QUESTÕES – AULA 2

RELEMBRANDO...

 GESTÃO DO TEMPO.
 QUESTÕES DAS AULAS DE DIREITO MATERIAL; DAS AULAS
DE QUESTÕES E DOS SIMULADOS.
MAIS UMA QUESTÃO COM ESPELHO DETALHADO DA BANCA

OAB – XXV Exame – Reaplicação Porto Alegre

1. Em um certo país (República Teta), o poder constituinte originário, ao produzir
uma nova Constituição, insere no respectivo texto os seguintes artigos:
“Art. 28 - A produção, alteração e revogação de leis ordinárias se dará por
manifestação da maioria simples no Parlamento da República, em um único
turno. (...)
Art. 63 - No que se refere às normas materialmente constitucionais, a manifestação
do poder constituinte derivado reformador somente será reconhecida se o
processo de votação for aprovado pela maioria de 4/5 do total de membros do
Parlamento da República, em votação a ser realizada em dois turnos.
Art. 64 – No que se refere às normas meramente formais da presente
Constituição, a manifestação do poder constituinte derivado
reformador se dará por intermédio de manifestação de maioria
simples dos membros do Parlamento da República, em um único
turno. (...)
Art. 100 dos ADCT (Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias) – Ficam integralmente revogadas as normas da
Constituição anterior.”
Diante do exposto e seguindo o quadro teórico adotado no sistema
jurídico-constitucional brasileiro, responda às questões a seguir.
Diante do exposto e seguindo o quadro teórico adotado no sistema
jurídico-constitucional brasileiro, responda às questões a seguir.
A) Quanto à estabilidade, é possível considerar que a nova
Constituição deve ser classificada como rígida? Justifique. (Valor:
0,65)
B) A nova Constituição deu origem ao fenômeno conhecido, no
âmbito do direito constitucional intertemporal, como
“desconstitucionalização”? (Valor: 0,60)
RESPOSTAS

A) Não. No caso em tela, em razão do disposto nos Arts. 63 e 64 da

Constituição da República Teta, temos uma Constituição semirrígida
(ou semiflexível) (0,35), assim considerada aquela em que alguns
dispositivos podem ser modificados livremente pelo legislador,
segundo o mesmo processo de elaboração e modificação das leis
ordinárias (conforme Art. 28 da Constituição da República Teta),
enquanto outros são modificáveis por meio de solenidades e
exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que aquelas
exigidas para a formação e modificação de leis comuns (ordinárias e
complementares) (0,30).
OU

A) Não. A Constituição da República Teta somente poderia ser

classificada como rígida se exigisse, no processo de modificação
pelo poder constituinte derivado reformador, solenidades e
exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que aquelas
exigidas para a formação e modificação de leis comuns (ordinárias e
complementares) (0,35), o que não ocorre porque alguns
dispositivos podem ser modificados livremente pelo legislador,
segundo o mesmo processo de elaboração e modificação das leis
ordinárias (conforme seus Arts. 28 e 64) (0,30)
B) Não. A desconstitucionalização é um fenômeno que se manifesta
quando uma nova Constituição é promulgada e as normas
formalmente constitucionais da Constituição anterior, que não
tenham sido repetidas ou contrariadas, adentram no novo sistema
com status de lei ordinária (0,35), o que não ocorreu tendo em
vista que o Art. 100 do ADCT da Constituição da República Teta
estabeleceu a integral revogação das normas da Constituição
anterior (0,25).
2. OAB/FGV – XXII Exame de Ordem
Em 1975, o Presidente da República estabeleceu, por decreto, que a
localização da nova usina nuclear seria o Município Alfa. O Decreto de
1975 seguiu todas as prescrições legais então vigentes, sem nenhum
tipo de violação à Constituição da época. Não obstante, tendo em vista
diversos fatores econômicos, políticos e sociais, o início dos trabalhos
ficou adiado para uma nova oportunidade. Com o advento da
Constituição de 1988, o texto constitucional passou a determinar que a
localização de usinas nucleares seja autorizada por Lei Federal. Diante
da narrativa acima, responda aos itens a seguir.
A) O Decreto do Presidente da República, editado em 1975, foi
recepcionado pela nova Constituição? Justifique. (Valor: 0,70)
B) O atual Presidente da República pode, por Decreto Presidencial,
alterar a localização da usina nuclear para o município Beta, no
lugar de Alfa? Justifique. (Valor: 0,55)
RESPOSTAS
A) Sim. O Decreto Presidencial de 1975 foi recepcionado pela nova Constituição, na
medida em que não há nenhuma incompatibilidade material com este paradigma de
análise, ou seja, não há nenhuma vedação à construção de usinas nucleares, bem
como nenhuma proibição constitucional acerca da sua localização no município Alfa.
Portanto, a inexistência de incompatibilidade material entre a nova ordem
constitucional e o Decreto Presidencial de 1975 indica que este ato normativo foi
recepcionado pela nova Constituição. No direito brasileiro, o fenômeno da recepção
analisa tão somente a compatibilidade material perante a nova Constituição, não
importando a forma do ato normativo, daí a inexistência de inconstitucionalidade
formal superveniente. No caso, a evidente incompatibilidade da forma do ato
normativo (Decreto Presidencial ao invés de Lei Federal) não é suficiente para
impedir sua recepção.
B) Não, porque o Decreto Presidencial de 1975 foi recepcionado pela nova
ordem constitucional com o novo status de lei federal, já que a norma
infraconstitucional que não contrariar materialmente a nova Constituição
será recepcionada, devendo, inclusive, adquirir a "roupagem" que a nova
Constituição estabelece para a matéria que regula. Foi exatamente esse o
caso do Decreto Presidencial de 1975, que foi recepcionado com eficácia
de lei federal, no que se refere à localização da usina nuclear, não
podendo, portanto, ser alterado por outro decreto presidencial. Em
consequência, a resposta é negativa, na medida em que seria necessária a
edição de uma Lei Federal para autorizar a nova localização da usina no
Município Beta, nos termos do artigo Art. 225, § 6º, da CFRB/88.
OAB – XIV Exame
3. A Imprensa Oficial do Estado “X” publicou, em 23.10.2013, a Lei nº 1.234, de iniciativa
do Governador, que veda a utilização de qualquer símbolo religioso nas repartições
públicas estaduais. Pressionado por associações religiosas e pela opinião pública, o
Governador ajuíza Ação Direta de Inconstitucionalidade tendo por objeto aquela lei,
alegando violação ao preâmbulo da Constituição da República, que afirma “a proteção
de Deus sobre os representantes na Assembleia Constituinte”
Diante do exposto, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) É possível o ajuizamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade tendo por
parâmetro preceito inscrito no preâmbulo da Constituição da República? (Valor: 0,65)
B) É possível o ajuizamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo
Governador do Estado, tendo por objeto lei de sua iniciativa? (Valor: 0,60)
RESPOSTAS

