HERMENEUTICA PLURAL

Possibilidadesjusfilosoficas em
contextos imperfeitos

Organizadores
CARLOS EDUARDO DE ABREU BOUCAULT
JOSE RODRIGO RODRIGUEZ

Martins Fontes
Sao Paulo 2002
Nota de abertura
Pensaro Direito: umconvite...

Relembra comigo: 0 céu de Paris, o imensolirio, prémio do

{outono...
Compramoscorag6es na moga dasflores:
eram azuis e floresciam n’dgua.
Comegoua choverno nosso cantinho
€ 0 nosso vizinho veio, Monsieur Le Songe, umseco
[homenzinho.
Jogamoscartas, perdi até os olhos da cara;
me emprestaste os teus cabelos, perdi-os, ele nos derrotou.
Saiu pela porta, a chuva o seguiu.
Estavamosmortos e podiamosrespirar.

(Paul Celan, Lembranga da Franga,trad. Flavio R. Kothe)

Houve um tempo em que o mundotinha umsentido obje-

tivo. Um tempo em queera possivel falar sobre o homem, sobre
a liberdade, sobre o amor sem perder-se numateia de contradi-
¢des insolitveis. Ou ao menos era possivel pensar a possibili-
dade de um solo seguro para apoiar os conceitos filos6ficos;
perguntar-se sobre o homem,a liberdade e 0 amornaexpecta-
tiva de obter aiguma resposta. Afinal, nesse tempo, Deus ain-
da existia.
A dissolugao das sociedadestradicionais resultou na mor-
te histérica de Deus, que perde seu lugar de fundamento do pen-
sar. E uma histéria bastante conhecida, que se desdobrou em
rocessos variados, todos resultandoni

é (entre outras coisas) esta supressao de qualquer insténcia de

validade exterior 4 imanéncia humana. A partir de entao, fica
nas maos dos homensa possibilidade de forjar uma objetivida-
de qualquer. Moral, direito e politica, se possuem algum fun-
damento, é umfundamento artificial.
Este estado de coisas é figurado por Hegel, em sua forma
mais radical e degenerada, com. ©de forma
 XVII HERMENEUTICA PLURAL
extrema da subjetividade absoluta'. Nesta figura da razdo, a
2|
mode sua criatura que pode, a sua vontade, criar ou aniquilar.
Num estado de coisas comoeste
subjetividade, que declara sua autarquia sobre todas
as inst@ncias: o elemento essencial de sua decisao sobre o que
éa verdade, o direito, o bem é “‘a propria contingéncia de que
esta deciso poderia ser igualmente outra”>. Nao ha nenhuma
garantia, nenhum fundamentosdlido para os juizos a
Para os saudosos da mentalidade pré-moderna, resta mer-
gulhar em um profundo desamparo e saborear a melancolia
1. HEGEL, G. W.F. Enciclopédia dasciénciasfilosdficas em compéndio
(1830.) Trad, Paulo Menezes. Sao Paulo: Loyola, 1995, vol. Ill: A filosofia do es-
pirito, § 512, p. 294; Principes de la philosophie du droit. Trad. Jean-Louis
Viellard-Baron. Paris: Flammarion, 1999, §§ 129 ss., pp. 192-219. Acompanha-
mos aqui a anilise de MULLER, Marcos Lutz. “A dialética negativa da moralida-
de e a resolugao especulativa da contradigao da consciéncia moral moderna”. Dis-
curso. S&o Paulo: Discurso Editorial, n° 27, 1996, pp. 83-116.
2. “Cette subjectivité, en tant qu'autodétermination abstraite et pur certitude
ne portant que sur elle-méme, volatise du méme coup toute déterminité du droit,
du revoir et de l’existence en soi, en tant qu'elle est la puissande qui juge, capable
de déterminer, seulement d'elle-méme, pour un contenu, ce qui est bon, et en mé-
me tempsla puissance a laquele le Bien, d’abord seulement représenté et devant
étre, est redevable d'une réalité effective. " Hegel, Principles de la philosophie du
droit, § 138, p. 200.
3, “Nainstauragiio reflexiva dessa subjetividade-medida,a ironia se afir-
ma simultaneamente comoestando acimada medida recém-estabelecida e, por
isso mesmo, solta de todo vinculo que ela mesmacria. Ela reconhece a medida
recém-estabelecida somente comovalida para os outros e, assim, valida parasi
tHio-s6 no ato em que ao mesmo temporeafirma o seu poder de ir mais longe do
que os outros, de desprender-se dela ¢ estabelecer uma outra medida. (...) A uni-
ca objetividade que resta para a ironia € a propria atividade negativa de dissolu-
go universal de todo contetdo na forma do retorno reflexivo a pura intuigao do
eu=eu, para o qual toda exterioridade e toda efetividade desapareceu.” MUL-
LER, ob. cit., p. 99.
4. “A ironia instaurard reflexivamente — 0 quea ética da convicgao absoluta
naoo fizera — a certeza de si mesma como0 principio que decide formalmente so-
bre a natureza da verdade, do direito e do dever, colocando-se acima e desvinculan-
do-se absolutamente dessasinstancias, nao mais as reconhecendo implicitamente
como ainda fazia a ‘insinceridade inconseqiiente da convicgao absoluta.” Jdem,
ob. cit., p. 98.
NOTA DE ABERTURA XIX
pelo esfacelamentoda tradicdo. Ha outros que, abragando com
fervor esta impossibilidade histérica de construgéo de um sen-
tido, buscam tornda-la transcendental, elevando-a a principio
fundamentalda atividade do pensar.
Nossaposicao é outra. Acreditamos que ainda exista es-
paco para u possivel nesse contexto de desen-
cantamento. Sera umi
Pois se nao for possivel pensar nada exterior a subjetivi-
dade, nada de objetivo capaz de constrangé-la, a unica objeti-
vidadepassivel de ser pensada € a objetividade da propria es-
colha subjetiva. E uma escolha situada nestas condigdes de va-
zio fundamental pode ter qualquer contetido: serd igualmente
legitimo escolher 0 bem ou escolher o mal, isso ndo faz a me-
nordiferenga.
Nesta ordem irénica de razées, a propria idéia de humani-
dade perde sentido, dissolvida em subjetividades autarquicas
que no reconhecem nada que seja exterior a seus desejos. O
estabelecimento histérico de umasituag&o comoessa pode ser
predicado como um estado de liberclade absoluta® do sujeito,
completamente auténomo e, portanto, incapaz de compreen-
der critérios exteriores a si mesmo.
5. Sobre este ponto,HABERMAS,Jiirgen. Direito e democracia: entre fac-
ticidade e validade. Trad. Flavio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Bra-
sileiro, 1997, vol. I, pp. 35-47.
6. “O espirito assimesta presente como liberdade absoluta: € a consciéncia-
de-si que se compreende de modo quesua certeza de si mesma ¢ a esséncia de to-
das as ‘massas’ espirituais, quer do mundo real, quer do supra-sensivel; ou, inver-
samente, de modo quea esséncia e a efetividade so o saber da consciéncia sobre
si mesma. Ela é consciente de sua pura personalidade, e nela de toda realidade
espiritual: e toda a realidade é s6 espiritual. Para ela, o mundo é simplesmente sua
vontade, ¢ essa é vontade universal. E, sem ditvida, n&o é 0 pensamento vazio da
vontade que se p6eno assentimento tacito ou representado, mas é a vontade real-
mente universal, vontade de todos os Singulares enquanto tais.” HEGEL, G. W. F.
Fenomenologiado espirito, parte 11. Trad. Paulo Menezes. Petrépolis: Vozes, 1992,
p. 94, com o perdaopela (dis?)torgdo dos conceitos...
REX HERMENEUTICA PLURAL
Dai a famosa afirmagao de Theodor Adorno: é escandalo-
so explicar a barbaridade do holocausto’. Se formos incapazes
de entender por que o holocausto € algo mau, talvez a ironia ja
tenha tomado completamente as consciénciase a barbarieja te-
nha se instalado no mundo. O holocausto deve ser encarado
como umponto zero a partir do qual necessario construir uma
humanidade engajada na tarefa de evitar sua repeticdo. Ele ¢
umpadrdo, uma medida.
Nao é por acaso que Hanna Arendt caracteriza Diteito”
encarnagao historica da Lei, usou
e seu movimento na diregdo da concre-
tizacdo de seus objetivos, que se confundiam, na opiniao de
seus protagonistas e defensores, com realizagao da justiga na
terra’.
sta tradicao de
sa-se a pensar 0 Direito como mero instrumento, mera fecnolo-
giaaservigo de objetivos quaisquer. Na consagradaterminolo-
gia de Tércio Sampaio Ferraz Jr., € 0 pensamento da filosofia
que informa e sustenta a separacao entre dogmatica e zetética
como dois horizontes possiveis e necessdrios da reflexado, sem.
7. “A exigéncia de que Auschwitz nao se repita € primordial em educagao.
Ela precedetanto a qualquer outra, que acredito nao deva, nemprecise justifica-la.
Nao consigo entender comose temtratado téo pouco disso até hoje. Justifica-la
se tenha,
teria algo de monstruoso, ante a monstruosidade do que ocorreu. Que
como
porém, tomado t&o pouca consciéncia emrelagdo a essa exigéncia, assim
das interrogagdes queela suscita, mostra que as pessoas nao se compenetraram do
concerne
monstruoso sintoma de que a possibilidade de repeticdo persiste no que
ao estado de consciéncia e inconsciéncia destas.” ADORNO, Theodor W. “A edu-
cacao apés Auschwitz”. Palavras e sinais: modelos criticos 2. Trad. Maria Helena
Ruschel. Petropolis: Vozes, 1995, p. 104.
8. ARENDT,Hanna.Asorigens do totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. Sao
Paulo: Companhia das Letras, 1989, p. 514.
9. Idem, ob.cit., p. 515.
NOTA DE ABERTURA XXI
permitir que tudo se precipite num pensamento dogmatico, me-
ramentefinalistico!”.
mundo. Renunciara esta possibilidade significa abragar uma
posicao positivista radical, que concebe o Direito como mera
técnica a servigo de um a/go que nao pode e nao deve ser pen-
sado!'. Nesse sentido, 0 positivismo juridico é a negagdo mes-
ma da Filosofia do Direito. .
Todos os autores presentes nesta selegdo de textos parti-
Ilham desta recusa a deslegitimacao do pensamento filosdfico,
subjacente a algumas(infelizes) formulagdes do conceito de
modernidade. Independentementede seuhorizonte tedrico, to-
dos eles abragam a feoria como lembranga ou atualizacio da
Gewpto grega que significa,literalmente, visdo do espetaculo.
Se apdés Kantnao é mais possivel para 0 sujeito pensar a si
mesmo como fora de um mundo que se oferece objetivamente
para a contemplagao humana, é possivel aind
-
idéia de uma ordemsocial naturalizada em sua desrazao.
10. FERRAZJR., Tercio Sampaio.Introdugdo ao estudodo direito: tecnico,
decisao, dominagdo. Sio Paulo: Atlas, 1991; Fungdo social da dogmdticajuridi-
ca. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
11. KELSEN, Hans, Teoria pura dodireito, Trad. Joao Baptista Machado.
Coimbra: Armenio Amado, 1976.
12. “Qualquer meditagio sobre a liberdade prolonga-se na concepgao de sua
possivel producdo, conquanto esta meditacao nao esteja sujeita pelo freio pratico e
nemrecortada sob medidapara seus resultados encomendados. Entretanto, assim
comoa separacao sujeito-objeto nao é imediatamente revogavelpela decis&o auto-
ritdria do pensamento, do mesmo modo, tampouco existe unidade imediata entre
teoria e praxis: ela imitaria a falsa identidade entre sujeito e objeto e perpetuaria o
principio de dominagao,instaurador da identidade, cuja derrota é do interesse da
verdadeira praxis. O contetido de verdade do discurso sobre a unidade de teoria e
praxis ligava-se a condigéeshistéricas, Em pontos nodais do desenvolvimento, de
ruptura qualitativa, podemreflexio e agao detonar-se mutuamente; mas nem mes-
mo entao sdo ambas a mesmacoisa.” ADORNO,TheodorW.“Notas marginais so-
bre teoria e praxis”. Palavras e sinais: Modelos criticos 2. Trad. Maria Helena
Ruschel. Petropolis: Vozes, 1995, p. 210.
XXII HERMENEUTICA PLURAL
PRIMEIRA PARTE

