Introdução

Cumpre explicitar, preliminarmente, que no Direito Administrativo não basta

a capacidade . É necessário que o sujeito tenha competência  que legitime sua
actuação na realidade em questão.

1. Competência não se presume, porque requer sempre texto legal expresso, ao

contrário da capacidade, que é regra, sendo excepção a incapacidade; esta sim exige
previsão expressa;

2. Em consequência, competência é improrrogável e intransferível, salvo disposição

legal também expressa, que pode ser a avocação ou a delegação, de acordo com o
ordenamento jurídico hierárquico, mas o exercício da capacidade pode ser, por
exemplo, objecto de mandato;

3. O exercício da competência é obrigatório, ao passo que o exercício da capacidade é

faculdade que fica ao arbítrio do particular; 4.

Por tal obrigatoriedade, competência é irrenunciável e intransigível, não podendo ser

objecto de pactos ou acordos que lhe comprometam ou reduzam o exercício, como é
comum nos actos que envolvam capacidade dos particulares.”

Sendo assim, quem atua em nome do Estado, emitindo ato unilateral ou firmando

vínculos por acordo, deve possuir capacidade e, ainda, competência administrativa
para proferir especificamente aquele comando. É necessário que a pessoa política ou
administrativa e, cumulativamente, o próprio agente público tenha recebido, explícita
ou implicitamente do ordenamento, uma quantidade definida de poder, para editar
com validade aquele ato administrativo.

“Diferentemente do que ocorre com os actos jurídicos em geral, que somente

reclamam para a sua prática a capacidade da parte e pertinência com o objecto que se
pretende dispor, mediante a realização do ato, os actos administrativos para sua
prática exigem além da capacidade de quem os confecciona, que este esteja vinculado
ao cargo público que dentre suas atribuições possua aquela de expedir o ato em
questão. Não basta, pois, que seja a pessoa que irá praticar o ato capaz, deverá
demonstrar que está investido de autoridade para a sua realização. Trata-se da
chamada competência administrativa, ou em termos técnicos ‘atribuição’, sem a qual a
realização do ato resultará nula ou anulável, conforme impossível ou possível a sua
convalidação.”

1
 Desenvolvimento

1.2. Previsão normativa da competência

Não há competência sem previsão normativa: constitucional, infraconstitucional,

regulamentar ou regulatória. O fato é que há de se ter uma norma que seja a origem
do poder em nome de que o ato realizar-se-á. A competência pode decorrer de lei
específica do ente federativo ou da própria Constituição da República, sendo certo que
“a lei não é fonte exclusiva de competência administrativa. Para órgãos e agentes de
elevada hierarquia, ou de finalidades específicas, pode a fonte da competência situar-
se na própria Constituição.

“Em relação a órgãos de menor hierarquia, pode a competência derivar de normas

expressas de actos administrativos organizacionais. Nesses casos, serão tais actos
editados por órgãos cuja competência decorre de lei. Em outras palavras, a
competência primária do órgão provem da lei, e a competência dos segmentos
internos dele, de natureza secundária, pode receber definição através dos actos
organizacionais.

Pode-se firmar, assim, de que a competência administrativa há de se originar de texto

expresso contido na Constituição, na lei.

O pressuposto subjectivo do ato é, neste contexto, sempre vinculado, uma vez que a
capacidade e a competência decorrem do ordenamento, incidente em dada realidade.
Malgrado possa ser necessário algum esforço hermenêutico em algumas
circunstâncias, por meio de processo interpretativo, é possível reconhecer a quem
compete expedir o ato.