A) Não é possível preceito inscrito no Preâmbulo da Constituição da

República atuar como parâmetro ao controle concentrado de
constitucionalidade, uma vez que o preâmbulo da Constituição não tem
valor normativo, apresentando-se desvestido de força cogente.

B) Por se tratar de processo objetivo, a Ação Direta de Inconstitucionalidade

pode ser proposta pelo Governador do Estado mesmo se o objeto da ação
for uma lei de sua iniciativa. O objetivo da ADI é a preservação da higidez
do ordenamento jurídico, desvinculado, portanto, de interesses individuais.
OAB – XVIII Exame
4. José, inconformado com decisão judicial proferida em primeiro grau, que o
condenou ao pagamento de indenização, recorreu ao Tribunal de Justiça do
Estado M. Distribuído o recurso para a Segunda Câmara Cível do
mencionado tribunal, os desembargadores desse órgão fracionário, ao
analisarem a matéria, entenderam corretos os argumentos de José no que
se referia à inconstitucionalidade do dispositivo legal que fundamentou o
pedido da parte autora, ora recorrida. Ao realizarem acurada pesquisa
jurisprudencial, observaram que o Pleno e o Órgão Especial do próprio
Tribunal de Justiça do Estado M, bem como o Supremo Tribunal Federal,
nunca se manifestaram sobre a matéria. Diante da situação narrada,
responda aos itens a seguir.
A) Qual a providência a ser tomada pela Segunda Câmara?
Justifique. (Valor: 0,75)
B) A solução seria diversa se houvesse manifestação do Supremo
Tribunal Federal sobre a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade do dispositivo em questão? Justifique. (Valor:
0,50)
RESPOSTAS

A) No caso em tela, não havendo posição do Pleno ou do órgão Especial do Tribunal de

Justiça do Estado M, com base no Art. 97 da CRFB/88, a Segunda Câmara,
entendendo que deva ser reconhecida a inconstitucionalidade, deverá encaminhar o
exame da constitucionalidade do ato normativo em questão à apreciação do Órgão
Especial do próprio Tribunal (o que, acrescente-se, não seria necessário se entendesse
que o dispositivo não era possuidor de qualquer vício). Afinal, os órgãos fracionários
dos Tribunais – Câmaras, Turmas, etc. – não podem declarar a inconstitucionalidade de
norma arguida por uma das partes, sem que já tenha sido esta objeto de análise pelo
Plenário do Tribunal de Justiça ou, como no caso, pelo seu Órgão Especial. No
problema acima apresentado, a Segunda Câmara Cível somente poderia analisar o
recurso tendo por pressuposto a manifestação do Órgão Especial acerca da
constitucionalidade / inconstitucionalidade do dispositivo sob análise.
B) Sim, pois quando houver manifestação do plenário do Supremo
Tribunal Federal sobre a questão da inconstitucionalidade /
inconstitucionalidade da matéria, dispensa-se o seu envio ao
Plenário ou Órgão Especial. O Art. 949, parágrafo único, do
Código de Processo Civil, nessa linha, afirma que “Os órgãos
fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão
especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver
pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal
Federal sobre a questão".
OAB – XXII Exame
5. Roberto, servidor público estadual, após se aposentar, surpreende-se com
o corte do auxílio-alimentação que recebia quando em atividade.
Indignado, requer à Administração que o referido benefício seja
reinserido, já que o direito à alimentação integra o conceito de mínimo
existencial. Todavia, ao negar o pedido, a Administração, alegando crise
orçamentária, informa que esse direito, embora constitucionalmente
previsto, é sempre hierarquicamente inferior aos demais direitos
estabelecidos no rol de direitos fundamentais sociais, não tendo o
Estado, portanto, o dever de contemplá-lo. Inconformado com a resposta,
Roberto procura um(a) advogado(a) para que esclareça os itens a seguir.
A) Diante do que informa o sistema jurídico-constitucional brasileiro e
das informações acima apresentadas, há elementos jurídicos para
reverter judicialmente a decisão administrativa do corte do auxílio-
alimentação? (Valor: 0,65)
B) Independentemente da possibilidade ou impossibilidade jurídica do
corte do auxílio-alimentação, a questão hierárquico-normativa
suscitada pela Administração Pública pode ser considerada um
argumento reconhecido pelo sistema jurídico-constitucional
brasileiro? (Valor: 0,60)
RESPOSTAS

A) Não. Segundo a Súmula Vinculante nº 55, editada pelo Supremo

Tribunal Federal, “o direito ao auxílio alimentação não se estende aos
servidores inativos.” Neste sentido, não se desviou do ordenamento
jurídico-constitucional a Administração Pública estadual ao deixar de
conceder o auxílio-alimentação a Roberto quando passou à inatividade.
É o que se extrai do Art. 103-A, quando afirma que a súmula vinculante,
a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
B) Não. Está consagrada a teoria de que não existe hierarquia em abstrato
entre princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser
determinada apenas à luz do caso concreto. Dessa forma, conclui-se
que os direitos fundamentais, incluindo os sociais, não possuem escala
hierárquica prévia, inexistindo prevalência inata de específicos direitos
fundamentais sociais sobre o direito à alimentação e vice-versa. De toda
forma, o princípio da harmonização (ou concordância prática) consiste
em uma recomendação para que o intérprete, deparando-se com
situação de concorrência de direitos, adote uma solução que otimize a
realização de todos eles (no caso, o direito à alimentação) e, ao mesmo
tempo, não acarrete a negação de nenhum deles.
OAB – XXVI Exame
6. A sociedade empresária Vertical, que possui uma rede de lojas de material de
construção nos Municípios A, B e C, decidiu abrir uma nova loja no Município D.
Após realizar pesquisa de mercado, identificou o bairro XX como o de maior
potencial para a construção civil. Ato contínuo, solicitou autorização à autoridade
municipal competente para instalar sua nova loja no referido bairro. Para surpresa
da sociedade empresária Vertical, o requerimento formulado à autoridade
competente do Município D foi indeferido sob o argumento de que o bairro XX já
contava com quatro lojas de material de construção, sendo que a Lei Municipal nº
123/10 vedava que estabelecimentos dessa natureza fossem instalados, no
mesmo bairro, a menos de 500m de distância um do outro, óbice que não poderia
ser contornado naquele caso. Manejados os recursos administrativos cabíveis e
esgotada a via administrativa, a proibição foi mantida. À luz da narrativa acima,
responda aos questionamentos a seguir.
A) A Lei nº 123/10, do Município D, apresenta alguma
incompatibilidade de ordem material com a Constituição da
República Federativa do Brasil, de 1988? (Valor: 0,60)
B) A sociedade empresária Vertical tem legitimidade para impugnar,
perante o Supremo Tribunal Federal, a decisão da autoridade
competente do Município D, que indeferiu o pedido de autorização
para a instalação da loja de material de construção no bairro XX?
(Valor: 0,65)
RESPOSTAS

A) A Lei nº 123/10, ao não permitir a instalação de outra loja de material de

construção no Bairro XX, ofendeu o princípio da livre concorrência, previsto
no Art. 170, inciso IV, da CRFB/1988, conforme dispõe a Súmula Vinculante
nº 49: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a
instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada
área”.
B) Como a decisão administrativa afrontou a Súmula Vinculante nº 49 e foi
exaurida a instância administrativa, a sociedade empresária Vertical tem
legitimidade para ajuizar reclamação perante o Supremo Tribunal Federal,
nos termos do Art. 7º, caput (ou Art. 103-A, § 3º, da CRFB/88) e § 1º, da Lei
nº 11.417/06