Hermenéutica juridica:
a configuracao de um conceito

Em nossa opiniao, todos nés, estudantes e professores de

filosofia, estamossituados neste fora artificial que mais pare-
ce umarefraciio, um desvio, uma parada: a contemplagio da
paisagem estatica, que se refaz assim que come¢amosa tentear
Novos passos.
Este é um lugar estranho. Um exterior interno ao mundo,
feito de palavras pouco confortaveis em figurar uma épica, que
rememora e que celebra a sua propria impoténcia. Uma ilusdo
extemporinea detotalidade, perdida em um mundo despeda-
cado. No entanto, permanecemosnesse lugar e convidamosto-
dosos leitores a nos fazer companhia.
Nosso convite é marcado pela ambigitidade, misto de amor
e crueldade; um convite para a divida e para o impasse. E diri-
gido para todos nds, amantes do Direito e da Justica, guardiaes
zelosos da certeza e da seguranga, da imobilidade... Pessoas
acostumadas a lidar com dogmas e com permanéncias, estra-
nhos a ambigitidade e a contradigao.
Plantar um ponto de interrogag&o na mente daqueles que
deveriam ter apenas certezas... Certamente, éuma maneira um
pouco atroz de convidar pessoas como nés para vivenciarmos
nossas angustias e perplexidades. Mas ¢ um convite sincero,
vindo de pessoas apaixonadaspelos quadrantes do humano... €
pelas suas contradigSes.

José Rodrigo Rodriguez

13. Idem, ob. cit., p. 226.

276 HERMENEUTICA PLURAL

WEBER, Max.“Rejeigdesreligiosas do mundo ¢ suasdireges”. En- Controlar a profusao de sentidos:

saios de sociologia. Org. e intr. H. H. Gerthe C. Wright Mills. Trad. a hermenéutica juridica como negacao
Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: LTC, 1982, 5? ed.
WOLFF, Francis. Dizer 0 mundo. Col. “Classicos ¢ Comentadores”.
do subjetivo!
Trad. Alberto Alonso Mufioz. Sao Paulo: Discurso Editorial, 1999.
José Rodrigo Rodriguez*

Para meu querido professor NelsonFerreira de Carvalho (in me-

moriam)

Poetas, fildsofos e juizes

Ojuiz, assim como0 poeta ¢ 0 fildésofo, é um habitante do

mundo das palavras. Como seus companheiros de cidade, ele
precisa aprendera lidar com a profusdo de significados que
nascem dessa convivéncia com seus companheiros no proces-
so de comunicacao. Mas seu papel nos dominios do sentido,
apesar de guardar semelhangas, nao se confunde como dos ou-
tros dois.
O poeta, livre dos entraves das leis da associagao’, pode se
dedicar a construir significados numa atividade relativamente
livre de quaisquer entraves externos 4 poesia. Pode gozar dos

* Professoruniversitario.
I. Nasceuda leitura em conjunto da obra de Ronald Dworkin, O império do
direito, realizada no Subgrupo de Teoria do Direito, parte do projeto coletivo da
pesquisa de Direito, morale politica: uma investigagdo a partir da obra de Jitr-
gen Habermas financiado pela Fapesp e sediado no Cebrap.
2. “A imaginagiio(...) é, com efeito, muito poderosa na criag&o como que de
uma outra natureza, com a matéria que Ihe da a natureza efetiva. Entretemo-nos
com ela onde a experiéncia nos parece demasiado prosaica; ¢ também naodeixa-
mosdetransformar a esta: decerto ainda segundoleis analégicas, mas no entanto
também segundoprincipios que esto mais altamente situados narazao(...); nisso
sentimos nossa liberdadeface 4 lei da associagao(...) de tal modo que, segundo a
elaborada
mesma, decerto emprestamos a materia da natureza, mas esta podeser
tornar-sealgo inteiramente outro, a saber, aquilo que transcende a na-
por ndspara
tureza.” KANT, Kant (IZ): textos selecionados.
 HERMENEUTICA PLURAL
278
beneficios da autonomia da arte emrelacdo as outras esferas
da sociedade: a arte deixa de ser parte de umatotalidade em
que se integram de maneira indiferenciavel religido, politica,
direito, etc. para formar um espaco separado, dotadode crité-
rios proprios.
A autonomia da arte deve ser compreendida como parte
do processo de separagao das esferas de valor, resultado do avan-
co da racionalizacao? que dissolveu as sociedadestradicionais
dominadas pelo pensamentoreligioso. A sociedade passa a ser
concebida como cindida em diversas esferas de valor regidas
porleis proprias.
O desenvolvimento do intelectualismo e da racionalizagao
da vida modifica essa situagao. Nessas condigées, a arte torna-
se um cosmo devalores independentes, percebidos de forma cada
vez mais consciente, que existem por si mesmos. A arte assume
a funco de umasalvacao neste mundo, nao importa como isso
possa ser interpretado. Proporciona umasalvagaodasrotinas da
vida cotidiana, e especialmente das crescentes press6es do racio-
nalismo teérico e pratico.*
Num mundoestruturado desta forma, o poeta pode ocu-
par o papel de criador de sentidos novos sem que isso afete
. diretamente o funcionamentodas outras esferas sociais: a arte
é relativamente irrelevante para a economia,para a politica, para
a religiao', e 0 artista tem liberdade para deixar que seu desejo
3. “Webersees cultural rationalization in modern science andtechnology,
in autonomousart, andin a religiously anchoredethic guidedbyprinciples. He
designates as rationalization every expansion ofempirical knowledge,ofpredicti-
ve capacity, of instrumental and organizational masteryofempirical processes.”
HABERMAS, The Theory of Communicative Action: Reason and Rationalization
ofSociety, p. 159.
4, WEBER,Textos selecionados, p. 252.
5. Theodor Adorno dira que o prego da liberdade absoluta na arte € sua com-
pleta irrelevancia social, o que ameaga seudireito de existéncia: “Infatti, restando
l'operad’arte pur sempre un fatto particolare, l’assoluta liberta che c’é in essa
entra in contraddizione col perennestato diilliberta vigente neltutto. Nel tutto il
posto dell'arte é diventato incerto. L'autonomia che essa consegut dopoess'
A HERMENEUTICA JURIDICA E SEU SUJEITO 279
deslize sobre todas as coisas, constituindo seusignificado em
harmonia com 0 movimento de suas fantasias.
O filésofo® parece ocupar umlugar semelhante ao do poe-
ta, desenvolvendo umaatividade marcadapela liberdadede cria-
cdo de sentidos encerrada a esfera da cultura. Caso o diagnds-
tico weberianoesteja correto, pensar filosoficamente significa
pensar sem compromisso com a realizag&o de objetivos prati-
cos: verdadepela verdade, arte pela arte; ou seja, grande liber-
dadecriativa acompanhada deirrelevancia pratica’.
O juiz ocupa um lugar sui generis nésta paisagem do pen-
samento. Sua atividade de criador de sentidos (ou de atualiza-
dor do sentido dos textos, pouco importa) ndo pode serlivre.
Sua fungao é conter a profusdo de significados para conformar
0 sentido dos textos juridicos aos esquadros do Estado de Di-
reto, E, na concepgao corrente dasteorias sobrea interpretagao
juridica, deve fazé-lo por meio de uma atividade interpretativa
que reprima sua subjetividade. E preciso excluir, se possivel,
todo e qualquer subjetivismo na apreciacgao dos casos concre-
tos que se Ihe apresentam. A fungaiojurisdicional 6 vista como
espaco recortado pelas normasjuridicas, delimitado de modo
sbarazzata dellafunzioneliturgica che aveva avitoe poi delle imitazioni di ques-
ta, viveva dell'idea di umanitd. L ‘autonomia percio vennetanto pit sconvolta
quanto meno umana diventava la societa.” ADORNO, Teoria estetica, p. 4. Wal-
ter Benjamin, numdiagnéstico diverso, acredita encontrar potenciais emancipato-
rios na arte: BENJAMIN,Obras escolhidas: magia técnica, arte e politica.
6. Excluimos deste comentario o papel da Filosofia do direito dos juristas,
no conceito de Norberto Bobbio. Paraeste autor, € preciso diferenciar este tipo de
Filosofia do Direito daquela praticada pelosfildsofos. A Filosofia do Direito dos
juristas nasce da atividade pratica que consiste emlidar com o direito positivo: é
um pensamentofilosdfico sobre 0 direito que nasce de problemas colocados pela
pratica. Nessa formulagio,este tipo de pensamento enquadra-se na hermenéutica
objetivista de que falaremosa seguir. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giu-
ridico, pp. 40 ss.; LAFER, A reconstrugaodosdireitos humanos, pp. 48 ss.
7. A separagio entre as esferas nao é umproblema exclusivamente tedrico.
Jana formulacao de Weber,tal conceito, um tipo ideal, pretende servir para com-
preendera sociedade. Portanto, saber se arte ¢ filosofia sao completamenteirrele-
vantes significa, entre outras coisas, fornecerevidéncias sociolégicas que compro-
vema separacdo dasesferas devalor.

