Richard Palmer: Hermenêutica serão referência para o raciocínio, como para
organizar os argumentos sem que haja contradição
- Hermes: o deus que descobriu a linguagem e a
escrita — as ferramentas que a compreensão
humana utiliza para chegar ao significado das
coisas e para o transmitir aos outros. Assim, a
origem da palavra hermenêutica sugere o processo
de tornar compreensível, especialmente enquanto
tal processo envolve a linguagem, visto ser a
linguagem o meio por excelência neste processo.
- A tarefa de interpretação deverá ser tornar algo
que é pouco familiar, distante e obscuro em algo
real, próximo, inteligível.
- Lenio Streck:
- É na metáfora de Hermes que se localiza toda
a complexidade do problema hermenêutico.
Trata-se de traduzir linguagens e coisas
atribuindo-lhes um determinado sentido.
- O acontecer da interpretação ocorre a partir de
uma fusão de horizontes, porque compreender é
sempre o processo de fusão dos supostos
horizontes para si mesmos.
Ingo Voese
Argumentos
- Técnicas argumentativas: relações lógicas,
circunstâncias e situações de outras esferas das
atividades humanas que, por pressuposição, têm
condições para exercer convencimento.
- Coerência: não se aceita contradição dentro de
um raciocínio. Ser coerente diz respeito à
competência tanto para escolher os conceitos que
com a referência escolhida. A técnica que produz
o argumento da coerência é essencialmente uma
atividade linguística que visa à utilização do
prestígio do rigor lógico, ou seja, um recurso em
que o argumentador se ocupa ou em observar o
rigor da relação não contraditória entre uma
referência e as interpretações que por ela se
orientam, ou em denunciar a falta dessa condição
na argumentação adversária.
- Referência: lei (quase sempre), jurisprudência,
conceito com aceitação social ou presunção
jurídica.
- Reciprocidade: essa técnica apoia-se, também,
no prestígio do rigor lógico, especificamente na
propriedade das relações para construir uma
aproximação ou simetria entre dois fatos ou ideias
de modo a que a semelhança de características
implique que se possa aplicar o mesmo tratamento
ou julgamento a ambos, mesmo se houver uma
inversão de situações ou de posições de simetria
inicial. É preciso que a aproximação de dois fatos
diferentes se faça pelo que se pode localizar de
semelhante neles e nos elementos
contextualizadores.
- Transitividade: uma propriedade formal de
certas relações que permite passar da afirmação de
que existe a mesma relação entre os termos a e b e
entre os termos b e c, à conclusão de que ela
existe entre os termos a e c: as relações de
igualdade, de superioridade, de inclusão, de
ascendência são relações transitivas.
- Comparação: A técnica que faz da comparação
um argumento tem o objetivo de comparar
enquadrando uma imagem (do réu, ou da vítima,
por exemplo) ou a versão de um fato (um delito,
por exemplo) dentro duma sequência
hierarquizadora que inclui outras imagens ou
versões.
- Inclusão da parte no todo: o que vale para o todo
também vale para as partes. O todo se compõe de
partes que têm entre si uma relação de igualdade,
então se a lei vale (ou não) para o todo, também
vale (ou não) para cada parte.
- Divisão do todo em partes: o todo é a soma das
partes. A soma é a relação que sustenta o todo.
- Ad ignorantium: o argumentador pode, numa
situação em que as condições para uma ampla e
demorada discussão estejam prejudicadas (em um
contexto de pouco tempo, dificuldades
momentâneas e necessidade de uma decisão
urgente), valer-se da técnica que consiste em
formular os argumentos convenientes à tese, ao
mesmo tempo em que desafia - devido à
exiguidade de tempo - o auditório a apresentar os
que se possam contrapor a eles.
- A Pari: interpretação produz relações de
inclusão.
- A Contrario: interpretação produz relações de
exclusão.
- Analogia: comparação que não visa
diferenciar, mas a estabelecer as semelhanças.
- Fixação de um grau: O recurso a esse argumento
permite, através do processo de comparação, um
cotejo entre vários objetos para avaliá-los um em
relação ao outro, e estabelecer as diferenças de
grau de qualidades ou de características.
- Relação de meios e fins: avalia os sacrifícios ou
meios que a obtenção de um resultado estaria
exigindo. Exemplo: contrato de compra e venda.
A proposta de aquisição de um bem requer um
determinado sacrifício, como o pagamento.
- Probabilidade: vale-se das estatísticas e do
cálculo de probabilidades na realidade abordada.
A instituição de um tratamento uniforme para uma
realidade que é heterogênea.
- Vínculo causal: estabelece vínculos entre dois
acontecimentos sucessivos (causa e
consequência), um acontecimento e uma causa
determinante ou um acontecimento e seus efeitos
prováveis.
- Pragmático: aprecia um acontecimento pelas
consequências favoráveis ou desfavoráveis que
poderá provocar nos acontecimentos e na vida
prática.
- Desperdício: não se deve perder uma
oportunidade de condenar ou de absolver alguém
porque já existem meios para atender os efeitos da
decisão/sentença.
- Direção: concebe a História como uma
linearidade que se sustenta por relações lógicas e
desconsidera a possibilidade de que, fora da
sequência de etapas, possa existir algo que
a explique melhor um determinado acontecimento.
- Relação entre fato e pessoa: caracteriza uma
presunção jurídica que diz que o valor de um ato
revela o valor da pessoa. A responsabilidade do
ato é inteiramente de seu autor, sendo que a
sociedade não exerce nenhuma pressão sobre as
condutas. mensagem normativa como um dever-ser para o
agir humano.
- Autoridade: valoriza as falas de acordo com o
prestígio do lugar social que os indivíduos - Quando interpretamos, analogamente com o que
ocupam. sucede na tradução, realizamos a passagem de
uma língua, a das prescrições normativas, para
- Relação entre ato e essência: associa e explica
outra língua, a da realidade.
fatos particulares como manifestações de uma
essência. - A hermenêutica não cria um sinônimo, mas
realiza uma paráfrase, isto é, uma reformulação de
- Exemplo: é um argumento, mas não uma prova;
um texto cujo resultado é um substituto mais
é um recurso para sustentar uma tese,
persuasivo, pois exarado em termos mais
especialmente na construção de uma
convenientes. Assim, a paráfrase interpretativa
generalização.
não elimina o texto, pondo outro em seu lugar,
- Ilustração: reforça a adesão a uma regra mas o mantém de uma forma mais conveniente,
conhecida e já aceita. É o enriquecimento do reforça-o, dando-lhe por base de referência o
processo de generalização, estimulando a dever-ser ideal do legislador racional, para um
imaginação a partir de recursos visuais (fotos, efetivo controle da conotação e da denotação.
filmes, gravações, quadros etc).
- A finalidade da teoria dogmática (da
interpretação) consiste em ser uma caixa de
ressonância das esperanças prevalecentes e das
Ferraz Jr.: Introdução ao Estudo do Direito
preocupações dominantes do que crêem no
- O que se busca na interpretação jurídica é governo do direito acima do arbítrio dos homens.
alcançar um sentido válido não meramente para o Daí a constituição desse empíreo razoável do
texto normativo, mas para a comunicação legislador racional, em que os ideais
normativa, que manifesta uma relação de contraditórios aparecem como coerentes, em que
autoridade. o direito é, simultaneamente, seguro e elástico,
justo e compassivo, economicamente eficiente e
- A determinação do sentido das normas, o correto
moralmente equitativo, digno e solene, mas
entendimento do significado dos seus textos e
funcional e técnico.
intenções, tendo em vista a decidibilidade de
conflitos constitui a tarefa da dogmática - A doutrina hermenêutica, por ser um discurso do
hermenêutica. poder de violência simbólica, não se constrói
como uma teoria descritiva (zetética) que explica
- O que se busca na interpretação jurídica é, pois,
como é o sentido do Direito, mas como uma teoria
alcançar um sentido válido de uma comunicação
dogmática que expressa como deve-ser (dever-ser
normativa, que manifesta uma relação de
ideal) ele interpretado.
autoridade. Trata-se, portanto, de captar a
- Métodos: lógico-sistemático,
teleológico e axiológico.
- Tipos básicos de interpretação: especificadora,
restritiva e extensiva.
- Os métodos de interpretação são regras técnicas
que visam à obtenção de um resultado. Com elas
procuram-se orientações para os problemas de
decidibilidade dos conflitos. Esses problemas são
de ordem sintática, semântica e pragmática.
- Interpretação gramatical: quando se enfrenta
uma questão léxica, a doutrina costuma falar em
interpretação gramatical. Parte-se do pressuposto
de que a ordem das palavras e o modo como elas
estão conectadas são importantes para obter-se o
correto significado da norma. A interpretação
gramatical tem na análise léxica apenas um
instrumento para mostrar e demonstrar
problema, não para resolvê-lo. A letra da norma é
apenas o ponto de partida da
hermenêutica. A letra da norma, assim, é apenas o
ponto de partida da atividade hermenêutica. Como
interpretar juridicamente é produzir paráfrase, a
interpretação gramatical obriga o jurista a tomar
consciência da letra da lei e estar atento às
equivocidade proporcionadas pelo uso das línguas
naturais e suas imperfeitas regras de conexão
léxica.
- Interpretação lógico-sistemática: a conexão de
uma expressão normativa com as demais do
contexto é importante para a obtenção do
significado correto. A pressuposição hermenêutica
é a da unidade do sistema jurídico
ordenamento. Qualquer preceito isolado deve ser
interpretado em harmonia com os princípios gerais
histórico, do sistema, para que se preserve a coerência do
todo.
- Interpretação histórica: para o levantamento das
condições históricas, recomenda-se ao intérprete o
recurso aos precedentes normativos, isto é, de
normas que vigoraram no passado e que
antecederam à nova disciplina para, por
comparação, entender os motivos condicionantes
de sua gênese. Isso há de lhe fornecer a chamada
occasio legis, isto é, o conjunto de circunstâncias
que marcaram efetivamente a gênese da norma. Já
o levantamento das condições atuais deve levar o
intérprete a verificar as funções do comportamento
