ICMS – Teoria e Prática

ICMS
Lançamento e Auto de Infração:
requisitos e provas

Fabiana Del Padre Tomé

Mestre e Doutora pela PUC/SP
Professora da PUC/SP e do IBET

fabiana@barroscarvalho.com.br - 25/10/2016
Concepção adotada: verdade como algo em
nome do que se fala
• Renúncia à idéia de verdade objetiva e única

• Auto-sustentação pela linguagem e falibilismo

• Verdade, assim como justiça, está além da

física, não podendo ser solucionada no campo
empírico. Todos falam em nome da verdade e
da justiça.

• Verdade material X verdade formal

 Importância da prova no direito

• Subsunção, incidência e aplicação do direito

• Fato X evento

• Momento, sujeito e modo de produção da prova

• A prova não apenas “diz” que um evento

ocorreu, mas atua na própria constituição do
fato jurídico.
 Segurança jurídica no
sistema autopoiético do direito

• Nada ingressa no sistema do direito que não

seja pelo modo por ele próprio prescrito: a forma
normativa

SSSS

SJSSJ
C

• O que não está nos autos, não está no mundo

jurídico.
 Sem norma, um fato não adquire qualificação de
fato jurídico:
fato social  fato econômico  fato jurídico

 Ex: proibição de prova ilícita (art. 5º, LVI, da

CF/88) – não se apresenta como fato para o
direito se sua produção deixou de observar
prescrições jurídicas.

 O sistema jurídico veda que, em nome da

pretensão de provar certos fatos, violem-se
direitos assegurados. Isso se aplica, em tudo,
ao contribuinte.
STF, RE nº 601.314-SP, repercussão geral
decidiu que o art. 6º da Lei Complementar
nº 105/01 não ofende o sigilo ao direito
bancário.
“(...) 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou
dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa
liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida
em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição
de informação pela Administração Tributária às instituições
financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a
respeito das transações financeiras do contribuinte,
observando-se um translado do dever de sigilo da esfera
bancária para a fiscal. (...)”
(Rel. Min. Edson Fachin, j. em 24/02/2016)
 Questionamentos

• Há possibilidade de lançamento sem prova?

• A presunção de legitimidade dos atos

administrativos implica a inversão do ônus da
prova em matéria tributária?

• Pode a juntada da prova ser posterior ao

lançamento ou à impugnação?

• Presunções legais: acarreta inversão do ônus

da prova?
 Lançamento tributário

• De acordo com o art. 142 do CTN, lançamento é

ato privativo da autoridade administrativa. É
vinculado e obrigatório, objetivando verificar a
ocorrência do fato jurídico, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, quando for o caso,
aplicar a penalidade cabível.
 Fluxo da causalidade normativa

Norma Geral e Abstrata

Quem circular mercadorias em SP  Sa . Rj (bc. 18%) . Sp

Ato de aplicação

Lançamento (NIC)
ABC Ltda circulou mercadorias em SP  ABC Ltda. deve pagar R$ 5.000 a SP
 Ônus da prova

• Funciona como regra auxiliar na formação do

convencimento do destinatário.

• Decorre da tomada do direito como processo

comunicacional.

• A prova dos fatos constitutivos cabe a quem

pretenda o nascimento da relação jurídica,
enquanto a dos extintivos, impeditivos ou
modificativos compete a quem os alega.
 Sintaxe da prova

[Fal . (E1 . E2 . E3 . ... En)] Fjt

- O fato alegado é pressuposto para a produção

da prova. Determina o ônus da prova.

- E1, E2, E3 e En são enunciados probatórios.

- Fjt é o fato jurídico tributário constituído em

razão daquelas provas.
 Estrutura do ato administrativo e sua
relação com a prova

- Pressupostos: - Elementos:
1) Competência 1) Forma
2) Motivo 2) Motivação
3) Formalidades legais 3) Conteúdo
4) Finalidade
5) Causa
 Norma individual e concreta = lançamento

• Motivação = descrição do fato jurídico

tributário (DEVIDAMENTE PROVADO)

• Conteúdo do ato = crédito tributário

formalizado
Dever de prova por parte da Administração
• Caráter vinculado da tributação

• “Dever” e não mero “ônus” da prova

• Presunção de legitimidade dos atos

administrativos – não inverte o “ônus da prova”

• Imprescindibilidade da prova – motivação do ato

administrativo de lançamento tributário

• Consequência da falta de prova no lançamento

tributário: nulidade
 Lei Estadual de São Paulo nº 13.457/2009

• Artigo 2º - O processo administrativo tributário

obedecerá, entre outros requisitos de validade, os
princípios da publicidade, da economia, da motivação e
da celeridade, assegurados o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Prova e princípios:
• Em virtude dos princípios da estrita legalidade e da
tipicidade tributária, a constituição da obrigação
tributária exige prova do fato que a desencadeia.
• A CF/88 também assegura ampla defesa e contraditório.
• Devido processo legal: ampla defesa, contraditório e
publicidade
 Lei Estadual de São Paulo nº 13.457/2009

• Artigo 18 - Todos os meios legais, bem como

os moralmente legítimos obtidos de forma lícita,
são hábeis para provar a verdade dos fatos
controvertidos.

Meios de prova
• Confissão
• Documental
• Testemunhal
• Pericial / diligências
 Sobre a prova pericial
Art. 370 [...]. Par. único: O juiz indeferirá, em
decisão fundamentada, as diligência inúteis ou
meramente protelatórias.

Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência

comum subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece e, ainda, as regras de
experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o
exame pericial.

 Impossibilidade de desconsiderar laudo pericial. Se

insuficiente, inidôneo ou inexato, cabe ao juízo, de ofício,
produzir nova perícia para esclarecer tais obscuridades.
 CPC/15

• Art. 15 do Novo CPC: Na ausência de normas

que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposições deste Código
lhes serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente.

• Ausência de norma específica: subsidiária

• Existência de norma não conflitante: supletiva
(consonância com os princípios que regem
ambos os procedimentos)
• Art. 442. A prova testemunhal é sempre admissível, não
dispondo a lei de modo diverso.
“- fiscalização relativa ao ICMS conclui que não ocorreu a
circulação de determinada mercadoria, e que apenas
houve os registros contábeis de tal circulação com o
objetivo de gerar créditos de uma empresa para outra.
Nesse caso, o testemunho do transportador que realiza a
operação de circulação de mercadorias é uma prova
importante porque terá por objetivo demonstrar a
ocorrência de um evento social que a fiscalização
desconheceu.
- a fiscalização se nega a protocolar pedido formulado pelo
contribuinte, relativo à remoção de produto importado na
zona primária (aeroporto) para a zona secundária
(armazém alfandegado), o que pode ser solucionado
judicialmente com a declaração de testemunhas que
presenciaram a omissão fazendária.” (José Eduardo Soares de Melo)
 Dinâmica da prova

• Art. 373. § 1º. Nos casos previstos em lei ou diante de

peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade
ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos
termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da
prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da
prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi
atribuído.

• § 2º. A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode

gerar situação em que a desincumbência do encargo
seja impossível ou excessivamente difícil.
 NF inidônea – a quem cabe provar?
• (...)1. O comerciante que adquire mercadoria, cuja
nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) tenha
sido, posteriormente declarada inidônea, é
considerado terceiro de boa-fé, o que autoriza o
aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da
não-cumulatividade, desde que demonstrada a
veracidade da compra e venda efetuada, sendo certo
que o ato declaratório da inidoneidade somente
produz efeitos a partir de sua publicação (...).
• 2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside
na exigência, no momento da celebração do negócio
jurídico, da documentação pertinente à assunção da
regularidade do alienante, cuja verificação de
idoneidade incumbe ao Fisco (...) – STJ 1ª Turma. REsp
1.148.444/MG. Rel. Min. Luiz Fux. DJ de 27.04.2010
 Prova do contribuinte
RICMS/SP (Lei nº 6.374/89) - art. 59, § 1º, itens 3 e 4: a
mercadoria adquirida deve estar acompanhada de
documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em
situação regular perante o fisco, assim entendidos esses
conceitos:
“3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as
exigências da legislação pertinente, seja emitido por
contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja
acompanhado, quando exigido, de comprovante do
recolhimento do imposto;
4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que,
à data da operação ou prestação, esteja inscrito na
repartição fiscal competente, se encontre em atividade no
local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade
dos demais dados cadastrais apontados ao fisco.”
 Prova do Fisco
• Prova da situação irregular do fornecedor
devidamente registrada no SINTEGRA,
antes da operação.
ou
• Prova de que houve operação fraudulenta.
 Prazos para a apresentação de provas