280 HERMENEUTICA PLURAL
estrito, que sera ocupado por um sujeito que precisa Jivrar-se
de sua singularidade para desenvolversua atividade conforme
umarigida metodologia.
Controlar a profusao de sentidos: o Estado de Direito
O juiz no pode ser livre porque o Direito nao é umaesfe-
ra separada dasoutras: a sentenga judicial serve a objetivos pra-
ticos, esta ligada a uma praxis, que ¢ a necessidade de decidir
conflitos sociais dos mais diferentes tipos com o fim de manter
a paz social®. Para que possa realizar esse objetivo, ¢ preciso
que o juiz disponha de umalinguagem quepossibilite sua co-
municac&o comas outras esferas sociais, caso contrario seria
impossivel decidir conflitos com o fim dedisciplinar condutas
no campoda economia,da politica e da cultura.
Este entravea liberdade do juiz esta inscrito nas estruturas
do Estadode Direito. O estabelecimento do monopdlio da vio-
léncia pelo Estadoretirou das pessoas o poder de recorrer a au-
totutela’, 4 justiga de mao propria. Para que possam resolver
seus conflitos elas precisam recorreraos tribunais do Estado: a
possibilidade de exercer0 direito de acdo em sentido material!?
8. O Direito deve também ser entendido como decisdo e, portanto, a exces-
siva abertura para a variagao de sentido das normas, um excesso zetético, compro-
meteria o funcionamento da dogmatica juridica em seu carater tecnoldgico de ins-
trumento destinado a solugao de conflitos, FERRAZ JR., Fungdo social da dog-
matica juridica e IntrodugGo ao estudo do direito.
9. GRINNOVER,Teoria geral do processo.
10. Umapessoa6 titular de posigdes juridicas ativas em relagdo ao sujeito
passivo de umarelagio juridica, Estas posig6esjuridicasativas so derivadas ou de
normas de conduta ~ 0 poder de exigir um comportamentoou a abstengao de um
comportamento de umsujeito passivo (direito subjetivo emsentido estrito) — ou de
normas de competéncia — 0 poder de modificara esfera juridica do sujeito passivo
semsua anuéncia (direito potestativo). A resisténcia ao direito subjetivo em senti-
doestrito faz nascera pretensio de exigir que 0 sujeito passivo realize ou deixe de
realizar a conduta prescrita ou proibida pela normajuridica. A existéncia da pre-
tensdo faz nascer a acaio em sentido material, possibilidade de constranger 0 sujei-
to passivoa realizar a conduta imposta pela norma.Simplificando o problema, que
exigiria maiores especificagdes conceituais, nosso sistema juridico exige que a ago
A HERMENEUTICA JURIDICA E SEU SUJEITO 281
é residual!!, Diante de uma pretensdoresistida, as pessoas sao
obrigadas a levar sua demanda aos tribunais por meio de agdes
judiciais.
O monopodlio da jurisdi¢ao por parte do Estado estabele-
ceu a previsibilidade da produgio, execugao e aplicagao das
normasjuridicas, aumentando a seguran¢a juridica. O juiz €
pega-chave no funcionamento do Estado, pois é 0 responsavel
por dar uma resposta aquelas pessoas que se sentem injustiga-
das porterem tido seusdireitos violados. O monopélio da ju-
risdic’io deixa apenas um caminho para 4 busca de umasolugao
para os conflitos'?. Por esta razo, 0 juiz esta obrigado a julgar,
nao podedeixar de entregar umaresposta para as questdes que
Ihe sejam apresentadas sob pena de colocar em risco a paz so-
cial. Despojados do direito de resolver seus conflitos por si
mesmos, os cidadaos dispdemapenas do recurso aos tribunais
para buscar uma solugao para suas desavengas. Priva-los dessa
possibilidade significa colocar em risco 0 monopdlio estatal
da jurisdicdo, abrindo espago para umretrocesso em diregao a
autotutela.
Nos limites do Estado de Direito, 0 juiz esta obrigado, de
uma maneira oude outra, a realizar a vontade das normas juri-
dicas que nascem das fontes de direito reconhecidas e autori-
em sentido material seja substituida pelo exercicio do direito de agao perante o
Poder Judiciario, Nesse sentido: PONTES DE MIRANDA, Tratado das agdes¢ Tra-
vol. 37,
tado de direito privado; SILVA, Revista Brasileira de Direito Processual,
Frun-
pp. 103 ss. Sobre a idéia de posig&ojuridica ¢ relagdo juridica: HOHFELD,
s as Applied in Judicial Reasoning; LUMIA,Linea-
damental Legal Conception
do direito.
menti di teoria e ideologia del diritto,; CARNELUTTL, Teoria geral
titu-
11. Por exemple, 0 artigo 502 do Cédigo Civil brasileiro permite que
ou ameagado de violagao aja de suas prdéprias for-
lar do direito subjetivo violado
cas em caso de turbacfo ou esbulho.
12. Atualmente, assistimos a um processo que poderiamos chamar, ironica-
mente, de fuga da jurisdigdo estatal por parte de empresas multinacionais ¢ outros
atores do processode globalizagio da economia. Outros meios de solugao de confli-
arbitragem na-
tos esto sendo desenvolvidos ¢ aperfeigoados como,por exemplo, a
cionale internacional. Para repensaro papel do juiz de forma completa sera necessa-
uma
rio passar porestas questies,as quais nao sao objeto de andlise neste artigo. Para
discussdo destes problemas, ver: FARIA,O direito na economia globalizada.
 283
HERMENEUTICA PLURAL A HERMENEUTICA JURIDICA E SEU SUJEITO
282
de com-
a) um modelo operacional que tipifica uma ordem
rtame ntos
zadas!? pelo ordenamento juridico. Resumidamente, o Direito peténcia, ou disciplina uma classe de compo
moderno configura-se da seguinte maneira: possiveis;
ordenamento
b) devendo ser interpretado no conjunto do
1. Any norm maybe enactedas law with the claim and ex- juridico;
nte, 0 cons-
pectation that will be obeyed byall those whoare subject to the c) a partir dos fatos e valores que, originariame
authority of the political community. tituiram.'°
2. The law as a whole constitutes a system ofabstractrules,
o como
which are usually the result of enactment, and the administra- MesmoFrangois Geny, que normalmente é citad
dade total para in-
tion ofjustice consists in the application of these rules to parti- precursorda idéia de que 0 juiz deveter liber
adic al da idéia
cular case. Governmental administration is likewise bound by terpretar os textos juridicos, era um defensorr
rules of law and conducted in accordance with generally formu- fica servir ao Estad o de Direito. Ao exam!-
de queserjuiz signi
és que se or-
lated principles that are approvedorat least accepted. nar a atuacao do juiz Magnaud, magistrado franc
3. The people who occupypositions of authority are not interpretar o direito para além
gulhava de sua liberdade para
personalrulers, but superiors who temporaryly hold an office by ament o, fazen do justiga
das normas reconhecidas pelo orden
virtue of which they possesslimited authority. poder osos, Geny
para os humildes e punindo os abusos dos
4. The people who obeythe legally constituted authority
afirmou:
do so ascitizens, notas subjects, and obey the “law”rather than
the official who enforcesit.' certant, c’est
Mais, ce qui est plus grave et vraiment décon
de Chateau-Thierry,
que les jugements, ayant jllustré le Tribunal
Juizes nao sao legisladores: nao detém um mandatoeleti- uns favorables aux misé-
si on les prend dans leur ensemble, les
vo que os legitimem comorepresentantes da vontade popular. reux, les autres sévéres aux prétendus
privilegiés, ressentent, a
Por definigio, sua atividade, por mais criativa e inovadora que et laissent échapper
peu prés tous, um esprit de basse politique,
possaser, deve se enquadrar nos limites ditados pelo direito orale , qui troub le étrangement la
un relent delittérature élect
positivo e pelas estruturas de organizagao do poder do Estado. de la justice (grifo meu). Et, Vattitude de
sereine atmosphere
que pour se
Naspalavras de MiguelReale: leur auteur, qui n’a quitté son siége de magistrat,
pas, faite pour atte-
poserenpoliticien démagogue, n’est, certes
d on analy se, en vue
Destarte, alterada a visio da experiéncia normativa, que nuercette impression. Bien mieux. Quan
fique , les décis ions pri-
deixou de corresponder a mera estrutura légico-formal, para ser d’en caractériser au fond 1a portée spéci
y relév e d’ étran ges dispara-
entendida em termos retrospectivos defontes e prospectivos de cipales du Président Magnaud, on
cionl a sincer ité oula pondé -
modelos, isto 6, em razao da estrutura histérica concreta, 0 pro- tes, qui tendraient 4 mettre en suspi
blema hermenéutico deve passar a ser resolvido, partindo-se do ration de leur auteur.'®
pressuposto de que toda normajuridica ¢:

13. BOBBIO,O positivismojuridico: ligdes de filosofia do direito, pp. 161- um novo paradigma herme-
15. REALE, Fontes e modelos dodireito: para ;
79. Na opiniao de Bobbio, 0 juiz nao pode ser fonte originaria de direito, mas pode ee
néutico, p. 109. essai
ser fonte derivada nos casos em que, por exemplo, esteja autorizado a julgar por 16. GENY, Méthoded'interpretation et sources en droit privé positif:
eqiiidade. critique, p. 291.
14. BENDIX, Max Weber: An Intelectual Portrait.
 ee
285
284 HERMENEUTICA PLURAL A HERMENEUTICA JURIDICA E SEU SUJEITO

no das
Toda interpretacao juridica é um objetivismo tivismo, independentemente de sua matriz tedrica: gover
leis, e nao governo dos homens. Por via de conseqiiéncia, como
busca de
O modode proceder do juiz Magnaud, na opiniao de Geny, a interpretagdo juridica ¢ vista como um processo de
ode-
caracteriza-se pela preponderancia da “apreciag&o subjetiva” um sentido objetivo para as normas juridicas, esse sentid
verser independente da vontad e do sujeito da interpr etagao.
que dominae animatodo o processo deseus julgamentos.
Afirmarque a interpretagao juridica, no contexto do Esta-
ca negar
Celui-ci prétend voir, lui-mémeet du premiercoup, le mo- do de Direito, ¢ essencialmente objetivista nao signifi
a existéncia da dualid ade vontad e da lei/von tadedo legis lador
tif de la décision. Et, sil fat intervenir la loi, c’est pour enesti-
o juridic a. Na verdad e, 0 que estam os
merla valeurs a son jugementpropre. Aussi, critique-t-il, de haut na teoria da interpretagi
tentando demonstrar é que esta dualid ade estd assent ada sobre
et sans ménagements,la jurisprudenceétablie, qui ne répondrait
o inter-
pas a ses vues personnelles.!” um elemento que no pode ser questionado: tanto para
e da lei como critéri o de interp re-
prete que acredita na vontad
que defend e a vontad e do legisla dor,
Genyidentifica o subjetivismo do juiz Magnaud com a ar- tag4o quanto para aquele
bitrariedade na interpretacdo do direito, em defesa da seguran- trata-se de interpretar um conjunto de textos reconhecidos como
as
ga juridica. Este valor da seguranga juridica e 0 combate ao juridicos por um sistema de fontes de direito. Para ambas
esta 0 juiz burocr ata, que deve
subjetivismo do juiz sao idéias comuns a praticamente todos posicées, em primeiro plano
os tedricos do direito. interpretar os textos de modo objetivo, sem misturar sua subje-
, em
Por exemplo, falar em direito natural, seja numa socieda- tividade nas sentengas, sem se deixar levar por si mesmo
i-
de tradicional, seja num contexto moderno,significa buscar busca de um ideal de imparcialidade em que juiz é conceb
do, primordialmente, como funcio nario da justiga .
algo de estavel e objetivamente pensavelpara servir de funda-
mento para o Direito e, por via de conseqiiéncia, para as deci-
s6es judiciais que lidam diretamente com o direito positivo. Da
Kelsen e os “transbordamentos
mesma maneira, 0 paradigma da filosofia do direito, nascido
de um subjetivismo excessivo”
da erosdo do paradigma do direito natural, “é a busca de um
saber confidvel em matéria de Direito, provocadopela fratura Colocado lado a lado com a exposigao que fizemos aci-
da crenga do Direito Natural”!’, ou seja, a busca de uma obje- o juridi-
ma, o diagndéstico de Hans Kelsen sobre a interpretaga
publi-
tividade que, no 4mbito de decisao judicial, devera servir de ca, exposto no capitulo final da Teoria pura do direito,
limite a interpretacao do juiz. cada em 1960, é completamente descon certan te:
- Nesse sentido, parece razodvel afirmar que todo pensa-
outra
mento modernosobre o direito tem comofinalidade buscar al- A interpretagio juridico-cientifica nao pode fazer
gum conhecimento objetivo sobre o direito, ou seja, é um obje- ceras possiv eis significag6e s de uma norma
coisa senaoestabele
pode to-
juridica. Como conhecimento do seu objecto, ela nao
es por si mesma reve-
mar qualquer decisdo entre as possibilidad
que, segundo a
17. Idem, ibidem, p. 299. ladas, mas tem de deixartal decisdo ao orgao
18. LAFER,ob. cit., p. 41. Segundo Celso Lafer, a erosao do paradigma do ordem juridica, é competente para aplicar 0 Direito.
direito natural teve como causas a secularizagdo do Direito concebido comosepa-
rado da Teologia, sua sistematizagdo realizada pelos Cédigos; a positivagdo do o ma-
Direito que passa a ser concebido comodireito positivoe, finalmente, a percep¢aio interpretagiiojuridico-cientifica tem de evitar, com
de que uma norma juridi ca apenas per-
do Direito como fendmenohistdrico e, portanto, algo contingentee variavel. ximo cuidado, a ficgo
 287
286 HERMENEUTICA PLURAL A HERMENEUTICA JURIDICA E SEU SUJEITO

mera
mite, sempre e em todos os casos, uma s6 interpretacio: a inter- hermenéutica. E ademais nao explica a diferenga entre a
pretacdo <<correta>>. Isto é umaficgao de que seserve a juris- opini&o, nao técnica, sobre 0 contetido da lei, exarada por alguém
nador
prudéncia tradicional para consolidar 0 ideal de segurangaju- que sequer tenha estudado Direito, e a opiniao do doutri
ridica. Em vista da plurissignificagdo da maioria das normas que busca, comos meios da razao juridic a, o sentido da norma.
nte politica.
juridicas, este ideal somente é realizdvel aproximativamente. A diferenca, em termos de aceitagao, resta merame
filoso-
Nao se pretende negar que esta ficcao de univocidade das Ouseja, para Kelsen, ¢ possivel denunciar de um Angulo
co), os limites da hermenéutica, mas nao € possive l
normas juridicas, vista de uma certa posicao politica, pode ter fico (zetéti
grandes vantagens. Mas nenhumavantagem politica podejusti- fundar umateoria dogmatica da interpretag’o.”°
ficar que se faga uso desta ficc&o numaexposic¢ao cientifica do |
|
Direito positivo, proclamando como tnicacorrecta, de um pon- O diagnéstico kelseniano parece se confirmar quando
do fe-
to de vista cientifico objectivo, uma interpretacdo que, de um i acompanhamos a argumenta¢ao de Geny em sua analise
ponto de vista politico subjectivo, é mais desejavel do que uma |
némeno Magnaud. Frango is Geny nos conta que, apesat de ter
outra, igualmente possivel do pontode vista légico. Neste caso, o juiz Magna ud nao chego u
conquistado muitos admiradores,
com efeito, apresenta-se falsamente como verdadecientifica aqui- como um fendm eno iso-
lo que é tao-somente um juizo devalorpolitico.!°
a formar umaescola, permanecendo
caracteris-
lado. Este desfecho, segundo Geny, deveu-se a duas
ticas do sistema juridico francés:
Kelsen afirma que a ciéncia do Direito nfo tem meios para
garantir que a interpretacdo do direito tenharesultados wnicos. dos
a) os magistrados sio capazes de percebera inconsisténcia
A profusao de sentidos nao podeser controlada cientificamen- d, bem como suas
procedimentos de umjuiz como Magnau
te: a ciéncia juridica sé tem poder para apontar a variedade de incoeréncias;
/
interpretagdes sem estabelecer critérios para decidir por qual dor,li-
b) a hierarquia judiciariainterviria em seu papel modera
delas devemosoptar. mitando e fazendo com que parass em de acontec erestes irans-
Mais do que isso, a opcao por umadas interpretacdes é bordamentos de umsubj etivis mo excessi vo (les débordements
politica. Deve estar fundadana anilise do direito positivo, mas d’un subjectivisme outrancier).”"
nao ha meios para afirmar que ela é a melhorinterpretacao en-
tre todas as interpretagdes possiveis. Nao hacritério cientifico Na analise de Geny, as instituigdes judiciarias francesas
ape
para decidir sobre qual caminho seguir: a opgao do juiz é sub- disporiam apenas de sua propria tradigao e dos tribunais
ordame nto do sujeito da interpr eta-
jetiva, arbitraria. Ele pode escolher entre diversas interpreta- riores para conter 0 transb
juridico
ges possiveis, igualmente coerentes como ordenamento juri- c&o judicial em suas sentengas. Nada no pensamento
dico positivo. As conseqiiéncias desta visdo so surpreenden- poderia atuar comofreio ao poderjurisdicional. —
so-
tes para os principios de um Estado de Direito moderno: O desenvolvimento posterior do pensamento juridico
uma res-
bre a interpretagdo juridica pode ser pensado como
eitura,
Esta coeréncia de Kelsen comseus principios metédicos, posta a este problema colocado por Kelsen. Em nossal
e ha-
porém,nos deixa sem armas. Sua renuncia pode ter um sentido trata-se de responder a seguinte questao: visto que sempr
tex-
herdico, de fidelidade 4 ciéncia, mas deixa sem fundamento a vera diversas possibilidades interpretativas de um mesmo
maiorparte das atividades dogmaticas, as quais dizem respeito a