e das instituições sociais no contexto existencial
em que ocorrem.
- Interpretação teleológica: é sempre possível
atribuir um propósito, uma finalidade às normas.
o
Exigência teleológica na Lei de Introdução ao
Código Civil, art. 5º: “Na aplicação da lei, o juiz
atividade
atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.”
- Princípios: fins imanentes da ordem jurídica e
social e reguladores teleológicos da atividade
interpretativa, das chamadas regras gerais.
Valem-se para séries indefinidas de casos,
enquanto as regras valem para séries definidas.
- Interpretação axiológica: busca-se o sentido do
dispositivo normativo a partir da verificação de
uma coerência do mesmo em relação aos valores
que informam do ordenamento jurídico positivado.
- Tipos de interpretação:
do
- Especificadora: o sentido da norma cabe na
letra de seu enunciado. Limita-se a reconhecer
 que o sentido literal da norma é claro. Postula equidade, princípios gerais de direito, indução
que para elucidar o conteúdo da norma não é amplificadora, interpretação extensiva etc.
necessário sempre ir até o fim de suas
- Equidade: fala-se aqui no sentimento do justo
possibilidades significativas, mas até o ponto
concreto, em harmonia com as circunstâncias e
em que os problemas pareçam razoavelmente
adequado ao caso. O juízo por equidade, na falta
decidíveis;
de norma positiva, é o recurso a uma espécie de
- Restritiva: toda vez em que se limita o intuição, no concreto, das exigências da justiça
sentido da norma, não obstante a amplitude de enquanto igualdade proporcional.
sua expressão literal. Supõe que a
- Instrumentos quase-lógicos: exigem alguma
interpretação especificadora não atinge os
forma de procedimento analítico, como é o caso
objetivos da norma, pois lhe confere uma
da analogia, da indução amplificadora e da
amplitude que prejudica os interesses, ao
própria interpretação extensiva.
invés de protegê-los. Pode conter vaguidade
denotativa ou ambiguidade conotativa. A - Instrumentos institucionais: buscam apoio na
restritividade decorre da teleologia imanente concepção de instituição, como é o caso dos
ao ordenamento, sendo uma exigência de costumes (meio de integração praeter legem), dos
valores que constituem a voluntas legislatoris princípios gerais de direito e da equidade.
ou a mens legis. Tudo se faz em nome da ratio
legis (a vontade do legislador racional). No
caso dos Direitos Fundamentais e das normas Rodolfo Viana Pereira: Hermenêutica Filosófica
excepcionais, o intérprete deve interpretar
- Schleiermacher (séc. XIX): o pai da
restritivamente;
Hermenêutica Moderna. É atribuída a ele a tomada
- Extensiva: amplia o sentido da norma para do primeiro passo em direção ao estabelecimento
além do contido em sua letra. Assim, se a de uma metodologia hermenêutica geral em
mensagem normativa contém denotações e contraste com uma variedade de abordagens
conotações limitadas, o trabalho do intérprete hermenêuticas regionais.
será o de torná-las vagas e ambíguas. É
- Gadamer: a hermenêutica como uma disciplina
preciso tomar cuidado para não confundi-la
filosófica que passa a investigar o fenômeno da
com analogia. A interpretação extensiva se
compreensão em si mesmo, ou seja, passa a ter
limita a incluir no conteúdo da norma um
como finalidade explicitar o que ocorre nesta
sentido que já estava lá, já na analogia, o
operação humana fundamental do compreender
intérprete toma de uma norma e aplica-a um
(giro hermenêutico).
caso para o qual não havia preceito nenhum,
pressupondo uma semelhança entre os casos. - Gadamer critica a ilusão da tradição
hermenêutica até então existente que pretendia ter
- Meios de integração: analogia, costumes,
como tarefa essencial a preocupação estreita em
buscar razões metodológicas para a justificação do
saber – seja em contato com textos, seja na seara
das humanidades –, com a pretensão utópica de
que tais caminhos levariam a uma verdade
objetiva, estática e imanente aos fenômenos
interpretados.
- O giro hermenêutico se dá quando a disciplina se
liberta da sombra iluminista que, ao invés de
esclarecer, oculta a estrutura da compreensão, na
medida em que pretende suplantar a História e se
confinar na busca maniqueísta e míope da verdade,
tendo como ponto de partida a absolutização do
método.
- É equivocada qualquer pretensão de considerar a
obra de arte uma realidade dissociada do
observador. Ela não pode ser vista, também, em
seu isolamento, eis que há uma rede de
compreensão compartilhada entre seu horizonte de
sentido e o do observador. Há uma fusão de
horizontes, e a partir desse encontro se dá a
compreensão.
- Toda forma de compreensão é historicamente
situada, de sorte que sua possibilidade de
realização se dá apenas no contexto do horizonte
daquele que se põe a conhecer. O horizonte
demonstra que o acesso do homem ao mundo se
dá a partir de seu ponto de vista, de sua situação
hermenêutica.
- Toda forma de compreender é enraizada na
situação hermenêutica do sujeito, nessa espécie de
“espaço” de que todos partimos, conscientes ou
não, na medida em que conhecemos. Vincula-se ao
conjunto de experiências trazidas na História que
formam indissociavelmente nosso raio de visão e
pré-moldam nossas interações intelectivas com os
fenômenos que se nos postam à frente.
- Não há possibilidade de compreender que se
forme à margem do conjunto difuso de
pré-compreensões advindas do horizonte histórico
em que se situa o sujeito. Assim, o homem, ao
interpretar qualquer fenômeno, já possui
antecipadamente uma pré-compreensão difusa do
mesmo, um pré-conceito, uma antecipação prévia
de seu sentido, influenciada pela tradição em que
se insere.
- Princípio da história efeitual: a influência que a
própria História exerce sobre nós. Para além de
toda consciência ou método, nossa perspectiva é
limitada pelo que o passado nos traz através do
acontecer da tradição na História.
- A compreensão humana possui uma
temporalidade intrínseca.
- Círculo hermenêutico: só se pode compreender a
totalidade de uma obra (ou mesmo de uma frase),
a partir da compreensão de suas partes (orações,
palavras). Por outro lado, também a parte só pode
ser adequadamente entendida em função do todo,
ou seja, fazendo uma constante antecipação global
do sentido da obra, uma vez que a parte
compreendida fora do contexto da obra leva, em
geral, a uma interpretação equivocada.
- O círculo hermenêutico ocorre no instante em
que o sujeito, através de sua pré-compreensão,
participa na construção do sentido do objeto
(moldado por tais preconceitos), ao passo que o
próprio objeto, no desenrolar do processo
hermenêutico, modifica a compreensão do
intérprete.
- Trata-se mais propriamente de uma espiral
hermenêutica, já que o movimento
compreensão formado por dita relação vai, ao
longo do processo, estabelecendo patamares mais
corretos de interpretação, que, por sua vez,
lançarão novas luzes sobre os preconceitos e assim
seguidamente rumo a um entendimento mais
adequado.
- O ser humano interpreta, então, em virtude do
que Gadamer denomina fusão de horizontes: a
compreensão se dá como evento no momento em
que há uma interação entre o mundo daquilo que
se conhece (horizonte de experiência no qual foi
produzido) e o mundo daquele que se propõe a
conhecer (horizonte de experiência no qual se
situa o observador).
- Não se compreende primeiramente para depois
aplicar o compreendido a algo,
compreende-se aplicando. Ora,
pré-compreensão é um momento formador da
compreensão e esta se realiza em um movimento
circular através do qual o objeto se mostra em
função dos questionamentos que se nos dão no
presente, a compreensão não pode ser vista como
um fenômeno que se realiza em abstrato, e sim em
conexão com aquilo que agora nos instiga a
investigar.
- A interpretação da lei consiste em sua
concretização em cada caso concreto, ou seja, ela
se realiza em sua aplicação, o que pressupõe uma
atividade produtiva por parte do juiz, vez que esse
deve adequar a especificidade dos fatos com a
generalidade da norma.
- O processo intelectivo caracteriza-se por uma
mediação (presente já no círculo hermenêutico),
na medida em que todo fenômeno que se nos posta
de
à frente jamais se mostra em sua pureza objetiva.
A compreensão ocorre sempre através dessa
mediação, em que o fenômeno é visto sempre
representado. O objeto é apreendido sob
determinado foco e não na totalidade de seu
sentido.
- A possibilidade de acesso ao sentido das coisas é
o caminhar por entre os véus, é o constante
projetar e reprojetar de sentidos, testando os
nossos preconceitos em face da própria presença
do todo, sem ter a ilusão de que possamos alçá-los
esterilizando o acontecer da tradição.
- Toda atividade interpretativa é reconhecimento
(conhecer novamente) e por isso carrega sempre
uma parcela de criação, ainda que se dirija à coisa
em si.
mas
se a - Compreensão como diálogo (caráter dialógico da
compreensão): conhecer passa necessariamente
pela clivagem efetuada pela indagação. Interrogar
significa abrir-se ao conhecimento, passando pelo
reconhecimento de que não se sabe, ou de que não
se sabe por completo.
- Gadamer nega a estrita separação entre sujeito e
objeto no fluxo do conhecimento.
- A chave para a compreensão se dá no
relacionamento íntimo entre esses dois pólos,
sujeito/objeto, suscitando a conclusão de que o
resultado final do processo encontra-se, de certa
forma, latente no próprio ser que se abre ao
conhecer.
- O meio pelo qual ocorre a compreensão é a de uma coerência do mesmo em relação aos
linguagem. Toda linguagem é convencional, é um valores que informam do ordenamento
ser em que, em (por meio de) si, o mundo, as jurídico positivado.
coisas são compartilhadas e por isso vivemos nela
- Técnicas clássicas de integração normativa
e não em uma instância a ela exterior.
(solução de lacunas):
- Sendo a linguagem o locus privilegiado em que
- Analogia;
se realiza o evento da compreensão, todo
fenômeno é, por derivação, linguisticamente - Interpretação extensiva;
delineado: tudo o que pode ser compreendido pelo
- Princípios Gerais do Direito.
homem é também linguagem.
- Técnicas clássicas de solução de antinomias:
- Interpretação: comportamento reflexivo diante da
tradição. - Critério da anterioridade (cronológico);

