UNIDADE I – Direito Empresarial

Do Direito Empresarial - Empresa e Empresário (Autor: Prof Paulo Celso Sanvito)

Objeto do Direito Comercial

A atividade empresarial, no sistema capitalista, em linhas gerais, consiste em estruturar a produção
ou circulação de bens ou serviços, através da articulação dos fatores de produção (capital, mão de
obra, insumo e tecnologia), para oferecê-los ao mercado consumidor, com preços e qualidade
competitivos --- as organizações de produção de bens e serviços nascem do aporte de capital
(próprio ou alheio), da compra de insumos, da contratação de mão de obra e do desenvolvimento
ou aquisição de tecnologia.
O Direito Empresarial cuida da regulação do exercício dessa atividade econômica organizada de
fornecimento de bens ou serviços, denominada empresa --- embora seu objetivo não se limite à
disciplina jurídica do comércio, Direito Comercial tem sido um dos nomes que identificam o ramo
jurídico voltado às questões próprias dos empresários ou das empresas.

Breve Evolução Histórica do Direito Empresarial/Comercial

Alguns povos da Antiguidade destacaram-se por intensificarem as trocas de mercadorias,
estimulando a produção de bens destinados especificamente à venda --- foi essa intensificação que
despertou o interesse nas pessoas em produzir bens de que não necessitavam diretamente: bens
feitos, exclusivamente, para serem trocados/vendidos --- porém, tal atividade não se encontrava
organizada uniformemente, nem era submetida a normas e princípios específicos.
A partir do séc XVIII (Idade Média), o comércio difundiu-se e, durante o Renascimento Comercial
na Europa, artesãos e comerciantes reuniam-se em corporações de ofício (poderosas entidades que
gozavam de significativa autonomia em face do poder real). Nessas corporações surgiu um sistema
uniformizado de normas autônomo, para disciplinar as relações entre seus filiados, através dos
usos e costumes de cada praça ou corporação (Direito Comercial).
No início do século XIX, Napoleão Bonaparte (França) edita dois diplomas jurídicos: o Código
Civil (1804) e o Comercial (1808), criando uma dicotomia, de onde nasceram duas disciplinas
distintas (mas intimamente ligadas): Direito Civil e Direito Comercial (classificação das relações
em civis ou comerciais e, para cada regime, estabeleceram-se regras diferentes).
O Direito Comercial apresentou-se em duas fases: A primeira é chamada de TEORIA
SUBJETIVA, na qual as normas apenas seriam aplicadas àqueles que estivessem registrados nas
corporações; e a segunda chamada de TEORIA OBJETIVA ou TEORIA DOS ATOS DE
COMÉRCIO, que propunha alterar o modo de classificar o comerciante, como sendo aquele que
pratica determinado ato de comércio de forma profissional e visando o lucro.
A delimitação do campo de incidência do Código Comercial era feita através da teoria dos atos
de comércio, que previa que sempre que alguém explorava algum ato de comércio (exercício da
mercancia), submetia-se às sua obrigações e regramentos, passando a usufruir de sua proteção ---
importante salientar que, na lista dos atos de comércio, não se encontravam algumas atividades,
como a prestação de serviços, as atividades econômicas ligadas à terra, a negociação de imóveis,
agricultura ou extrativismo, dentre outras.
A teoria dos atos de comércio revelou-se insuficiente para delimitar o objeto do Direito Comercial,
tanto que, na maioria dos países em que foi adotada, ela sofreu tantos ajustes e alterações que
acabou desnaturada --- suas falhas forçaram o surgimento de outro critério (mais completo)
identificador do âmbito de incidência do Direito Comercial: a teoria da empresa.
No Brasil, o Código Comercial de 1850 (cuja primeira parte é revogada com a entrada em vigor
do Código Civil de 2002 – artigo 2.045) sofreu forte influência da teoria dos atos de comércio ---
o regulamento 737 apresentava a relação de atividades econômicas reputadas como mercancia.
Comércio: Comércio trata da troca de mercadorias e seu transporte a grandes distâncias (compra
e venda de bens e serviços, resultantes da divisão social do trabalho). É através do comércio que
os produtos da indústria e agricultura são postos em circulação. Exercido por pessoa física ou
jurídica, desempenha, desde a antiguidade, importante função econômica, pois abastece o mercado
com produtos para satisfazer o consumo, contribui para o desenvolvimento da produção e
estabelece o intercâmbio entre as diferentes comunidades, mesmo que com finalidades lucrativas.
Para caracterizar o comerciante, basta a prática reiterada de atos de comércio ou o exercício
habitual da profissão mercantil.

Teoria da Empresa (Terceira fase)

Uma vez que a teoria dos atos de comércio se mostrou ineficiente, já que não abrangia atividades
econômicas além do simples comércio de bens (prestação de serviços e as ligadas a terra), em
1942, na Itália, surge um novo sistema de regulamentação das atividades econômicas dos
particulares, chamado de teoria da empresa. O Direito deixa de cuidar apenas da “mercancia” e
passa a disciplinar outra forma de produzir ou circular bens ou serviços, a “empresarial”.
O centro dessa teoria está no ente economicamente organizado denominado "empresa", que pode
se dedicar à atividades comerciais, prestação de serviços ou agricultura. Assim, empresa é toda
atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens ou serviços. O
Código Civil adotou essa teoria e, por força do art. 2.045, promoveu a unificação do direito privado e acabou
com a dicotomia existente entre os atos comerciais e os atos civis: todas as obrigações, contratos e
sociedades, civis ou comerciais, têm natureza privada e regulam-se pelas suas disposições (exceto direito e
comércio marítimo).

Princípios do Direito Empresarial

Art. 170, CF/88 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos
e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administração no País.
§ú - É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de
órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Regime Jurídico Privado: As empresas, em regra, regem-se pelo regime jurídico de direito
privado. De forma geral, mesmo uma empresa criada pelo poder público, será regida pelas regras
e normas de direito privado (CC, art. 41, § ú - Salvo disposição em contrário, as pessoas
jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que
couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código).
Livre Iniciativa: Uma vez que a atividade empresarial visa o “lucro”, a liberdade de iniciativa
privada, desde que lícita, é primordial para esse intuito ( art. 1º, IV CF/88 - A República Federativa do
Brasil... tem como fundamentos: IV - ... livre iniciativa). Esse princípio permite ao cidadão o direito de
acesso à produção de bens e serviços, do que ele empreende por conta própria, em qualquer
atividade econômica (art, 170 CF). A participação do Estado, como agente econômico, é
excepcional (art. 173, §2° CF) - Autonomia Privada: faculdade de auto regulamentar seus
interesses (liberdade contratual, força obrigatória dos contratos, liberdade de associação etc).
Liberdade de Concorrência: permite que uma empresa concorra livremente com as outras (o
Estado pode interferir, mediante provas do uso de má-fé ou outras ações que firam o ordenamento
jurídico). O exercício de monopólio é exclusivo da União (art. 177 CF): os privados são proibidos
(art. 173, § 4° CF), exceto os vinculados à exploração de inventos industriais e sinais distintivos
(art. 5º, XXIX CF).
Favorecimento às “pequenas empresas”: visa garantir proteção às Micro e Empresas de Pequeno
Porte, contra as dificuldades de competição com “empresas maiores”, decorrentes da globalização
(modernização e “desburocratização” – art. 179 CF) - reconhecimento da importância das
“pequenas empresas” como fatores de geração de renda e empregos (art. 170, IX CF - tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País). Exemplos: Estatuto da ME e EPP (LC 123/2006); (ii) regime jurídico
favorecido (LRF 11.101/2005, arts. 70 a 72); e desburocratização (CC, arts. 970 e 1.179, §2°).
Defesa do Consumidor: visa atender à relação dos empreendimentos com seus consumidores
(clientes). Uma vez que o consumidor é a parte mais “frágil” na relação, é dever do Estado dar-
lhe atenção especial, proteção e criar órgãos específicos para fazer valer seus direitos.
Defesa do Meio Ambiente: Todo empreendimento tem o dever de proteger o meio ambiente,
recebendo incentivos Estatais ao cumprir com excelência essa missão, e sendo penalizada quando
descumprir esse princípio.
Função Social: todo empreendimento tem obrigação (dever) de cumprir uma função social.
Embora tenha a aparente finalidade imediata de remunerar o capital nela investido (interesse
particular do titular ou sócios), a atividade negocial deve atender, igualmente, ao restante da
sociedade (o intuito de lucro não pode ter o potencial de ferir os valores sociais, do trabalho e
da dignidade da pessoa humana – art. 3º CF).

Empresa
A dificuldade da teoria da empresa é, justamente, estabelecer o conceito jurídico de "empresa", já
que alguns autores a definem pela sua atividade, outros pelo empresário, seu estabelecimento ou
como uma instituição.
Assim, apenas para fins didáticos, podemos definir empresa como uma unidade de produção
capitalista, ou seja, organização que reúne, sob um mesmo patrimônio, os diversos fatores de
produção (natureza, capital e trabalho) para colocar no mercado um bem ou serviço e, assim,
proporcionar ao seu proprietário (ou empresário) uma renda monetária (lucro), resultante da
diferença de valores entre os fatores de produção e a mercadoria (ou serviço), a seu próprio risco.
Reconhecendo a dificuldade de formular tal definição, o legislador brasileiro, no Código Civil,
conceituou apenas o empresário (art. 966) e o estabelecimento empresarial (art. 1.142), regulando
a empresa através destes.
Art. 966 - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada
para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único - Não se considera empresário
quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
artigo 1.142 – Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da
empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
 Empresa e Empresário
Empresário (passageiro, mutável) ≠ Empresa (permanente, estável, duradoura)

Atividade empresária e capacidade civil

Para o exercício da atividade empresarial é necessária a capacidade civil (art. 972 CC - "Podem
exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem
legalmente impedidos") que, no Brasil, é adquirida com 18 anos (art. 5o CC - "A menoridade cessa aos
dezoito anos completos ...").
São incapazes (impedidos) de exercer, por si, atividade empresarial: os absolutamente e
relativamente incapazes (menores de 18 anos não emancipados, ébrios habituais, viciados em
tóxicos, pródigos, os que não puderem exprimir sua vontade, deficiência mental com
discernimento reduzido; excepcionais sem desenvolvimento mental completo); os ocupantes de
cargos públicos (legislação específica); os cônsules e embaixadores, dentre outros. Exceções:
antes dos 18 anos: concessão dos pais, emancipação, casamento, colação de grau em nível
superior, existência de estabelecimento civil ou comercial ou relação de emprego, exercício de
emprego público etc, ocasiões estas onde cessará a incapacidade (art. 972, §ú CC).

Parágrafo único - Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na
falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença
do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício
de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento
civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia própria.
Superveniência de incapacidade - Empresário que se torna incapaz, ou falece e deixa dependente
incapaz: possibilidade da atividade empresarial por autorização judicial (representação), para
preservar a atividade empresarial (em prol de seus empregados e da sociedade). Importante: o
sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado.

Empresário
O exercício da atividade empresarial é feito por pessoa física (empresário individual) ou por
pessoa jurídica (sociedade). Nota: Sócio de uma sociedade empresária não é, necessariamente, um
empresário. Dois tipos: Empreendedor (além de participar com capital, gerencia e administra a
sociedade ou tem seu controle) e Investidor (apenas aplica o capital para obter dividendos).
Definição: Empresário é o agente capaz, que exerce profissionalmente uma atividade econômica
organizada, para a produção e/ou circulação de bens e de serviços a outrem e com lucro. Pontos
chaves:
- Atividade Econômica: Empresa É, antes de tudo, uma atividade econômica. O exercício de uma
atividade não econômica, mesmo através de uma organização (profissional ou não), não constitui
empresa, nem quem a exerce é empresário (ex. médico, advogado, profissional liberal em geral – atividade
econômica civil), mesmo que o exercício implique uma organização estável. O objetivo de uma
organização empresarial é produzir riquezas e gerar lucro;
- Organizada: Atividade com a colaboração integrada de uma equipe de pessoas e coisas (capital,
trabalho, tecnologia, matéria prima etc), de maneira ordenada.
- Profissional: Por profissão, entende-se um constante e normal exercício da atividade, de forma
sistemática e continuada (pressuposto essencial - habitualidade e onerosidade com intuito lucrativo);
- Produção e/ou Circulação: transformação de matéria prima em produto acabado, sua tradição, técnicas
ou processos de gestão;
- Bens e/ou Serviços: bens móveis, imóveis, materiais, imateriais e prestação de serviços;
- A Outrem: Quem produz, profissionalmente, o faz para fornecer a outrem: quem produz para si
não é empresário.
O art. 966 CC NÃO considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa. Em outras palavras, cientistas, literatos e
artistas só serão considerados empresários se produzirem bens e/ou prestarem serviços, de maneira
empresarialmente organizada, para a obtenção de lucro (art. 967 CC: obrigatória a inscrição do
empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da sede, antes do início de sua atividade).

Nota: * É facultado aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, apenas se casados
no regime da comunhão parcial de bens. * empresário(a) casado(a) pode, sem necessidade de
autorização conjugal, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa.
OBS: Também o Estado vem se tornando empresário para atender às finalidades que, por seus
aspectos econômicos, não se enquadram nas formas consagradas à atividade estatal clássica.
Mesmo assim, é importante lembrar que o DIREITO EMPRESARIAL é um ramo do direito privado,
regido pelas normas e princípios fundamentais deste (autonomia da vontade e igualdade).

Proibidos de exercer empresa

Os proibidos de exercer empresa são plenamente capazes para prática de atos e negócios jurídicos,
mas a legislação entendeu por vedar-lhes o exercício da atividade empresarial (proteção ao
interesse público e das pessoas que se relacionam com o empresário). O principal caso é o do
falido não reabilitado (art. 102, Lei 11.101/05).
Demais hipóteses são previsões esparsas, ex: chefes, agentes ou auxiliares do Poder Executivo;
membros dos Tribunais de Contas; órgãos do Legislativo (art. 54, II, CF); magistrados (art. 47,
II, LOMAJ); membros do MP (art. 36, I, lei 8625/93 c/c art. 44, III LOMP); servidores públicos
(art. 117, X, lei 8112/90, c/c art. 195, VI e VII lei1711/52); estrangeiros com visto provisório (lei 6815/80);
militares na ativa e de corpos policiais (arts. 180 e 204 COM e art. 35 do Dec-lei 1.029/69, c/c art.
29 lei 6.880/80); corretores oficiais (art. 36 Dec. 2.191/32); leiloeiros (Dec. 2.198/36, art. 36);
prepostos comerciais: (CLT, art. 482); devedores do INSS: (Lei 8.212/91, art. 95, §2º); cônsules
remunerados: (Dec. 4.868/82, art. 11 e Dec.3529/89, art. 42), dentre outros.
O impedido que exercer empresa que não observa a vedação está sujeito a consequências de caráter
administrativo e/ou penal --- para o direito empresarial, seus atos não são nulos, porém, não poderá
ele, ou quem com ele tenha contratado, liberar-se dos vínculos obrigacionais, alegando a proibição
(art. 973 CC).

Objetivos da Empresa
O primeiro objetivo da empresa é servir ao seu proprietário ou titular como fonte de lucro e, ao
mesmo tempo, de produção mas não é o único: esta também deve ter um objetivo Social,
independente do arbítrio de seu titular (proteção da “sociedade”).

Função Social da Empresa

Importante princípio e vetor para a atividade econômica, é uma combinação de diversos princípios
constitucionais (garantias fundamentais, sociais, e da ordem econômica). Não é mera "norma
interpretativa e integrativa: traduz-se em abstenções e deveres positivos, que orientam a atividade
empresarial, integrando interesses dos sócios e demais envolvidos e afetados (trabalhadores,
consumidores, concorrentes, poder público e toda comunidade). É o resultado de um conjunto de
normas constitucionais, que tutelam explícitos direitos e garantias, como: Dignidade da pessoa
humana (1º, §3º CF); livre iniciativa (170 e 1º, §6º CF); proteção ao meio ambiente (170, VI CF);
Solidariedade (3º, §1º CF); Redução das desigualdades socias (170, §7º CF); Justiça social (170 CF);
Pleno emprego (170, §8º CF); e Valor Social do Trabalho (1, §4º CF).
Insere-se no contexto de crítica e superação do formalismo e individualismo exacerbados do
Estado Liberal (fruição absoluta e egoística de liberdades e direitos subjetivos e receio de
intervenção estatal), possibilitando, a partir do início do século XX, uma reaproximação do direito
com a moral e a justiça, marca do Estado Social (reparar falhas do sistema de livre mercado e
compensar desigualdades econômicas, pela intervenção do Estado na economia, conciliando a
propriedade privada e liberdade de iniciativa, com os interesses sociais - correspondência entre
crescimento econômico e demandas de bem estar social).
Seus primeiros delineamentos advêm de Auguste Comte, que procurou substituir o caráter pessoal
e arbitrário da propriedade privada, pela finalidade orientada para o bem da sociedade. Ela projeta
seus efeitos sobre os bens de produção, empregados, consumidores, Poder Público e a comunidade
como um todo (o patrimônio da empresa não se compromete, apenas, com os interesses dos
sócios, mas da coletividade). A função social não tem por fim aniquilar liberdades e direitos dos
empresários, nem tornar a empresa um "instrumento para fins sociais", mas sim, reinserir a
solidariedade social na atividade econômica, sem desconsiderar a autonomia privada (padrão
mínimo de distribuição de riquezas e redução das desigualdades).
Empresa que "cumpre seu papel social", é aquela onde os administradores tomam decisões
baseadas no bem comum: a finalidade da empresa é o lucro, mas este deve ser visto como
uma consequência, não prioridade (o sucesso financeiro só será legítimo, se suas atividades
impactarem positivamente a sociedade). Mais do que meras ações "beneficentes esporádicas"
(com objetivo de marketing), a empresa cumprirá sua função social se seus produtos/serviços
tiverem relação com os interesses da comunidade, tanto na produção como na distribuição.
O sucesso das atividades de uma empresa não depende apenas de seu quadro diretivo e de
funcionários, mas também do meio ambiente, consumidores e fornecedores, para que possam
manter sua produção. Atentar-se ao meio ambiente, criar programas sociais que integrem a
empresa e a comunidade, promover ou patrocinar obras que beneficiem a todos (inclusive ela),
são atitudes que mostram respeito e gratidão mútuos e, dessa forma, o lucro se torna uma
consequência das benfeitorias e valorização que a organização passa a receber do coletivo.

Fontes do direito empresarial

Fontes Primárias:
- Constituição Federal;
- Código Civil: que trata das sociedades simples, ltda., etc;
- Código Comercial: segunda parte, que trata do direito marítimo;
- Leis especiais - ex: Nova lei de Recuperação e Falências, Nova lei das SAs etc.
Fontes Secundárias:
- Os usos (estabelecido por convenção das partes e exercido de boa-fé) e costumes (imperativo – práticas tradicionais
- regra subsidiária às normas);
- A doutrina, jurisprudência, analogia, princípios gerais do direito, tratados e convenções internacionais.

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