20. FERRAZ JR., IntroducGo ao estudo do direito, p. 238.

19. KELSEN,Teoria pura do direito, pp. 472-3. 21. GENY, ob. cit., p. 306.
 289
288 HERMENEUTICA PLURAL A HERMENEUTICA JURIDICA E SEU SUJEITO

to juridico, como controlar a escolha do juiz garantindo que ela Raz4o pratica comocontrole do subjetivismo
seja 0 mais Coerente possivel com 0 ordenamentojuridico? Em neo
outras palavras, como podemos nos defender da vontade do Em linhas gerais, o pensamento juridico contempori
ldgica forma l como métod o por ex-
sujeito da interpretagao, impondolimites a sua subjetividade caracteriza-se por negar a
co. Em seus desen volvi mento s
arbitraria? celéncia do pensamento juridi
compl etame nte aband onada a
Pressupomos nesta andlise que o controle relativo das in- mais recentes, parece ter sido
juridi co consis tiria apena s
terpretagées possiveis, que se deve ao fato de o intérprete es- idéia de que interpretar um texto
co, para es-
tar necessariamente situado nos limites de um Estado de Di- | em aplicaro raciocinio dedutivo, 0 silogismo juridi
gerals € casos concre-
reito, € insuficiente para garantir seguranca juridica. Seria fa- | tabelecer uma mediac4o entre normas
cil demonstrar, em qualquer ramo dodireito, como é possivel || tos?°, No excelente resumo de Alexy:
criar e recriar interpretagdes absolutamente contraditdrias | that the
“tt can [...] no longer be seriously maintained
com o mesmomaterial juridico, bem como é possivel qualifi- l subsu mp-
application of laws involves no more than a logica
car juridicamente”*, de formas as mais diversas, os mesmos es. This obser va-
tion underabstractly formulated major premis
fatos, modificando 0 regime juridico ao qual eles devem es- the few points of agreem entin
tion by Karl Larenz marks one of
In many cases,
tar submetidos. Pois a clareza da norma, como observa Pe- contemporary discussionsoflegal methodology.
relman, muitas vezes nao passa de falta de imaginagio do in- tive statem ent which expres ses a judgment
the singular norma
térprete”’. a legal disput e is not a logica l conclu sion derived
resolving
valid taken toge-
Além disso, a tradigaéo das interpretagdes repetidas pelos from formulationsof legal normspresupposed
assume dor prove n to be
tribunais nao é freio suficiente para o juiz arbitrario, pois, em ther with statements of fact which are
reason s forth is: (1) the vague ness of
nosso sistema juridico, 0 magistrado tem o poder de decidir true. Thereare at least four
possibility ofconf lict betwe en norms , (3)
também sobreesta tradigao”*. Ele pode inovara interpretacdo, legal language,(2) the
ent which do
the fact that there are cases requiring a legal statem
deixandode ladoa reiteragdo constante de julgamentosunifor- y (4) the possi-
notfall under any existing valid norm, and finall
mes e, por esta razdo, podemosdizer que a jurisprudéncia nao which is contra ry to the
bility, in special cases, of a decision
é dotada de umacoercibilidade necesséria”>. wording ofa statute?’

