposta autosuficiente e propriamente neutralizante,
o direito com suas artimanhas torna-se expressão daquilo que já é; kafkianamente
falando, o direito metamorfoseia-se naquilo que lhe é próprio, aquilo que jaz na sua
profundeza é a resposta tendente a eternamente “reduzir danos”, isto é, mantê-los em
substância e “atacá-los” à quantidade. Pois, então, o que significa “redução de danos”,
ou, nas palavras de Zaffaroni, o que significa o “suportar da vingança razoável”, para o
único caso insuportável, não abrigado, desabrigado pela “redução” e oferecido ao
ordenamento a fim de que se mantenha a vingança mesma? Ora, redução de danos não
se refere já ao “sistema”? Não é o sistema mesmo que se mantém, com a vingança
razoável? Para Sigmund Freud, o direito “é ainda violência, pronta a se voltar contra
todo o indivíduo que a ela se oponha; trabalha com idênticos meios, persegue os
mesmos fins. (...) Tudo o mais vem a ser expansão e repetição”.69 Enquanto que a
pergunta fundamental – por que uma crença de tal forma no direito? – permanece sem
resposta na medida mesma em que as respostas jurídicas recalcam a pergunta e mantém
o mito eternizado no seu discurso “prático”, “aplicável”; pois, denuncia Freud,
“ninguém se dispõe a pensar em moinhos que moem tão devagar que as pessoas
morreriam de fome até receber a farinha”, e por isso a resposta imediata, instrumental,
técnica, é dada pelo direito obviamente contra a educação, “uma idiossincrasia elevada
ao extremo”,70 porque os moinhos já estão moendo devagar antes mesmo de terem
iniciado seus concretos movimentos – e o que acontece fatidicamente é o não pensar, é
uma interdição – motivo pelo qual também há antecipação da fome, antecipação que
desencadeia, ou melhor, que coloca numa precisa cadeia o movimento de aniquilação da
diferença, aqui, mais precisamente, aniquilação da realidade mesma que, em absoluto,
não se identifica com o pensar e afirmar sobre ela; o que acontece em detrimento das
fomes reais do dia-a-dia e, por conseguinte, obsta o seu encontro através da absurda
idealização segundo a qual, simplesmente, a violência e a fome existem e que devemos
nos contentar “como mais uma das penosas desgraças da vida”, citando ainda as críticas

68
Conferir FREUD, Sigmund. Por que a guerra? [carta a Einstein, 1932].
69
FREUD, Por que a guerra? p. 421.
70
FREUD, Por que a guerra? pp. 431 e 434, respectivamente.
 16

de Freud.71 É o que significa na frase supracitada “expansão e repetição”, isto é, a

permanência do propósito, da fome e, pois, da violência. Dialogando com Theodor
Adorno, a racionalidade instrumental perfaz o ciclo tautológico que vincula a idéia de
redução de danos, de vingança razoável, à idéia da sua própria manutenção, enquanto
passa o momento de colocar em xeque o fundamental. – Para Adorno,

falando psicologicamente, os meios, as técnicas, os instrumentos

assumiram uma fortíssima carga libidinal. Eu diria mesmo que existe uma
continuidade entre os cinco jovens que discutem de maneira infantil e ao
mesmo tempo pretensamente sábia acerca das vantagens de vários
modelos de automóveis e a obsessão pela metodologia que se depara na
atualidade. Como no fundo o ideal da metodologia é o tautológico – ou
seja, em outros termos, os conhecimentos são eles próprios determinados
de modo operacional, pois não fazem nada além de corresponder do modo
mais puro às exigências do método – suspeito que, ao contrário, só são
produtivos os conhecimentos que ultrapassam o juízo analítico puro, que
vão além desse caráter tautológico-operacional.72

Logicamente, ao „conflito social‟ mantido, entendido e estendido como forma e

fundamento essencial da sociedade, basta uma „paz‟ em termos jurídicos, ou seja, basta
a manutenção da forma de produção do conflito “orientada à conservação do sistema
social vigente”.73 Uma paz em termos jurídicos que é bastante para o aperfeiçoamento
dos próprios termos jurídicos, à redução de danos, ao monitoramento eletrônico e às
penas propriamente ditas, mas que não basta à crítica à violência, e, pelo contrário,
impede radicalmente essa crítica. Uma paz que é já guerra e que se mantém
retoricamente porque serve à racionalidade instrumental e arroga para si valores que
finge proteger aos “outros”, metodologicamente circunscritos, cuja fundamentação
penal está precisamente de acordo com toda a ordenação da qual ela mesma decorre: a
ordenação lógica para a aniquilação da diferença, o mito da dominação da realidade
pelo logos hegemônico. A “racionalidade jurídico-penal” (sic) serve, então, para isso; se
não for para justificar-se e as suas entranhas, não teria porque sê-la. A justificação com
as suas entranhas, entretanto, exige um vínculo com a racionalização, com a
sistematização. Uma pena, literalmente. A expressão jurídico-penal, cujos limites
estritos estão circunscritos na sua instrumentalidade, requer, em prol de tais limites, a
existência e a necessidade dos seus dogmas, o que significa, por sua vez, o requerimento
de si mesmo, a sua autosolicitação.

71
FREUD, Por que a guerra? p. 432.
72
ADORNO, Introdução à sociologia, Décima primeira aula, p. 194.
73
ADORNO, Introdução à sociologia, Terceira aula, p. 94.
 17

E como se os livros, as leituras, os olhares, os manuseios, o contato, a troca, as

escutas, os cheiros e críticas que provém destes momentos de denúncia das barbáries
civilizatórias, momentos apreendidos através dos livros e das críticas, não dissessem à
educação e ao quê a educação diz, profundamente, contra as doutrinas e as regras,
Eugenio Zaffaroni simplesmente advoga aos dogmas; como se a educação estivesse sub
judice, subjugada, literalmente, à instrumentalidade, e realmente precisasse responder
com o castigo, o forçoso dogma, fundamental à preservação do medo e, pois, do direito.
Para Theodor Adorno, entretanto, “a exigência de que Auschwitz não se repita é
primordial em educação”.74 Ou seja, é primordial, é primeiro e fundamental, educar
contra a violência, contra a falsidade do ordenamento e do mito que o preserva. E, ainda
assim, nenhuma teoria política tem o poder de não deixar que Auschwitz se repita, pois
as suas racionalizações postam-se, prestam-se, têm se prestado “precisamente à
disposição de aderir ao poder e submeter-se externamente, como norma, ante o mais
forte”,75 constituindo o esquema confirmado pela história e pelo direito, cujas
justificativas racionalizadas enaltecem o imperativo: é “castigando que se educa”.76

Nas palavras de Theodor Adorno, “trata-se, em toda essa esfera, de um pretenso

ideal, que também desempenha um papel considerável na educação tradicional, o da
dureza. (...) A enaltecida dureza que a educação deve conseguir significa, pura e
simplesmente, indiferença à dor”.77 Porque a educação obviamente precisa voltar-se
contra o castigo e porque o direito é o que interdita a oposição ao castigo – que ele
mantém enquanto monopolizador das suas aplicações através de uma incrível
legitimação do uso da força e da forca – é que urge a desconstrução desse mecanismo
que, com as suas propulsões ao todo e à técnica, nada mais expressa senão a denúncia
de si mesmo e das suas manias. Parafraseando Adorno,78 os que ainda dizem,
atualmente, que à violência se opõe o direito, que a violência do direito não é assim tão
má, defendem, em realidade a ocorrência diária do sofrimento: a violência mesma. Para
Eugenio Zaffaroni, no entanto, “lo único reprochable sería que [os juristas] no

74
ADORNO, Theodor. Educação após Auschwitz, p. 104.
75
ADORNO, Theodor. Educação após Auschwitz, p. 109.
76
PASSETTI, Edson. A atualidade do abolicionismo penal, p. 19.
77
ADORNO, T. Educação após Auschwitz, p. 114.
78
ADORNO, Theodor. Educação após Auschwitz, p. 121. As palavras do autor: “gostaria de referir-me a
algumas possibilidades da conscientização dos mecanismos subjetivos, sem os quais Auschwitz
dificilmente teria sido possível. É necessário o conhecimento de tais mecanismos, assim como o da defesa
estereotipada que bloqueia essa tomada de consciência. Os que ainda dizem, atualmente, que as coisas
não forma bem assim, ou que não foram tão más, defendem em realidade o ocorrido...”
 18

optimicen el poder para contenerlo en los límites de una venganza razonable”.79

Consideração esta que é incansavelmente recuperada em termos históricos; contra isso,
o estudo – que é, pois, “uma corrida a galope contra a tempestade”,80 como bem
escreveu Walter Benjamin a propósito do décimo aniversário da morte da Franz Kafka.
O direito servo à história, este monumento prestado ao mito do esclarecimento, que
existe nos códigos, mas que, profunda e remotamente, refere-se a um código secreto,
através do qual “a pré-história exerce seu domínio ainda mais ilimitadamente”,81 este
direito referido a uma espécie de “mundo primitivo”, que é o nosso mundo, o mundo
dos códigos, que existem para esconder a sua “infinita corruptibilidade”, apregoa a sua
regra fundamental: a exceção dita a ordem do mito, o devir, o destino, excessivamente
mesquinho e dolorosamente real, um cenário “híbrido ambíguo de câmara de torturas e
sala do trono”,82 citando ainda e finalmente as críticas de Benjamin e a sua interpretação
de Franz Kafka.

***

Excurso. Sobre o monitoramento eletrônico e a manutenção da violência.

O monitoramento eletrônico, previsto legislativamente no ano de 2010, tem o

intuito de aparentemente descarcerizar e controlar pessoas criminalizadas e que podem
manter as suas atividades fora dos muros da prisão. Trata-se de uma ampliação das
malhas punitivas do sistema penal e, principalmente, da manutenção de uma cultura
bem específica que se caracteriza por recalcar as questões que lhe são fundamentais, a
fim de manter o estado atual das coisas, isto é, de manter a violência mesma. Para Maria
Lúcia Karam, “a enganosa publicidade que sustenta o sistema penal apresenta o
monitoramento eletrônico como um avanço no sentido da „humanização da pena‟”,83
impedindo uma crítica concreta ao sistema penal. Obviamente, os pretensos
reformadores do sistema penal estão sempre apegados ao sistema. E disso dá conta
todas as expectativas redutoras de danos, sempre mantenedoras do fundamental: o
sistema. Acontece, então, que, ainda que existam argumentos legitimadores da
utilização de tal monitoramento, fundamentados naquilo que significa “redução de
danos”, esta fundamentação mesma é falsa porque está erguida em nome da manutenção

79
ZAFFARONI, op cit, p. 10.
80
BENJAMIN, Walter. Franz Kafka, p. 162.
81
BENJAMIN, Franz Kafka, p. 140.
82
BENJAMIN, Franz Kafka, p. 144.
83
KARAM, Maria Lúcia. Monitoramento eletrônico, p. 04.
 19

da violência. A atualização aperfeiçoada dos mecanismos de controle não pode esconder

que o problema é já o controle e toda a retórica que o legitima. O aperfeiçoamento da
gestão do risco, a idéia de gerir o risco, a administrativização da sociedade, as teorias
dogmáticas e as suas reinvenções prestam exatamente o mesmo serviço que os
equipamentos de monitoramento: servem ao mito do esclarecimento, à racionalidade
instrumental; de forma que não é de se espantar a “efetividade” das justificativas à
manutenção da violência; não se trata, pois, de uma nova cultura do controle, mas de um
momento efetivo, ou melhor, de um momento de efetivação da cultura penal – mais uma
expressão para o mesmo. Para Augusto Jobim, todas as respostas penais “são imediatas,
fáceis de implementar, e se pode alegar que „funcionam‟ com relação ao fim punitivo
em si mesmo, ainda que fracassem no que se refiram a alcançar qualquer outra
finalidade”,84 isto é, ainda que fracassem em relação ao outro, em relação a dizer outra
coisa, dizer diferente do que está fadada a dizer, as respostas penais, culturalmente
constitutivas, precisam afirmar a si mesmas em detrimento da crítica à violência. Dessa
forma, formatado instrumentalmente, a lógica que guia a “redução de danos” só pode
acarretar o alargamento de si mesma – a lógica que captura e aniquila a diferença – à
custa da educação, indiferente à qualidade do educar, a qualidade do tempo de pensar
contra o esquematismo do entendimento puro.

Bibliografia

ADORNO, T.; HORKHEIMER, M. Dialética do esclarecimento: fragmentos

filosóficos. Trad.: Guido Antônio de Almeida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2006.
ADORNO, Theodor. Educação após Auschwitz. In ADORNO, T. Palavras e sinais:
modelos críticos 2. Trad.: Maria Ruschel. Petrópolis: Vozes, 1995.
_________. Introdução à sociologia. Tradução: Wolfgang Leo Maar. São Paulo:
editora Unesp, 2008.
_________. Sociedad. In ADORNO, T. Epistemología y ciências sociales.
Trad.: Vicente Gómez. Valência: Ed. Universitat de València, [sem data].
AGAMBEN, Giorgio. O estado de exceção. Trad.: Iraci Poleti. São Paulo:
Boitempo, 2004.

84
JOBIM, Augusto. A cultura do controle penal da contemporaneidade, p. 05
 20

BENJAMIN, Walter. Franz Kafka. A propósito do décimo aniversário de sua morte. In

Obras escolhidas: magia e técnica, arte e política. Tradução Sérgio Paulo Rouanet, 7ª Ed, São
Paulo: Brasiliense, 1994, pp. 137-164.
_________. Para una crítica de la violencia. Tradução: Héctor Murena. Editorial
Leviatan, Buenos Aires, 1995.
_________. Sobre o conceito de história. In Obras escolhidas: magia e técnica, arte
e política. Tradução Sérgio Paulo Rouanet, 7ª Ed, São Paulo: Brasiliense, 1994, pp. 222-232.
CARVALHO, Salo de. O papel dos atores do sistema penal na era do punitivismo: o
exemplo privilegiado da aplicação da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
DERRIDA, Prenome de Benjamin. In DERRIDA, J. Força de lei. Tradução: Leyla
Perrone-Moysés. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
FOUCAULT, Michel. Os assassinatos que se conta. In FOUCAULT, M. (coord.) Eu
Pierre Rivière, que degolei minha mãe, minha irmã e meu irmão, pp. 211-221.
FREUD, Sigmund. A sutileza de um ato falho. In Obras completas, volume 18 (1930-
1936). Tradução: Paulo César de Souza,São Paulo: Cia das Letras, 2010, pp. 472 e 473.
_________. Por que a guerra? [carta a Einstein, 1932]. In Obras completas, volume
18 (1930-1936). Tradução: Paulo César de Souza,São Paulo: Cia das Letras, 2010, pp. 417-435.
JOBIM, Augusto. A cultura do controle penal da contemporaneidade. Revista
jurídica da presidência. Brasília, vol. 12, n. 98, 2011.
KARAM, Maria Lúcia. Monitoramento eletrônico: a sociedade do controle.
Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 14, n. 170, 2007, pp. 4-5.
MOULIN, Patrícia. As circunstâncias atenuantes. In FOUCAULT, M. (coord.) Eu
Pierre Rivière, que degolei minha mãe, minha irmã e meu irmão, pp. 223-228.
PASSETTI, Edson. A atualidade do abolicionismo penal. In PASSETI, E. (Org.) Curso
livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, pp. 13-33.
PETER, Jean-Pierre; FAVRET, Jeanne. O animal, o louco, a morte. In FOUCAULT,
M. (coord.) Eu Pierre Rivière, que degolei minha mãe, minha irmã e meu irmão, pp. 187-
209.
PINTO NETO, Moysés da Fontoura. O caso Pierre Rivière revisitado por uma
criminologia da Alteridade. Mimeo.
_________. O rosto do inimigo: uma desconstrução do direito penal do inimigo
enquanto racionalidade biopolítica. Dissertação de mestrado. Porto Alegre: PUCRS, 2007.
SOUZA, Ricardo Timm de. O delírio da solidão: o assassinato e o fracasso
original. In SOUZA, R. T. Sentido e alteridade: dez ensaios sobre o pensamento de
Emmanuel Levinas. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000.
_________. O nervo exposto: por uma crítica da idéia de razão desde a
racionalidade ética. Mimeo.
_________. O século XX e a desagregação da totalidade. In SOUZA, R. T.
Totalidade e desagregação: sobre as fronteiras do pensamento e suas alternativas.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996.
 21

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Criminología: aproximación desde un margen.

Santa Fé de Bogotá: Editorial Temis, 1993.
_________. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema
penal. 5ª Ed., Trad.; Vânia Pedrosa e Amir Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
_________. Globalização, sistema penal e ameaças ao estado democrático de
direito, In KARAM, Maria Lúcia (org.) Globalização, Sistema Penal e Ameaças do
Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro: Editora Lumens Júris, 2005.
_________. Hacia un realismo jurídico penal marginal. Caracas: Monte Avila
Editores Latinoamericana, 1993.
_________. La pena como vingança razonable. Lectio doctoralis en Udine. In Portal
iberoamericano de las ciências penales[www.cienciaspenales.net], acesso em 01, de fevereiro
de 2010.
_________. Origen y evolución del discurso critico en el derecho penal. Buenos
Aires: Ediar, 2004.