- As pré-compreensões são apenas as primeiras - Critério da especialidade;

aproximações ao fenômeno.
- Critério da hierarquia.

- Regra: trata-se de tipo de norma, que possui

Correção da prova N1 (matutino) âmbito de incidência delimitado e funciona como
estrutura hipotética.
- Critérios clássicos de interpretação:
- Subsunção: trata-se de raciocínio voltado à
- Histórico: busca-se o sentido do dispositivo
ilação entre fatos e hipóteses.
normativo a partir das relações de coerência
do mesmo com o seu contexto original de - Anterioridade: trata-se de um critério de solução
surgimento, em comparação com as de antinomia que privilegia o âmbito de
transformações ocorridas ao longo do tempo delimitação da hipótese normativa.
que com o contexto atual de aplicação do
- Analogia: trata-se de raciocínio jurídico que
dispositivo ao caso, buscando o seu sentido
funciona como instrumento de integração do
atual;
Direito.
- Teleológico: busca-se o sentido do
- Princípios: trata-se de tipo de norma que tanto
dispositivo normativo a partir das relações de
serve como instrumento de integração do Direito,
coerência que o mesmo deve guardar com sua
quanto como veículo comunicacional de Direitos
razão-de-ser e finalidade dentro do
Fundamentais.
ordenamento;
- Abordagens de Ferraz Jr.:
- Axiológico: busca-se o sentido do
dispositivo normativo a partir da verificação - O propósito básico da interpretação jurídica
não é simplesmente entender um texto, e as circunstâncias específicas do caso.
estabelecendo seus diferentes sentidos frente
- Emilio Betti: o cânone hermenêutico da
aos diferentes possíveis contextos; é precisar
totalidade ressalta a expectativa existente de que o
seu sentido concreto junto às informações
ordenamento será tratado de forma coerente pelo
sobre um dado problema, com vistas à
intérprete e que o ato interpretativo se baseará na
decidibilidade do conflito;
eliminação das incoerências, por meio da opção
- A interpretação jurídica é uma dogmática pelos sentidos que preservam a conformidade dos
hermenêutica, porque se submete ao princípio múltiplos elementos do ordenamento.
teórico da ‘inegabilidade dos pontos de
- O cânone hermenêutico da autonomia do objeto
partida’, ou seja, da impossibilidade de
estabelece que a interpretação jurídica procura
ignorar as normas postas o eventual
não reduzir o sentido das normas, nem à
afastamento de alguma delas no âmbito de
intencionalidade do legislador/autor, nem à
aplicação concreto colocado em discussão;
intencionalidade do aplicador/intérprete,
- Hermenêutica Jurídica não é o mesmo que reconhecendo-se, assim, a imanência do próprio
doutrina ou ciência do Direito, pois a ciência objeto interpretado e a importância de não
do Direito, no seu sentido positivista, somente “anulá-lo” na interpretação.
pode descrever e apresentar a plurivosidade
- O cânone hermenêutico da atualidade propugna
significacional possível para o sentido da
pelo reconhecimento de que toda interpretação
norma (a moldura interpretativa), não pode
‘aplica’ os enunciados normativos a um contexto
determinar o sentido racionalmente adequado
específico, realizando um movimento que vai do
a ser adotado. Não pode, portanto, lidar com a
passado para o presente e do abstrato para o
decidibilidade do Direito (que é a tarefa
concreto, devendo buscar a coerência comparativa
fundamental da Hermenêutica Jurídica);
nesses movimentos.
- Na perspectiva que genericamente podemos
- Para Gadamer, uma das formas de impedir que a
chamar de pós-positivista, pode-se afirmar
inerente presença da subjetividade do intérprete
que o processo hermenêutico do Direito se dá
produza uma interpretação que seja apenas a
na indissociabilidade entre interpretação e
confirmação da sua intencionalidade é a postura
aplicação, que se integram na hermenêutica,
crítica que deve ter o intérprete em relação a si
posto que o processo de produção do Direito
mesmo e às próprias pré-compreensões, de modo
se dá na obra do intérprete, a quem cabe, não
a buscar impedir que, na interpretação de um
a valoração abstrata da Lei, mas a valoração
texto, esse texto seja apenas uma desculpa, uma
de sentido da norma em seu contexto de
oportunidade, um trampolim para que o intérprete
aplicação, na relação entre texto e contexto e
‘fale’.
na implicação entre as razões-de-ser da norma
- Ainda em Gadamer, no campo do Direito, a
Jurisprudência (no sentido íbero-americano da consequências.
palavra) é um bom exemplo para se entender o
- O argumento pragmático aprecia um
papel da categoria hermenêutica da história
acontecimento pelas consequências favoráveis
efeitual na interpretação jurídica. Por meio dela,
ou desfavoráveis que possui, levando-se à
dentro de determinada tradição jurídica,
priorizar, na análise da correção de uma
determinados sentidos específicos das normas vão
afirmação, as consequências que ela possa ter,
ganhando força como o sentido adequado das
mais que seus fundamentos.
mesmas, na medida em que vão sendo repetidos e
confirmados em interpretações e decisões
subsequentes, bem como transmitidos à
Correção da prova N1 (noturno)
comunidade dos intérpretes, como a interpretação
válida, enfraquecendo a possibilidade de projeção - A partir da abordagem de Ferraz Jr.:
de outros sentidos possíveis, porém não
- O propósito básico da interpretação jurídica
efetivados, em determinada tradição. A
não é simplesmente entender um texto,
interpretação válida, portanto, não é
estabelecendo seus diferentes sentidos frente
necessariamente a mais coerente, mas a que se
aos diferentes possíveis contextos; é precisar
efetivou como válida numa determinada tradição
seu sentido concreto junto às informações
jurídica.
sobre um dado problema, com vistas à
- Sobre argumentos: decidibilidade do conflito;