a
Mesmo entre os J6gicos juridicos ha consciéncia de que
in-
22. A qualificagao juridica é a “operagdo que consiste em confrontar dois logica formal nao pode dar conta de todos os problemasda
sistemas conceituais, um que descreve umasituag&o de vida (Lebensverhdiltnis, terpretacio juridica:
Fatti di vita umana) e outro que confere a essa situagao a sua qualificagao juridi-
sas sao
ca”. Prossegue o autor: “Contrariamente a umaopiniao bastante difundida junto A Logica somente garante 0 seguinte: se as premis
aos enunc iados descri tivos) ou vdli-
aos juristas, a operagao de qualificag&o nao € uma passagem do fato ao direito, verdadeiras (no que tocam
sendo entao o fato entendido como um simplesdado existencial, umafactualida-
de emestadobruto. Para serem apreendidos pela normajuridica, os fatos devem
ser introduzidos em um aparelho conceitual, o da linguagem. Por mais elaboradas filosofia de la interpre-
que possamparecer, as definiges juridicas se referem, em ultima instancia,a lin- 26. REALE,ob. cit.; RECASENS-SICHES, Nueva
Z, Metodo logia da ciéncia do direitos ENGISH, In-
guagem‘usual’, ‘corrente’.”, RIGAUX,“Qualificagdo”, pp. 655-6; ver também A tacion del derecho; LAREN
geral do direito; pes
lei dos juizes. trodugdo ao pensamento juridico; BERGEL, Teoria
a: problemas fundamentais, além de outros autores, alguns
23, PERELMAN,Logica juridica, p. 51. Metodologia juridic
24. HART, O conceito de direito, p. 17. deles citados adiante.
2
25. REALE,ob.cit.; BOBBIO,ob.cit. 27. ALEXY, A Theory ofLegal Argumentation, p.
 290 HERMENEUTICA PLURAL
das (no que tocamas proposigGes prescritivas) ¢ 0 processo in-
ferencial-dedutivo esta sintaticamente correto (congruéncia na
relagéo conseqiiencial, em sentido husserliano), entdo a conclu-
sao ousentenga (a proposigao prescritiva em que se verte a deci-
sao judicial) ¢ verdadeira ouvalida, respectivamente.
Masa Logica mesma é impotente para escolher a premis-
sa maior, isto é, a proposigdo normativa geral. Nao é potente
para esta selecao justamente porque ndo tem meios para decidir
sobre o conteudo normativo da proposi¢do juridica.®
As propostas tedricas atuais procuram buscar maneiras de
controlar a op¢ao valorativa que 0 juiz pode fazer ao interpre-
tar uma norma juridica. E um pressuposto amplamenteaceito
que a interpretagao é sempre necessaria, ndo existe norma sem
interpretacdo, e que as interpretagdes possiveis de uma norma
num ordenamentosao variadas. Assim, para que se possa falar
numa racionalidade da atividade jurisdicional contra Kelsen,
a atividade do juiz passa a ser concebida como uma modalida-
de de razao pratica” sujeita a regras e, portanto, passivel de
controle.
Nesse sentido, Robert Alexy fala em diversas propostas
de “objetivagao do problemadosjulgamentosde valor’? antes
de apresentar sua teoria da argumentagdo juridica que é conce-
bida como umaespécie de discurso racional pratico. Chaim
Perelman, negando a idéia de que os juizos de valor sejam com-
pletamente arbitrarios, afirma que seu projeto é desenvolver
umafilosofia pratica que dé conta da racionalidade dessesjui-
28. VILANOVA,Asestruturaslégicas e 0 sistema do direito positivo, p. 317.
29. Salvo engano, a retomada daraz4o pratica para pensar o Direito se da
por duas vias: Aris{dteles e 0 conceito de prudéncia, como em ChaimPerelman e
Recaséns-Siches; e /mmanuel Kant, caso de Robert Alexy e, numahipotese a ser
comprovada, Klaus Gunther (também o caso de Jiirgen Habermas e John Rawls,
mas nenhumdos dois dedicou-se especificamente a pensar a Teoria do Direito).
Fique claro que esta avaliagdo estd longe de ser precisa. Seria necessdrio funda-
menta-la melhor, examinando exaustivamenteas teorias que se apresentamno ce-
nario filoséfico contemporaneo. No prefacio de 1963 de sua Filosofia do direito,
Carl J. Friedrich faz afirmagao semelhante a nossa. Ver FRIEDRICH, La filosofia
del derecho, p. 10.
30. ALEXY, ob. cit., p. 7.
A HERMENEUTICA JURIDICA E SEUSUJEITO 291
zos®'. Klaus Gunther, aparentemente também situado nos do-
minios da razfo pratica, busca uma teoria que garanta a coe-
réncia e a justificacao das decisdes judiciais”.
A abordagem da interpretagao a partir da idéia de umara-
Zao pratica é evidentemente um avango emrelagao 4 posigado
de Hans Kelsen. Mas, para 0 problema que buscamosabordar,
elas continuam a ocupar 0 mesmo ponto de vista em relagdo
ao sujeito da interpretacdo, negando sua subjetividade. Umsu-
jeito da interpretac&o como 0 juiz, pessoa com nome e sobre-
nome, responsavelfinal pela interpretagao juridica, nao ¢ te-
matizadoporessasteorias da interpretagao.
O estudotedrico da interpretagao tem buscado descobrir
quais sio os contornos do lugar que o juiz ocupa no quadro
institucional, qual a extensdo e a configuragao de seu espago
para julgar. Mas o sujeito que ira ocupareste espaco nao é ob-
jeto de estudo. E comose ele fosse dedutivel das regras que
governam razao pratica, assim como 0 juiz positivista era de-
dutivel da maquina formal do silogismojuridico. Por meio des-
tas abordagens, s6 temos acesso ao juiz racional em geral, ¢
no ao sujeito real que tem diante de si um caso concretoreal,
ambosirrepetiveis e irredutiveis a qualquer regra da razao ou
conceito juridico abstrato*>.
E evidente que as normas juridicas selecionam aspectos
dos casos concretos que devem ser examinados tendo em vista
os critérios estabelecidos previamente pelo ordenamento juri-
31, PERELMAN, ob. cit., p. 137
32. GUNTHER, Uma concep¢ao normativa de coeréncia para uma teoria
discursiva da argumentacao juridica.
33. GUNTHER,Klaus (ob. cit.) e DWORKIN, Ronald (O império do direi-
to) desenvolvemsuas teorias da interpretagao do ponto de vista do juiz, recons-
truindo a partir dai as necessidades de coeréncia e justificagao das sentengas, ao
contrario de Habermas(capitulo V de Direito e democracia), que aponta para a
necessidade de uma hermenéutica construida a partir da insergao da jurisdigdo no
conjunto dasinstituigdes, abordandoa atividadejurisdicional, por assimdizer, “de
cima”. Preferimos a abordagemdos dois primeiros autores, pois acreditamos que
0 juiz est4 mais proximo do mundo da vida do que os mecanismosinstitucionais
do Direito. Além disso, nosso objetivo é apontarpara a necessidade de tematizaro
autor da interpretagao judicial.
292 HERMENEUTICA PLURAL
dico. Mesmo numa interpretagdo das mais simples, destinada a
solucionar um caso pouco complexo, os fatos nfo sdo relevan-
tes em sua totalidade para o Direito: sera considerado fato juri-
dico apenas aquelaparte do fato real que seja subsumivel a uma
normajuridica**,
Masparece também evidente que as normas juridicas
nao podem interpretar a si mesmas. Para haverselecao dos fa-
tos relevantes é preciso que o autor da interpretacdo olhe, pelo
menos uma vez, para 0 conflito em suatotalidade, sob todos
os seus aspectos singulares, sem os dculos dos textos juridi-
cos, e decida como devera qualifica-lo juridicamente e, con-
seqiientemente, quais serdo os textos normativos relevantes para
sua disciplina. Além disso, 0 juiz tem o dever de guiar os
debates nointerior de um processo, dirigindo a instrugdo pro-
cessualpara obtertodos os elementos relevantes para a forma-
cao de sua convicgao.
Aofime ao cabo, independentemente da teoria hermenéu-
tica que 0 juiz adote, independentemente dasestruturas do Es-
tado de Direito, o que temos diante de nds numainterpretacio
juridica é um sujeito singular diante de um conflito humano
igualmente singular.
Essas singularidades, do juiz e do caso concreto, devem
ser colocadasno primeiro plano num estudo sobrea interpre-
tacdo juridica. Normalmente, estes dois aspectos do proble-
ma sdo abordados mediatamente, deduzidos das regras gerais
da racionalidade, dedutiva ou pratica, pouco importa: em am-
bos os casos, 0 juiz ¢ 0 burocrata que tem deveres em relacao
ao Estado de Direito e deve limitar sua subjetividade em no-
me doprincipio da legalidade. E preciso que contenha seus
impulsos singulares, que limite seu poderde interpretar cria-
tivamentepara evitar qualquer transbordamento subjetivo ex-
ceSsstvo.
34. PONTES DE MIRANDA,ob.cit.
A HERMENEUTICA JURIDICA E SEU SUJEITO 293
O quesignifica ser autor de uma interpretacdo?
Até porfidelidade ao nosso problema, eu gostaria de relatar
umaexperiéncia pessoal que nasceu da convivéncia com meu
pai, Antonio Rodriguez, na época juiz no Estado de Sao Paulo,
Titular da 3" Vara Civel do Foro Regional de Santo Amaro.
Um deseus tltimos casos julgados emprimeira instancia
tratava de um pedido de indenizagdo por danos materiais e
morais dirigido a umaclinica de tratamento psicologico. Um de
seus pacientes havia cometido suicidio enquanto estavainter-
nado sob os cuidados médicosda clinica, enforcando-se dentro
de seu quarto. A esposa do paciente propusera a agao buscando
responsabilizar civilmente a clinica pela morte de seu marido.
Meupaificou particularmente perturbado com esse caso.
Naoera a primeira vez que eu o via perder 0 sono pensando
numasolucdo para um processo. Apesarde diversas tentativas,
nunca consegui identificar temas ou areas do direito que fos-
sem especialmente sensiveis para ele. Seu esforgo pessoal em
realizar umaboa instrug4o processual e em esmiucar paciente-
mente cada elemento do caso concreto nao fazia distingdes.
Durante muito tempo, imaginei que meu pai, bem no fun-
do, devido a suahistéria de vida, convicgdes politicas e filosd-
ficas, tivesse escolhido a magistratura para fazer justiga aos
mais pobres e punir a arrogdncia dos mais fortes. Mas essa im-
presso foi se desfazendo conforme eu avangava no estudo do
Direito e passava a ter condiges de compreender suas senten-
gas. Suas inquietagdes eram de outra ordem. Nao decorriam de
um desejo maniqueista de instrumentalizar a ordemjuridica em
nome dajustiga social.
Em todos os julgamentos que presenciei, especialmente
nas audiéncias de instrug&o em que meu pai deparava com os
sujeitos envolvidos na disputa, nunca o senti completamente a
vontade, completamente trangiiilo com o desenrolar dos acon-
tecimentos. Sua condugaéo da audiéncia era processualmente
rigorosa, mas sempre senti em seu modode agir e de lidar com
os conflitos uma frustracao antecipada pela decisdo que iria
 295
HERMENEUTICA PLURAL A HERMENEUTICA JURIDICA E SEU SUJEITO
294
sido internado, na-
um historico de tentativas de suicidio ¢ tinha
proferir. Mesmo apés umainstrugio extremamente detalhada, ntativas frus-
quela ocasiao, devido a uma de suas inumeraste
mesmoapos esforgos incessantes em busca dos mais diversos
tradas da acabar com a propria vida.
meios de prova, apés interrogatérios minuciosos, eu sentia em O que mais me incomodou em todo esse episddio,
do pon-
seu olhos umasensacio de impoténcia que se traduzia em sen- to de vista pessoal, era a incapacidade de meu
pai em vestir de
tencas enormes, as quais se estendiam, quase sempre, por mais s magis trado s
modo altivo e orgulhoso, como o fazem muito
de trinta e, as vezes, por mais de cem paginas. E mesmo assim, o sujeito em um
que conheci, uma segunda pele que dissolve
nao raro, eu ficava com a sensagao de que meupai ainda acha- o proprio e trejeitos caracteristicos,
burocrata, com vocabulari
va que algumacoisa tinha escapadoao seu exame. julgamento s. Por que se incomo-
e garante a padronizagao dos
O julgamento do caso desuicidio foi particularmente difi- dicamente bastan-
dar tanto com tantos casos, muitos deles-juri
cil para ele. A primeira vez em que me contou os fatos que lagao positiva ao
te simples, se 0 que bastava era aplicar a legis
examinava, dentre inimeras outras que se seguiram, meu pai dominante dostri-
caso concreto, ou seguir a interpretagaéo
caso concre-
olhava constantemente para 0 chio e alisava com freqiiéncia bunais? Sua consciéncia da singularidade de cada
pouco usualseus cabelosgrisalhos, Estava visivelmente angus- to era completa. Como nos ensina Engish:
tiado e ansioso. Depois de discutir durante um bom tempo al-
trata-se prima-
guns detalhes do caso comigo, pediu que eu obtivesse alguns Na subsunsio, tal como agora a encaramos,
idual a hipdtese ou
livros que discutissem 0 tema do suicidio para que ele pudesse tiamente da sotoposigaéo de um caso indiv
dinag do ou enqua dramen-
estudar. tipo legal e nao directamente da subor
uma espécie de casos . Em segundo
Demorei um pouco para conseguir os livros devido a mi- to de um grupo de casos ou
nte que, como ja acent uamos , nos re-
nha ignorancia no assunto ¢ 4 dificuldade de encontrar alguns lugar, devemoster prese
ngdéo como wma subsu ngao nova, uma sub-
deles, com edigdes esgotadas. Claramente angustiado, meu pai presentamos a subsu
nto, como simples
sungao a fazerpela primeira vez, e ndo, porta
me cobroudiversas vezes a obtengdodas obras. Tenho todos os vezes foram fei-
repeticiio rotincira de subsungoes que ja muitas
livros que consegui reunir diante de mim, no momento em que
tas para casos do mesmo tipo.
escrevoestas linhas, dentre eles, o trabalho classico de Durk-
heim,O suicidio, assim comoa tradugao da colegdo “Os Pen- mento de
O que meparece mais perturbador no comporta
sadores” de O mal-estar na civilizagdo, de Freud, e Eros X Ta- um determinado
meupai era que, mesmo quando a soluco de
natos, além de O homemcontra si mesmo, de Karl Menninger. a menos So-
caso era relativamente simples, isso nao significav
Gostaria que ele ainda estivesse vivo para ler o livro de Pierre era softimento , agora ja nao tenho
. frimento (aos meus olhos
Fédida, Depressdo. doteo r do caso, suas caract eristi-
amente, anotando e tanta certeza). Dependendo
Meupaileu todos os livros apaixonad de um esforgo
cas e das pessoas envolvidas, eu era espectador
sublinhando diversas passagens, sem fazer nenhum comenta- juridicos, mul-
monstruoso de estudo e interpretagaio dos textos
rio comigo. Nao tive coragem ainda, quatro anos depois de sua e frustr acéio com o resultado
tas vezes seguidos de insatisfagao
morte, de examinar os livros para ver quais trechos ele subli- nte adequado e, nao ra-
final que, a meusolhos, era perfeitame
nhou, quais as passagens que mais Ihe chamaram a atengao. ras vezes, brilhante.
Aofinal de umas trés semanasdeleitura ininterruptas e encer-
radaa instrugio processual, ele se sentiu em condi¢ées de pro-
ferir sua sentenca que, comoera de esperar, condenavaa clini-
35. ENGISH,ob. cit., pp. 94-5.
ca por culpa in vigilando devido ao fato de que 0 paciente tinha
 297
296 HERMENEUTICA PLURAL A HERMENEUTICA JURIDICA E SEU SUJEITO
as, conceitos.
Sempre me incomodei com a dificuldade de meu pai em ca a servico de categorias, silogismos, esquem
Quan-
Quanto mais préximos dos homens, mais Juristas somos.
vestir a pele do juiz burocrata, o que certamente faria dele uma catego rias ¢ dos concei tos,
to mais proximos da logica ¢ das
pessoa maistranqiiila, mas com certeza muito menosinteres- nao somos menosd o que isso.36
mais rabulas somosnés, se
sante. Talvez nao tivesse morrido de infarto aos 56 anos, mas,
poroutro lado, talvez nuncativesse sido levado a ler Freud ¢ a gas da
A variabilidade das interpretagdes nasce das mudan
ouvir as pessoas com tanta atengao e cuidado, a olhar os casos aficos,
concretos com a angustia de quem sabe que nunca chegara ao sociedade, do movimento dahistéria, de dados geogr
as inter-
conhecimento completo do problema que se estende diante de das circunstAncias do caso concreto. Mas, além disso,
do que
seus olhos. pretagdes variam porque seus autores variam: supon
procedimentos interpretativos ao
Paraele, ser autor de uma sentenga significava, quase sem- fosse possivel impor regras ¢
i-
pre, decidir uma questao importante e grave. Ele tinha cons- juiz (e isto esta muito longe de ser uma realidade’*”), a subjet
a tradi-
ciéncia plena do poder diabdlico da sentenga judicial que, para vidade iré sempreaflorar, seja para conformar-se com
figoxosamente
usar a conhecida maxima, pode “fazer do redondo, quadrado”. co, seja para dar novos contornos a dedugoes
conflito \
Suas decis6es eram pensadas e moldadas ao caso concreto, no formalistas, seja para variar 0 peso de principios em
s da ar
qual buscava penetrar com paixfo, mesmo que aparentemente Positivismo, pos-positivismo, logica do razoavel, teoria
da interpretagao os respo nsave is
a solugao juridica fosse das mais Obvias. Intmeras vezes, apds gumentagao: serao os autores
mecontar um de seus casos, eu rapidamente ensaiava uma so- por acolher, qualificare apreciar um pedido.
lugdo e ele sempre me repreendia da mesma forma: “Calma ra-
paz, pense um pouco!” Um olhar disciplinado para o detalhe,
para a nuance, para a singularidade. O juiz como autor de um “romance em cadeia”:
A convivéncia com meu pai levou-me a imaginar que a Ronald Dworkin
abordagem tradicional da hermenéutica adota um ponto de
volver
vista excessivamente objetivista. E evidente que o juiz ocupa Em minha opinio, o ponto de partida para desen
uma posigao como orgio de poder do Estado ¢. deveguiar seu dé conta da efetiv ida-
umateoria hermenéutica que realmente
pensamento e seu desejo pelos caminhos do Estado de Direito. do sujeito da
de do processo de tomada de decisdes devepartir
Mas 0 momentocrucial da interpretagao nao é a descrigdo das evide ncias
interpretagdo. Esta opiniao, que esta baseada nas
regras e procedimentos de uma metodologia juridica. O mo- itar
tedricas e nos pressupostos filosdficos que busquei explic
mento dramatico da interpretagado é¢ a apropriagdo destas re- efle-
acima, ainda esta longe de atingir, a0 menos na minhar
gras e procedimentos por um sujeito singular que, nao devemos ta desenvolver
esquecer, ira assinar seu nome no final do termo da sentenga, xo, a condic4o de um conceito que me permi
deixandoali marca de sua personalidade.
de Processo Ci-
Os momentos culminantes da atividade do jurista séo aque- 36. CALMON DEPASSOS, J. J. Comentarios ao Cédigo =r
is, 1984, p. 18. '
vil, vol. X, tomo I. Séo Paulo: Revista dos Tribuna
les em que ele se defronta com situagao-obstaculoposta a li- 37. Sobre este ponto, ENGISCH, ob. cit., demons
tra que, até hoje, a ciéneia
berdade de alguém e o da solugao que ele encontra para remové- de que 0 intésprete seguisse
do direito nunca conseguiu demonstrar a necessidade
os diversos métodos de inter-
la. Ea partir do fato, que se pretende juridicizar, e no momento determinado procedimento necessario, ordenando
em que o fato se faz direito, juridicizando-se, que 0 jurista se Go juridica.
CANOTILHO, Direito
justifica e se realiza. Toda a atividade dogmatica intermediaria ¢ ree.ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales;
; SARME NTO,A ponder a¢do de interess es na Constituigdo Federal.
mero instrumento a servico da vida e a servigo dos homens, nun- constitucional
 HERMENEUTICA PLURAL
298
umateoria de interpretagao comestas feigdes. Na falta desses
conceitos, e buscando me aproximar deles, chamou-mea aten-
cio a formulacio da interpretagao de Ronald Dworkin em O
império do direito, entendida como um“romance em cadeia”:
Os juizes, porém,sao igualmente autorese criticos. Umjuiz
que decide 0 caso McLoughlin ou Brown introduz acréscimos na
tradig&o que interpreta; os futuros juizes deparam com uma nova
tradigdo que inclui o que foi feito por aquele. E claro que a criti-
ca literaria contribui para as criagéesartisticas em que trabalham
os autores; a natureza e a importancia dessa contribuigao confi-
guram, em si mesmas, problemasdeteoria critica. Mas a contri-
buic&o dos juizes é mais direta, ¢ a distingao entre autor ¢ intér-
prete é uma quest&o de diferentes aspectos do mesmo processo.
Portanto, podemos encontrar uma comparagao ainda mais fértil
entre literatura e direito ao criarmos um géneroliterario artificial
que podemos chamarde “romance em cadeia”™.
Continua o autor, numtrecho crucial:
Emtal projeto, um grupo de romancistas escreve um ro-
mance em série; cada romancista em cadeia interpreta os capitu-
los que recebeu para escrever um novocapitulo, que ¢ entdo
acrescentado ao que recebeu para escrever um novo capitulo,
que € acrescentado ao que recebe 0 romancista seguinte ¢ assim
por diante, Cada um deve escrever seu capitulo de modo a criar
da melhor maneira possivel o romance em elaboragao, e a com-
plexidade da tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso
dificil de direito com integridade.”
Dworkin faz questao de esclarecer, nao sem ironia, que o
romance em cadeia nao deve ser confundido com umasérie de
televisao: seus autores devem se esforgar para produzir um ro-
mance da melhor qualidade possivel. Esta saborosa metafora
pretende mostrar como o juiz singular, ao lidar com um caso
concretd, deve preocupar-se em decidir respeitando a dimen-
39. DWORKIN,O império do direito, p. 275.
40. Idem, ibidem.
A HERMENEUTICAJURIDICA E SEU SUJEITO 299
sio da adequacio, ouseja, sua decisio deve respeitar a logica
estabelecida pela tradi¢ao.
Alémdisso, a metafora pde em evidéncia que o juiz, além
de reproduzir a légica institucional, é também seucriador. Ele
a constréi a cada nova decisao; refaz a légica das instituigdes
quandoprofere suas sentengas. A metafora nos dé a dimensao
da imediatidadedeste trabalho construtivo das decises judiciais
que, mesmo quando sejam conservadoras ¢ repetitivas, inovam
nesta repeticao aoreiterar uma mesmaIdgica.
Caso sejam sentencas inovadoras, caso tenham de lidar
com casos dificeis, estas sentengas precisam estar ancoradas
em certos principios*!, que, por serem coletivamente accitos €
inscritos nas instituigdes, podemgarantir a ligagdo destas sen-
tencas com o passado e, ao mesmo tempo, reproduzir, ao me-
nos em parte, uma mesma Logica institucional.
E o juiz ¢ umatorprivilegiado no processo de reprodugao
institucional” e totalizacfo simbdlica de uma sociedade cindi-
da em esferas mais ou menos independentese formada por uma