• A produção probatória não pode se prolongar

indefinidamente no tempo.

• Tempo da prova: impugnação administrativa.

• Exceções:
– Prova de fatos supervenientes
– Contraprova em relação a novo fato alegado
– Motivo de força maior
 Lei Estadual de São Paulo nº 13.457/2009

• Artigo 19 - As provas deverão ser apresentadas

juntamente com o auto de infração e com a
defesa, salvo por motivo de força maior ou
ocorrência de fato superveniente.
 Lei Estadual de São Paulo nº 13.457/2009
• Artigo 25 - Os órgãos de julgamento determinarão a
realização de diligências necessárias à instrução do
processo. (Trata-se de hipótese de reforço de prova)

• § 1º - Encontrando-se o processo em fase de

julgamento, somente por decisão do órgão julgador
poderá ser determinada diligência para
esclarecimento de matéria de fato. (...)

• Artigo 26 - Os órgãos de julgamento apreciarão

livremente as provas, devendo, entretanto, indicar
expressamente os motivos de seu convencimento.
Garantia do contribuinte X dever da Administração

• A apresentação de • É dever da Administração

provas a qualquer Pública verificar a
momento não é garantia ocorrência do fato (art.
do contribuinte. 142, CTN).

• A ampla defesa exige • Princípio da oficialidade:

observância às o julgador pode conduzir
prescrições legais. o processo, tomando
providencias para o
conhecimento do fato.
 Presunção não dispensa a prova;
apenas desloca o fato a ser provado

(F1 F2)
Ex: (Dif. em levantamento Circulação de mercadoria)
F1 é o fato presuntivo
F2 é o fato presumido (aquele fato alegado), que
desencadeia a obrigação tributária

O fato presuntivo precisa ser demonstrado.

[F1 . (E1 . E2 . E3 . ... En)] F2
F2 S’ Rj S”
“O Fisco vem acusar a falta de pagamento de imposto, porque
apurada mediante a elaboração de levantamento fiscal,
conforme preconiza o artigo 509 do RICMS/00. Ainda que
referida disposição, em seu §1°, permita essa apuração
através de outros meios, inclusive indiciários, não há como se
afastar a regra básica, imposta no mesmo dispositivo,
necessária para se conhecer o movimento operacional do
contribuinte, que é, em relação a cada período de apuração,
a verificação do estoque inicial de mercadorias, o volume de
entradas e de saídas e por fim o estoque final dessas
mercadorias no estabelecimento, (...) Ainda que o mesmo
artigo 509, em seu §3°, disponha que a diferença apurada
em levantamento fiscal será considerada decorrente de
operação tributada, não se pode configurar como tal a
diferença assim encontrada, uma vez que partiu de
elementos que não oferecem a necessária segurança
quanto à sua constituição.” (TIT/SP, 3ª Câm. Julgadora,
DRTC. III-207783/10)
• Nulidade do AIIM lavrado com base em
levantamento fiscal se:

 Inobservado o método imposto pela legislação (ex.:

considerar dados isoladamente ou por amostragem);
o indícios devem ser homogêneos e veementes.

 Se não resistir às contraprovas apresentadas.

Não basta um levantamento financeiro, por exemplo,

que compute prejuízo pelo confronto das receitas com
vendas de mercadorias e despesas operacionais.
 OBRIGADA!
fabiana@barroscarvalho.com.br

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