Revista Fórum de Direito Civil - RFDC

Belo Horizonte, ano 4, n. 9, maio/ago. 2015

Controle da aplicação do princípio da boa-fé objetiva

Geraldo Frazão de Aquino Júnior

Resumo: O presente trabalho tem por objeto o estudo do controle da aplicação da boa-fé objetiva, que
possui especial emprego na área contratual, informando diretrizes a serem seguidas pelos contratantes,
além de limitar o exercício de direitos subjetivos e de servir de cânone hermenêutico-integrativo para a
interpretação dos pactos negociais. Seu campo de aplicação reclama vigorosa reflexão, em especial porque
seu conteúdo normativo não se encontra juridicamente delimitado e poucos são os parâmetros que podem
ser estabelecidos, aprioristicamente, como critérios seguros para sua aplicação. Nessa linha, ainda reina,
na jurisprudência, imprecisão quanto à utilização do instituto, cujo escopo não se cinge a ser um vago
cânone de ordem ética ou um incerto padrão de comportamento moral. Sua incorreta aplicação traz
instabilidade às relações jurídicas na medida em que a acepção calcada em elementos metajurídicos, de
conteúdo vago, embute o risco de conduzir à inefetividade das soluções de conflitos, uma vez que se torna
conceito vazio de significado, apartado dos fins que tecnicamente lhe são ínsitos. Dessa forma, a
delimitação do objeto deste artigo cingiu-se ao exame da aplicabilidade da boa-fé objetiva no âmbito dos
contratos. Para tal, a partir da análise da função atual desempenhada pela boa-fé objetiva no contexto da
constitucionalização do direito civil, são sugeridos parâmetros para a aplicação e a delimitação de seu
conteúdo. Em suma, o que se propõe é que a boa-fé objetiva seja utilizada apenas nas situações em que a
solução prática não possa ser atingida por meio de um instituto específico que se molde em sua plenitude
ao caso concreto.

Palavras-chave: Boa-fé objetiva. Contratos. Controle do conteúdo da boa-fé objetiva.

Sumário: 1 Notas introdutórias – 2 Parâmetros para aplicação da boa-fé objetiva – 3 Delimitação e

modulação do conteúdo da boa-fé objetiva – 4 Considerações finais – Referências

1 Notas introdutórias

A noção de boa-fé remonta à origem romana, recebendo vasta gama de significados conforme variavam os
influxos jurídico-filosóficos ao longo da história. Pela atividade pretoriana, nos bonae fidei iudicia, a boa-
fé adquiriu o status de instrumento técnico que conferia ao juiz a prerrogativa de decidir o caso de acordo
com a hipótese concreta, sendo também fonte de exigibilidade judicial de deveres. Aparece, também,
ligada à posse, significando um estado psicológico de ignorância acerca do vício do negócio.1 No direito
canônico, ocorre a unificação conceitual da boa-fé, o que lhe conferiu tonalidades éticas e, no que
concerne à proteção possessória, além da ignorância acerca da litigiosidade, foi-lhe atribuído outro
significado: a boa-fé é vista como ausência de pecado, em contraposição à má-fé.2 Quanto aos contratos
consensuais, agir de boa-fé, na seara obrigacional, significava agir lealmente com respeito ao quanto
avençado, cumprindo-o fielmente, sob pena de agir imbuído de má-fé (ou seja, em pecado).

Na cultura germânica, permeavam na boa-fé os ideais de lealdade e de crença, que remontavam às

tradições dos juramentos de honra medievais e de lealdade à palavra empenhada, mostrando um
alargamento de seu significado, abrangendo confiança, credibilidade e reciprocidade de deveres.3 Ao
longo da Idade Média, a boa-fé apenas ressurgiu com a redescoberta da ciência jurídica romana,
consubstanciada no Corpus Iuris Civilis e suas posteriores recepções, sublinhando-se o papel da Igreja e
dos estudiosos medievais no seu desenvolvimento. Posteriormente, o Código Napoleônico, ao tentar
sistematizar o tema da boa-fé, consagrou sua vertente subjetiva, o que terminou por transferir essa faceta
para outras ordens jurídicas. O processo codificatório oitocentista foi reflexo da ideia jusracionalista de
sistema fechado, completo em si mesmo, que conteria todo o direito, o que conferiria segurança e certeza
às relações jurídicas.

Novas possibilidades interpretativas, no entanto, foram apresentadas pelo direito alemão, que, quando da
codificação, culminou com o tratamento dado à boa-fé objetiva pelo Código Civil (BGB), tendo como
pano de fundo a prática e a jurisprudência comercial alemã. Posta sob cláusula geral, a boa-fé objetiva
ensejou o posterior desenvolvimento de suas possibilidades operativas pela via judicial, o que acabou por
modificar a compreensão e a extensão das fontes de produção de direitos e de deveres.

No Brasil, o Código Civil de 1916, tributário da tradição individualista, patrimonialista e voluntarista,

consagrada pelo Código Napoleônico, não fez referência explícita à boa-fé objetiva. O Código Civil, no
início do século XIX, cumpria o papel de Constituição do direito privado: o direito público não interferia
no privado. Almejando a completude, cumpria o papel de estatuto único das relações privadas, atribuição
que vinha ao encontro da tão desejada segurança jurídica quanto à disciplina balizadora dos negócios,
garantindo regras estáveis, para não dizer imutáveis, nas relações econômicas.4

Com o advento do Estado social ou intervencionista, que trazia em seu bojo as exigências fundamentais de
justiça e de garantia de uma existência digna a todos, a codificação civil-liberal vê-se abalada em seus
fundamentos. O Estado passa a intervir nas relações privadas, fazendo uso de leis extracodificadas para
aplacar as demandas contingentes e conjunturais: a antiga centralidade do Código cai diante da
necessidade de deslocar a preocupação central do indivíduo para as atividades por ele desempenhadas,
assim como de garantir os objetivos sociais e econômicos definidos pelo Estado. Esse mecanismo chega
ao ápice com a Constituição Federal de 1988, que exige uma nova hermenêutica do Código Civil, baseada
nos princípios constitucionais e nos direitos fundamentais, os quais se impõem às relações interprivadas e
aos interesses particulares.

As transformações sociais ocorridas ao longo do século XX demandaram a mudança de foco, passando-se

a preponderar os valores existenciais em detrimento dos patrimoniais. Nessa seara, ao Código de Defesa
do Consumidor coube a primazia – não obstante a previsão contida no Código Comercial de 1850 – pela
inclusão expressa da boa-fé objetiva no ordenamento brasileiro, sendo seguido pelo Código Civil de 2002.

Nesse ambiente, a renovação teórica do contrato procurará seu substrato na busca da equidade, da boa-fé e
da segurança nas relações contratuais, o que se verificará por meio do intervencionismo estatal na vida dos
contratos, assim como pela mudança de paradigmas, impondo-se o princípio da boa-fé objetiva na
formação e na execução das obrigações, alcançando, inclusive, as fases pré-contratual e pós-contratual,
especialmente no que concerne às relações massificadas características da sociedade de consumo. A boa-
fé consubstancia verdadeiro dever jurídico exigido das partes ao longo de todas as fases do processo
obrigacional. Nessa seara, a liberdade do consumidor, calcada na autonomia privada racional e efetiva, é
que deve ser protegida.

No âmbito do processo de constitucionalização do direito civil, que tem como fundamento a unidade
hermenêutica da Constituição, considerada o ápice conformador da elaboração e da aplicação da legislação
civil, os princípios fundamentais do direito civil são elevados ao plano constitucional. Estabelecem-se
novos parâmetros para sua interpretação, levando-se em conta, em especial, os valores não patrimoniais.5
Relevo imprescindível deve ser dado ao conceito de pessoa, que deixa de ser um sujeito abstrato previsto
no corpo codificado para adquirir fórum privilegiado de núcleo central das preocupações do direito,
revelando o fenômeno repersonalização.6 Essa mudança representa um movimento de convergência no
sentido da predominância dos valores constitucionais no direito civil, sobressaindo-se a boa-fé objetiva
como um de seus instrumentos.

Nesse panorama, verifica-se a funcionalização do princípio da boa-fé expresso no Código de Defesa do

Consumidor e no Código Civil aos princípios constitucionais, revigorando o instituto de modo a torná-lo
compatível às demandas sociais e econômicas da sociedade. Nessa esteira, a boa-fé não se confunde com
um simples dever genérico de correção e de lealdade, mas possui conteúdo normativo estabelecido em
consonância com os princípios do ordenamento jurídico hauridos da Constituição Federal. A releitura
constitucional do direito civil fundamenta-se, então, no reconhecimento da eficácia normativa dos
princípios e na ordenação sistemático-constitucional do direito positivo como método logicamente
coerente e como meio de concreção do direito.7 Ao direito, cabe exercer a função corretora dos excessos
da autonomia privada e de equilíbrio entre os vários interesses, limitando o poder jurídico do indivíduo, de
modo a fazer preponderar a justiça social e a tutelar a pessoa humana, funcionalizando a atividade
econômica aos valores existenciais e sociais definidos pelo ordenamento. A autonomia privada é, então,
remodelada por valores não patrimoniais, de cunho existencial, inseridos na própria noção de ordem
pública.

Nessa linha de raciocínio, as funções da boa-fé configuram-se em cada relação jurídica contratual
considerada individualmente, desempenhando papel específico como cânone hermenêutico-integrativo do
contrato, como norma de criação de deveres jurídicos e como norma de limitação ao exercício de direitos
subjetivos. Nesse diapasão, esta tese terá por tema a aplicação problemática da boa-fé objetiva aos
contratos, conforme delineado a seguir.

Diante da crise da autonomia privada na doutrina civilista, mormente no âmbito do fenômeno da

constitucionalização do direito civil, mister faz-se o estudo da boa-fé objetiva sob o prisma da eficácia,
articulando a análise da prática jurisprudencial com a busca da efetividade dos valores existenciais
expressos na matriz constitucional, tratando a boa-fé objetiva a partir da perspectiva de concretização da
tábua axiológica constitucional na economia dos contratos.

A boa-fé, por não ter conteúdo rigidamente fixado, não pode ser utilizada com precisão matemática
rigorosa, devendo-se analisar seu emprego casuisticamente no caso concreto que se apresenta perante o
magistrado. A amplitude do conceito que se atribui à boa-fé objetiva é variável em função de cada
momento em que vive a sociedade e depende muito da capacidade de a jurisprudência avançar e assumir
uma atitude hermenêutica mais ativa.

Advirta-se, inicialmente, que a efetivação da boa-fé tem-se manifestado primordialmente por meio da
doutrina, que vem construindo sólido alicerce que oferece os fundamentos basilares sobre os quais se tem
lastreado a jurisprudência para aplicá-la efetivamente ao caso concreto, ajudando a disseminar a vertente
objetiva da boa-fé. Não obstante, pode-se constatar a vasta amplitude conceitual atribuída à boa-fé
objetiva, fazendo com que abranja um amplo leque de situações. A conotação dada à boa-fé gira em torno
de elementos éticos ou morais, dificilmente aferíveis empiricamente, de modo que inexiste uma linha que
demarque o jurídico do metajurídico quando da aplicação do conceito de boa-fé objetiva. Essa indecisão
problemática quanto ao seu conteúdo traz prejuízo para a aferição do grau de efetividade que se tem dado à
boa-fé, em especial no âmbito contratual.

Nessa linha, a par dessa aplicação problemática, este artigo tem por objeto o estudo de uma moldura que
delimite o espectro de abrangência da boa-fé objetiva, oferecendo subsídios para dar-lhe um matiz jurídico
mensurável no caso concreto. Isso traz à tona prisma nem sempre considerado da boa-fé, consistente na
sua vinculação aos princípios socioeconômicos que atuam na economia do contrato, orientando a
interpretação garantidora da ordem econômica e compatibilizando interesses contraditórios. Tal processo
há de considerar a natureza da operação pretendida e o custo social decorrente dessa operação, fazendo
com que a boa-fé realce a funcionalidade do contrato a serviço da finalidade econômico-social por ele
perseguida e a plena satisfação das expectativas dos partícipes do negócio.8 Esse aspecto proporcionará
mecanismo de proteção do contratante, tendo como balizador o princípio da boa-fé objetiva como
paradigma e cânone hermenêutico-integrativo limitador da autonomia privada, tema de inegável
importância e atualidade, principalmente se se leva em conta que a revolução propiciada pela veiculação
em massa de informações, em especial com o advento da internet, ainda não foi objeto de normatizações
que lidem especificamente com o fenômeno (não obstante a aprovação do Marco Civil da Internet), tendo
o jurista valer-se, no mais das vezes, de métodos integrativos para colmatar as lacunas existentes. Assim,
essa delimitação proposta pontuará os elementos e os marcos divisórios passíveis de valoração objetiva,
servindo de auxílio para que o magistrado profira decisões de sorte a ponderar objetivamente todos os
elementos em jogo.
Nesse diapasão, a liberdade contratual que estava baseada no princípio da autonomia privada, passa a ser
limitada pelo princípio da boa-fé objetiva, não mais tomada como valor ético, metajurídico, mas iluminada
por sua vertente eminentemente jurídica, objetivamente mensurável, dentro de uma moldura que
circunscreva seus contornos e campo de atuação, de modo a tornar o contrato mais consentâneo com o
Estado social propugnado pela Carta Constitucional, deixando de ser simples instrumento do poder de
autodeterminação privada para tornar-se instrumento concretizador dos interesses coletivos e das partes
contratantes, abrigadas sob o manto de um valor aferível objetivamente. Esse valor não é arbitrário ou
elástico em demasia para comportar interpretações subjetivas, mas deve estar contido nos limites da
realidade do contrato, de sua tipicidade, estrutura e funcionalidade, a ele aplicando-se os princípios
admitidos pelo ordenamento de forma a atender à realidade econômica e social no qual opera.