- O argumento da divisão do todo em partes - A interpretação jurídica é uma dogmática

(diferentemente do argumento da inclusão da hermenêutica, porque se submete ao princípio
parte no todo) busca construir o sentido do teórico da “inegabilidade dos pontos de
todo apoiando-se no sentido das partes, numa partida”, ou seja, da impossibilidade de
ideia de que o todo vem das partes. ignorar as normas válidas do sistema jurídico
Argumento muito utilizado quando é no momento da aplicação do Direito para a
conveniente defender que as características já tomada de decisão, somente sendo possível a
constatadas nas partes de um todo estão nesse partir das próprias normas postas o eventual
todo. afastamento de alguma delas no âmbito de
aplicação concreto colocado em discussão;
- O argumento da reciprocidade vale-se do
prestígio do rigor lógico para construir uma - A hermenêutica jurídica não é o mesmo que
simetria entre dois fatos ou ideias, de modo a doutrina ou ciência do direito, pois a ciência
se defender, por conseguinte, que sendo do direito, no seu sentido positivista, somente
similares, merecem, reciprocamente, as pode descrever e apresentar a plurivosidade
mesmas considerações, juízos e significacional possível para o sentido da
norma (a moldura interpretativa), não pode
 determinar o sentido racionalmente adequado sistema de normas, mas a capacidade de bem
a ser adotado. Não pode, portanto, lidar com a solucionar conflitos e problemas concretos,
decidibilidade do Direito (que é a tarefa ainda que com desafios à noção de coerência
fundamental da hermenêutica jurídica); sistêmica;

- Na perspectiva que genericamente podemos - O giro hermenêutico do Direito se refere a

chamar de pós-positivista, pode-se afirmar transformações ocorridas na interpretação
que o processo hermenêutico do Direito se dá jurídica, notadamente a partir da década de
na indissociabilidade entre interpretação e 1990, consubstanciadas na assimilação, no
aplicação, que se integram na hermenêutica, pensamento jurídico, da hermenêutica
posto que o processo de produção do direito filosófica e da filosofia da linguagem; com
continua na obra do intérprete, a quem cabe, uma aplicação do Direito voltada para a
não a valoração abstrata da Lei, mas a introjeção do mundo da vida no
valoração de sentido da norma em seu processamento mental das decisões.
contexto de aplicação, na relação entre texto e
- Critério histórico: busca-se o sentido do
contexto e na implicação entre as razões de
dispositivo normativo a partir das relações de
ser da norma e as circunstâncias específicas
coerência do mesmo com seu contexto original de
do caso.
surgimento, em comparação com as
- Principais técnicas de integração jurídica transformações ocorridas ao longo do tempo,
aplicáveis contemporaneamente: buscando o seu sentido atual.

- Interpretação extensiva; - Para Gadamer, uma das formas de impedir que a

inerente presença da subjetividade do intérprete
- Analogia;
produza uma interpretação que seja apenas a
- Princípios Gerais. confirmação da sua intencionalidade é a postura
crítica que deve ter o intérprete em relação a si
- Sobre os momentos estruturais da hermenêutica
mesmo e às próprias pré-compreensões, de modo
jurídica no século XX:
a buscar impedir que, na interpretação de um
- Na perspectiva hermenêutica do texto, esse texto seja apenas uma desculpa, uma
positivismo-abstrato, o enfoque da oportunidade, um trampolim para que somente o
interpretação-aplicação do direito está na intérprete ‘fale’.
manutenção da coerência do enunciado da
decisão jurídica com os enunciados
normativos componentes do sistema jurídico; Inocêncio M. Coelho: Métodos e princípios da
já na perspectiva tópico-problemática, o interpretação constitucional
balizamento hermenêutico das decisões
- Preliminarmente, invocando os ensinamentos de
jurídicas não tem como foco a coerência do
Gomes Canotilho, devemos esclarecer que,
atualmente, a interpretação das normas
constitucionais é um conjunto de métodos,
desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência
com base em critérios ou premissas – filosóficas,
metodológicas, epistemológicas - diferentes mas,
em geral, reciprocamente complementares, o que
confirma o caráter unitário da atividade
interpretativa.
- Método jurídico ou hermenêutico-clássico: a
Constituição essencialmente é uma lei e, por isso,
há de ser interpretada segundo as regras
tradicionais da hermenêutica, articulando-se e
complementando-se, para revelar o seu sentido, os
mesmos elementos – genético, filológico, lógico,
histórico e teleológico – que são levados em conta
na interpretação das leis, em geral. Se alguma
particularidade existe na Constituição, o que
admitem em linha de princípio, essa singularidade
seria quando muito apenas um fator adicional, a
ser considerado na exegese do texto e na
construção do sistema, jamais um motivo para que
se afastem os métodos clássicos de interpretação.
A tarefa do intérprete, enquanto aplicador do
direito, resume-se em descobrir o verdadeiro
significado das normas e guiar-se por ele na sua
aplicação.
- Método tópico-problemático: em palavras de
Böckenförde, em face do caráter fragmentário e
frequentemente indeterminado da Constituição, é
natural o recurso ao processo tópico orientado ao
problema, para remediar a insuficiência das regras
clássicas de interpretação e evitar o non liquet,
que já não é possível pela existência da jurisdição
constitucional. Em suma, graças à abertura textual
e material dos seus enunciados e ao pluralismo
axiológico, que lhes é congênito, a Constituição –
enquanto objeto hermenêutico – mostra-se muito
mais problemática do que sistemática, o que
aponta para a necessidade de interpretá-la
dialogicamente e aceitar, como igualmente válidos
e até serem vencidos pelo melhor argumento,
todos os topoi ou fórmulas de busca que,
racionalmente, forem trazidos a confronto pela
comunidade hermenêutica.
- Método hermenêutico-concretizador: a leitura de
qualquer texto normativo, inclusive do texto
constitucional, começa pela pré-compreensão do
intérprete, a quem compete concretizar a norma a
partir de uma dada situação histórica, que outra
coisa não é senão o ambiente em que o problema
é posto a exame, para que o resolva à luz da
Constituição e não segundo critérios pessoais de
justiça.
- Método científico-espiritual: a ideia de
Constituição como instrumento de integração, em
sentido amplo, vale dizer, não apenas do ponto de
vista jurídico-formal, enquanto norma-suporte e
fundamento de validade de todo o ordenamento,
segundo o entendimento kelseniano, por exemplo,
mas também e sobretudo em perspectiva política e
sociológica, como instrumento de regulação
(absorção/superação) de conflitos e, por essa
forma, de construção e preservação da unidade
social. A Constituição não apenas permite, como
igualmente exige, uma interpretação extensiva e
flexível, em larga medida diferente das outras
formas de interpretação jurídica, sem necessidade
de que o seu texto contenha qualquer disposição
nesse sentido. Pelo contrário, é da natureza das
constituições abarcarem o seu objeto de um modo
simplesmente esquemático, deixando livre o
caminho para que a própria experiência vá
operando a integração dos variados impulsos e
motivações sociais de que se nutrem tanto a
dinâmica política, quanto a dinâmica
especificamente constitucional. Emerge
integração como fim supremo, a ser buscado por
toda a comunidade, ainda que, ao limite, como
advertem os seus críticos, esse integracionismo
absoluto possa degradar o indivíduo à triste
condição de uma simples peça - indiferenciada e
sem relevo - da gigantesca engrenagem social.
- Método normativo-estruturante:
premissa de que existe uma implicação necessária
entre o programa normativo e o
normativo, entre os preceitos jurídicos e a
realidade que eles intentam regular,
vinculação tão estreita que a própria
normatividade, tradicionalmente vista
atributo essencial dos comandos jurídicos, parece
ter sido condenada a evadir-se dos textos e buscar
apoio fora do ordenamento para tornar eficazes os
seus propósitos normalizadores. Na tarefa de
concretizar a norma constitucional - porque neste
domínio, pela estrutura normativo-materiaL aberta
e indeterminada, dos preceitos constitucionais, a
retrospectiva interpretação cedeu o lugar à
prospectiva concretização – o aplicador, para
fazer justiça à complexidade e magnitude da sua
tarefa, deverá considerar não apenas os elementos
resultantes da interpretação do
normativo, que é expresso pelo texto da norma,
mas também aqueles decorrentes da investigação
do seu âmbito normativo, que igualmente pertence
à norma, e com igual hierarquia, enquanto
representa o pedaço da realidade social que o
programa normativo “escolheu” ou, em parte,
criou para si, como seu âmbito de
regulamentação. Em síntese, o teor literal de
qualquer prescrição de direito positivo é apenas a
a “ponta do iceberg”; todo o resto, talvez a parte
mais significativa, que o intérprete-aplicador deve
levar em conta para realizar o direito, isso é
constituído pela situação normada, na feliz
expressão de Miguel Reale. Por fim, Konrad
Hesse preconiza que a interpretação constitucional
é concretização; que precisamente aquilo que não
aparece, de forma clara, como conteúdo da
parte da
Constituição, é o que deve ser determinado
mediante a incorporação da realidade, de cuja
âmbito
ordenação se trata; que o conteúdo da norma
interpretada só se torna completo com a sua
uma
interpretação e, assim, não pode realizar-se
baseado apenas nas pretensões contidas nas
como
normas – exigências que se expressam, via de
regra, através de enunciados linguísticos – ainda
mais quando o texto dessas normas se mostrar
genérico, incompleto e indeterminado; que, para
dirigir a conduta humana em cada situação, a
norma, mais ou menos fragmentária, precisa de
concretização, o que só será possível se nesse
processo forem levados em consideração, junto ao
contexto normativo, também as peculiaridades das
concretas relações vitais que essa norma pretende
regular; que, finalmente, à vista disso tudo, o
processo de realização da norma constitucional
programa
não pode desprezar essas particularidades, sob
pena de fracassar diante dos problemas que a
Constituição é chamada a resolver.
- Método da comparação constitucional: - não ocorrem conflitos reais entre as normas
consistindo o direito comparado, essencialmente, da Constituição, mas apenas conflitos
num processo de busca e constatação de pontos aparentes, seja porque foram promulgadas
comuns ou divergentes entre dois ou mais direitos conjuntamente, seja porque não existe
nacionais – uma tarefa que, nos domínios do hierarquia, nem ordem de precedência entre as
direito constitucional, pressupõe o estudo suas disposições.
separado, ainda que simultâneo, dos textos e
- Princípios da interpretação constitucional:
contextos constitucionais em cotejo – então parece
unidade da constituição; concordância prática;
lógico que, para tanto, os comparatistas devam se
correção funcional; eficácia integradora; força
utilizar, isolada ou conjuntamente, dos mesmos
normativa da constituição; máxima efetividade;
métodos de interpretação de que se valem os
proporcionalidade ou razoabilidade; interpretação
constitucionalistas, em geral, porque a
conforme a constituição; e presunção de
comparação, enquanto tal, não configura nenhuma
constitucionalidade das leis.
proposta hermenêutica que se possa reputar
independente, quer no âmbito filosófico, quer no - Tais princípios não têm caráter normativo, o que
estritamente jurídico. Quando muito, ela será um significa dizer que eles não encerram
recurso a mais, entre tantos outros, que deve ser interpretações de antemão obrigatórias, valendo
utilizado pelo intérprete da constituição com vistas apenas como simples tópicos ou pontos de vista
ao aprimoramento do seu trabalho hermenêutico. interpretativos, que se manejam como argumentos
– sem gradação, nem limite – para a solução dos
- Regras de interpretação:
problemas de interpretação, mas que não nos
- os preceitos da constituição incidem sobre habilitam, enquanto tais, nem a valorar nem a
todas as relações sociais, seja regulando-as eleger os argumentos utilizáveis em dada situação
expressamente, seja assegurando aos seus hermenêutica.
“jurisdicionados” aqueles espaços livres do
- Princípio da unidade da Constituição: as normas
direito de que todos precisam para o pleno
constitucionais devem ser vistas não como normas
desenvolvimento da sua personalidade;
isoladas, mas como preceitos integrados num
- não existem normas sobrando no texto da sistema unitário de regras e princípios, que é
constituição, todas são vigentes e operativas, instituído na e pela própria constituição. Em
cabendo ao intérprete tão-somente descobrir o consequência, a constituição só pode ser
âmbito de incidência de cada uma, ao invés de compreendida e interpretada corretamente se nós a
admitir que o constituinte, racional também entendermos como unidade, do que resulta, por
do ponto de vista econômico, possa ter gasto outro lado, que em nenhuma hipótese devemos
mais de uma palavra para dizer a mesma separar uma norma do conjunto em que ela se
coisa; integra, até porque – relembre-se o círculo
hermenêutico – o sentido da parte e o sentido do
todo são interdependentes. sociedade – conducente a reducionismos,
autoritarismos, fundamentalismos e
- Princípio da concordância prática ou da
transpersonalismos políticos –, antes arranca da
harmonização: consiste, essencialmente, numa
conflitualidade constitucionalmente racionalizada
recomendação para que o aplicador das normas
para conduzir a soluções pluralisticamente
constitucionais, em se deparando com situações de
integradoras.
concorrência entre bens constitucionalmente
protegidos, adote a solução que otimize a - Princípio da força normativa da Constituição: os
realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não aplicadores da constituição, na solução dos
acarrete a negação de nenhum. problemas jurídico-constitucionais, devem dar
preferência àqueles pontos de vista que, ajustando
- Princípio da correção funcional: tem por
historicamente o sentido das suas normas, lhes
finalidade orientar os intérpretes da Constituição
confiram maior eficácia. Considerando-se que toda
no sentido de que, instituindo a norma
norma jurídica – e não apenas as normas da
fundamental um sistema coerente e previamente
Constituição – precisa de um mínimo de eficácia,
ponderado de repartição de competências, não
sob pena de perder ou sequer adquirir a vigência
podem os seus aplicadores chegar a resultados que
de que depende a sua aplicação, impõe-se
perturbem o esquema organizatório-funcional nela
reconhecer que sob esse aspecto o princípio da
estabelecido, como é o caso da separação dos
força normativa da Constituição não encerra
poderes, cuja observância é consubstancial à
nenhuma peculiaridade da interpretação
própria idéia de Estado de Direito. A aplicação
constitucional, em que pese a sua importância
desse princípio tem particular relevo no controle
nesse domínio hermenêutico, um terreno onde
da constitucionalidade das leis e nas relações que,
qualquer decisão, ao mesmo tempo que resolve
em torno dele, se estabelecem entre a legislatura e
um concreto problema constitucional, projeta-se
as cortes constitucionais.
sobre o restante do ordenamento e passa a orientar
- Princípio da eficácia integradora: orienta o a sua interpretação.
aplicador da Constituição no sentido de que, ao
- Princípio da máxima efetividade: orienta os
construir soluções para os problemas
aplicadores da lei maior para que interpretem as
jurídico-constitucionais, procure dar preferência
suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia,
àqueles critérios ou pontos de vista que favoreçam
mas sem alterar o seu conteúdo. De igual modo,
a integração social e a unidade política, porque
veicula um apelo aos realizadores da constituição
além de criar uma certa ordem jurídica, toda
para que em toda situação hermenêutica,
Constituição necessita produzir e manter a coesão
sobretudo em sede de direitos fundamentais,
sócio-política, enquanto pré-requisito ou condição
procurem densificar tais direitos, cujas normas,
de possibilidade de qualquer sistema jurídico. Esse
naturalmente abertas, são predispostas a
princípio, como tópico argumentativo, não assenta
interpretações expansivas. Tendo em vista, por
numa concepção integracionista de Estado e da
outro lado, que em situações concretas a ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência,
otimização de qualquer dos direitos fundamentais, moderação, justa medida, proibição de excesso,
em favor de determinado titular, poderá implicar a direito justo e valores afins; que precede e
simultânea compressão, ou mesmo o sacrifício, de condiciona a positivação jurídica, inclusive a de
iguais direitos de outrem, direitos que nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio
constitucionalmente também exigem otimização – geral do direito, serve de regra de interpretação
o que, tudo somado, contrariaria a um só tempo os para o ordenamento jurídico, em geral.
princípios da unidade da Constituição e da
harmonização – em face disso impõe-se
harmonizar a máxima efetividade com essas e Teoria do Direito Contemporânea
outras regras de interpretação, assim como se
- Heidegger e Gadamer foram responsáveis pela
devem conciliar, quando em estado de conflito,
crítica ao solipsismo e pela transformação da
quaisquer bens ou valores protegidos pela
filosofia contemporânea, ao colocarem a
Constituição.
linguagem na posição de centralidade. De acordo
- Princípio da interpretação conforme a com os referidos autores, a linguagem é a
Constituição: consubstancia essencialmente uma condição de possibilidade do próprio mundo e da
diretriz de prudência política ou, se quisermos, de existência do homem. Afinal, tudo o que pode ser
política constitucional, além de reforçar outros compreendido é unicamente linguagem.
cânones interpretativos, como o princípio da
- Flacius, seguindo Lutero, afirma que toda a
unidade da Constituição e o da correção funcional.
questão de uma correta compreensão, então,
Com efeito, ao recomendar – nisso se resume o
estaria solucionada se o leitor fosse capaz de
princípio – que os aplicadores da Constituição, em
superar as dificuldades linguístico-gramaticais.
face de normas infraconstitucionais de múltiplos
significados, escolham o sentido que as torne - Schleiermacher busca o desenvolvimento de
constitucionais e não aquele que resulte na sua métodos de interpretação capazes de conduzir
declaração de inconstitucionalidade, esse cânone para uma compreensão objetiva, não só dos textos
interpretativo ao mesmo tempo em que valoriza o religiosos, jurídicos ou literários, mas de qualquer
trabalho legislativo, aproveitando ou conservando pensamento que possa ser reduzido para a forma
as leis, previne o surgimento de conflitos, que se escrita. A proposta de Schleiermacher não é
tornariam crescentemente perigosos caso os juízes, atribuir motivos ou causas aos sentimentos do
sem o devido cuidado, se pusessem a invalidar os autor (psicanálise), mas sim reconstruir o próprio
atos legislativos. pensamento de outra pessoa através da
interpretação das suas expressões linguísticas.
- Princípio da proporcionalidade ou da
razoabilidade: consubstancia uma pauta de - A hermenêutica como a arte de evitar o
natureza axiológica que emana diretamente das mal-entendido.
- Logo, faz-se necessária uma abordagem mais
sofisticada que a mera análise sintática
(gramatical) do texto a fim de que se possa
encontrar o “espírito” do criador por trás da sua
criação.
- O conhecimento da hermenêutica proporcionaria
ao sujeito a tomada de consciência de que possui
pré-conceitos que antecipam toda e qualquer
experiência, permitindo ao intérprete um
movimento circular expansivo, no qual, a todo
tempo, revê o pré-conceito e o conceito.
- Giro hermenêutico: a grande contribuição de
Heidegger e Gadamer.
- - Heidegger: o homem é linguagem, é tempo e
muda. O que caracteriza o ser do homem é o
conhecer. Toda interpretação depende de uma
posição prévia, visão prévia e uma concepção
prévia.
- A linguagem deixa aparecer o ser como sentido;
ela é, por isso, a casa do ser. Se o ser emerge
enquanto linguagem, a linguagem é o caminho
necessário de nosso encontro com o mundo, já
que é o sentido que funda e instaura todo o
sentido. Nesse sentido, o homem é existência de uma história efeitual ou uma
originariamente diálogo, linguagem: diálogo com
o ser, com o sentido originário que historicamente
nos interpela.
- Princípio fundamental da hermenêutica
filosófica: para Gadamer, a experiência.
- Todo sujeito se vê imerso em um contexto
histórico-linguístico, o que Gadamer denomina de
tradição.
- Todo o saber de um ser humano e sua visão de
mundo formam-se circundados a partir de um
horizonte de sentido – elemento,
simultaneamente, limitador e condição de
possibilidade da sua visão –, de sua distância
temporal.
- O horizonte fornece ao intérprete a consciência
de seus próprios pré-conceitos – antecipações de
sentido. Por isso mesmo, em Gadamer, a
compreensão sempre se dá na imersão de uma
determinada tradição e de uma maneira circular,
de modo a sempre se buscar a revisão das pré-
compreensões do sujeito. Essa circularidade a que
Gadamer se refere, entretanto, é aberta, não
retornando a compreensão nunca para o mesmo
local de onde partira, expandindo-se
continuamente. Na verdade, inclusive, não se
pode identificar a existência de apenas um círculo,
mas de uma constelação de círculos concêntricos.
Nessa dinâmica é que se dá a chamada “fusão de
horizontes”, momento no qual obra e intérprete
dividem o mesmo horizonte comum.
- Gadamer observa que a tradição com quem se
dialoga não se encontra morta, mas, ao contrário,
é viva e dinâmica. Portanto, ele afirma a
“história dos efeitos”, que, inconscientemente,
está subjacente a toda a compreensão.
- Atentar a este entrelaçamento histórico-efeitual
em que se encontra a consciência histórica é
importante, não somente por possibilitar o
afastamento dos preconceitos nocivos à
compreensão, mas também, e principalmente, por
trazer à luz aquelas “pressuposições
sustentadoras” que guiam o compreender rumo às
melhores e mais corretas questões. cumpridos em diferentes graus e porque a medida
de seu cumprimento não só depende das
- A atribuição de força normativa aos princípios,
possibilidades fáticas, mas também das
posteriormente, faz que eles assumam a categoria
possibilidades jurídicas. Por outro lado, as regras
de normas jurídicas, que como gênero teria duas
são normas que exigem um cumprimento pleno e,
espécies: os princípios e as regras. Talvez os
nessa medida, podem sempre ser somente
estudos mais decisivos para que os princípios
cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então é
passassem a ser compreendidos como dotados de
obrigatório fazer precisamente o que se ordena,
dignidade normativa foram aqueles levados a
nem mais nem menos. As regras contêm por isso
cabo por Dworkin e por Alexy.
determinações no campo do possível fático e
- Um princípio prescreve um direito e, por isso,
juridicamente.
contém uma exigência de justiça, equanimidade
ou devido processo legal; ao passo que uma - Proporcionalidade:
diretriz política estabelece um objetivo ou uma
1- Adequação: uma medida estatal é
meta a serem alcançados, que, geralmente,
adequada quando o seu emprego faz com que
consiste na melhoria de algum aspecto
o “objeto legítimo pretendido seja alcançado
econômico, político ou social da comunidade,
ou pelo menos fomentado”;
buscando promover ou assegurar uma situação
econômica, política ou social considerada 2- Necessidade: uma imposição que é posta
desejável. ao Poder Público para que adote sempre a
medida menos gravosa possível para atingir
- Ao contrário do que se tem feito no Brasil, a
determinado objetivo. Aqui, um ato que limita
utilização de um princípio, pelo menos na
um direito fundamental só será considerado
perspectiva de Ronald Dworkin, não representa
necessário se para realizar seu objetivo
uma carta de alforria para o aplicador dizer o que
pretendido não haja outra medida ou ato que
ele bem entender e decidir da forma que achar
limite, em menor intensidade, o direito
mais conveniente, e sim uma profunda vinculação
fundamental a ser atingido;
do intérprete à linguagem pública da comunidade
representada pelo Direito, de modo que esse 3- Proporcionalidade em sentido estrito:
intérprete deve desenvolver essa interpretação apenas acontecerá depois de verificado que o
vinculada a essa história que lhe antecede. ato é adequado e necessário. É um raciocínio
de sopesamento (balanceamento) que se dá
- Alexy: princípios são normas que ordenam que
entre a intensidade da restrição que o direito
algo se realize na maior medida possível, em
fundamental irá sofrer e a importância da
relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os
realização do outro direito fundamental que
princípios são, por conseguinte, mandamentos de
lhe é colidente e que, por isso, parece
otimização que se caracterizam porque podem ser
 fundamentar a adoção da medida restritiva.
- Para que possa fazer uma avaliação sobre qual
direito fundamental deverá ter prevalência em caso
de conflito, nos moldes do CPC/2015, o aplicador
do Direito deverá fazer uma avaliação
equacionada da situação (do caso concreto),
mediante processo comparticipativo/cooperativo
(arts. 6º a 8º c/c o 489, § 2º), objetivando verificar
se de fato a medida original a ser adotada
apresenta uma leitura que considera o direito
fundamental preservado mais importante que o de
seu rival, uma vez que tal medida traria um
benefício superior para a comunidade do que se se
adotasse uma interpretação voltada para a maior
proteção do outro direito fundamental.
- Todo o problema de interpretação se limita a uma
questão fático-histórica: saber o que
comunidade pretendia no momento de definição
da regra positivada.
- A virtude da integridade afirma que todos nós
temos um direito (que apresenta uma das
subdivisões daquilo que Dworkin designa por
Dignidade Humana) de sermos tratados com igual
respeito e consideração. Desse modo, repercutiria
um dever do Judiciário levar o caso a sério e
tratá-lo com cuidado. O espaço
discricionariedade é eliminado para dar lugar a um
espaço hermenêutico e argumentativo. O juiz não
está autorizado a julgar livremente, seja em casos
“fáceis” ou “difíceis” – se é que há casos fáceis,
uma vez que se há uma previsão legal, sumular ou
de precedente, levantada e discutida no processo,
esta deverá ser tomada apenas como premissa
“prima facie” aplicável ao caso, pois que apenas o
debate em contraditório no processo poderá
mostrar, entre as várias pretensões em tese
aplicáveis qual aquela que será a adequada ao
caso.
Provas passadas
- O princípio da unidade da Constituição aponta
que o sentido sistêmico das normas jurídicas
encontram na Constituição a sua referência
principal, ao mesmo passo que a própria
Constituição precisa ser pensada e interpretada
como estrutura dotada de uma coerência intrínseca
em relação às suas normas, de modo que não pode
haver antinomia definitiva entre as normas
advindas do mesmo ato constitucional originário,
não existindo norma constitucional originária que
seja inconstitucional, segundo o entendimento
tal
dominante no Brasil.
- O papel do princípio da unidade da constituição
reverbera pelo ordenamento jurídico, de modo que
todo o direito deve ser interpretado a partir de uma
ideia de unidade e coerência das normas, que
encontra na Constituição o núcleo significacional
dessa unidade. Daí decorre que o próprio princípio
da interpretação conforme a constituição se aplica
tanto à interpretação das normas constitucionais
de
entre si, quanto à interpretação das normas
infraconstitucionais em relação às constitucionais.
- O princípio hermenêutico da supremacia da
constituição tem como um de seus fundamentos a
distinção entre poder constituinte e poder
constituído, que subordina em nível dogmático
todos os atos de poder à Constituição; dotada de
uma superlegalidade formal e material. Ou seja, ao
respeito não só aos procedimentos nomogenéticos
postos pela Constituição, mas também aos
conteúdos normativos por ela determinados.
- O princípio hermenêutico da presunção de
constitucionalidade das leis e atos do poder
público deve ser compreendido em correlação com
o princípio hermenêutico da interpretação
conforme a constituição; indicam que uma norma
não deve ser declarada inconstitucional nos casos
em que a inconformidade com a Constituição não
seja manifesta e inequívoca, militando a dúvida
em favor de sua preservação. Ademais, quando há
interpretações plausíveis e alternativas de sentido
que permita a compatibilização da mesma de
dispositivo infraconstitucional com a constituição,
devem ser afastadas apenas as interpretações com
sentidos inconstitucionais, mantendo-se válida a
norma, adstrita ao sentido que lhe conforma à
Constituição.
- Dworkin reconhece a força normativa dos
princípios e a capacidade destes poderem
promover, como normas, soluções para litígios;
com isso, esse autor nega uma das teses básicas do
positivismo jurídico,que diz respeito à existência
de lacunas jurídicas que, quando identificadas,
autorizam o julgador a agir com discricionariedade
para a decisão do caso.
- Diferentemente de Kelsen, para quem um
enunciado normativo dá origem a um quadro de
interpretações possíveis, cabendo ao magistrado
uma escolha da proposição normativa em cada
caso, sendo qualquer dessas escolhas certa, desde
que dentro da moldura de possibilidades; em
Dworkin um enunciado normativo é um ponto de
partida (standard) que encerra em abstrato
múltiplas possibilidades de sentido, porém
cabendo ao julgador a tarefa de, em dada caso,
analisar todas as variáveis decisórias para
encontrar a decisão mais correta possível para o
caso, cabendo ao julgador o ônus de demonstrar
meticulosamente seus critérios de decidir e a
coerência e integridade desses frente ao
ordenamento jurídico (frente às regras, aos
princípios, às decisões anteriores sobre o assunto,
etc), como requisito de legitimidade. Ou seja,
enquanto no positivismo kelseniano, frente a
múltiplas possibilidades decidir, qualquer das
escolhas decisórias é legítima, se a escolha é feita
por quem o Direito atribuiu a função de decidir
(decisionismo), na leitura dworkiana do direito
como integridade, frente a esses múltiplos
estándares iniciais, o julgador tem a obrigação de
se esforçar por analisar qual das possibilidades de
decidir é a correta (ou mais adequada) e de
argumentar de modo criterioso sobre essa
correção, sob pena de não ser legítima a decisão.
Segundo Dworkin (e contra Kelsen e Hart) é isso
que garante a conciliação entre o Direito e a
Democracia, podendo-se afirmar que existe um
déficit democrático no positivismo jurídico.
- Para Dworkin, a linguagem não é um
instrumento a ser manipulado pelo aplicador do
Direito, ela assume um caráter público que o
vincula. Daí porque os princípios são elementos
que promovem a possibilidade de uma decisão
correta e não elementos de incremento da
discricionariedade (não são um cheque em branco
para o intérprete). Ao contrário do que ocorre no
Brasil, em Dworkin, a utilização de um princípio
não implica em uma carta de alforria para o
aplicador dizer o que bem entende. Ao contrário,
exige uma profunda vinculação do intérprete à
linguagem pública que a comunidade plasma no
Direito, pois não se deve aplicar o Direito a partir
de um 'grau zero de sentido', mas a partir de uma
tradição que antecede o intérprete.
- Em Alexy, a técnica da proporcionalidade é o
modus operandi da aplicação de princípios e
implica na realização de três testes de validade,
que possuem estrutura de regra, de modo que
devem ser aplicadas por silogismo.

- O Giro hermenêutico pode ser compreendido - Segundo Alexy, no caso de colisão de princípios,
como a constatação da impossibilidade de reduzir o critério decisório será dado a partir do princípio
a linguagem ao controle científico moderno; a que tenha, naquele caso concreto (e isso pode
linguagem não é uma questão epistemológica, mas variar em razão as circunstâncias de cada caso), o
uma questão ontológica (a linguagem abarca maior peso relativo, sem que isso signifique a
também o sujeito; é o locus de existência do objeto invalidação do outro princípio colidente, que deve
e do sujeito, por isso se refere muito mais a um incidir com um peso menor. Perante outro caso, o
modo de ser que a um ato de conhecer, ou que o peso desses mesmos princípios poderá ser
próprio ato de conhecer é ele também distribuído de maneira diversa e até inversa, a
condicionado pela existencialidade). depender das circunstâncias fáticas do caso e da
melhor otimização (equalização) com os demais
- Tanto o pensamento de Heidegger como o de
princípios, frente a tais circunstâncias.
Gadamer são legatários da fenomenologia de
Husserl, para a qual a "experiência" deixa de ser
um conceito restrito ao mundo da ciência, para ser
Aulas gravadas (devaneios do Saulo)
algo relacionado também ao 'mundo da vida'. É
assim que, para Heidegger e Gadamer, a - Hermenêutica Clássica: roupagem mais
linguagem é condição de possibilidade do próprio científica e metodológica ao saber-fazer;
mundo tal como ele é para a existência humana em objetividade; precisão; não necessariamente um
que tudo o que pode ser rompimento com o direito romano;
formal-sistemática; um todo ordenado; norma
compreendido o é enquanto linguagem. Daí que o
jurídica como centro (Kelsen); unidade;
sujeito cognoscente heideggeriano (e
coerência; as soluções do Direito estão dentro do
gadameriano) é um "ser situado no mundo",
ordenamento jurídico (a completude do
envolto em suas circunstâncias, diferentemente do
ordenamento), o intérprete precisa apenas
sujeito cognoscente moderno (cartesiano,
trazê-las à tona (o juiz não tem um papel tão
kantiano) que é uma abstração de um sujeito
significativo); positivismo mais formalista.
formal, universal, cientificamente (supostamente)
neutro; supostamente capaz de conhecer com - Tipos de interpretação quanto ao resultado:
independência dos pré-conceitos, da tradição e das
- Interpretações declaratórias;
circunstâncias de mundo.
 - Interpretações restritivas;
- Interpretações expansivas/extensivas;
- Interpretações evolutivas.
- Princípio da unidade.
- Princípio da completude.
- Princípio da coerência (uma interpretação
jurídica é correta quando se mostra coerente):
- Técnicas de solução de lacunas: hierarquia,
anterioridade, especificidade;
- Critério gramatical: não é interpretação
literal; ponto de partida do processo
hermenêutico; sentido gramatical; coerência
semântica e sintática; — voluntas legislatoris
(séc. XIX - XX)
- Critério lógico: coerência intrínseca à
própria norma;
- Critério sistemático: a relação de coerência
extrínseca da norma com outras normas do
ordenamento; — voluntas legis
- Critério histórico: coerência temporal da
norma em sua existência ao longo dos anos,
em seu transcorrer. Entendimento do sentido
original da norma para atualizá-lo tendo em
vista as mudanças de contexto histórico.
Entendimento do contexto histórico da sua
origem em relação ao contexto histórico da
sua aplicação atual, bem como a compreensão
por trás da sua mudança de sentido. A
finalidade dessa busca é o sentido atual; —
voluntas legislatoris (séc. XIX - XX)
- Critério teleológico: interpretar a norma
pensando em suas finalidades. Busca por
tentar entender o que o próprio direito entende
como a finalidade das normas. — voluntas
legis
Vídeo 4:
- Critérios de resolução de antinomias próprias
(Bobbio):
- Antinomias próprias de primeiro grau:
facilmente resolvidas por esses critérios
(cronológico, hierárquico, especialidade);
- Antinomias próprias de segundo grau: não
tão facilmente resolvidas pelos critérios.
Vídeo 5:
- Direito: unidade, completude e coerência
(pressuposto do direito moderno positivista).
- Foco no legislador: voluntas legislatoris ou mens
legis.
- Foco na lei: voluntas legis; ratio legis; ratio iuris.
- Occasio legis: contexto fático, social e político
da criação da norma.
- Inegabilidade das normas vigentes como pontos
de partida para a hermenêutica jurídica: não se
pode negar uma norma. Pode-se afastar normas
com base em outras, mas não negá-las.
- Técnicas de integração e de solução de lacunas:
- Regra geral excludente: se não há uma regra
específica para regular um caso, qualquer
 conduta é lícita. casos, ou os mais simples).

- Regra geral includente: havendo espaços em - Técnica da interpretação conforme

que não há regras para regular determinado (hermenêutica contemporânea): dar à norma
fato, o jurista deve basear-se em outras regras infraconstitucional o sentido mais próximo
do sistema e mandamentos para incluir a possível da norma constitucional.
conduta em questão em uma resposta jurídica.
- Diretrizes fundamentais (cânones) da
- Interpretação extensiva. interpretação jurídica:

- Analogia: aplica-se o raciocínio analógico - Autonomia do objeto: a norma jurídica deve

não só na comparação de hipóteses, mas ser tratada de maneira independente em
também na formulação da consequência relação às intencionalidades do autor e em
jurídica. Enquanto na interpretação extensiva relação às intencionalidades do intérprete;
se compara hipóteses para estender a
- Totalidade do objeto;
consequência jurídica de uma hipótese já
prevista a uma hipótese originalmente não - Atualidade da interpretação.
prevista, na analogia propriamente dita
- Subsunção: um raciocínio por meio do qual o
compara-se hipóteses para formular uma
foco da interpretação está no enquadramento de
consequência jurídica para o fato analisado
um evento fático a uma hipótese fática, e a partir
análogo à consequência jurídica prevista em
disso, a aplicação de uma consequência já
uma regra (por entender que se trata de um
prevista. — raciocínio na hermenêutica clássica
caso análogo — não exatamente igual).
(sozinho, atualmente, não é suficiente).
- Princípios: quando não há regras específicas
- Silogismo jurídico: premissa maior (constatação
tratando de determinado assunto.
da regra geral), premissa menor (enquadramento
- Equidade (em desuso). de um fato no conceito da regra geral), conclusão.

- Costumes (em desuso). - Juízos de adequabilidade — hermenêutica

contemporânea.
- Para solução de antinomias (regra vs regra),
tem-se as técnicas da hermenêutica clássica: - Alguns argumentos:

- Primazia da norma mais recente; - Da parte pelo todo;

- Primazia da norma de maior hierarquia; - Do todo pela parte;

- Primazia da norma de maior especialidade; - Quem pode mais, pode menos;

- Não são suficientes para solucionar todas as - Ad hominem;

antinomias (mas solucionam a maior parte dos
 - Ad persona.

Vídeo 6

- Pré-compreensão: condição de possibilidade da

interpretação. O conjunto dessas projeções e
vivências de mundo são o horizonte hermenêutico.

- Não existe um grau zero de compreensão; não

existe neutralidade.

- Círculo hermenêutico: o movimento que vai da

pré-compreensão à compreensão.

- Fusão de horizontes: quando o intérprete entra

em contato com o horizonte hermenêutico da obra
em questão.

Vídeos 7 e 8:

- Mal-entendido: quando uma pré-compreensão

não é compartilhada entre os indivíduos.

- História efeitual: se dá a partir das interações

intersubjetivas; em uma comunidade de
linguagens; são pessoas interagindo
linguisticamente e fixando sentidos.