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Antes de se analisar as limitações ao poder de tributar, devemos indagar o que significa esse
poder? O poder de tributar é um aspecto da soberania estatal, uma vez que no seu exercício,
exige que os indivíduos lhe abasteçam os recursos de que necessita instituindo tributo.
A relação que o Estado mantém com seus contribuintes é denominada de relação tributária.
Nos primórdios, ela era pautada exclusivamente no poder de tributar, pois se tratava de
imposição, na qual os súditos deveriam obediência ao rei e seu poder era ilimitado. Aos
poucos, esta relação foi ganhando contornos jurídicos, que passaram a limitar o poder de
tributar do Estado, razão pela qual, atualmente não é mais razoável admitir-se a relação
tributária como relação de poder.
Para a Teoria Geral do Direito Tributário, a expressão “poder de tributar” não se confunde com
a expressão “competência tributária”. A primeira é a aptidão para realizar a vontade, seja por
qualquer meio, até mesmo contra a lei. Já a segunda significa atribuição outorgada pelo Direito,
e só existe no mundo do sistema normativo.
Pois bem, a expressão “poder de tributar” é uma expressão equivocada, uma vez que o correto
seria competência tributária, aptidão para criar, in abstrato, tributos, ou seja, é a repartição da
competência tributária, constitucionalmente atribuído aos diversos entes políticos da federação,
de modo que cada um tenha a autonomia de instituir e arrecadar seus tributos, descrevendo,
legislativamente, suas hipóteses de incidência, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos,
suas bases de cálculo e suas alíquotas.[1]
Dessa forma, podemos dizer que no Brasil a relação tributária existente entre o Estado e seus
contribuintes não é apenas uma relação de poder, mas também uma relação jurídica, isto é,
não há que se falar em poder tributário (absoluto), mas, tão-somente, em competência
tributária regrada e disciplinada pelo Direito.
A Constituição Federal determina que o Sistema Tributário obedeça a certas limitações ao
poder de tributar, a fim de proteger os direitos individuais, preservar o equilíbrio entre as
unidades federativas e a diminuir o grau de discricionariedade daqueles que possuem o poder
de tributar, ou melhor, a competência tributária.
Segundo Luciano Amaro[2], “(...) as chamadas “limitações ao poder de tributar” integram o
conjunto de traços que demarcam o campo, o modo, a forma e a intensidade de atuação do
poder de tributar (ou seja, do poder, que emana da Constituição, de os entes políticos criarem
tributos).”
Os limites ao poder de tributar, ou seja, o exercício da competência tributária desdobra-se nos
princípios constitucionais tributários. Em face desses princípios e das demais normas
constantes do texto constitucional, os doutrinadores afirmam ser duas as principais
características do sistema tributário: a) a rigidez, ou seja, a Constituição não fornece ao
legislador ordinário a liberdade para desenhar-lhe qualquer traço fundamental, uma vez que ela
própria determina o campo de cada uma dessas pessoas dotadas de competência tributária; b)
exaustão e complexidade, onde a Constituição estabelece todos os contornos do sistema,
pouco relegando à legislação ordinária.
Princípios Constitucionais Tributários
Noções
Pelo princípio da anterioridade, nenhum tributo será cobrado no mesmo exercício financeiro em
que haja sido publicada a lei que os instituiu e/ou aumentou, conforme assegura o artigo 150,
inciso III, alínea “b” da Carta da República.
O princípio da anterioridade exige, evidentemente, que a lei que cria ou majora um tributo só
venha a incidir sobre fatos ocorridos no exercício financeiro subsequente ao de sua entrada em
vigor. Visa evitar surpresas para o contribuinte, com a instituição ou a majoração de tributos no
curso do exercício financeiro. Graças a este princípio, os destinatários da lei tributária (fisco e
contribuintes), conhecendo-a, podem preparar-se para bem cumpri-la.
Mas, recentemente, com a publicação da Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de
2003, que acrescentou a alínea “c” ao art. 150, III, da CF/88, passa-se a exigir do tributo que
ele não seja cobrado antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei
que os instituiu e/ou aumentou, observado o disposto na alínea “b” (ou seja, somente o
exercício financeiro seguinte ao de sua instituição ou majoração). Esta novidade trazida pela
EC 42/2003, é o chamado princípio da anterioridade nonagesimal.
Este princípio guarda íntima relação com a segurança jurídica, orientado a garantir os
interesses dos contribuintes e atuando na eficácia da lei. A anterioridade mais a nonagesimal,
juntas estabelece que para a lei produza efeitos em 01 de janeiro, deve ter sido publicada até
02 de outubro do ano anterior. Mas, ese a lei entrar em vigência entre 03 de outubro e 31 de
dezembro, quando passará a ser eficaz? Existem três interpretações possíveis, senão vejamos:
De acordo com a primeira, aceita por parte majoritária da doutrina e pelas autoridades
fazendárias, a lei será eficaz já no próximo exercício financeiro, bastando aguarde a fluência do
prazo de 90 (noventa) dias, a que alude o art. 150, III “c” do texto constitucional. Exemplo, se
uma lei for publicada em 08/12/10, será eficaz para incidir 08/03/11. [7]
A segunda interpretação, prestigiada por Eduardo Domingos Bottallo, a lei que institua e/ou
majora tributo sempre incidirá a partir de 1º de abril do ano seguinte ao de sua publicação, isto
é, 90 (noventa) dias após o inicio do exercício financeiro, ainda que estiver em vigor antes de
02 (dois) de outubro do ano anterior.[8]
Já a terceira interpretação, defendida por Roque Antônio Carrazza [9], “(...) a lei que criar ou
aumentar um tributo somente incidirá a partir do 1º de janeiro seguinte ao do exercício
financeiro em que completou a noventena”. Assim, por exemplo, se uma lei criar um tributo for
publicado no dia 08 de dezembro de 2010, somente incidirá sobre fatos ocorridos a partir do dia
1º de abril de 2012.
Todavia, o princípio da anterioridade bem como o da anterioridade nonagesimal, admitem
algumas exceções.
Sabe-se que a principal função dos tributos é garantir ao Estado os recursos financeiros
necessários para atender aos interesses públicos, visando o bem da coletividade. Esta é a
função fiscal dos tributos.
Contudo, alguns deles visam, antes mesmo que a própria arrecadação financeira interferir no
domínio econômico, estimulando ou desestimulando determinados comportamentos do
contribuinte.
Dentre os tributos cuja função extrafiscal é predominante, há o Imposto de Importação, Imposto
de Exportação, Imposto de Produtos Industrializados e o Imposto de Operações Financeiras,
razão pela qual estão elencados no artigo150, §1º, primeira parte, da Constituição Federal
como exceções ao princípio da anterioridade, juntamente com o empréstimo compulsório para
despesa extraordinária, o imposto extraordinário e as contribuições sociais a que se refere o
artigo 195, §6º do texto constitucional.
Como exceções ao princípio da anterioridade, esses tributos poderão ser cobrados no mesmo
exercício financeiro em que foram, por lei, instituídos, aumentados e/ou diminuídos, razão pela
qual são chamados de extrafiscais.
Na segunda parte do referido artigo, foram apontados os tributos que não devem obediência ao
princípio da anterioridade nonagesimal. São eles: Imposto de Importação, Imposto de
Exportação, Imposto de Operações Financeiras, Imposto de Renda, empréstimo compulsório
para despesa extraordinária, imposto extraordinário, bem como a fixação das bases de cálculo
do IPTU e do IPVA.
A exceção prevista no artigo150, §1º, segunda parte, implica na cobrança imediata destes
tributos tão logo seja editada a lei que os tenham instituído majorado ou diminuído, sem que
para isto, aguardem o lapso temporal de noventa dias, conforme estabelece o princípio da
anterioridade nonagesimal.
O imposto sobre produtos industrializados, como exceção ao princípio da anterioridade é
passível de ser exigido do contribuinte no mesmo exercício financeiro em que tenha sido
instituído ou majorado, mas não antes de decorridos os noventa dias de sua publicação, visto
que não figura entre as exceções ao princípio da anterioridade nonagesimal.
Vedação ao Confisco
Preceitua o artigo 150 da carta Magna que “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV –
utilizar tributo com efeito de confisco. (...).”
Antes de definirmos o que vem a ser tributo com efeito confiscatório, devemos ressaltar o
princípio da não-confiscatoriedade deriva do princípio da capacidade contributiva.
Tributo com efeito confiscatório pressupõe a tributação excessiva, ou seja, aquela tributação
que vilipendia o patrimônio do contribuinte sem indenização, esgotando sua riqueza tributável,
portanto, não leva em conta sua capacidade contributiva e de seu direito de propriedade.
Portanto, tal princípio exige do legislador ao instituir e/ou majorar um tributo, uma conduta
equilibrada e moderada, tudo pelo direito tributário justo. Ou seja, limita os entes políticos
expropriar bens privados, reforçando o direito de propriedade
Liberdade de Tráfego
Este princípio encontra-se previsto no artigo 150, inciso V, da Constituição da República, e tem
por finalidade coibir os entes federados dotados de competência tributária de instituírem
tributos cujo fato gerador seja a transposição de fronteiras municipais e/ou estaduais de
pessoas ou bens.
A própria Carta Magna faz a ressalva quanto à cobrança de pedágios para a conservação das
vias públicas. A mencionada ressalva dá ao pedágio a clara feição tributária, cobrando-se o
pedágio pela utilização efetiva do serviço de conservação de rodovias, ainda que pelo
equivocado regime de direito privado, o que nos parece incoerente à luz da constituição.
Assim, o pedágio só poderá ser exigido apenas pelo uso efetivo e real da via, jamais pela sua
disponibilidade ao contribuinte.
O Supremo Tribunal Federal[10] já decidiu que o pedágio tem natureza tributária de taxa, uma
vez que dotado de especificidade e divisibilidade, além de ser ressalva a um princípio
tipicamente tributário – liberdade ao tráfego de pessoas e bens.
Imunidades e Isenções
1. Noções gerais:
Incidência: Há incidência quando ocorrer o fato gerador do tributo.
Não incidência: se dá quando ocorrer fatos não abordados na hipótese de
incidência do tributo (fatos tributariamente irrelevantes) ou quando não ocorrerem
fatos.
Para que desapareça uma imunidade, é preciso alterar a Constituição, já para que
desapareça uma isenção, basta que a lei seja revogada.
Alíquota zero: Há incidência, mas o valor a recolher será nulo, em face do cálculo.
Imunidade tributária
1. Conceito:
Imunidade é uma proteção que a Constituição Federal confere aos contribuintes. É uma
hipótese de não incidência tributária constitucionalmente qualificada.
As imunidades previstas no artigo 150 da Constituição Federal só existem para
impostos, mas não podemos esquecer que existem imunidades espalhadas na
Constituição em relação às taxas e contribuições especiais.
A imunidade só atinge a obrigação principal, permanecendo assim as obrigações
acessórias.
Imunidades genéricas
1. Imunidades genéricas:
As imunidades genéricas destinam-se a todos os impostos.
- Imunidade recíproca às pessoas políticas (art. 150, VI, “a” da CF).
- Imunidade do patrimônio, renda e serviços das Autarquias e Fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público (art. 150, §2º da CF).
- Imunidade do patrimônio, da renda e dos serviços dos templos de qualquer culto
(art. 150, VI, “b” da CF).
- Imunidade dos Partidos Políticos, Sindicatos dos empregados, Instituições
assistências e educacionais sem fins lucrativos (art. 150, VI, “c” da CF).
- Imunidade dos jornais, livros, periódicos e o papel destinado a sua impressão
(art. 150, VI, “d” da CF).
2. Imunidade recíproca as pessoas políticas:
As pessoas políticas não podem tributar-se reciprocamente por meio de impostos. “Sem
prejuízo de outras garantias ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios instituir imposto sobre patrimônio renda e serviços uns dos
outros” (art. 150, VI, “a” da CF).- Tal imunidade decorre do princípio da isonomia no
âmbito político, o qual afirma que as pessoas políticas são iguais.
- Imunidade subjetiva: Refere-se à entidade e não a um determinado bem.
- Patrimônio, renda e serviços: Devemos fazer uma interpretação extensiva
abrangendo todos os impostos.
- Pessoas políticas que praticarem atividade econômica regida pelo direito privado:
Não serão abrangidas pela imunidade (art. 150, VI, §3º da CF).
- Pessoa políticas que prestarem serviço público em que haja contraprestação ou
pagamento de tarifa pelo usuário: Não serão abrangidas pela imunidade (art. 150,
VI, §3º da CF).
- O adquirente do imóvel das pessoas políticas tem que pagar ITBI.
3. Imunidade do patrimônio, renda e serviços das Autarquias e Fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público:
Templos de qualquer culto é uma expressão ampla que abrange não só as Igrejas,
como também as Lojas maçônicas, Casa do Pastor, Convento, Centro de
Formação de Rabinos, Seminários, Casa Paroquial, Imóveis que facilitam o culto,
veículos utilizados para atividades pastorais, como o templo móvel e etc. Assim os
anexos dos templos também são abrangidos.
Como os Templos presumem-se não imorais, cabe à Pessoa Política provar que o
são para que possa fazer incidir os impostos.
- Patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais
do templo: Tendo em vista que a imunidade tem limites, não alcança atividades
desvinculadas do culto (art. 150, §4º da CF).
Ex: Estacionamento da Igreja pode ser tributado por ISS, IPTU, IR, etc. –
Entretanto, o que é comercializado dentro do templo esta a salvo da tributação,
pois faz parte do culto.
5. Imunidade dos Partidos Políticos, Sindicatos dos empregados, Instituições
assistenciais e educacionais sem fins lucrativos.
É vedado às pessoas políticas instituir imposto sobre patrimônio, renda e serviços dos
Partidos políticos e suas fundações, Sindicatos de empregados e Instituições
assistenciais e educacionais sem fins lucrativos, observados os requisitos apontados na
lei (art. 150 III, “c” da CF).
A imunidade também abrange livros pornográficos, livros raros (Ex: 1 a edição dos
Lusíadas), papel marca d´água, papel vegetal e pergaminho que se destine a
impressão, CD-ROM e etc, pois a Constituição Federal não traz qualquer distinção.
Os outros componentes dos livros (insumos. Ex.: cola, tinta) não são abrangidos
pela imunidade, pois a Constituição Federal só mencionou o papel destinado a
impressão, excluindo os demais.
Imunidades específicas
1. Imunidades específicas:
A imunidade específica refere-se a um único imposto.
- Imunidade em relação ao IPI
- Imunidade em relação ao ITR
- Imunidade em relação ao ICMS
- Imunidade em relação ao ITBI
2. Imunidade em relação ao IPI:
O IPI não incide sobre exportações de produtos industrializados (art. 153, §3º, III da CF).
O país não deve exportar tributos, mas sim produtos e estes devem chegar ao mercado
internacional com condições de competitividade.
3. Imunidade em relação ao ITR:
O ITR não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando o proprietário
que as explore não possua outro imóvel (art. 153, §4º, II da CF).
Embora o artigo mencione lei, cabe à lei complementar definir o que são pequenas
glebas rurais, pois a ela cabe regular as limitações constitucionais ao poder de tributar
(art. 146, II da CF).
4. Imunidade em relação ao ICMS:
- O ICMS não incidirá sobre operações que destinem mercadorias para o exterior,
nem sobre serviços prestados a destinatário no exterior, assegurada a manutenção
e o aproveitamento do montante do imposto, cobrado nas operações e prestações
anteriores. (art. 155, §2º, X, “a” da CF).
- O ICMS não incidirá sobre operações interestaduais de petróleo, inclusive
lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica (art.
155, §2º, X, “b” da CF). Ex: Quando Itaipu vende energia elétrica para São Paulo,
não incide ICMS.
A evasão fiscal é o uso de meios ilícitos para evitar o pagamento de taxas, impostos e outros
tributos. Entre os métodos usados para evadir tributos estão a omissão de informações, as
falsas declarações e a produção de documentos que contenham informações falsas ou
distorcidas, como a contratação de notas fiscais, faturas, duplicatas etc.
Já a elisão fiscal configura-se num planejamento que utiliza métodos legais para diminuir o
peso da carga tributária num determinado orçamento. Respeitando o ordenamento jurídico, o
administrador faz escolhas prévias (antes dos eventos que sofrerão agravo fiscal) que
permitem minorar o impacto tributário nos gastos do ente administrado.
Diferentemente da evasão fiscal (onde ocorre o fato gerador do tributo e o contribuinte não
paga uma obrigação legal) na elisão fiscal, através do planejamento, evita-se a ocorrência do
fato gerador. E por não ocorrer o fato gerador, o tributo não é devido. Dessa forma, o
planejamento não caracteriza ilegalidade, apenas usa-se das regras vigentes para evitar o
surgimento de uma obrigação fiscal.
A elisão fiscal é muito utilizada por empresas quando das transferências internacionais de
recursos, na busca de conceitos tributários diferentes em países diferentes - de forma a
direcionar o tráfego dos valores; assim, pode-se reduzir a carga tributária e fazer chegar às
matrizes as maiores quantidades possíveis de recursos vindas das filiais. Como as grandes
matrizes internacionais encontram-se em países já de mais recursos, as discussões sobre
elisão fiscal, revestidas de legalidade, têm também adquirido contornos de discussões morais.
A anistia é uma forma de exclusão de crédito tributário, ela é destinada a ao perdão das
infrações, ou seja ela perdoa apenas a multa e que é uma sanção por ato ilícito. A remissão é
uma forma de extinção do crédito tributário e ela pode perdoar tanto o tributo quanto a multa.
Bibliografia
http://jus.com.br/revista/texto/14790/as-limitacoes-constitucionais-do-legislador-
infraconstitucional
http://www.webjur.com.br/doutrina/Direito_Tribut_rio/Imunidades_tribut_rias.htm
http://ictuscontabilidade.wordpress.com/2009/09/16/a-diferenca-entre-imunidade-e-isencao/
http://pt.wikipedia.org/wiki/Elis%C3%A3o_e_evas%C3%A3o_fiscal
http://www.forumconcurseiros.com/forum/showthread.php?t=249281