Nessa ambiência, o princípio da boa-fé objetiva, que significa respeito aos interesses legítimos do parceiro
contratual, agindo com lealdade e cooperando para atingir o cumprimento do objetivo colimado pelo
acordo, será estudado como paradigma para as relações contratuais, limitando o princípio da autonomia
privada das partes contratantes e tendo conteúdo que possa ser aferido objetivamente, delimitado numa
moldura que proporcione e harmonize a segurança das relações jurídicas.

Dessa forma, o objetivo deste artigo circunscrever-se-á ao estudo do princípio da boa-fé objetiva na seara
contratual, enfrentando a questão da delimitação do escopo de abrangência de seu conceito, estabelecendo
uma moldura jurídica que demarque seu alcance, considerando, em especial, a proteção dos contratantes e
os novos paradigmas que devem ser erigidos para consubstanciar sua real tutela, tendo em vista, no caso
do consumidor, sua situação de vulnerabilidade ante o fornecedor, examinando, em particular, o referido
princípio como limitador do clássico princípio contratual da autonomia privada.

Os novos paradigmas contratuais (função social do contrato, boa-fé objetiva e equivalência material do
contrato) amparam os contratantes na medida em que proporcionam o equilíbrio entre as partes mediante a
disciplina das cláusulas contratuais gerais, pela teoria da imprevisão, pela resolução por onerosidade
excessiva e pela garantia deferida ao contratante vulnerável, fundamentados na boa-fé objetiva que fornece
critérios interpretativos e é fonte de deveres e de limitações para as partes. Privilegia-se,
fundamentalmente, a tutela da personalidade humana em seu mais amplo espectro, exsurgindo o princípio
da dignidade humana como balizador estruturante e conformador das relações sociais.

É nesse novo panorama em que se insere a teoria contratual que deve ser estudada a proteção do
consumidor, com todos os problemas e peculiaridades que lhe são próprios: por um lado, tendo em vista a
vulnerabilidade do consumidor, tratando desigualmente as partes manifestamente desiguais e, por outro,
compatibilizando essa tutela com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico,
viabilizando-se os princípios da ordem econômica de que trata o art. 170 da Constituição Federal. Há de
sempre lembrar-se que as normas instituídas pelo CDC são de ordem pública e de interesse social,
inderrogáveis, portanto, por vontade dos interessados em determinada relação de consumo. Nessa
perspectiva, o direito do consumidor deve ser encarado como instrumento direcionado à tutela da pessoa
humana, calcado na promoção da dignidade do ser humano.

Daí a importância de revisitar o tema da boa-fé objetiva e seu escopo de aplicação. A incidência da boa-fé
sobre a disciplina obrigacional caminha em direção à valorização da pessoa, relativizando a autonomia do
indivíduo, na medida em que as relações obrigacionais passam a ser vistas como um espaço de cooperação
e de solidariedade entre as partes, elementos essenciais para o desenvolvimento da personalidade humana.
A boa-fé objetiva é instrumento capaz de conformar o direito civil à hierarquia axiológica da Constituição,
na medida em que o respeito aos interesses legítimos dos contratantes (que se obrigaram pela autonomia
privada) representa, em síntese, o respeito à dignidade da pessoa humana.

Assim, uma vez positivada no direito brasileiro, começam a multiplicar-se as referências jurisprudenciais à
boa-fé objetiva que, à semelhança das cortes germânicas, passam a preencher sua imprecisão conceitual
com conteúdos os mais diversos. No entanto, a par da pesquisa jurisprudencial levada a efeito no âmbito
deste trabalho, a boa-fé objetiva passa a ocupar, por seu perfil funcional e axiológico, o espaço que,
tradicionalmente, seria destinado a outro instituto.

À boa-fé objetiva cabe, agora, o papel de ponto de confluência que contém respostas para os mais variados
problemas e é invocada de igual modo nas relações paritárias e nas não paritárias, não se levando em conta
que a boa-fé objetiva assume caráter mais determinante na solução de conflitos em que ocorre um desnível
entre os contratantes. Nessa linha, ainda reina, na jurisprudência, imprecisão quanto à utilização do
instituto. As potencialidades da boa-fé objetiva apontam na direção de que sua atuação não se cinge a ser
um vago cânone de ordem ética ou um incerto padrão de comportamento moral, como indicam diversas
decisões judiciais.

Mesmo nas relações em que a vulnerabilidade inexiste, associa-se a boa-fé objetiva a uma referência ética
ou moral, ou, algumas vezes, antitética à má-fé, o que torna sua utilização temerária nas relações paritárias,
em que não há, aprioristicamente, uma parte vulnerável a ser protegida. Se, nas relações consumeristas, a
utilização da boa-fé objetiva serviu de mecanismo empregado pelos tribunais para a obtenção de uma
solução favorável ao elo mais fraco, tal emprego revela-se, nas relações comuns, vazio de qualquer
consideração concreta. Isso traz instabilidade às relações jurídicas na medida em que a aplicação de um
instituto com acepção fundada na moral ou na ética, de conteúdo vago, embute o risco de conduzir à
inefetividade das soluções de conflitos. Por essa razão, urge delimitar os contornos, limites e funções da
boa-fé objetiva. O recurso à boa-fé sem quaisquer precisões torna-se expediente insatisfatório para o
direito e insuficiente para a prática jurídica na medida em que não explica as decisões judiciais e não
permite solucionar os casos concretos novos.

2 Parâmetros para aplicação da boa-fé objetiva

A multiplicidade de compreensões do fenômeno da boa-fé objetiva, seja por parte da jurisprudência, seja
pela doutrina, permeia o ordenamento jurídico com um amplo espectro de valores atribuídos à boa-fé,
consolidando-se em três funções básicas: limitando o exercício de direitos subjetivos e criando deveres
jurídicos, além de servir de princípio e de cânone hermenêutico-integrativo para a interpretação dos pactos
negociais.9 Em sua faceta de cláusula geral, tem como vetor axiológico a Constituição Federal, que
informa as diretrizes a serem seguidas a partir dos princípios constitucionais, que são “ao mesmo tempo
regra e norma de intensidade suficiente para iluminar os casos concretos e dar ensejo a uma jurisprudência
criadora e construtiva”.10

Os contornos da boa-fé objetiva circunscreviam-se, até o advento do Código Civil de 2002, ao âmbito das
relações de consumo, uma vez que essa cláusula geral foi inscrita como balizadora das relações entre
fornecedores e consumidores, não obstante a jurisprudência já tê-la estendido àquelas relações em que se
verificasse, no caso concreto, a existência de uma parte vulnerável a ser especialmente tutelada. Esse
princípio servia, no mais das vezes, como elemento reequilibrador das relações contratuais, com forte
cariz protetivo e, por essa razão, não era, em regra, utilizado quando não se entrevisse a vulnerabilidade de
um dos partícipes.

O Código Civil, ao estabelecer, no art. 422, que os contratantes são obrigados a observar os princípios da
probidade e da boa-fé, ensejou a ampliação do campo operativo da boa-fé objetiva para as relações
contratuais comuns, sem que o elemento de vulnerabilidade se apresentasse, seja de forma presumida ou
demonstrada no caso em apreço. Nesse diapasão, a boa-fé objetiva (que, originariamente, embutia o
caráter de solidariedade, de colaboração e de lealdade entre os partícipes da relação contratual visando à
consecução dos fins almejados pelo contrato) não tem o condão de servir de elemento protetivo da forma
como utilizada nas relações de consumo. Isso porque, em se tratando de relações paritárias, em que não
existe, a priori, desequilíbrio a ser corrigido, não há que se falar em função reequilibradora ou de
compensação a ser atribuída à boa-fé objetiva.

Como pôde ser percebido nos julgados analisados, mesmo nas relações em que a vulnerabilidade inexiste,
associa-se a boa-fé objetiva a uma referência ética ou moral, ou, algumas vezes, antitética à má-fé, o que
torna sua utilização temerária nas relações paritárias, em que não há, aprioristicamente, uma parte
vulnerável a ser protegida. Se, nas relações de consumo, seu emprego para proteger o consumidor
consistia em um dos muitos mecanismos trilhados pelos tribunais para a obtenção de uma solução a ele
favorável, nas relações comuns tal uso revela-se vazio de qualquer consideração concreta. Isso traz
instabilidade às relações jurídicas na medida em que a aplicação de um instituto com acepção calcada na
moral ou na ética, de conteúdo vago, embute o risco de conduzir à inefetividade das soluções de conflitos.
Por essa razão, urge delimitar os contornos, limites e funções da boa-fé objetiva. O recurso à boa-fé sem
quaisquer precisões torna-se expediente insatisfatório para o direito e insuficiente para a prática jurídica na
medida em que não explica as decisões judiciais e não permite solucionar os casos concretos novos:
funciona, apenas, como apoio linguístico para soluções encontradas com base em outros raciocínios ou
como esquema privilegiado de obter amparo numa disposição legal para a solução defendida.11

Vele ressaltar a percuciente análise de Menezes Cordeiro acerca do fenômeno:

O irrealismo metodológico retira à Teoria do Direito a eficácia que, desde o jusracionalismo, ela não
parou de perder. Cerceia, também, as possibilidades de captar o significado da boa fé, o que é dizer,
do progresso real recente do Direito civil. A falta de conexões históricas agrava o problema: a raiz
romanística da bona fides e o impulso por ela recebido na jurisprudência comercial do século XIX
são ignorados. Mas porque a boa fé mantém-se, a nível juscientífico, como fonte efectiva de
soluções novas, a impossibilidade científica de captar o fenómeno, num retrocesso gnoseológico
surpreendente, ocorreu a mitificação do conceito. Na falta de um captar da noção, procedeu-se ao
seu arvorar linguístico em princípio todo poderoso, em regra fundamental que tudo domina, em teor
ético social do Direito ou em cerne imanente de limitações internas de posições jurídicas. Esta
linguagem grandiloquente, pitoresca, que domina a literatura e os espíritos dos juristas quando da
boa fé se trata é, quanto ao conteúdo, profundamente vazia. A sua própria limitação descaracteriza-o
de tal modo que impossibilita o retirar de quaisquer soluções reais. As remissões para ordens ou
sentimentos extrajurídicos mais acentuam o mito, rematado pela ideia comum, de que, por
inomeáveis implicações jusfilosóficas, a boa fé, de aplicações múltiplas e incomportáveis, se torna
de estudo difícil ou impossível. E entretanto, num remate do divórcio, os tribunais progridem,
encontrando soluções bem reais, com base na boa fé. Destas há que partir para transcender o
irrealismo metodológico, cientificar, a nível superior, as conquistas mais recentes do Direito civil e
pôr termo ao anacronismo da mitificação da boa fé.12

O Código Civil não firmou parâmetros de conduta dos quais se pudessem extrair elementos delimitadores
ou determinadores do conteúdo da boa-fé objetiva, transferindo tal incumbência à discricionariedade do
julgador quando diante do caso concreto a ser examinado por meio da análise dos fatores envolvidos na
relação contratual, tais como o comportamento dos agentes envolvidos, a solidariedade esperada no
desenrolar da avença, a honestidade e a lealdade que devem perpassar todas as fases do acordo. Seu
conteúdo, portanto, restou absorvido pela perspicácia do magistrado diante do caso a ser solucionado.

Anderson Schreiber,13 discorrendo acerca do princípio da proibição de comportamento contraditório, aduz

que este não deve ser entendido no sentido tradicional de um princípio geral de direito, de aplicação
subsidiária e integrativa, mas como expressão da cláusula geral de boa-fé objetiva e, em especial, como
limitação ao exercício de situações jurídicas subjetivas. Nesse sentido, indaga acerca do sentido de
estudar-se e de aplicar-se autonomamente o instituto do nemo potest venire contra factum proprium se este
é tido como uma aplicação da boa-fé objetiva e, por isso, talvez devesse ser incorporado integralmente ao
seu conteúdo. Em suas palavras:

Para esta indagação, pode-se (sic) apresentar duas respostas. Primeiro, como já sustentado, o n emo
potest venire contra factum proprium tem, ele próprio, fundamento constitucional, capaz de
justificar sua aplicação fora do âmbito da boa-fé objetiva. Segundo, mesmo no âmbito da boa-fé
objetiva, a identificação do princípio de proibição do comportamento contraditório parece ter uma
utilidade concretizadora do conteúdo desta cláusula geral. Em outras palavras, a insistência
 doutrinária no estudo do venire contra factum proprium e de outras figuras de conteúdo similar –
como o tu quoque e a Verwirkung – como categorias autônomas tem o efeito, ainda que muitas
vezes inconsciente, de evitar a superutilização da boa-fé objetiva.14

Essa superutilização ou superinvocação da boa-fé objetiva como fundamento de legitimidade de decisões

judiciais também é reconhecida por Tepedino,15 tendo contribuído para esse fenômeno certa inexperiência
do Poder Judiciário em lidar com princípios e cláusulas gerais. Claudia Lima Marques,16 comentando a
obra La Nouvelle Crise du Contrat, organizada por Christophe Jamin e Denis Mazeaud, afirma que esses
autores utilizaram essa expressão para denominar o atual momento de insegurança por que passa a teoria
contratual, permeada por dúvidas dogmáticas sobre os temas básicos e o próprio futuro dos contratos. Na
França, essa nova crise dos contratos teria seu fundamento na multiplicação criada pelo direito do
consumidor de cláusulas gerais e no que denominavam de hipertrofia da cláusula geral de boa-fé em face
de decisões contraditórias dos magistrados franceses relativamente ao campo contratual. Segundo a autora,
se há uma nova crise na teoria contratual no Brasil, não é ela causada pelas cláusulas gerais, que
acabariam por ser hipertrofiadas na prática. A crise seria externa à dogmática, consubstanciada na crise de
confiança típica da sociedade atual.