O ordenamento, quando prevê a competência, a estabelece com base na matéria

objecto de execução, no local do seu exercício e na própria estruturação hierárquica da
pessoa política ou administrativa que atua. Daí afirmar a doutrina que a competência é
definida em razão da matéria, do âmbito territorial e da hierarquia. A doutrina
classifica a competência em razão da matéria, do território, do tempo e em razão do
grau: “sabemos que a estrutura da Administração é piramidal, e no ápice se encontra a
hierarquia máximo que tem as maiores atribuições, e os funcionários que se
encontram nos graus inferiores terão competência para assuntos de menor
envergadura, na medida em que se distanciam do ápice da pirâmide, sempre e quando
esteja a Administração organizada internamente na forma desconcentrada, pois do
contrário, ou seja, se é uma organização concentrada, o único componente é quem
está no ápice.”

Quando se trata de competência imputada a órgão simples ou colegiada, tem-se como

indispensável atentar para as competências como fixadas no ordenamento e
distribuídas pela normatização infra legal, observado o escalonamento sucessivo de
poderes na estrutura hierárquica.

2
2. A delegação de competência na esfera administrativa

É aspecto inerente às estruturas hierarquizadas a viabilidade de o superior hierárquico

transferir ao inferior função que originariamente lhe foi cominada. Referido
procedimento qualificação como “delegação de competência”.

Segundo a doutrina clássica, a delegação de competência afigura-se lícita quando

exercida em um mesmo Poder, organizado hierarquicamente em sua estrutura
administrativa, desde que não se trate de competência exclusiva, nem mesmo de
determinados actos de natureza política como o poder de tributar, sancionar ou vetar
lei aprovada pelo Legislativo.

No direito comparado, conceitua-se a delegação de competência como uma forma de

desconcentração derivada, resultante de um ato da autoridade delegante, quando
possível em face do ordenamento.

 De fato, a desconcentração pode ocorrer de forma originária ou derivada.

Concentração originária decorre imediatamente da lei, que desde logo reparte a
competência entre o superior e os subalternos” e a desconcentração derivada.
Exemplo, a lei confere aos Ministros a competência para conceder licença para férias
aos funcionários do Estado: se nova lei vem transferir essa competência para os
directores-gerais, há desconcentração originária; se porém, a lei se limita a permitir
aos Ministros que deleguem tal competência nos directores-gerais, haverá
desconcentração derivada”.

Assim sendo, se a lei não qualifica como exclusiva a competência de um agente

público, nenhum vício há no fato de a autoridade proceder à delegação administrativa
em favor de outro servidor. Tal procedimento viabilizará o fenómeno da
desconcentração, ausente qualquer irregularidade na espécie.

Sublinhe-se que as competências administrativas não têm origem específica e

exclusiva na legislação. Embora sua fonte primária seja sempre a distribuição
constitucional de competências e a normatização realizada nas leis federais, estaduais,
distritais e municipais, é possível que, respeitado o delineamento das regras da CR e da
legislação, actos regulatórios da Administração especifiquem as competências em face
dos órgãos que integram as pessoas políticas ou administrativas. Acresce-se, ainda, a
possibilidade de, por ato administrativo concreto, ocorrer a delegação, sem a
necessidade de lei específica que assim o autorize. A competência dos órgãos de
menor hierarquia pode derivar de normas expressas de actos administrativos
organizacionais. “Nesse caso, serão tais actos editados por órgãos cuja competência
decorre da lei. Em outras palavras, a competência primária do órgão provém da lei, e a
competência dos segmentos internos dele, de natureza secundária, pode receber
definição através dos actos organizacionais.”

A competência administrativa pode se originar de texto expresso contido na

Constituição, na lei e em normas administrativas que a pormenorizem, ao que se
acresce a legitimidade do ato de delegação administrativa. Também por este motivo,

3
não se identifica vício no sistema que permite a delegação de um agente superior em
face de outro inferior.

3. Delegação: Questionamento, normatização e suas consequências

O Direito Administrativo sempre enfrentou, com cautela, a controversa figura da

delegação. Ainda na década de 80, pontuavam as críticas ao instituto: “As dificuldades
começam na contradição mesma em que a delegação descansa: admitir que uma
autoridade transfira a outra o exercício das atribuições de que dispõe como um dever
em razão do seu cargo e não como favor de ordem pessoal, é presumir que essa
autoridade tenha o poder de alterar a lei que fixou nesse cargo tais atribuições. Se se
procura explicar esse poder pela necessidade de o delegante descarregar suas tarefas
legais, ainda aí é admitir na organização administrativa do Estado ofícios inúteis,
ociosos, à espera das delegações. A delegação administrativa enfrenta essa
contradição: um órgão passa a actuar validamente sem que a lei lhe tenha dado esse
poder, ou – o que é talvez pior – contra a lei que a outro órgão atribuiu esse poder:
‘trata-se de um poder conferido pela lei a uma autoridade (delegante) que possibilita a
uma outra autoridade (delegada) prover, de modo jurídico e eficaz, sobre uma matéria
que é da competência originária da autoridade delegante.’”

Em resposta a tais ponderações, a maioria da doutrina clássica já pontuava como

competência intrínseca à hierarquia o poder de delegar, salvo os limites explicitados.
Hoje em dia, diplomas específicos regulam os pressupostos e o regime jurídico do
instituto, legitimando a delegação até mesmo fora da linha hierárquica estatal.

Como já se reconhece amplamente “Mas acontece que as delegações se multiplicam

hoje, mais do que nunca, nem sempre à base de um texto de lei, senão de decretos,
em termos genéricos, quando não se insinuam, já à conta das novas dimensões das
estruturas governamentais e, correctamente, da maior presença do poder público em
face dos problemas a resolver, já sob alegação da conveniência de deixar aos órgãos da
periferia administrativa, supostamente mais bem informados desses problemas, ou
mais capacitados para apreciá-los, o poder de decidir sobre eles. E a coisa chega a tal
vulto que já há quem pretenda que a delegabilidade seja a regra, a indelegabilidade, a
excepção”.

Actualmente, não só no âmbito federal, mas na maioria dos Estados e Municípios que
possuem legislação de processo administrativo, tem-se primazia da regra que fixa a
delegação como possibilidade somente passível de restrição se houve norma específica
limitadora ou proibitiva. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver
impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares,
ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, económica, jurídica
ou territorial.” A esse respeito, invoca-se a ideia geral de que decorre da própria
hierarquia administrativa o poder de delegar competências. Outrossim, exigir lei
específica que autorize um superior a transferir parte da sua responsabilidade ao
inferior inviabilizaria o próprio funcionamento da Administração Pública. Não se
4
coaduna com o trâmite demorado do processo legislativo a celeridade inerente à
execução das competências administrativas. Se, para que cada órgão ou autoridade
pública pudesse delegar parcela das suas funções a um subalterno fosse necessária
aprovação de lei pelo Congresso Nacional, Assembleia Legislativa ou Câmara de
Vereadores, não raras vezes estaria inviabilizada a própria actuação da Administração.
A delegação de competências deixa de ser, assim, instituto decorrente exclusivamente
do poder hierárquico para, além de tal feição, assumir contornos de mecanismo
excepcional de alteração de competência, se presentes as exigências normativas e
ausentes as vedações legais.

3.1. Quem delega não renuncia a suas competências: efeitos

Considerando que a delegação consiste em simples atribuição da execução de

determinada actividade, nada obsta que aquele que detém a sua titularidade e jamais
a ela renunciou retome a sua prestação. Como pondera a doutrina administrativa
tradicional, o ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante que,
a qualquer momento, pode suprimir a execução da atribuição transferida ao órgão ou
agente delegado. A extinção da delegação pode se dar por revogação, com os
atendimentos dos requisitos necessários para prática do ato revocatório.

Em excelente obra sobre a matéria, o juiz português José Cândido de Pinho, ao tratar
da natureza jurídica da delegação, afirma que o delegante não perde seus poderes ao
atribuir sua execução ao delegado. Outrossim, não se trata de autorização, nem
mesmo de uma competência imperfeita tornada perfeita com o ato de delegação, mas
“o que subjaz à delegação é um espírito de eficiência do aparelho administrativo, em
que a habilitação surge talhada para servir propósito desconcentracionistas,
permitindo que, perante dada carga de serviço concentrada num só órgão, outro possa
aliviar no exercício da tarefa”, motivo por que conclui:

“Melhor se coloca neste ‘ranking’ a ideia de uma transferência de exercício. O que o

delegado faz é o exercício de uma competência que não sua, e portanto, que não é
própria, mas do delegante (logo, alheia), em virtude de um ato de transferência. Por
tal razão é que o delegante pode avocar e revogar os actos praticados pelo delegado.
Eis porque o delegante não se demite da sua competência, de que continua aliás ser
dono, nem perde de vista, vigiando-o, o modo como o delegado actua em concreto.
Assim sendo, a competência do delegado traduz-se numa forma de competência
precária, dado o exercício de poderes do delegado estar sempre sujeito a condição
resolutiva: o ato revogatório do delegante.

Em síntese, quando atribuído a um superior hierárquico, o poder de delegação traduz-

se numa faculdade dispositiva do exercício da competência do subalterno: o exercício
da competência deste último órgão pode ser alargado ou diminuído por vontade do
delegante.”

De fato, quem recebe os poderes exerce competência própria do delegante. Não há

dúvida que a competência do delegado só existe em razão do ato de delegação
5
praticado pela autoridade a que o ordenamento reconheceu poder-dever de actuar.
Por isto, a doutrina afirma que “o exercício dos poderes delegados é o exercício de
uma competência alheia, não é o exercício de uma competência própria. O delegado,
quando exerce os poderes delegados, está a exercer uma competência do delegante,
não está a exercer uma competência própria”.

No Direito Comparado, há entendimento no sentido de que, como o que se delega é o

exercício e não a titularidade da competência, os actos realizados por delegação
consideram-se praticados pelo órgão delegante que poderá dirigir e fiscalizar os actos
do delegatário no exercício das funções delegadas. Doutrinadores como Diogo Freitas
do Amaral, embora também reconheçam os poderes de superintendência e controle
do delegante, defendem que “o delegado exerce a competência do delegante em
nome próprio: trata-se a nosso ver, do exercício em nome próprio de uma
competência alheia vigência.

O Tribunal de Contas da União em mais de uma oportunidade já fixou que a delegação

de competência não exime de responsabilidade a pessoa delegante, “porque
inadmissível a delegação de responsabilidade, devendo responder pelos actos
inquinados tanto a pessoa delegante como a pessoa delegada, segundo a
responsabilidade de cada uma”. O entendimento da Corte de Contas é no sentido de
que “A delegação de competência não implica delegação de responsabilidade,
competindo ao delegante a fiscalização dos actos de seus subordinados, especialmente
em situações nas quais a necessidade de supervisão não pode ser subestimada.” 

6
 4. Conclusão:

Para com concluir digamos que sem norma constitucional ou legal específica e sem
que haja ato específico da autoridade competente que regularmente atribua a
execução da competência a terceiro, é mister observar a titularidade originária das
atribuições, tal como previsto no ordenamento, em sua integralidade. Em outras
palavras: não será lícita qualquer actividade realizada por outro agente público que
não o órgão originariamente competente, se não houver autorização expressa, seja em
ato normativo, seja em ato administrativo concreto, capaz de fundamentar a
actividade do subalterno ou terceiro.

A competência do delegado só existe em razão do ato de delegação praticado pela

autoridade a quem o ordenamento reconheceu poder-dever de actuar. Sem
desconcentração derivada, ou seja, sem transferência prévia de execução a um
subalterno ou a um terceiro, é inviável descumprir a distribuição legislativa de
competências. E para que ocorra a delegação, é fundamental não haver proibição no
ordenamento de regência, sendo esse o entendimento prevalecente no Direito
Administrativo contemporâneo. Em face da delegação, é preciso reconhecer que a
autoridade delegante não renunciou à sua competência, sendo-lhe lícito retomar o seu
exercício e imprescindível o acompanhamento das actividades do delegado.

Nesses termos e com as cautelas necessárias, ganha espaço no quotidiano da

Administração Pública o emprego dessa técnica cada vez mais comum para viabilizar a
gestão pública.

7
BIBLIOGRAFIA

[1]ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
p. 435-436.

[2] OLIVEIRA, Antônio Flávio. Ato administrativo: o fenômeno da encampação por

defesa do mérito em ação de mandado de segurança. Fórum Administrativo — Direito
Público , Belo Horizonte, Fórum, a. 6, n. 60, p. 6837, fev, 2006.

[3] RMS nº 26.967-DF, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma do STF, julgamento em

26.02.2008, DJe de 03.04.2008.

[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15ª ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 93.

[5] ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro. Lecciones de derecho administrativo. Córdoba:

Advocatus, 2005 p. 216.

[6] AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. 2. ed. 11. reimp. ed.
1994. Coimbra: Almedina, 2006. v. 1, p. 664.

[7] AMARAL, Diogo de Freitas do. Curso de direito administrativo. v. 1. , op. cit., p. 660.

[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, op. cit., p. 93.

[9] PONDÉ, Lafayette. Da delegação administrativa. Revista de Direito Administrativo,

v. 140, p. 1-2, abr./jun. 1980.

[10] PONDÉ, Lafayette. Da delegação administrativa. Revista de Direito Administrativo,

op.cit, p. 2-3.

[11] OTERO, Paulo. Conceito e fundamento da hierarquia administrativa. Coimbra:

Coimbra Editora, 1992. p. 143 e 145.

[12] Esta a lição de Odete Medauar: “Numa estrutura hierarquizada e tratando-se de

delegação de superior para subordinado, a autoridade delegante mantém o poder de
dar instruções e o poder de controle sobre os atos do delegado. Em princípio, mesmo
tendo transferido certas atribuições ao delegado, a autoridade delegante pode exercê-
las. Esta tem a faculdade de revogar a delegação a qualquer tempo, pela mesma forma
com que a editou. Em geral, a responsabilidade pelos atos e medidas decorrentes de
delegação cabe ao delegado.” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6ª
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 63).

[13] PINHO, José Cândido de. Breve ensaio sobre a competência hierárquica. Coimbra:
Almedina, 2000. p. 12-13; 146-147.

[14] AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. v.1, op. cit., p. 684.

8
[15] ENTRENA CUESTA, Rafael. Curso de derecho administrativo. 13ª ed. Madrid:
Tecnos, 1999. v.1/I. p. 74.

[16]AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo, v.1, op. cit., p. 684.

[17] “EMENTA: I. Mandado de segurança: praticado o ato questionado mediante

delegação de competência, é o delegado, não o delegante, a autoridade coatora. II.
Ato administrativo: delegação de competência: sua revogação não infirma a validade
da delegação, nem transfere ao delegante a responsabilidade pelo ato praticado na
vigência dela.” (Ag. Regimental no MS n° 23.411-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence,
Pleno do STF, DJU de 09.02.2001, p. 18).

[18] Acórdão nº 248/2010, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Plenário do TCU,

julgamento em 24.02.2010

[19] Acórdão nº 170/2018, rel. Min. Benjamin Zymler, Plenário do TCU, julgamento em

31.01.2018.  Também no sentido de que “A delegação de competência não afasta a
responsabilidade da autoridade que a delegou”, confira-se: Acórdão nº 1.786/2014, 1ª
Câmara do TCU, rel. Min. Augusto Sherman, julgamento em 06.05.2014