pluralidade de grupos sociais, cada um senhor de uma tabua
diferente de valores.
Evidentemente, para dar conta de umatarefa enorme como
esta, que implica um dominio completo dos principios que in-
formam o ordenamento juridico e de toda a tradigao, sera ne-
cessario recorrer a um semideus, Hércules, transformado em
juiz. O juiz-Hércules dworkiniano,filho de Jupiter e Alcmene,
tem apenas umtrabalho, mas quevale pelos doze de seu irmao
grego: reproduziro todo social por meio do Direito, garantin-
do sua unidade e inovando quandonecessario, ouseja, quando
deparar com casos dificeis.
Para mim,a ironia daimagem evocada por Dworkiné evi-
dente. Por isso as criticas 4 solid&o do juiz-Hércules diante de
41. Concordamos comascriticas a Dworkin reunidas por Habermas no ca-
pitulo V do livro Direito e democracia. Apesardisso, acreditamos que elas nao dio
conta deste ponto que estamos procurando evidenciar.
42. Numasociedadepluralista, desprovida de qualquer fundamento tradi-
cional que lhe dé unidade, o direito assume um papel central na reprodugao social.
Ver HABERMAS, Direito e democracia; GARAPON, juiz e a democracia: o
guardido das promessas.
300 HERMENEUTICA PLURAL
sua tarefa herctilea devem ser bem interpretadas. Dworkin esta
dizendo: é preciso um semideus para dar conta da tarefa que
coloco em suas mios; portanto, nao é possivel criticar Dworkin
acusando-o de ignorar a dificuldade da tarefa que o Poder Ju-
diciario tem diante de si em sociedades complexas pluralis-
tas. A critica deve, ou negar este papel ao Direito, mostrando
que a reprodugdosocial passa por outros caminhosque retiram
do juiz a centralidade que parte da Teoria do Direito atual Ihe
atribui*?, ou concordar com este papel central ocupado pelo
Direito, buscando dotar 0 juiz-Hércules de meios mais eficien-
tes para realizar sua tarefa.
Em minhaopiniao, se concordarmos que o Direito é cen-
tral para a reproducao social, o Poder Judiciario, automatica-
mente, assume papel fundamental neste processo, e€ 0 juiz, seu
agente, fica colocado no centro do problema. Mesmoassumin-
do como correta critica A solid&o do juiz-Hércules™e a difi-
culdade de suprir sua necessidade de umateoria confiavel para
realizar sua tarefa, ndo podemos questionar sua posigao.
A teoria de Dworkin pode ser acusada de excesso de cons-
trutivismo: 0 juiz singular seria responsavel por realizar uma
tarefa excessivamente dificil para suas possibilidades limita-
das, seus conhecimentos sempre parciais do ordenamentojuri-
dico e da realidade social, bem comopeloslimites necessarios
ao tempo de duracao dos processos judiciais. Mas, em minha
opinido, seu ponto de vista ¢ o mais adequadopara pensarteo-
ricamente a interpretagdo juridica*>.
Mesmo assumindo que a reprodugo social nao esta mais
restrita as estruturas do Estado*®, mesmo concordando com o
43. Nesse sentido LUHMANN, Sociologia do direito, TEUBNER,O direi-
to como sistema autopoiético; NEVES, 4 constitucionalizagao simbélica, GUERRA
FILHO, “O direito comosistema autopoiético”.
44, HABERMAS, Direito e democracia, capitulo V.
45, GUNTHER,Klaus assume 0 mesmoponto devista. E umahipdtese a
ser comprovada se ele estaria sofisticando a teoria da interpretagéo da Ronald
Dworkin. Ver GUNTHER,ob. cit.
46. Textos fundamentais sobre esta visio da sociedade, além dos trabalhos
de Habermas(algunsdeles citados neste artigo), estio reunidos em SOUSA,De-
mocracia hoje: novos desafios para a teoria democrdtica contemporanea.
A HERMENEUTICA JURIDICA E SEU SUJEITO 301
fato de que vivemos numa sociedade relativamente descentra-
lizada emdiversas esferas e diversos processos de integragao
social funcionam simultaneamente para reproduzir 0 todo so-
cial, afirmar a centralidade do Direito implica atribuir-lhe al-
gum grau de protagonismo neste processo. Significa também
que, ao buscarelevara interpretacAo judicial individual no pla-
no dos conceitos, depararemos necessariamente com as de-
mandasinterpretativas de cada caso conereto”’ e com a figura
do juiz; mais do que isto, com o sujeito singular que veste sua
pele institucional. .
Se o que estou dizendo ¢ correto, e 0 que acho que estou
dizendo é que o juiz ocupa um papel estratégico no atual pro-
cesso de reprodugao social, uma abordagem da hermenéutica
deve ter 0 juiz, e nao o sistema social como objeto central de
suas preocupacoes. As exigéncias dosprincipios do Estado de
Direito e as regras racionais praticas devem ser abordadas a
partir do pontode vista do sujeito que precisa incorpora-las e,
repetidamente, reafirma-las em sua pratica cotidiana. Nao te-
mos 0 direito de reprimir nosso medo do anarquismo do juiz
Magnaud; precisamos acolhé-lo ¢ leva-lo ao plano dos concei-
tos, incorporar o individuo no pensamento sobre o Direito e
nao nega-lo, deduzindo a figura do juiz das necessidadesinsti-
tucionais ou das regras do discurso racional.
A hermenéutica comoteoria da liberdade dojuiz:
uma teoria deseres reais e pensantes
(juiz-pai, juiz-Hércules)
Toda interpretacdo de uma normajuridica elaborada por
um juiz singular ¢ original e unica. Ao julgar um caso concre-
to, mesmo que sua decisdo repita o texto de inimeras outras
decisdes proferidas anteriormente, mudando apenasas partes
envolvidase as datas dos acontecimentos, 0 juiz esta inovando
o sistema juridico. Esta introduzindo um elemento novo numa
47. Ponto ressaltado por GUNTHER,ob.cit.
 302 HERMENEUTICA PLURAL
tradigao de decisées que se desenrola, se renova ou se repete,
com seu ato. O conflito examinado é tinico, e a decisao que bus-
cara resolvé-lo deve ser igualmente unica, elaborada por um su-
jeito singular que assina sua obra.
O juiz precisa serlivre para dar conta dessa originalidade.
Os sujeitos que levam suas demandas ao Poder Judiciario nao
desejamser tratados comocasos particulares de umaregra ge-
ral. Seu sentimento de injustiga demanda umaresposta unica,
pensadapara as peculiaridades de cada caso concreto”.
O juiz precisa buscar aicangaras peculiaridades da situa-
gao que se descortina diante de seus olhos. Sem algum grau de
liberdade, sem algo de original e irredutivel 4s regras da racio-
nalidade pratica que constitui o pensar do julgador, ele nunca
seria capaz de encontrar a decisio mais adequada para casos
sempre Unicos, mesmo que sua solucaoseja a de repetir um jul-
gamento semelhante a outros tantos proferidos em situagdes
parecidas. Pois mesmo umadecisaio conservadora deve ser mo-
tivada pela convicgao de que aquele caso concreto original me-
rece ser julgado desta mesma forma.
Além disso, sem esta abertura para o novo, o juiz nao sera
capaz de, caso isso seja necessario, reconhecer a novidade de
casos dificeis*? que desafiam a capacidade dorepertério do or-
denamento juridico de fornecer uma solugao adequada. Sua
racionalidade abstrata tendera a reduzir 0 caso aos padrdes que
determinam seu raciocinio, sem que possa percebera origina-
lidade radical que o casodificil propde.
48. Poderiamospensar uma hermenéuticaque fosse inserida numalégica de
conflito social a partir da perspectiva dos atores sociais e que, a partir deste ponto
de vista, pudesse dar conta das necessidades de reproducio do todosocial, contra-
posta a um pensarmento hermenéutico que pensa os conflitos sistemicamente, a
partir das necessidades de reprodugao social ja contidas na légica imanente dos
sistemas sociais. Nesse sentido, estamos examinado atualmente os seguintes tex-
tos: RANCIERE,O desentendimento; MOOREJR., Injustiga. As bases sociais da
obediéncia e da revolta, HONNETH, The Struggle for Recognition. The Moral
Grammaros Social Conflicts; MCCARTHY,Ideals andIllusions. Reconstruction
and Deconstruction in Contemporary Critical Theory.
49. DWORKIN, Levandoos direitos a sério.
A HERMENEUTICA JURIDICA E SEU SUJEITO 303
Os casosdificeis néo se apresentam naturalmente a cogni-
cao do juiz. A dificuldade de um caso nao é um dado, mas uma
criagdo interpretativa. Um exemplo conhecido do que estou
dizendo é a construgao genial da jurisprudéncia da “sociedade
de fato entre concubinos”™, origemde todas as demandasatuais
dos homossexuais por direitos decorrentes de sua convivéncia.
A qualificagao juridica como“sociedade de fato” da convivén-
cia de um homem e uma mulher que vivem como se fossem
casados, instituto sem qualquer relagéo com o Direito de Fami-
lia, permitiu que se indenizasse a concubina por sua colabora-
¢4o na construgaéo do patriménio comum docasal.
No ambito do Direito de Familia brasileiro nao havia so-
lugdo juridica possivel para satisfazer o interesse da concubina
em participar do acervo de bens construido pelo casal, pois a
incidéncia das normas sobre o regime de bens do matriménio
pressup6ea existéncia do estado de casado. A disciplina juridi-
ca do Cédigo Civil nao seria aplicavel neste caso. Ou seja,
olhado do ponto devista do Direito de Familia, o conflito seria
juridicamente inexistente, as normas deste ramo do direito nao
incidiriam sobre os fatos levados a juizo. A mudanga na quali-
ficagdo juridica, obra evidentemente coletiva, de advogados e
de juizes que decidiram acolher seus pedidos, é que permitiu
que 0 conflito social fosse qualificado como juridico e se tor-
: nasse uma questio jurisdicional passivel de ser objeto de urna
agao judicial.
Admitir que o juiz é relativamente livre significa também
admitir que suas sentencas podem ser controladas. Se a coe-
réncia e a justificagao das decisées judiciais decorressem natu-
ralmente dasregras estruturais do sistema, sem nenhumaativi-
dade construtiva por parte do juiz, seria contraditério admitir
que esta decisdo é racionalmente criticavel. Para que seja pos-
sivel discutir uma sentenga, questionando a motivacao do juiz
singular, é preciso admitir que ela poderia ter sido diferente.
Se 0 ato do juiz fosse completamente redutivel a logica sisté-
50. Sobre a evolugao da jurisprudéncia neste tema, WALD, O novodireito
de familia, pp. 215 ss.
304 HERMENEUTICA PLURAL
mica, aos procedimentos jurisdicionais do Estado de Direito,
sem que fosse atribuida a ele nenhuma margem de discricao,
seria impossivel mesmo caracterizar seu procedimento cogni-
tivo comodirigido por uma raz&opratica.
Em minha opiniaéo, o ponto de partida da hermenéutica
deve ser a tentativa de levar ao nivel de conceito este encontro
de singularidades; 0 juiz que assina a sentenga,sujeito da inter-
pretagao, e o caso concreto, para buscar uma compreensdo
mais adequadado ato de julgar, construindo umaracionalidade
a partir deste algo que nao se repete. O centro do problemaesta
na liberdade do juiz, necessaria para fazer frente As novidades
propostaspelosconflitos de interesse que sao trazidosa justiga:
omo se Constlitul esta berdade, como Cla deve O ir, como
ela pode ser controlada democraticamente, em conex§oestrei-
ta com 0 caso concreto e comas necessidades da reprodugao
social, vistas deste ponto de vista, a partir de baixo.
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