Em que pese a opinião de Claudia Lima Marques, as decisões das cortes nacionais parecem indicar que
ainda não se firmou, no cenário jurisprudencial brasileiro, uma moldura dentro da qual poderiam
inscrever-se os limites de utilização da boa-fé objetiva, razão pela qual se nota, nos julgados selecionados,
uma invocação arbitrária dessa cláusula geral para embasar e justificar moral ou eticamente as decisões
tomadas, em regra divorciadas tecnicamente do conteúdo e das funções da boa-fé objetiva. Até como
sinônimo de equidade tem a boa-fé objetiva sido utilizada. Essa exagerada utilização da boa-fé objetiva
como razão de decidir parece ir ao encontro das aspirações solidaristas e anti-individualistas da época
atual, na qual a boa-fé objetiva converteu-se em receptáculo legitimador das soluções dos litígios.

Nessa linha, tem-se que, ao invés de utilizar-se de maneira excessiva a cláusula geral de boa-fé objetiva
como fundamento de soluções judiciais, mais efetiva seria a aplicação dos próprios princípios
constitucionais ou de regras específicas do direito privado para chegar-se ao deslinde da questão. Uma vez
esgotados esses mecanismos, partir-se-ia para o uso da cláusula geral como método de resolução de
conflito. Em outras palavras, havendo instituto próprio para a solução do litígio, este seria utilizado em
primeiro lugar, deixando para a boa-fé objetiva um locus específico de aplicação.

Ademais, corre-se o risco de, por uma questão de retórica, o magistrado apenas mencionar a boa-fé
objetiva como fundamento para decidir, sem quaisquer considerações suplementares que embasem sua
utilização naquele caso específico. Esse emprego indiscriminado acaba por ampliar em demasia seu
escopo operativo de modo a abraçar todos os campos do ordenamento jurídico, transformando a boa-fé
objetiva em um conceito vazio de significado, uma vez que, a critério do juiz, pode ser moldada para
solucionar qualquer caso, apartada dos fins que tecnicamente lhe são ínsitos.

A boa-fé objetiva, inicialmente aplicada no âmbito das relações consumeristas, adquiriu o caráter protetivo
do consumidor que era estranho ao seu conteúdo dogmático, sendo invocada pela jurisprudência como
justificativa para embasar a decisão pró-consumidor, sem explicitar seu conteúdo ou sua forma de
aplicação. Recorria-se à boa-fé objetiva apenas como argumento retórico para não utilizar-se de outros
instrumentos específicos que poderiam resolver a questão sem a necessidade de sua alegação. Por essa
razão, ao ser positivada no art. 422 do Código Civil, aplicando-se, agora, às relações paritárias, sua
invocação pela jurisprudência nos mesmos moldes de sua utilização nas relações não paritárias revela que
o resultado a que se chega restará prejudicado. Nesse caso, não há parte vulnerável a ser protegida e alegar
a boa-fé objetiva, nas relações civis comuns, torna frágil a argumentação porque serve, assim, de
justificativa para qualquer decisão, transformando seu conteúdo carente de significado, o que não ajuda a
trazer segurança às relações.

Reafirme-se que não é o caso de restringir a boa-fé objetiva a um catálogo de situações ou de

comportamentos típicos, como se fosse possível tal intento. Trata-se, na verdade, de estabelecer alguns
parâmetros que possam ser utilizados para aferir sua adequada utilização. Como cláusula geral, a boa-fé
objetiva admite um conteúdo indeterminado que propicia sua utilização em diversas situações e que pode
conformar-se às exigências de cada caso concreto. Dessa forma, a cláusula deve ser tratada de modo a
evitar seu uso generalizado, como uma genérica e abstrata alusão a valores éticos, sem base científica, o
que só traz ineficácia na solução de conflitos, uma vez que seu uso será apenas retórico e sem significado
prático.

Os limites do conteúdo da boa-fé objetiva estão intimamente ligados ao conteúdo dos deveres anexos à
prestação principal, que formam o núcleo da cláusula geral de boa-fé, seja exigindo dos contratantes
determinado comportamento, seja restringindo ou condicionando o exercício de um direito previsto no
contrato ou em lei. A violação dos deveres anexos impostos pela boa-fé objetiva pode caracterizar um ato
ilícito (se a parte adota conduta que afronta uma norma jurídica) ou um ato abusivo (se a parte, ao exercer
determinada conduta autorizada pela lei ou pelo contrato, ofender os deveres anexos).

Os deveres que exsurgem da boa-fé objetiva são deveres anexos às prestações consagradas na própria
avença, compostos por interesses comuns aos partícipes e que formam o núcleo do próprio contrato.
Assim, a delimitação do conteúdo desses deveres deve ser buscada na própria função social e econômica
do contrato, uma vez que a boa-fé apenas poderá concretizar-se ao se levar em conta os suportes fáticos
contratuais baseados no programa econômico ensejado pelo contrato.

Dessa forma, os deveres impostos pela boa-fé objetiva devem corresponder a um interesse legítimo que se
relacione, de maneira direta ou objetiva, à função social e econômica do negócio jurídico. Seu conteúdo
está, assim, limitado e vinculado pela função socioeconômica do contrato de forma que o ordenamento
jurídico assegure às partes a mútua colaboração para a consecução dos fins almejados com base na
economia do contrato, salvaguardando os interesses dos contratantes.

Aqui, não se trata de proteger os interesses individuais de cada um, mas tão somente aqueles
objetivamente colhidos no próprio negócio. Nas relações paritárias, não há que se falar em renúncia a
situações de preponderância que possam vir a ocorrer ao longo da relação obrigacional: nesse campo, a
lógica da negociação repousa no fato de que uma parte quer, por exemplo, comprar pelo menor preço, e a
outra, vender pelo maior valor possível. Essa margem de manobra aos interesses contrapostos, a fim de ir
ao encalço de posições de vantagem, é da essência dos negócios paritários, que se baseiam nas regras de
competição e de concorrência. Ressalte-se, não obstante, que esse comportamento não pode violar as
disposições contratuais ou as normas do ordenamento jurídico. Diferentemente das relações de consumo,
em que a nota distintiva é a vulnerabilidade de uma das partes, nas relações paritárias não há parte a ser
especialmente protegida, mas devem ser observadas as exigências da boa-fé objetiva, consubstanciadas na
atuação escorreita – que exige lealdade e honestidade das partes – em conformidade com os valores
estabelecidos no ordenamento jurídico.

A boa-fé, como norma comportamental, direciona-se no sentido da exigência de um padrão de atuação

correta, leal e honesta na relação contratual, abrangendo os períodos anteriores e posteriores à contratação,
desempenhando, como já sublinhado, funções normativas de concretização reguladora, de integração e de
delimitação. Confere um rumo, nas diferentes fases da contratação, no que concerne à conduta das partes.
Caracteriza-se, pois, pela multifuncionalidade, exercendo diferenciadas funções no âmbito contratual.
Também é a boa-fé objetiva uma norma de responsabilidade,17 pois, em caso de violação, gera a
obrigação de indenizar. Ou seja, a violação da boa-fé objetiva revela descumprimento contratual, com a
respectiva responsabilidade.

O que a boa-fé impõe não pode ser determinado e fixado em abstrato. Sua concretização dar-se-á com a
absorção dos valores e diretrizes que emanam do ordenamento jurídico e que vão delinear as exigências
que defluem do princípio. Essas exigências estão intimamente ligadas às posições assumidas pelos sujeitos
da relação, numa interação que gera a confiança recíproca, criando as expectativas legítimas em razão da
avença. A boa-fé, assim, está conectada ao contexto em que se inserem as relações jurídicas e aos dados
circunstanciais de uma dada situação. O critério das expectativas legítimas mostra-se um guia útil para a
interpretação do conceito de boa-fé, pois descreve o que o consumidor pode razoavelmente esperar do
contido no contrato: se as condições forem significativamente favoráveis ao fornecedor, isso pode ser
considerado uma surpresa injusta para o consumidor e prova da falta de boa-fé do fornecedor.18

Com a superação do modelo tradicional do contrato, no qual o exercício da liberdade contratual sofre
restrições, uma vez que a autonomia privada não se reveste de caráter absoluto, o ato contratual deixa de
ser encarado isoladamente, mas passa a integrar uma dada atividade jurídico-econômica, no mais das
vezes sujeitas à regulação estatal, mormente quando se trata da tutela de contratantes que, por sua
vulnerabilidade, se encontram em situação de déficit perante o outro. Nessa ótica, quando os mecanismos
de autorregulação não mais desempenham satisfatoriamente sua função ordenadora, abre-se a perspectiva
de intervenções normativas estatais com o intuito de compensar essas deficiências ou de corrigi-las.
Assim, quando há disparidade do poder negocial, retira-se da autonomia privada sua competência
reguladora para que seja efetuado um controle do conteúdo dos termos contratuais a fim de tutelar o
contratante em situação de inferioridade. Esse controle é operacionalizado pela via de proibições ou
imposições de elementos restritivos da liberdade de modelação que equilibrem a justa composição de
interesses. Onde houver lacunas na proteção dos sujeitos vulneráveis, cabe ao juiz não só preenchê-las de
modo que o imperativo de tutela não seja transgredido, mas também lhe compete controlar o conteúdo do
contrato. A solução corretiva, nesse campo, aponta para a boa-fé objetiva como limite ao poder de
conformação contratual, instrumento de tutela do contratante vulnerável e fundamento para o controle do
conteúdo contratual, validando as estipulações que o compõem. Apenas uma cláusula geral poderia ser
abrangente e dúctil o suficiente para servir de critério de controle do equilíbrio do conteúdo do contrato,
propiciando a base de valoração adequada dos direitos e deveres das partes.

Nessa linha, a boa-fé atua restringindo a liberdade de conformação do conteúdo contratual, traçando
limites como norma de validade,19 compatibilizando a normação privada e o ordenamento jurídico que
delimita a esfera de autorregulamentação de interesses. O controle de conteúdo exercido é anterior ao
controle do exercício de um direito: verifica-se, in casu, se a disposição contratual é válida, produzindo
efeitos e fazendo nascer direitos e obrigações.

Esse controle de conteúdo do contrato encontra campo propício de atuação nos contratos de adesão que,
predispondo as cláusulas rigidamente, sem possibilidade de alteração por parte do contratante que deseja
aderir, faz com que uma das partes detenha para si o poder exclusivo de conformação contratual que, nas
relações paritárias, deveria ser compartilhado com a outra parte. A ação reequilibradora da bilateralidade
cai por terra, deixando desprotegidos os interesses do aderente, o que dá ensejo à necessidade de
intervenção para limitar o conteúdo das cláusulas contratuais e impedir ou minimizar os desequilíbrios no
conjunto dos direitos e deveres das partes. Essa ação torna-se mais importante quando se consideram os
contratos de massa, uma vez que o predisponente dispõe de uma quase irrestrita liberdade para fazer
preponderar seus interesses.

Coube, então, à boa-fé objetiva a tarefa ordenadora desses excessos praticados na medida em que serviu
de elemento de controle interventivo na economia contratual de molde a atuar equilibradamente nas duas
frentes: atendendo aos interesses empresariais razoáveis e protegendo os interesses dos aderentes. Essa
ponderação de interesses, que leva em consideração o outro, ajusta o conteúdo contratual de modo que
ambos os contratantes observem os deveres derivados da boa-fé objetiva, sob pena de invalidade das
estipulações estabelecidas. A boa-fé opera, nesse âmbito, não só como suporte legitimador da intervenção
na economia do contrato, mas também como critério material para a busca de soluções relativas a litígios
derivados da relação e como reguladora do próprio negócio jurídico. É a boa-fé que orienta a valoração do
conteúdo das cláusulas contratuais para a formação de um juízo no que concerne à observância do
comando normativo e, por conseguinte, no que se refere à eficácia da cláusula. Traça, portanto, limites
objetivos a serem seguidos como condição de eficácia do acordo, de forma que os desequilíbrios
verificados na relação são normativamente relevantes quando atentarem contra a boa-fé. Um desequilíbrio
significativo nos direitos e deveres das partes derivados de um contrato em detrimento do consumidor não
pode ser conforme o requerido pela boa-fé: uma cláusula é sempre considerada contrária à boa-fé quando
causa tal desequilíbrio.20

O controle do conteúdo é um juízo de razoabilidade acerca dos termos contratuais, sempre sopesando os
interesses em jogo: quando houver contrariedade entre os valores do ordenamento jurídico e aqueles
objeto das estipulações contratuais que importem desequilíbrios entre as partes, deve-se considerar que a
boa-fé objetiva foi ferida, pois não foram considerados os interesses dos parceiros contratuais. A valoração
do conteúdo é guiada pelos padrões normativos da boa-fé e toda cláusula que embuta desvantagem a uma
parte de modo excessivo ou desarrazoado é considerada contrária ao conteúdo equitativo da estipulação
que exige a boa-fé. Padrões que se afastem dos arquétipos de razoabilidade que devem perpassar os
parâmetros de uma equilibrada composição de interesses devem ser tidos por abusivos, pois representam
uma vantagem unilateral para uma das partes. Nessa visão, a proibição de determinados conteúdos revela a
concretização dos ditames da boa-fé, atuando como fundamento normativo à liberdade de fixação do
conteúdo contratual, controlando-o de forma a atender ao equilíbrio, à justiça contratual e à equidade em
que deve fundar-se o contrato. A inobservância dos limites de conteúdo de cláusulas contratuais,
infringindo a base normativa da proibição de vantagens excessivas, é, por conseguinte, uma atitude
contrária aos ditames da boa-fé objetiva.

No Código de Defesa do Consumidor, a cláusula geral de controle estabelecida no art. 51, IV, enuncia três
critérios: causar desvantagem exagerada para o consumidor, ser incompatível com a boa-fé ou ser
incompatível com a equidade. Essa concepção deixa claro que um conteúdo exageradamente desvantajoso
para o aderente tem o condão de gerar a nulidade da cláusula. Ademais, a busca pelo equilíbrio e pela
equidade está no bojo da própria noção de boa-fé, como explicita o art. 4º, III, do CDC. A boa-fé, assim, é
o princípio base posto no centro do sistema que regula as relações jurídicas e do qual defluem os valores
imanentes do ordenamento.

No caso do Código Civil, o alcance do art. 422 é genérico, abarcando todos os contratos civis. A boa-fé
está formulada em termos de máxima indeterminação, irradiando-se em todas as direções e englobando
desde as relações pré-contratuais até as pós-contratuais. Assim, a obrigação de guardar a boa-fé tem como
consequência também, nos âmbito dos contratos de adesão referidos nos artigos 423 e 424, não abusar
quando da formulação unilateral das cláusulas para obter vantagens exageradas, atentando contra os
interesses da outra parte. Registre-se que o art. 422 está estrategicamente localizado entre o dispositivo
que consagra a liberdade de contratar em razão e nos limites da função social do contrato e os dois
dispositivos acerca dos contratos de adesão, o que sugere uma leitura articulada dos dispositivos uma vez
que seus reflexos se projetam reciprocamente. Nesse particular, a norma do art. 424 enfoca uma
incidência da boa-fé que limita a liberdade contratual do predisponente nos contratos de adesão, embora o
alcance do princípio não se esgote nesse âmbito. Nesse diapasão, a tutela do art. 422, do Código Civil, está
em consonância com a solidariedade contratual, consistente na consideração dos interesses da contraparte.

Ao fundamentar a ineficácia de um negócio jurídico, qualificando como abusiva uma cláusula que traga
desvantagem exagerada ou desequilíbrio significativo para uma das partes, a boa-fé assume a feição de
critério de validade do conteúdo das cláusulas contratuais, sendo fonte de proibições de determinados
conteúdos que se voltem contra os interesses legítimos dos contratantes. Controlando o conteúdo da
estipulação, a boa-fé tem eficácia invalidante, retirando do mundo jurídico os valores contrários aos
padrões normativos por ela ditados. Garante, a um só tempo, o campo de liberdade para a realização
individual, a tutela dos sujeitos vulneráveis e a eficiência do contrato como instrumento da atividade
econômica. A apreciação dessas vertentes deve ser assegurada por uma estratégia que combine esses
diferentes vetores, num pluralismo axiológico cuja matriz seja ditada pelos valores insculpidos no corpo
da Constituição Federal, reunindo todos os critérios relevantes para o efetivo controle das cláusulas
contratuais por parte da boa-fé objetiva.

Dentro desse panorama, o estabelecimento do controle do conteúdo contratual passa necessariamente por
sua interpretação, atendendo à declaração de vontade das partes e verificando se não há ofensa aos bons
costumes e à ordem pública. Nessa linha,
 Se surge a necessidade de eliminar o conflito exegético entre os contratantes, tem-se que partir da
análise literal da declaração de vontade e prosseguir-se pela busca de um sentido razoável e justo,
que mantenha a exequibilidade do fim econômico do negócio jurídico, que atenda ao sentido
harmônico do conjunto das cláusulas negociais e que, enfim, assegure o equilíbrio da relação e
interesses confrontados para realização do contrato, levando em conta todas as circunstâncias que
influíram na formação do acordo de vontades.

(...)

Quando todo o esforço exegético não logra afastar a dúvida e não consegue preencher a lacuna dos
termos do contrato, para definir a vontade declarada eficaz nas circunstâncias do contrato analisado,
uma última saída, de ordem prática, é preconizada pela doutrina: Se a regra contratual permanece
duvidosa, haverá de ser interpretada no sentido que favoreça a quem obriga, “e, portanto, em prol do
devedor” e não do credor. É que “toda obrigação restringe a liberdade; por esse motivo, só prevalece
quando provada cumpridamente. In dubio pro libertate. Libertas omnibus rebus favorabilior est
(Gaio, no Digesto, liv. 50, tít. 17, frag. 122)”.21

Carlos Maximiliano 22 aponta algumas normas acatadas na doutrina no que concerne à hermenêutica dos
contratos: a) princípio da legalidade: entre duas exegeses verossímeis, prefere-se aquela que mais se
aproxima da regra geral estabelecida na norma positiva; b) princípio da utilidade (validade): deve-se
presumir, nas controvérsias em torno das cláusulas contratuais, que as partes não obraram na consecução
de uma estipulação nula ou sem efeito prático, isto é, se, de uma exegese, o ato resulta nulo ou inútil, no
todo ou em parte, e, de outra, não, adota-se a última; c) princípio do fim econômico (teleológico): o
intérprete deve pautar-se pelo fim econômico, prático ou afetivo que as partes pretendiam atingir por meio
do acordo; d) princípio geral de justiça (síntese): guiam o hermeneuta, além das regras tendentes à
intenção dos estipulantes, o interesse geral, a lei, os princípios fundamentais da justiça e os ditames da
equidade. Dessa forma, não pode haver conflito entre o fim econômico do contrato e a ordem jurídica:
respeita-se a vontade declarada, mas circunscrita à ideia de justiça, orientando-se o intérprete pela
equidade e pelo interesse social. Ademais, o contrato há de ser considerado como um todo coerente e suas
cláusulas hão de ser examinadas como um conjunto harmônico e orgânico e não tomadas individualmente,
pois poderiam projetar um significado inexato frente à totalidade das estipulações. As cláusulas contratuais
interrelacionam-se e esclarecem-se mutuamente.

É evidente que a utilização dos critérios de interpretação não pode atribuir ao contrato significado não
comungado pelas partes, modificando o interesse que deu ensejo à sua formação. Nessa linha,

Daqui resulta que devem considerar-se, em linha de princípio, inadmissíveis as iniciativas do juiz
que, com o pretexto de interpretar um contrato, atribuam a este um significado que resulte
positivamente não partilhado por nenhuma das partes, com a motivação (confessada ou
inconfessada) de aquele significado ser mais desejável, do ponto de vista do interesse geral:
interpretar um contrato é coisa diferente de modificá-lo. Modificar um contrato, mesmo contra a
vontade das partes, é em muitos casos possível: mas não fingindo interpretá-lo.23

No caso específico dos princípios e das cláusulas geais, diante da vagueza e da ambiguidade intrínsecas às
normas jurídicas, a questão que exsurge em sua interpretação é que não pode ser deixada unicamente a
cargo da consciência do magistrado, sem que a doutrina exerça seu papel primordial de dotar de
cientificidade os conceitos jurídicos, pois, em vez do direito, poder-se-ia ter o puro arbítrio.24 Por essa
razão, são imprescindíveis os estudos doutrinários acerca dos princípios e de sua utilização pela
jurisprudência, que contribuem para a construção da segurança jurídica nas relações privadas.

Já se ressaltou a questão da superutilização da boa-fé objetiva, que, invocada arbitrariamente como

justificativa ética para a fundamentação de decisões, termina por esvaziar seu conteúdo e não dar-lhe
tratamento técnico condizente com suas funções. Nessa linha, no âmbito da limitação dos direitos
subjetivos, propõe-se que sua atuação seja circunscrita àqueles casos em que não seja confundida com
outras figuras de conteúdo similar, tais como o nemo potest venire contra factum proprium, a exceptio
doli, o tu quoque, a suppressio ou a surrectio. Nesse campo, é praticamente unânime a doutrina25 no
sentido de que a boa-fé objetiva abrange esses casos e, por essa razão, a jurisprudência, ao invés de
utilizar-se da figura específica, que tem particularidades próprias, lança mão da boa-fé objetiva como se
fora a baliza que melhor responderia ao litígio em causa. Ocorre que, ao fazê-lo, esvazia-se sua função e
banaliza-se seu uso. Invocada para solver tudo, termina desacreditada por não servir de fundamento forte o
suficiente para embasar a decisão. Dessa forma, o que se propõe é que a boa-fé objetiva seja utilizada
apenas nos casos em que a solução prática não possa ser atingida por meio de um instituto específico que
se molde em sua plenitude ao caso concreto. Trazer independência para essas figuras é importante
justamente para evitar a invocação excessiva da boa-fé objetiva quando há outros institutos que podem
fazer frente à solução dos casos postos à decisão. Assim, no âmbito da limitação dos direitos subjetivos,
sua utilização seria subsidiária, efetivando-se apenas naqueles casos em que aquelas figuras não pudessem
solucionar a questão. Nessa linha, serão apresentadas as características principais de alguns institutos com
os quais a boa-fé objetiva pode ser confundida, assim como as razões pelas quais o chamamento à boa-fé
deve ser evitado em razão da existência de uma solução tópica que melhor se adapte ao caso.

A ideia subjacente ao nemo potest venire contra factum proprium é a repressão à incoerência,
proscrevendo o comportamento contraditório que importe a quebra da confiança. Consubstancia o
exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento anterior, quebrando as legítimas
expectativas criadas na contraparte e gerando o dever de reparar eventuais prejuízos provocados pela
contradição.26 Indica dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo, sendo o
primeiro – o factum proprium – contrariado pelo segundo. Os pressupostos para aplicação do princípio
são: a) um factum proprium, ou seja, uma conduta inicial, não configurando, em princípio, uma conduta
juridicamente vinculante; b) uma conduta objetiva de legítima confiança do outro; c) um comportamento
contraditório que viole essa confiança, independentemente de intenção ou de propósito da parte de
contrariar; e d) um dano, efetivo ou potencial, derivado da contradição. Note-se que, em havendo ilícito,
não se trata de invocar o nemo potest venire contra factum proprium, pois o ato será impugnado pelas
normas específicas que o sancionam. O que se pretende impedir com o nemo potest venire contra factum
proprium é que a parte que legitimamente confiou no comportamento inicial do outro venha a sofrer dano
com a quebra dessa confiança pela adoção de um comportamento contraditório. Ou seja, a aplicação do
princípio exige a presença, efetiva ou potencial, de um dano: assim, busca-se prevenir ou reparar eventual
prejuízo na esfera jurídica daquele que legitimamente confiou na coerência alheia. Como consequência de
sua utilização, impede-se o exercício da conduta contraditória, tornando inadmissível o comportamento
posterior, além de gerar o dever de reparação do dano oriundo da contradição.

Assim, ocorrendo os pressupostos do nemo potest venire contra factum proprium, que exige, entre outros,
a presença do dano, não há necessidade de invocar a boa-fé para solver eventual litígio, já que esta possui
um círculo de abrangência maior do que aquele. A boa-fé traça uma órbita mais extensa, pois exerce a
função de limitadora de direitos (em sentido amplo) dos partícipes da relação, alcançando todas as fases do
vínculo, desde seu nascedouro até o adimplemento de deveres e obrigações.27

A afirmação de que venire contra factum proprium é aplicação da boa fé ou, se se quiser, que o
assumir de comportamentos contraditórios viola a regra da observância da boa fé, é comum na
doutrina e na jurisprudência. Assim apresentada, a justificação é fraca. O venire contra factum
proprium, porque dotado de carga ética, psicológica e sociológica negativa atenta, necessariamente,
contra a boa fé, conceito portador de representação cultural apreciativa e que, para mais, está, na
tradição romanística do Corpus Iuris Civilis, num estado de diluição que a torna omnipresente. O
recurso puro e simples a uma boa fé despida de quaisquer precisões torna-se, perante essa relação de
necessidade, num expediente insatisfatório para a Ciência do Direito e insuficiente para a prática
jurídica: não explica as soluções encontradas e não permite, por si, solucionar casos concretos
novos. No fundo, a boa fé funciona, aí, como apoio linguístico para soluções encontradas com base
noutros raciocínios – ou na pura afectividade – ou como esquema privilegiado de conseguir amparo
numa disposição legal – a que consagra a boa fé – para a solução defendida.28
A exceptio doli, também associada a outras formas de exercício inadmissível do direito, consistia num
meio processual de defesa oriundo do direito romano e visava impedir ações fundadas no dolo, ou seja,
era o poder atribuído a alguém para repelir a pretensão do autor, por este ter incorrido em dolo. A exceptio
doli aparece ligada aos bonae fidei iudicia numa relação que, inicialmente operando no campo processual,
passa a adquirir dimensão substantiva. Possuía marcado caráter de exceção, paralisando a pretensão e
possibilitando ao réu agir contra ações dolosas, sendo-lhe reconhecida uma dupla funcionalidade:29 de um
lado, o réu alegava a prática, pelo autor, de dolo, quando a situação jurídica se formou (exceptio doli
praeteriti ou specialis); de outro, o réu contrapunha à ação a incursão do autor em dolo, quando da
discussão da causa (exceptio doli praesentia ou generalis). Esta última adquiriu grande extensão e
desenvolvimento, conservando uma aplicação difusa que lhe permitiu ser utilizada para enfrentar
situações semelhantes ao abuso do direito, sendo apontada como meio de proteção contra injustiças, à
custa da boa-fé. Não adentrou o BGB, mas manteve-se no sistema por obra da jurisprudência.

Funcionando a exceptio doli generalis como exceção de direito material, não se lhe atribui um papel de
delimitação de condutas, de padrão de comportamento ou de supressão de direitos. Por isso, não lhe foi
conferida função proeminente entre as figuras de direito substantivo, sendo-lhe imputado o escopo de
meio de repressão ao abuso do direito. Diferentemente do venire contra factum proprium, cujo conteúdo é
a repulsa ao comportamento contraditório que fira a legítima confiança de outrem, a exceptio doli possui
conteúdo difuso, que alcança uma grande amplitude de hipóteses, manifestando-se sempre, em alguma
medida, ligada à noção de dolo, o que não ocorre no venire contra factum proprium.30

Ademais, a exceptio doli não se associa a qualquer violação à boa-fé objetiva porque, se assim fosse,
revelar-se-ia inútil, pois seria apenas uma expressão retórica, figura de estilo reduzida em sua dimensão,
pois o próprio ordenamento jurídico já dispõe de diversos instrumentos para reprimir as violações à boa-fé.
Defini-la como meio para opor-se a uma atuação contrária à boa-fé e limitar a ela o espaço do exercício
inadmissível de direitos não contribuiu para concretizá-la, pois sua regulação é demasiado fluida,
acabando por traduzir-se em mero apoio linguístico para fundamentar um instituto pouco rico em
conteúdo. Dessa forma, sua utilização como instrumento processual deve ater-se apenas àqueles casos em
que a violação esteja vinculada, em algum grau, à ideia de dolo, o que a dissocia, em grande medida, da
afronta à boa-fé objetiva, que não pressupõe esse elemento para a caracterização de sua violação.

Com relação ao tu quoque, representa a regra pela qual quem viola uma norma jurídica não pode, sem
abuso, exercer a situação jurídica que essa mesma norma lhe tenha atribuído. Veda-se com o tu quoque ou
turpitudinem suam allegans non auditur ou equity must come with clean hands a invocação de
cumprimento de determinada norma pela outra parte, se a parte que a exige a descumpriu. “Fere as
sensibilidades primárias, ética e jurídica, que uma pessoa possa desrespeitar um comando e, depois, vir
exigir a outrem o seu acatamento”.31 Juridicamente, o tu quoque denota o emprego desleal de critérios
valorativos distintos para situações materialmente idênticas.

Matizado pela ideia de contradição e incoerência, há semelhanças entre o tu quoque e o venire contra
factum proprium, embora no primeiro a contradição seja mais específica, uma vez que está associada à
utilização de padrões valorativos diversos para situações objetivamente similares. Assim, o tu quoque
poderia ser classificado como uma subespécie do venire contra factum proprium:

O venire contra factum proprium poderia, em leitura apressada, integrar o tu quoque: a pessoa que
desrespeita um contrato e exige, depois, a sua observância à contraparte, parece incorrer em
contradição. Essa integração pressuporia um alargamento prévio do venire, uma vez que, no tu
quoque, a contradição não está no comportamento do titular-exercente em si, mas nas bitolas
valorativas por ele utilizadas para julgar e julgar-se. Em qualquer dos casos, e dada a grande
extensão já decelada no venire, nada impediria que o tu quoque lhe representasse um subtipo mais
concreto, com especificidades bastantes para incluir princípios próprios.32

No campo contratual, a coibição da contraditoriedade ínsita ao tu quoque deduz-se da noção de

sinalagma,33 que indica a existência, nos contratos bilaterais, de uma estrutura funcional consubstanciada
por pelo menos dois deveres de prestar interligados, que determinam equilíbrios recíprocos a serem
mantidos ao longo da relação obrigacional. Reveste-se de dimensão dinâmica, compreendendo recíproca
interdependência de obrigações e, por conseguinte, deveres contrapostos que devem permanecer em
equilíbrio entre si. Dessa forma, a violação à prestação traduz violação ao próprio sinalagma, de modo que,
se o ordenamento jurídico não tutelasse a distribuição harmoniosa de forças, haveria um atentado à
estrutura sinalagmática que atingiria a outra prestação. Justifica-se, assim, o tu quoque pela alteração que a
violação primeiro praticada tenha provocado no sinalagma. Configurado nesse escopo o tu quoque
contratual, não há necessidade de se recorrer à boa-fé objetiva para fundamentar juridicamente o seu
regime. Nesse caso, bastaria buscar amparo, por exemplo, na exceção de contrato não cumprido, que visa,
entre outros aspectos, manter o sinalagma funcional. No campo contratual não sinalagmático, existe uma
economia que deve, não obstante, ser respeitada. A violação desses deveres por uma das partes não
autoriza que esse mesmo contratante recorra ao contrato como se ele próprio não o houvesse violado.
Cabe, nesse caso, a oposição do tu quoque como prolongamento da exceção de contrato não cumprido.
Assim, de novo, não há que se fazer apelo à boa-fé objetiva.

A suppressio (ou Verwirkung) designa a situação do direito que, por não ter sido exercido em determinado
lapso temporal, não pode mais sê-lo em virtude do retardamento desleal. Um direito subjetivo ou uma
pretensão não podem ser exercidos quando o titular não só não se importou durante um largo período em
fazê-lo valer, dando lugar, com sua atitude omissiva, a que a outra parte espere objetivamente que não
mais exercerá o direito. O mesmo fenômeno, só que sob o ponto de vista contrário, é a surrectio (ou
Erwirkung), que representa o surgimento de um direito antes não existente, juridicamente, mas que, na
efetividade social, era tido como presente.

A suppressio tem origem jurisprudencial e sua consagração dogmática deu-se com os transtornos advindos
da primeira guerra mundial e, sobretudo, pela inflação que lhe seguiu, desvalorizando o marco alemão.34
Após a guerra, a Alemanha passou a emitir papel moeda e o marco, que já estava depreciado em razão dos
pagamentos das reparações decorrentes da derrota alemã, perdia cada vez mais seu poder de compra. Em
1º de agosto de 1923, era necessário mais de um milhão de marcos para comprar um dólar americano,
quando, antes da guerra, a proporção era de 4,2 marcos por dólar; em novembro daquele ano, era cotado à
razão de 2,5 trilhões por dólar.35

Os tribunais germânicos passaram a admitir a correção monetária de débitos que, por força da inflação,
tinha seu valor multiplicado diariamente. A suppressio funcionará como contrapeso à proteção dada ao
credor, que teria que informar ao devedor acerca de sua pretensão. Para compensar a situação de
desequilíbrio das partes, procedia-se ao reajustamento para compensar a depreciação monetária, pretensão
que deveria ser exercida em prazo razoável, pois poderia atingir montantes não esperados pelo devedor.
Ponderando os interesses das partes em termos de equilíbrio, podia o juiz decretar a perda do direito à
correção monetária em função do retardo no exercício do direito.

Posteriormente, o âmbito da suppressio passou a abranger outras hipóteses, estendendo-se a diversos

ramos do direito, especialmente na área da concorrência, marcas e patentes, na locação e no direito
autoral. Na doutrina alemã, reconduz-se a suppressio à proibição do venire contra factum proprium: o
titular do direito, não o exercendo durante determinado período, criaria, na outra parte, a ideia de que não
mais o seria e, quando, subsequentemente, viesse a agir, entraria em contradição. A suppressio possui
como núcleo uma contradição a um factum proprium, mas este se evidencia como um comportamento
omissivo. Assim, é necessário um período de tempo (variável, de acordo com as circunstâncias) sem
exercício do direito, além de indícios objetivos (comportamento exterior, previsão de confiança e
desvantagem injusta) de que esse direito não será mais exercido. O que se tutela é a confiança no
comportamento coerente daquele que causou um retardamento no exercício de seu direito. Dessa forma, a
suppressio pode ser caracterizada como uma subespécie do venire contra factum proprium, matizada pelo
fato de o comportamento inicial ser omissivo, ou seja, um não exercício de uma situação jurídica
subjetiva: é uma proibição à contradição de um factum proprium omissivo.
No caso da surrectio, apontam-se os seguintes requisitos:36 a presença de uma previsão de confiança; a
imputação da situação a criar ao prejudicado a título de culpa ou risco, pois a surrectio de um direito
sempre alcançará as situações preexistentes; a boa-fé subjetiva do beneficiário no sentido de ter, pelo
menos como provável, a regularidade da situação fática subjacente; e a ausência de quaisquer outras
soluções impostas pelo ordenamento jurídico que poderiam ser aplicáveis ao fato. Assim, a surrectio teria
apenas aplicação supletiva.

Como já traçado anteriormente, não há necessidade de invocar a boa-fé objetiva no caso da suppressio,
uma vez que esta é considerada uma subespécie do venire contra factum proprium. Quanto à surrectio,
seu campo de atuação é supletivo: só se caracteriza seu chamamento se não houver norma específica que
trate do caso em exame. Assim, em se aplicando o instituto, é porque não houve necessidade de apelar-se à
boa-fé objetiva. Em ambos os casos, desnecessário invocar a boa-fé objetiva para evitar sua
superutilização.

Na linha do exposto, a boa-fé objetiva, ao invés de ser o grande manto sob o qual se abrigam todas as
formas de exercício inadmissível de posições jurídicas, deveria ser invocada apenas quando uma dessas
posições não se enquadrasse no caso concreto. Não há necessidade de superutilizar a boa-fé objetiva
quando existem, no ordenamento, princípios outros que se moldam mais perfeitamente ao núcleo do caso
concreto. Assim, evita-se o esvaziamento e a hipertrofia da cláusula geral em abono à utilização mais
precisa dos institutos jurídicos postos à disposição do intérprete. Os limites da boa-fé objetiva conformam-
se no próprio ordenamento, na medida em que outros princípios restringem seu campo de atuação.

A boa-fé engendrou diversas noções e conceitos jurídicos que com ela se aproximam ou em que se
apoiam. Essas noções e conceitos, hoje, se agrupam no sistema jurídico segundo as realidades às quais se
referem, recebendo tratamento cada vez mais próximo do direito estrito. Assim, a boa-fé restringe-se a um
espaço mais preciso e isso porque os institutos derivados da boa-fé ganharam sua própria autonomia.
Possuem suas regras específicas e estáveis, não havendo necessidade de apelar-se à boa-fé. Evita-se, dessa
forma, a mitificação da boa-fé, característica estranha ao desenvolvimento científico do conceito. No
campo material, reportar-se à boa-fé como fórmula vazia de significado resulta, no caso concreto, abrir as
portas à equidade, à ética ou ao arbítrio, que pouco ou nada auxiliam nos meandros em que intervém a
boa-fé.

A evolução da boa fé mostrou como ela tem servido vectores diferentes e, quiçá, opostos: recorde-se
o reforço da contratualidade, por um lado e o controlo judicial dos conteúdos contratuais, por outro.
Nunca se poderá, pois, perguntar, em abstracto, por uma solução imposta pela boa fé: apenas
perante uma ordem jurídica precisa e face ao caso concreto, aflorará a resposta. E se, em rigor, este
fenómeno ocorre face ao indagar de qualquer regra, ele mais se acentuará em proposições
indeterminadas.37

As conclusões até aqui delineadas caminham na direção de que, em havendo perturbações na economia do
contrato, pode o juiz valer-se dos princípios e das cláusulas gerais para exercer o controle de conteúdo dos
acordos. Esse controle passa, necessariamente, pela correta aplicação desses princípios e cláusulas gerais,
dando-lhes o escopo e o alcance devidos. Quando o ordenamento jurídico demanda dos contratantes a
observância da boa-fé objetiva, exige-se dos magistrados a concretização de sua aplicação por meio dos
vetores axiológicos enfeixados pela Constituição Federal. Dessa forma, os tribunais devem emprestar à
interpretação e ao emprego dessas normas as linhas diretivas propostas pelos direitos fundamentais. Em
particular, o princípio da boa-fé indica um limite imanente do poder de conformação contratual e opera
como fundamento autorizador do controle de conteúdo das disposições avençadas. Se o conteúdo do
contrato é manifestamente iníquo, privilegiando uma parte em detrimento da outra, então cabe ao
magistrado compensar esse desequilíbrio, intervindo corretivamente na economia contratual para regular
esse poder de negociação estruturalmente desigual. E, para chegar-se a esse desiderato, é necessário,
também, delimitar o próprio alcance da boa-fé objetiva, seguindo parâmetros que não provoquem sua
aplicação exagerada, deixando-a com conteúdo vazio ou demasiadamente alargado.
Nessa linha, alguns elementos podem ser considerados como pontos sensíveis a serem observados pelos
legisladores e magistrados, servindo como parâmetros de análise para fazer o transporte dos direitos
fundamentais para a órbita do contrato. Alguns critérios de controle de conteúdo dos contratos privados,
sob a ótica dos princípios constitucionais, podem ser desenhados para saber se se trata de um contrato
injusto ou desleal. Entre esses elementos, podem ser citados:38 a) momento e circunstâncias que
acompanham a contratação (valorização do momento prévio da contratação em função da aparência e da
confiança); b) situação pessoal do parceiro contratual (exame da vulnerabilidade); c) situação patrimonial e
financeira dos contratantes; d) situação da formação e da capacidade intelectual dos contratantes; e) efeitos
dos contratos perante terceiros; f) contratos que violem direitos fundamentais, direitos humanos e
liberdades fundamentais; g) forma do negócio pactuado entre as partes; h) relação entre prestação e
contraprestação (sinalagma); i) desvio do tipo ou da função social do contrato; j) perturbação na paridade
contratual; k) natureza da relação jurídica, mormente quando envolve a prestação de garantias pessoais; l)
análise econômica da condição contratual (análise dos riscos envolvidos para as partes); m) condição do
poder específico de cada contratante que pode, eventualmente, condicionar a liberdade do outro de forma
arbitrária; n) contratos relacionados ao direito do trabalho; e o) acordos celebrados no âmbito do direito de
família.

Na utilização desses elementos, as cláusulas gerais desempenharão o papel de densificar e concretizar o

direito fundamental da parte em uma relação privada. As circunstâncias do contrato, analisando-se o caso
concreto, definirão a forma por meio da qual os direitos fundamentais podem controlar seu conteúdo,
permeando-o, como critério orientador, o fato de que os direitos fundamentais devem concretizar as
cláusulas gerais como linhas diretivas de interpretação. Apesar de consagrar a autodeterminação, o
ordenamento jurídico não tolera que um contratante interfira arbitrariamente na liberdade do outro: em
ocorrendo, resta justificada a intervenção judicial para conformar o conteúdo do contrato, utilizando-se,
por exemplo, os próprios limites da boa-fé objetiva para concretizar a autonomia privada e garantir seu
desenvolvimento sob a perspectiva civil-constitucional.

3 Delimitação e modulação do conteúdo da boa-fé objetiva

A sistematização da boa-fé objetiva, de forma que seu conteúdo traduza um conjunto limitado de situações
como proposto no tópico precedente, implica a reconstrução do instituto sem se utilizar de modelações
linguísticas muitas vezes inócuas ou apenas referências genéricas ou pontuais, que não se atêm, em
profundidade, à sua concepção juspositiva. É verdade que seu amplo espectro axiológico levanta
questionamentos atinentes à sua operabilidade no direito, em especial no que se refere a seu papel
integrativo no sistema jurídico.

Esse manto axiológico que, muitas vezes, desemboca em concepções metajurídicas da boa-fé, sobre as
quais se discorrerá mais adiante, faz com que a boa-fé acabe sendo o abrigo para a proteção contra todas as
formas de exercício inadmissível de posições jurídicas, quando, na verdade, deveria ser invocada apenas
quando uma dessas posições não se enquadrasse no caso concreto. Essa superutilização da boa-fé objetiva
faz com que sejam olvidados princípios outros, espraiados no ordenamento, que se harmonizam com
maior perfeição ao centro gravitacional do caso em análise, cuja correta utilização evita o esvaziamento e a
hipertrofia da cláusula geral em prol do emprego mais rigoroso dos institutos jurídicos postos à disposição
do intérprete. Nessa linha, os limites da boa-fé objetiva conformam-se no próprio ordenamento jurídico,
uma vez que outros princípios restringem o campo de atuação da boa-fé.

A boa-fé deve circunscrever-se a espaço mais preciso em virtude da autonomia que ganharam as diversas
noções e conceitos jurídicos que com ela se aproximam ou em que se apoiam. Por possuírem regras
específicas, não há necessidade de apelar-se constantemente à boa-fé, evitando-se, dessa forma, sua
mitificação e sua utilização exacerbada. No campo material, o recorrente recurso à boa-fé transforma-a em
veículo vazio de conteúdo, acarretando, no caso concreto, sua aproximação a conceitos como equidade,
ética, moral ou direito natural, que dificultam sua apreensão no âmbito dogmático.
Igualmente relevante torna-se a compreensão dos princípios, dos conceitos jurídicos indeterminados e das
cláusulas gerais para o exercício, pelo magistrado, do controle de conteúdo dos contratos, dando-lhes o
escopo e o alcance devidos. Em especial, a boa-fé, posta sob cláusula geral, conceito jurídico
indeterminado ou princípio, indica um limite imanente do poder de conformação contratual e opera como
fundamento autorizador do controle de conteúdo das disposições avençadas. Se, ao analisar o conteúdo do
contrato, verificar o juiz que se trata de ajuste manifestamente iníquo, privilegiando uma parte em
detrimento da outra, caberá a intervenção na economia contratual para compensar o desequilíbrio e regular
o poder de negociação. Utilizar-se da boa-fé objetiva para atingir esse fim significa, também, delimitar seu
próprio alcance, a partir de parâmetros que não a deixem com conteúdo vazio ou demasiadamente
alargado.

Como salientado, ligar a boa-fé a conceitos metajurídicos corresponde a desconectá-la de suas

manifestações concretas, dando-lhe cunho de generalizações abstratas. Nessa linha, a boa-fé é muitas
vezes remetida à ética. Essa remissão carreia para a boa-fé a característica de vagueza e conduz a uma
indiferenciação com outras cláusulas. Se se retrocede a Aristóteles, por exemplo, essa remissão conduziria
à busca do bem e do correto que forneçam ao homem a orientação prática para o bem viver.39 Os
princípios da ética podem ser descobertos e observados mediante o estudo da natureza essencial do
homem e alcançados em seu comportamento cotidiano. As ideias sobre o certo e o errado estariam na
própria natureza das coisas. Apenas por meio da educação ética, ou seja, da criação do hábito do
comportamento ético com a prática diuturna, do que é deliberado pela reta razão à esfera das ações
humanas, pode-se construir um comportamento virtuoso, ou seja, um comportamento justo. A ética da
virtude exige o desenvolvimento de hábitos de bem pensar, de saber escolher e de comportar-se
adequadamente. Assim, para viver em sociedade, ao homem deve-lhe ser inculcada a virtude. O
afastamento da boa-fé da ética dá-se por meio da prática jurisprudencial: uma vez atuando na solução real
de casos concretos, apreende-se que o que está em jogo é um fenômeno jurídico e não da consciência.

Associa-se, também, a boa-fé à moral. Enquanto a moral se fundamenta na obediência a costumes e

hábitos recebidos, a ética, ao contrário, busca fundamentar as ações morais exclusivamente pela razão.40
O ser humano só pode praticar uma ação moral devido à capacidade de escolher, e não por instinto, uma
vez que a escolha moral agrega o desejo de fazer a coisa certa ao raciocínio sobre tal desiderato. “A moral
humana, portanto, é essencialmente ligada à estrutura das escolhas morais, e isso, por sua vez, implica
responsabilidade humana”.41

É notória que a diferença fundamental entre o direito e a moral reside na sanção aplicada pelo direito
quando uma norma é descumprida. As regras do direito, por terem caráter obrigatório, impostas pelos
poderes competentes de uma sociedade, dão origem a sanções quando são descumpridas, de forma a
coagir os homens e a reprimir novos atos da mesma natureza. Por seu turno, as regras da moral, quando
descumpridas, ensejam sentimentos de natureza íntima em cada indivíduo, ou seja, arrependimento,
vergonha, censura pessoal ou social, mas não possuem o condão de gerar sanções aplicáveis pelo poder
público. O direito transcende esse tipo de consciência, daí porque não pode haver uma remissão da boa-fé
à moral. Apesar dessa diferença, as normas da moral e do direito se interceptam em variadas situações, não
se recusando os influxos que a moral exerce sobre o direito, mesmo que cada qual mantenha seu leque de
atuação abrangendo áreas não comuns às duas disciplinas. Ambas possuem existência social e tomam
como referência a pessoa, visando alcançar o objetivo do bem comum da sociedade. Historicamente,
inclusive, a moral exerceu importante papel na formulação de regras positivas indispensáveis para a
formação das primeiras sociedades. Entretanto, apelar-se à moral como meio de legitimar ou de promover
o direito corresponde à tentativa de encontrar, fora do sistema jurídico, referências e instâncias que deem
validade a suas normas, o que descaracterizaria o direito como ciência.

O direito exprime regras dogmaticamente elaboradas aplicáveis a litígios sociais e dotadas de positividade,
característica negada à moral. Esta valora a conduta humana, mas falta-lhe a positividade jurídica que lhe
propicie a capacidade de atuação cogente na sociedade. A esse respeito, na evolução histórica da boa-fé,
permite-se vislumbrar que suas manifestações sempre estiveram associadas à fenomenologia jurídica e não
a remissões de ordem moral.

Como expressão da bona fides no direito romano, consistia em expediente técnico destinado a
fundamentar as decisões pretorianas e, em sua difusão horizontal, no domínio possessório, calcada na
crença psicológica de estar atuando em regularidade, não há nada relativo à moral envolvido na questão da
usucapião. Posteriormente, com sua diluição, funde-se com a aequitas, que possui o sentido de justiça
concreta, princípio abstrato de justiça e norteador da atividade judicial. Tal alargamento de concepções,
entretanto, não acarretou a eticização do conceito de boa-fé: o direito não foi ocupado por considerações
morais, situação que se manteve até sua consagração pelo direito canônico, que ressaltou sua vertente
subjetiva, sem retirá-la, todavia, do âmbito restrito das formulações jurídicas. O direito germânico, por seu
turno, pôs em relevo a tutela da confiança, e a concepção jusracionalista engendrou direcionar a boa-fé
para servir de elemento de reforço ao direito contratual e à razão humana. Em ambos os casos, as
concepções estão dissociadas da moral.

Essa mesma realidade mantém-se nas codificações (na francesa, releva-se o elemento subjetivo e, na
alemã, o objetivo). Nem a boa-fé subjetiva nem a boa-fé objetiva deixaram flancos abertos à penetração da
moral. A necessidade de respeitar determinados vetores da vida social, como a tutela da confiança e a
materialidade das situações subjacentes, obedece a determinações emanadas da linguagem jurídica,
inserindo-se apenas no campo do direito, não da moral ou da ética, pois as aplicações da boa-fé pertencem
ao domínio do juspositivismo, apoiando-se em elementos fornecidos pelo próprio direito, tendo, portanto,
natureza jurídica. Por outro lado, note-se que os grandes temas morais e éticos são, hoje, também questões
jurídicas: basta pensar nos valores penalmente tutelados e constitucionalmente garantidos. O direito, ao
sancionar determinadas ações, termina por aperfeiçoar, em certa medida, a moral, dando-lhe o caráter de
cogência. Também nesse ponto, verifica-se que, à boa-fé, deve presidir a ótica jurídica e não fatores que
privilegiem elementos a ela estranhos, pois a boa-fé é fenômeno dotado de noção científica e não pode ser
equiparada a concepções portadoras de vagueza em campos outros que não o do direito.

A boa-fé é comumente referida como princípio, conceito jurídico indeterminado ou cláusula geral.
Justamente para evitar o recurso excessivo à boa-fé, conforme previamente examinado, serão tecidas
algumas considerações acerca dessa nomenclatura para o aproveitamento mais profícuo de suas
potencialidades, em especial no Código Civil, que se utiliza, muitas vezes, de conceitos cujos significados
são imprecisos.

(...) Tem sido observada a formulação, nos códigos civis mais recentes e nas leis especiais, de certos
tipos de normas que fogem ao padrão tradicional, enucleado na definição, o mais perfeita possível,
de certos pressupostos e na correlata indicação punctual e pormenorizada de suas consequências.

Estas normas buscam a formulação da hipótese legal mediante o emprego de conceitos cujos termos
têm significados intencionalmente imprecisos e abertos, os chamados conceitos jurídicos
indeterminados. Em outros casos, verifica-se a ocorrência de normas cujo enunciado, ao invés de
traçar punctualmente a hipótese e suas consequências, é intencionalmente desenhado como uma
vaga moldura, permitindo, pela abrangência de sua formulação, a incorporação de valores,
princípios, diretrizes e máximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, bem
como a constante formulação de novas normas: são as chamadas cláusulas gerais.42

No conceito indeterminado, não há comunicação clara quanto ao seu conteúdo, por polissemia, vagueza,
ambiguidade, porosidade ou esvaziamento:43 polissemia quando haja multiplicidade de sentidos; vagueza
quando permita uma informação de extensão larga e compreensão escassa; ambiguidade quando puder
suscitar diferentes leituras; porosidade quando ocorra uma evolução semântica com todo um percurso
onde o sentido do termo se deva encontrar; e esvaziamento quando falte um sentido útil. Discorrendo sobre
a vagueza, a ambiguidade e a porosidade, explica Adeodato:

Essas três espécies de imprecisão linguística são incontornáveis, aí parecem estar de acordo todos os
linguistas. As figuras de linguagem, como as metáforas e as metonímias, são formas pelas quais elas
 se revelam. Talvez a arte e a beleza da linguagem estejam exatamente nessas imprecisões, mas os
tradutores e cientistas, todos os que procuram ter uma visão mais precisa da língua, enfrentam
grandes dificuldades na tentativa de reduzi-las, elaborando inclusive as chamadas “linguagens
artificiais”, como a da matemática. Mas jamais haverá ciência “exata” nesse sentido, posto que é
impossível eliminar completamente o abismo entre significantes e significados.

Para a hermenêutica jurídica, essas imprecisões geram posições contraditórias que trazem, por um
lado, mais possibilidades de lidar com uma retórica material cada vez mais complexa, cooperando
assim para uma maior funcionalidade da retórica estratégica; mas, por outro, aumentam essa
complexidade, na medida em que produzem mais possibilidades e diferenciação, retroalimentando a
complexidade e aumentando a contingência do risco.44

Os conceitos indeterminados exigem do intérprete uma reflexão acerca das possibilidades exegéticas,
selecionando-se aquela adequada ao caso concreto. Sua utilização depende da análise do fato em exame,
de forma que os conceitos indeterminados são complementados com valorações para tornarem-se
juridicamente atuantes. Essas referências valorativas não são, contudo, arbitrárias. Seus limites repousam
na segurança jurídica, no controle subsequente da valoração (por um tribunal, por exemplo), no próprio
limite dogmático do conceito a preencher e na finalidade que levou o ordenamento jurídico a prever a
indeterminação.

As cláusulas gerais relacionam-se a previsões abstratas que não são passíveis de definição, não obstante
ser possível delinear seus contornos. Não se referem a remissões extrajurídicas, mas possuem natureza
previsivo-estatutiva, tendo por objetivo a regulação de comportamentos. Podem ser divididas em três
tipos: restritivo, que opera contra uma série de permissões singulares, delimitando-as, como no caso da
restrição à liberdade contratual; extensivo, ampliando uma regulação dispersa em vários preceitos,
possibilitando a introdução de normas esparsas em outros textos, como a Constituição Federal e o Código
de Defesa do Consumidor; e regulativo, que não se ordena em função de outras disposições, mas surge de
modo independente, conformando, por meio de um princípio, um amplo espectro de situações, como
ocorre com a regulação da responsabilidade por culpa. As cláusulas gerais possuem a característica da
mobilidade (abrem o sistema jurídico para a consideração de elementos extrajurídicos ou para outras
disposições internas ao sistema) em virtude da imprecisão de seus termos: são dotadas de grande abertura
semântica, permitindo ao juiz circunscrever, em determinada hipótese legal, um grande conjunto de casos
cujas especificidades serão construídas jurisprudencialmente.

Fundamentalmente, o que caracteriza a cláusula geral, enquanto técnica legislativa, é o emprego de

expressões ou termos vagos no delineamento da fattispecie ou a conferência de um mandato (cujo
significado pode ser semanticamente impreciso) ao juiz para que concretize as consequências normativas
visadas.45 Por seu turno, o traço individualizador do princípio é consubstanciar uma norma considerada
pelo legislador, pela doutrina e pela jurisprudência como fundamento de um conjunto de outras normas e,
por isso, os princípios são estruturantes do ordenamento jurídico. Os princípios jurídicos apontam
diretrizes que exprimem o caráter racional do ordenamento. As cláusulas gerais não são princípios, embora
possam contê-los em seu enunciado, ou permitam sua formulação. Se uma norma contiver um princípio,
reenviando ao valor que este exprime, como ocorre com o §242 do BGB, pode-se dizer que esta norma é
simultaneamente, princípio e cláusula geral.46 A cláusula geral ora pode ser apresentada como sinônimo
de princípio, ora com significado mais limitado, representativo de valores cujo conteúdo se concretiza na
aplicação da norma que a contém. 47

No plano funcional, distinguem-se as cláusulas gerais dos conceitos jurídicos indeterminados:

Com referência às cláusulas gerais, o mesmo doutrinador [o autor faz referência a Nelson Nery Jr.]
ensina que estas ‘são formulações contidas na lei, de caráter significativamente genérico e abstrato,
cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para assim agir em decorrência da
formulação legal da própria cláusula geral, que tem natureza de diretriz’. As cláusulas gerais contêm
preceitos vagos no antecedente (necessidade, grave dano, obrigação excessivamente onerosa,
 prestação manifestamente desproporcional, exceder manifestamente...), não apresentando uma
solução para o juiz. Será o magistrado que aplicará no caso concreto a solução para aquele
determinado caso, de acordo com as circunstâncias próprias daquela situação fática específica.

Já os conceitos legais [indeterminados] são ‘palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo e

extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos, e por isso mesmo esse conceito é abstrato e
lacunoso. Sempre se relacionam com a hipótese de fato posto em causa. Cabe ao juiz, no momento
de fazer a subsunção do fato à norma, preencher os claros e dizer se a norma atua ou não no caso
concreto. Preenchido o conceito legal indeterminado, a solução já está preestabelecida na própria
norma, sem exercer nenhuma função criadora’. Aqui está a grande diferença entre a cláusula geral e
o conceito legal indeterminado. Neste, a própria norma já traz a consequência caso o juiz faça a
subsunção de determinado fato àquela norma. Na cláusula geral, ao contrário, após preencher o
conceito vago do antecedente, o juiz ainda terá que criar a solução para aquele caso concreto. É a
chamada função integrativa do juiz.48

Assim, no caso dos conceitos jurídicos indeterminados, estes integram a descrição do fato em exame,
exaurindo-se a liberdade do aplicador na fixação da premissa e subsumindo-se o fato à norma, sem
atividade criadora do direito, mas tão somente interpretação. Nesse caso, como simples enunciação
abstrata, o julgador, após efetuar o preenchimento valorativo, já estará apto a julgar de acordo com a
consequência previamente estipulada em texto legal. Na cláusula geral, exige-se a concorrência do
magistrado para a formulação da norma, devendo averiguar os efeitos incidentes no caso concreto e sua
graduação, tendo em conta as soluções propostas pelo próprio sistema. Ou seja, além de preencher o
vácuo que corresponde a uma abstração no conteúdo da norma, o juiz deve também fixar a consequência
jurídica correlata. Nessa linha, por exemplo, a boa-fé enunciada no art. 51, IV, do CDC, corresponde a um
conceito jurídico indeterminado e a do art. 422, do Código Civil, retrata uma cláusula geral de execução
contratual. O que distingue a expressão boa-fé, como princípio, cláusula geral ou conceito jurídico
indeterminado, é a função por ela exercida no sistema jurídico, daí decorrendo a aplicabilidade a ser
concretizada pelo julgador, seja utilizando-se da interpretação, seja construindo a solução que o caso
requer.

A articulação da boa-fé objetiva com os instrumentos já descritos deixa transparecer a necessidade de

complementação material de seu conteúdo. Como conceito indeterminado, dada a vagueza a ele intrínseca,
cabe ao direito decidir seu conteúdo, completando-o com uma série de elementos que lhe deem sentido.
Mesmo sendo conceito jurídico indeterminado, a boa-fé objetiva integra a linguagem jurídica e é conceito
normativo a ser considerado pelo magistrado como ordenador de comportamentos em uma relação
jurídica. Sua concretização judicial implica, de um lado, larga margem de discricionariedade por parte do
julgador (cujo escopo será analisado no tópico seguinte), que será evidentemente diminuída à medida que
a repetição dos julgados indique pontos de referência que conduzam à complementação do conteúdo da
boa-fé objetiva.

Como cláusula geral, a boa-fé objetiva apresenta-se, no Código Civil, nos artigos 113, 187 e 422, ora
complementando, ora restringindo, ora regulando o complexo normativo relativo ao domínio obrigacional,
abarcando os três tipos de cláusulas antes apontados. Sua intervenção é suscitada em diversas hipóteses,
não sendo possível uma formulação genérica de situações típicas. Como já ressaltado, a repetição de
julgados permite, também no caso das cláusulas gerais, o estudo das estruturas de decisão que levaram à
sua utilização, possibilitando a marcação de valores e pontos de referência capazes de indicar um
direcionamento na concretização da boa-fé objetiva.

Até que se consolide a jurisprudência sobre o tema, mister faz-se a atenção aos limites de interpretação
desses instrumentos em função do amplo escopo de sua aplicação, que pode abarcar desde diretrizes
regulativas a concepções restritivas ou extensivas, dependendo da hipótese fática concreta. Nesse novo
paradigma, a incompletude deve ser paulatinamente completada pelos seus destinatários utilizando-se da
experiência cotidiana para, a partir do recurso a esses instrumentos mais maleáveis, permitir a clarificação
dogmática da boa-fé objetiva. Nessa linha, há que se pesquisar o sentido material da boa-fé para delimitar
e modular seu conteúdo, buscando os valores aptos a preencher sua indeterminação. Para tal, serão,
inicialmente, buscados os conceitos conexos ou próximos ao conceito de boa-fé para justamente apartá-los
e obter-se uma primeira ordenação da boa-fé no sistema jurídico, tendo em vista sua redução dogmática.
Entre esses conceitos, sobressaem a equidade, os bons costumes, a ordem pública, a culpa, a diligência e a
função social e econômica dos direitos.49

Tanto a noção da aequitas como a da bona fides chegaram ao Corpus Iuris Civilis em sua versão diluída,
sofrendo, ainda, influência do direito canônico, que aproximou as duas figuras. A separação não foi
conseguida pelos códigos jusracionalistas, principalmente em função da vagueza de seus conteúdos, que
mais as associavam do que as afastavam.

A equidade faz apelo à justiça do caso concreto para fundamentar decisões que prescindem do direito
estrito, permitindo a correção de injustiças acarretadas pela natureza rígida das regras jurídicas abstratas.
Dessa forma, seu conteúdo estaria vinculado à ideia de justiça, remetendo o julgador para a realidade do
caso concreto. Em termos do direito vigente, o Código Civil não faz alusão direta ao vocábulo equidade,
mas utiliza-se dos termos “equitativamente” e “equitativa” para a ele referir-se nos arts. 413; 479; 738,
parágrafo único; 928, parágrafo único; 944, parágrafo único; e 953, parágrafo único. O Código de
Processo Civil autoriza o juiz a decidir por equidade nos casos previstos em lei (art. 127) e o Código de
Defesa do Consumidor dispõe que os direitos nele previstos não excluem outros decorrentes de tratados ou
convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos
expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios
gerais do direito, analogia, costumes e equidade (art. 7º). O CDC também considera nulas as cláusulas
contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou com a equidade (art. 51, IV).

Essas normas configuram proposições indeterminadas e, portanto, dotadas de vagueza, que se

materializam no momento da decisão do caso concreto. Nesse sentido, a equidade ocorre naquelas
decisões tomadas à revelia do direito estrito, sendo admitida apenas quando haja permissão legal ou
decisão das partes nesse sentido, buscando o consenso. Não obstante guardar certo espaço para o
subjetivismo, as decisões por equidade devem possuir um mínimo de objetividade jussocial, considerando
os valores integrantes da regulação da vida em sociedade que expressam o que é considerado justo,
adequado e conveniente. Legitima-se no âmbito processual pelo arranjo acordado entre as partes para
dirimir o conflito. A decisão atém-se, portanto, às características do caso, sem se prender a reflexões
generalizantes, e atua sempre que o direito apresentar-se restritivo e revelarem-se, no caso concreto,
características que invoquem considerações de valores que permeiam o ambiente social. Daí porque não
há que se confundir equidade com boa-fé. A decisão fundamentada nesta última ampara-se no direito
estrito, sendo suscetível de controle dogmático. Os argumentos juspositivos calcados na boa-fé são
consagrados pela autoridade que o ordenamento lhes imputa, sendo sujeita às regras técnicas que formam
o arcabouço jurídico, aspectos que escapam à equidade. Esta é objeto de aplicação apenas em
determinados setores e em certas situações, seguindo um modelo diferente do engendrado pela aplicação
da boa-fé.

No que concerne aos bons costumes, seus antecedentes históricos não se aproximam dos da boa-fé, mas
originam-se dos boni mores romanos, havendo nos Digesta diversas referências a ocorrências típicas tidas
por contra boni mores. Seu controle era confiado ao censor, marcando o espaço delimitado entre as
normas morais, que os integravam, e as regras jurídicas, que eram de responsabilidade do pretor. É neste
último sentido que se situa o âmbito da boa-fé. Com a codificação, os bons costumes, assim como a ordem
pública, adentram nos textos normativos. O Código Napoleônico dispõe no art. 1.133 que “a causa é ilícita
quando proibida pela lei, quando é contrária aos bons costumes ou à ordem pública”. No âmbito do
Código Civil brasileiro, os bons costumes são referidos em cinco dispositivos (arts. 13; 122; 187; 1.336,
IV; e 1.638, III). A ordem pública também está aludida em cinco dispositivos (arts. 20; 122; 606,
parágrafo único; 1.125 e 2.035, parágrafo único). O art. 1º do CDC estatui que o código estabelece normas
de proteção e de defesa do consumidor, de ordem pública e de interesse social.
Definir ordem pública e bons costumes não é tarefa fácil, pois não há critério rígido que marque com
precisão sua delimitação. Ao revés, flutuam em zonas que, no mais das vezes, intercomunicam-se, pois
suas fronteiras não são nítidas.50 Aferem-se pela mentalidade e sensibilidade médias predominantes em
certa época no seio de determinada sociedade e, por isso, são variáveis no tempo e no espaço. Dolinger51
afirma:

Sabe-se que no direito interno a ordem pública funciona como princípio limitador da vontade das
partes, cuja liberdade não é admitida em determinados aspectos da vida privada. Dos romanos nos
chegou a regra de que privatorum conventio juri publico non derrogat, ou, em outra versão, jus
publicum privatorum pactis mutari non potest, que espelha a impotência dos pactos entre os
particulares para derrogar determinados princípios jurídicos que os romanos denominavam de
direito público e que hodiernamente abrangem também a ordem pública imanente em certas regras
de direito privado. (...)

Diríamos que o princípio da ordem pública é o reflexo da filosofia sócio-político-jurídica de toda

legislação, que representa a moral básica de uma nação e que protege as necessidades econômicas
do Estado. A ordem pública encerra, assim, os planos filosófico, político, jurídico, moral e
econômico de todo Estado constituído. (...)

(...) Em nenhum aspecto do direito o fenômeno social é tão determinante como na avaliação do que
fere e do que não fere a ordem pública. Compatível ou incompatível com o sistema jurídico de um
povo – eis a grande questão medida pela ordem pública – para cuja aferição a Justiça deverá
considerar o que vai na mente e no sentimento da sociedade.

Daí ter sido a ordem pública comparada à moral, aos bons costumes, ao direito natural e até à
religião.

Nessa linha, condizem com a ordem pública, por exemplo, as normas que tratam da organização da
família, as que protegem os menores, as que estabelecem a ordem de vocação hereditária e a sucessão
testamentária, as que organizam política e administrativamente o Estado, os preceitos fundamentais do
direito trabalhista, assim como aqueles princípios que o legislador alça à condição de cânone basilar da
estrutura social, política e econômica do ordenamento. Visam à garantia do império de determinadas
regras jurídicas, impedindo que sua observância seja derrogada por convenção entre as partes.

Os bons costumes, por seu turno, dizem respeito às condições de moralidade social, aí incluídas a moral
sexual, a liberdade de culto e o respeito à pessoa humana. São caracteres que se referem a particularidades
espaço-temporais e, como tal, são sujeitas a variações em função da época e do lugar. Beviláqua,52 citado
por Dolinger, afirmava que:

Alguma coisa existe de essencial à vida dos povos cultos no que diz respeito, mais diretamente à
moral, que fala mais profundamente ao nosso sentimento de respeito à sociedade e à dignidade
humana. Poder-se-ia dizer que os bons costumes estão incluídos na ordem pública, mas é inegável
que as duas noções se completam.

Do exposto, constatam-se diferenças de fundo entre boa-fé, bons costumes e ordem pública. Enquanto a
boa-fé prescreve condutas, intervindo em certas relações, os bons costumes e a ordem pública vedam
determinados comportamentos e concretizam-se sem a necessidade da presença de um particular em um
dos vértices da relação. Além disso, a boa-fé e os bons costumes possuem origem e evolução distintas,
com focos valorativos e sentidos jusculturais diversos, cada qual com conteúdos próprios e
inconfundíveis. A ordem pública, por seu turno, abrange regras que não correspondem à boa-fé. Esta
normalmente implica regulações supletivas, que não se coadunam com a cogência inerente à ordem
pública, embora o conteúdo materialmente heterogêneo desta última possa englobar regras ínsitas à boa-fé.
Como já ressaltado, há zonas de sobreposição entre os conceitos, embora mantenham perspectivas
próprias.
No tocante à culpa, esta traduz o desvalor ou a reprovação cominada pelo direito em razão de certos
comportamentos que transgridam as normas jurídicas. Caracteriza-se pela violação ou pela inobservância
de uma regra, produzindo dano a outrem, por negligência, imprudência ou imperícia, ou seja, em razão da
falta de cuidado objetivo. Constitui um dos pressupostos da responsabilidade civil. Representa a falta de
diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço
necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse
na consideração das consequências eventuais da sua atitude.53 Aguiar Dias a associa à moral nos seguintes
termos: “A culpa, elemento moral gerador da infração, tem sua noção inapelavelmente jungida ao
requisito moral”.54 Anderson Schreiber55 observa, atualmente, uma nítida objetivação das hipóteses de
responsabilidade com culpa presumida, assim como uma tendência em tomar a culpa em sentido objetivo,
como desconformidade a um padrão geral e abstrato de comportamento, o que implica o divórcio entre a
culpa e sua tradição moral. O agente não é mais considerado culpado por ter agido de forma reprovável no
sentido moral, mas por ter deixado de empregar a diligência social média, de modo que o comportamento
do agente não é mais avaliado em relação ao que dele se deveria esperar, mas do que se espera do bonus
pater familias.

Sempre que sejam violadas regras de conduta derivadas da boa-fé e haja, nesses casos, eventual dever de
indenização, aflora a questão da culpa. Os deveres de cuidado advindos da boa-fé objetiva constituem uma
obrigação legal específica, enquanto que os deveres de cuidado protegidos por normas que previnam
danos involuntários emanam de uma obrigação genérica, que remete para o padrão do bonus pater
familias. No caso da boa-fé subjetiva, que traduz um estado de ignorância desculpável no sentido de que o
sujeito, tendo cumprido com os deveres de cuidado impostos pelo caso, ignora determinadas
eventualidades, sua ausência, portanto a má-fé, implica traços comuns com a culpa, apesar de não serem,
evidentemente, idênticas. A culpa tem por escopo tornar possível a imputação delitual de um dano, de
modo a fazer funcionar os mecanismos da responsabilidade civil, enquanto que a má-fé opera no âmbito da
proteção da confiança, sem recorrer à engrenagem relativa ao dever de indenizar. Pode ocorrer o concurso
das duas figuras, má-fé e culpa, e, desde que reunidos os pressupostos da responsabilização, acarretar a
obrigação de reparar o dano causado no caso concreto. Em outras palavras, a má-fé não requer, como
pressuposto, a ocorrência de dano, não ocasionando, por isso, o dever de indenizar. Por seu turno, não há
que se indagar sobre a má-fé do agente para fazer operar os mecanismos da responsabilidade civil. Em
suma, a má-fé e a culpa operam em planos dogmáticos distintos, com regimes próprios e consequências
autônomas, podendo ocorrer a confluência de ambos os institutos quando se concretizem as previsões
correspondentes.

A diligência representa o interesse, o zelo ou o cuidado aplicado na execução de uma tarefa, que é exigida
no cumprimento das obrigações contratuais, remetendo para o comportamento do bom pai de família. Está
intimamente ligada à boa-fé, embora os comportamentos exigidos pela boa-fé não se exauram nesse
mister. A boa-fé objetiva possui manancial muito mais vasto do que a simples diligência, operando para
complementar a fonte negocial, precisando a prestação e acrescentando-lhe deveres acessórios.
Apresentam-se, destarte, a boa-fé objetiva e a diligência, com conteúdos próprios, embora possam atuar
conjuntamente.

No que concerne à função social e econômica, foi ressaltado, em diversos pontos deste trabalho, que o
exercício da autonomia privada condiciona-se à utilidade social que a autorregulamentação dos interesses
possa representar, com vistas ao bem comum, de forma que os interesses da sociedade se sobrepõem aos
do indivíduo. No conflito entre os interesses individuais e os sociais, estes devem prevalecer sobre
aqueles, uma vez que a função exclusivamente individual do contrato não se coaduna com a tutela
econômico-social deferida pela Constituição Federal.

Esse papel funcionalizador, na teoria contratual, pode ser exercido por meio do princípio da boa-fé
objetiva, interpretando-a à luz do princípio conformador da proteção da dignidade, fundado na
solidariedade e na plena realização da pessoa humana. A boa-fé objetiva, assim, atua como elemento de
conexão axiológica e teleológica entre a legislação civil e a Constituição. A função social e econômica
opera entre os polos formados pela autonomia privada e pelos interesses sociais, harmonizando-os e
tornando o contrato um espaço de concretização da justiça, em conformidade com os princípios e os
valores expressos na matriz constitucional.

A função social e econômica importa na imposição aos contratantes de deveres extracontratuais,

socialmente relevantes e tutelados constitucionalmente. É informada pelos princípios constitucionais da
dignidade da pessoa humana, do valor social da livre iniciativa, da igualdade substancial e da solidariedade
social, impondo às partes o dever de perseguir, ao lado de seus interesses individuais, interesses
extracontratuais dignos de tutela jurídica, que se relacionam com o contrato ou são por ele atingidos.
Distingue-se, portanto, da boa-fé objetiva. Esta pode atuar como instrumento desse papel funcionalizador,
não se confundindo com a própria função econômico-social.

Prosseguindo na análise da redução dogmática da boa-fé, cabe fazer referência às delimitações positivas
levadas a cabo pelo princípio da confiança e pelo princípio da materialidade da regulação jurídica.

O princípio da confiança explicita o reconhecimento da proteção dos legítimos interesses daqueles que
têm intenção de contratar, salvaguardando suas expectativas contratuais e contribuindo para realizar seus
interesses por meio da garantia da segurança do negócio jurídico celebrado (ou em vias de celebração).
Nesse sentido:

Enxergando a relação jurídica obrigacional sob a ordem da cooperação e da satisfação dos interesses
dos contratantes, necessariamente há uma valorização da confiança voltada à segurança das relações
negociais. A relação de cooperação impõe para ambos os contratantes obrigações e, portanto,
diligência, lealdade, transparência e confiança recíprocas. Nestes termos, o contrato deve exprimir,
de modo indissolúvel, segurança jurídica, igualdade, equidade, função social, boa-fé, equilíbrio
contratual, ou seja, formar um todo harmônico e de cooperação. Logo, qualquer quebra quanto à
expectativa da conduta do outro contratante ensejará uma frustração, cujo efeito será a perturbação
da segurança do tráfico jurídico.56

Na esfera social, a tutela da confiança ganha relevo, valorizando-se mais a vontade declarada do que a
vontade interna, com a finalidade de dar mais segurança e certeza às relações jurídicas contratuais, pois a
confiança é a base da ação organizada da sociedade, constituindo princípio imanente a todo o direito e
condutor das relações contratuais. Em outras palavras, a proteção da confiança significa acreditar na
atuação dos outros parceiros contratuais, o que possui reflexos na atuação de todos, contribuindo para que
as condutas na sociedade e no mercado convirjam para o nascimento de expectativas legítimas naqueles
em que a confiança é despertada.

Acerca da confiança, assevera David Gefen:57

A confiança, em sentido amplo, é a crença firme que uma pessoa tem em suas expectativas
favoráveis sobre o que as outras pessoas farão, baseada, em muitos casos, em suas interações
prévias. Apesar de o comportamento anterior da outra parte (pessoa ou pessoas) não poder garantir
que a parte se comportará como se espera, as interações prévias nas quais aquela parte se comportou
como esperado aumenta a confiança, isto é, a crença de que o outro se comportará como se prevê.
Por meio dessa confiança – i.e., pelo descarte de muitos dos possíveis, ainda que desfavoráveis,
comportamentos – as pessoas reduzem a complexidade de entender os outros em unidades
controlavelmente compreensíveis, tornando uma eventual crença injustificável acerca do futuro em
uma crença subjetivamente justificável. Sem confiar nos outros dessa maneira, as pessoas seriam
confrontadas com a complexidade incompreensível de levar em consideração cada eventualidade
possível de cada pessoa antes de decidir o que fazer. Tal complexidade seria tão assoberbante que,
em muitos casos, as pessoas escolheriam abster-se de atuar. A confiança não é o único método de
redução de complexidade; as regras são também técnicas valiosas para reduzir a complexidade.
Entretanto, mesmo quando existem regras, a confiança é essencial porque não há garantia de que as
outras pessoas se sujeitarão completamente a elas. A confiança, é claro, não habilita realmente as
pessoas a controlar ou a prever sem erro o comportamento dos outros, mas torna possível as pessoas
 criarem uma organização compreensível de suas interações com os outros. Consequentemente, de
acordo com Luhmann, a confiança é um pré-requisito de comportamento e é nada menos que um
“fato básico da vida social.

Nessa seara, valoriza-se a informação, pois desperta a confiança e minimiza o déficit de conhecimento das
partes, o que termina por influenciar decisivamente na conduta negocial, atuando como eixo central das
condutas e como fonte jurídica da qual se extraem responsabilidades específicas. O reforço do paradigma
da confiança enseja, de fato, a equidade informacional entre os contratantes e a consequente repartição dos
riscos inerentes aos negócios, fazendo com que as partes atuem com cooperação, lealdade e transparência,
protegendo as expectativas legítimas despertadas e enfatizando o equilíbrio das prestações.

A proteção da confiança exige da sociedade e, em particular, dos magistrados, uma atuação mais dinâmica
de modo a assegurar a igualdade das partes no mesmo plano jurídico. Nessa ótica, a renovação do papel do
contrato e o debate em torno de sua repercussão dentro do universo das partes e do espaço comunitário
tornam imperativa a necessidade de pôr em relevo a função social do contrato, que reclama um movimento
de integração baseado em axiologia não restritiva, de sorte que o contrato possa ser visto sem as amarras
do interesse exclusivo da vontade dos contraentes, intervindo e atuando no meio da ordem jurídica, por
onde irradia seus efeitos reflexos.58

A valorização da confiança vem no sentido de dar preeminência ao movimento de solidarização do direito,

valorizando a dimensão social do seu exercício e relativizando as bases voluntaristas e individualistas que
marcaram o domínio privatístico. A tutela da confiança impõe o dever de não se comportar de forma
lesiva aos interesses e expectativas geradas no outro e é assim sintetizada por Anderson Schreiber:

Em outras palavras, o reconhecimento da necessidade de tutela da confiança desloca a atenção do

direito, que deixa de se centrar exclusivamente sobre a fonte das condutas para observar também os
efeitos fáticos da sua adoção. Passa-se da obsessão pelo sujeito e pela sua vontade individual, como
fonte primordial das obrigações, para uma visão que, solidária, se faz atenta à repercussão externa
dos atos individuais sobre os diversos centros de interesses, atribuindo-lhes eficácia obrigacional
independentemente da vontade ou da intenção do sujeito que os praticou. É neste contexto que se
inserem a teoria da declaração, a teoria da aparência, e até, de certa forma, a ampliação dos casos de
responsabilidade objetiva, além de outras manifestações jurisprudenciais que apenas recentemente
vêm sendo objeto de um esforço sistematizador capaz de remetê-las à tutela da confiança.59

A cooperação entre as partes serve de elo entre os dois prismas da proteção da confiança: de um lado,
tutela as expectativas contratuais e a realização dos interesses das partes e, de outro, concretiza o princípio
da boa-fé objetiva e os deveres acessórios de conduta. Com efeito, a atuação baseada na confiança admite
que sejam imputadas obrigações, mesmo que não tenham sido expressamente estabelecidas. Ressalte-se a
observância dos deveres anexos impostos às partes, como os de informação e de transparência,
instrumentos por meio dos quais será despertada a confiança da contraparte, proporcionando a equidade
informacional entre os contratantes.

Pontes de Miranda refere-se à tutela da confiança, a ser averiguada concretamente segundo os usos do
tráfego jurídico, nos seguintes termos:

O que em verdade se passa é todos os homens têm de portar-se com honestidade e lealdade,
conforme os usos do tráfico, pois daí resultam relações jurídicas de confiança, e não só relações
morais. O contrato não se elabora a súbitas, de modo que só importe a conclusão, e a conclusão
mesma supõe que cada figurante conheça o que se vai receber ou o que vai dar. Quem se dirige a
outrem, ou invita outrem a oferecer, ou expõe ao público, capta a confiança indispensável aos tratos
preliminares e à conclusão do contrato.60

Quando se retroage aos ideais de lealdade e de crença que permeavam a ideia de boa-fé, seu significado
abrangia confiança, credibilidade e reciprocidade de deveres. A boa-fé consubstanciava, então, a confiança
na conduta do outro, alicerce sobre o qual se assentava a estrutura negocial e que era também fonte
geradora de direitos e deveres. Essa perspectiva é de fundamental importância para a compreensão da boa-
fé objetiva em matéria obrigacional, uma vez que é daí que surge a adstrição ao comportamento, segundo
a boa-fé, como regra de comportamento social, necessária ao estabelecimento da confiança geral, induzida
ao “alter” ou à coletividade pelo comportamento. No campo das relações comerciais, seu conteúdo
refletirá o cumprimento exato dos deveres contratuais assumidos e a necessidade de ter-se em conta, no
exercício dos direitos, os interesses da contraparte.

A boa-fé objetiva atua como um bem jurídico operativo dotado de realizabilidade, no qual a confiança
fornece as balizas de licitude à sua concreta eficácia como fundamento do ordenamento. Coíbe as condutas
que quebrem a expectativa de confiança, tutelando as exigências de probidade e de equilíbrio na conduta
das partes, reprimindo o exercício de posições jurídicas violadoras da confiança legitimamente suscitada.

Nessa perspectiva, a boa-fé objetiva e a confiança estão intrinsecamente atadas, pois a boa-fé é pensar no
outro e a confiança é a consideração dos interesses legítimos do outro. Essa visão reforça os paradigmas
sociais da dogmática do direito privado, contribuindo para alçar a boa-fé e a confiança ao centro principal
das preocupações do direito quando se tem em mente o desequilíbrio nas relações contratuais e a proteção
dos mais fracos. A confiança, então, está ligada à lealdade contratual e conectada aos deveres anexos, além
dos próprios deveres advindos diretamente da relação contratual. A relevância da confiança como
elemento essencial está embutida no próprio conceito de boa-fé objetiva consubstanciado na lealdade, na
probidade e na correção das relações negociais. Nesse sentido, a confiança é um dos fatores materiais da
boa-fé objetiva, embora a proteção da confiança não esgote os vetores que informam a boa-fé. Soma-se à
confiança o princípio da materialidade da regulação jurídica, que traduz a vocação do direito para resolver
problemas concretos. A confiança, ao conferir previsibilidade e segurança ao tráfego econômico-jurídico,
atribui meios jurídicos de formação de um modelo de conduta permeado pela boa-fé objetiva. