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CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 30°. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019,
p.501.
“O erro de direito consiste na distorção entre os enunciados
da norma individual e concreta (fato jurídico e relação
jurídica) e os enunciados conotativos da norma geral e
abstrata que deveria ser aplicada. O erro de fato caracteriza-
se por desajuste interno na formação dos enunciados
factuais do fato jurídico, ou da relação jurídica decorrente de
um problema relativo à interpretação das provas.” 2
Critério jurídico é a interpretação a norma, dentre as diversas admitidas em Lei,
utilizada pela autoridade administrativa para proferir um ato jurídico perfeito de ofício.
2. Dado o auto de infração fictício (anexo I), pergunta-se:
a) Identifique as normas individuais e concretas veiculadas no respectivo auto
de infração;
São identificadas normas individuais e concretas para o lançamento e para a sanção.
Para o lançamento, seguindo a RMIT:
Critério material: circulação de mercadoria entre estabelecimentos
Critério espacial: Estados da Federação
Critério temporal: 01/01/2008
Critério pessoal: Estado de São Paulo sujeito ativo e Bate o Pé Indústria e Calçados
Ltda. Sujeito passivo.
Critério quantitativo: valor do imposto devido R$ 11.599,29.
Para sanção, seguindo a RMIT:
Critério material: circulação de mercadoria entre estabelecimentos, sem recolhimento
de imposto.
Critério espacial: Estados da Federação
Critério temporal: 05/05/2015
Critério pessoal: Estado de São Paulo sujeito ativo e Bate o Pé Indústria e Calçados
Ltda. Sujeito passivo.
2
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito. 6°. ed. rev e atual. São Paulo: Noeses,
2019, p.579.
Critério quantitativo: valor da sanção (multa e juros) R$ 7.075,56.
b) Confronte as noções de (i) auto de infração – documento, (ii) ato
administrativo de imposição de multa, (iii) ato administrativo de lançamento e
(iv) ato de notificação;
Auto de infração – documento: materialização do ato administrativo que consubstancia
a aplicação de uma sanção.
Ato administrativo de imposição de multa: ato da fiscalização de aplicar sanção pelo
descumprimento da obrigação.
Ato administrativo de lançamento: meio pelo qual a Autoridade Administrativa verifica a
ocorrência de fato gerador de manifestação de riqueza tributável. Por ele, é calculada a
quantia devida, identificado o sujeito passivo e, sendo o caso, aplicada penalidade. A
partir disso, constitui-se o crédito tributário.
Ato de notificação: formalização ou comunicação formal do crédito tributário.
c) Em sua opinião, em que instante nasce a obrigação tributária? E o crédito
tributário? E, a multa tributária? Que significa “constituição definitiva do
crédito”?
Conforme art. 113, do CTN, a obrigação tributária nasce com a ocorrência do fato
gerador, fato suficiente e necessário, previsto em lei, que tem condão de gerar relação
obrigacional.
O crédito tributário não existe sem que haja lançamento, mesmo que haja obrigação,
que fica inexigível. A obrigação existe antes do crédito, e por isso, o contribuinte fica em
mora desde a ocorrência do fato gerador.
A constituição definitiva do crédito ocorre no momento em que o crédito não seria mais
passível de revisão pela autoridade administrativa. Para o Professor Paulo de Barros
Carvalho, ocorre a constituição definitiva do crédito com a notificação válida do
lançamento ao sujeito passivo.
3. Empresa XXX, contribuinte de IPI, declara e formaliza seus créditos e débitos,
compensa tais valores (não-cumulatividade) e, de acordo com a lei, realiza o
pagamento do saldo devedor conforme discriminado abaixo:
Posteriormente, o Fisco Federal glosa os créditos de IPI utilizados pela empresa
devedora, sem, contudo, efetuar o lançamento de qualquer valor a título de tributo.
Em seguida, encaminha para inscrição na dívida ativa os valores não pagos em
razão do aproveitamento indevido dos créditos (R$ 200.000,00), pois entende não
ser necessário o lançamento de ofício. Esses valores, por sua vez, são acrescidos
das penalidades que o Fisco entende cabíveis, além dos juros de mora. Na sua
opinião, está correto o proceder da Fazenda? Ainda, o aproveitamento de créditos
da não-cumulatividade pode ser equiparado a pagamento antecipado? A glosa, por
sua vez, resultaria em não pagamento? Justifique sua resposta (Vide anexo II e III).
O procedimento adotado pelo Fisco não está correto, deveria esse lançar de ofício a
parcela que entendeu não ser dedutível por natureza de insumo. As informações
contidas no autolançamento devem ser analisadas, o contribuinte notificado e assim
fazer o lançamento de ofício. Não notificar previamente fere aos princípios do
contraditório e ampla defesa, pois fica impedido de manifestar resistência formal ao
Estado-juiz e impugnar as afirmações e provas feitas pela administração tributária.
No entanto, há respaldo na doutrina e na jurisprudência no sentido de dispensar o
lançamento de ofício. Porque alegam que o ato de ciência inequívoca do contribuinte é
requisito para que o ato administrativo se torne público, o que já ocorre antes nos casos
de o contribuinte realizar a declaração, dispensando, assim, o lançamento de ofício.
A glosa do crédito apurado em determinado período, não necessariamente acarretará
em um débito, tendo em vista que, em que pese a glosa seja devida e o resultado do
crédito não tenha sido o declarado, todos os débitos podem ter sido recolhidos, tendo
em vista que são transações distintas, apuradas apenas ao final do encontro de contas
do período.
4. Com relação ao lançamento por homologação, pergunta-se:
a) Que é homologação? O que se homologa: (i) o pagamento efetuado
antecipadamente; (ii) a norma individual e concreta posta pelo contribuinte; ou (iii)
ambos? Justifique sua resposta.
O lançamento por homologação está previsto no art. 150 do CTN. Homologação é a
confirmação pela autoridade, de forma expressa ou tácita, de que o lançamento está
correto. É a modalidade de constituição do crédito tributário onde o contribuinte realiza
o pagamento antecipado do valor devido e à autoridade administrativa cabe a sua
homologação ou não.
No lançamento por homologação, o sujeito passivo antecipa o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, que será confirmado pela autoridade
posteriormente. Neste caso, o que se homologa é o pagamento antecipado e não a
norma individual e concreta. Visto que o contribuinte declara o débito e a autoridade
confirma posteriormente.
Não havendo manifestação por parte da autoridade a cerca do fato gerador e
pagamento realizado, no prazo de cinco anos, tem-se por extinto o crédito tributário.
Momento em que ocorre a homologação tácita. Havendo manifestação dentro do prazo
de cinco anos, dá-se a homologação expressa, que também extingue o crédito
tributário.
b) Quando se verifica a homologação expressa? Trata-se de ato
administrativo? Ainda, é possível revisar-se o ato homologatório expresso? Há
no direito positivo a possibilidade de pagamento de tributos sem lançamento?
Verifica-se a homologação expressa quando a autoridade, através do conhecimento da
atividade exercida pelo sujeito passivo, a homologa expressamente. Trata-se de
procedimento administrativo em que o agente público verifica o fato concreto, a
ocorrência do fato gerador, valoração (base de cálculo), aplicação da alíquota prevista
em lei para apuração do valor devido de tributo e também a identificação do sujeito
passivo.
Via de regra a revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o
direito da Fazenda pública. Os casos de revisão estão previstos no art. 149, I a IX, do
CTN. Na maioria das vezes ocorre a revisão quando há comprovação ou suspeita de
dolo, fraude e/ou omissão.
Há possibilidade de pagamento sem lançamento, quando o sujeito passivo paga o
tributo, porém não informa em declarações acessórias. Não ocorrendo a confissão de
dívida. O contrário não ocorre, uma vez lançado o sujeito passivo deve efetuar o
pagamento do tributo, com risco de ser inscrito em dívida ativa e ficar com pendência
em conta corrente.
5. A Lei n. 10.035/00 estabelece que serão executados, nos autos da reclamação
trabalhista, os créditos previdenciários devidos em decorrência da decisão
proferida pelos Juízes e Tribunais, resultantes de condenação ou homologação
do acordo. Pergunta-se: a decisão judicial, cognitiva ou homologatória,
constitui o crédito tributário? E, eventuais acordos posteriores entre os
litigantes? Há necessidade de lançamento? Como ficam os princípios do
contraditório e da ampla defesa? (Vide anexos IV, V e IV).
A decisão judicial, cognitiva ou homologatória, transitada em julgado, devida e
definitivamente liquidada, tanto em relação do reclamante quanto ao crédito
previdenciário, equivale a lançamento tributário, que seria a verificação, análise e
constatação, pela autoridade competente, da obrigação tributária.
Eventuais acordos posteriores entre os litigantes, necessitará de nova homologação,
uma vez que a sentença cognitiva ou homologatória do acordo faz coisa julgada. No
entanto, nada impede homologação de acordo em fase executiva. No Direito
Processual, uma sentença enquanto sentença, não é ato definitivo, podendo ser
modificado por efeito de um recurso. Sendo também os acórdãos dos tribunais
provisórios, na medida em que suscitem novos apelos.
Logo, haveria a necessidade de lançamento após a sentença para a constituição do
crédito tributário. Porquanto, serem observados os princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa, na medida em que se permite a interposição de
recurso, tanto pelo contribuinte como pela previdência da decisão judicial.
6. Sobre as hipóteses correlatas às alterações do lançamento, responda:
a) Há diferença entre erro de direito e mudança de critério jurídico, para fins de
revisão do lançamento tributário? Há possibilidade de revisão do lançamento
fundado em erro de direito? E em erro de fato? Qualquer erro de fato é
suficiente para fundamentar a alteração do lançamento? (Vide anexos VII, VIII e
IX).
Erro de direito é quando o contribuinte utiliza-se o fundamento com base em uma
norma, mas deveria ser em outra. Já a mudança de critério, é quando a autoridade
administrativa substitui uma interpretação por outra sem que se possa afirmar que uma
ou outra esteja incorreta, bem como, quando dentre as várias alternativas oferecidas
pelo dispositivo de lei, a mesma autoridade opta por substituir a que adotou
inicialmente.
As revisões de lançamento estão previstas nos art. 145, 146 e 149 do CTN. Os erros de
direito estão previstos no art. 146 do CTN e apesar de muito utilizado pela doutrina e
jurisprudência, a regra geral é a irreversibilidade do lançamento tributário. Não há
diferença entre erro de direito e mudança de critério jurídico para fins de revisão de
lançamento. Quando o fisco passa a adotar novos critérios, não pode efetuar alterações
nos lançamentos pretéritos. No erro de direito, quando ocorre a interpretação
equivocada de lei, realmente, um erro de direito a ser corrigido posteriormente.
Importante destacar que, tanto mudança de critério quanto erro de direito somente terão
efeitos posteriores à sua introdução, quando se trata de um mesmo sujeito passivo. Se
for erro de direito, o fiscal terá de atender aos termos do art. 146 do CTN, ou seja, não
poderá retroagir o novo critério adotado. No entanto, se alegar a constatação e fatos
novos que demonstram equívoco dos lançamentos anteriores, que caracterize erro de
fato, poderá rever todos os lançamentos já efetuados.
Os casos descritos nos incisos I a IX do art. 149 são considerados erro de fato. É muito
difícil distinguir erro de fato de erro de direito, em que a doutrina não consegue
suplantar. O fiscal somente pode alegar erro de fato, quando a verificação de fatos
novos for obtida, comprovadamente, em razão de falsidade, erro, omissão nas
declarações prestadas anteriormente, ou fraude ou falta funcional da autoridade que
efetuou os lançamentos anteriores.
Não há possibilidade de revisão de lançamento fundado em erro de direito, salvo se
comprovado erro de fato, conforme mencionado acima. Não é qualquer erro de fato que
é suficiente para fundamentar a alteração do lançamento, somente se comprovado erro
praticado no lançamento anterior, em decorrência de omissão, fraude, simulação,
inexatidão das informações prestadas e descumprimento de obrigações acessórias,
quando tais fatos chegam a provocar erro no lançamento tributário.
b) A alteração da base de cálculo, ou da sistemática de apuração do tributo pode
ser feita mediante retificação do lançamento? A eleição errônea da base de
cálculo, ou da sistemática de apuração configura-se como erro de fato, erro de
direito ou mudança do critério jurídico? Tem o condão de acarretar anulação do
lançamento? (Vide anexos X, XI e XII)
Identificado erro na base de cálculo ou sistemática de apuração, se anterior ao prazo
prescricional e para aumentar o valor do tributo, pode ser retificado o lançamento. Nos
casos em que o declarante vise reduzir ou excluir tributo, só é admissível mediante
comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.
A eleição errônea da base de cálculo ou sistemática de apuração é configurada como
erro de fato. Neste caso há condão de acarretar anulação do lançamento realizado pelo
próprio contribuinte.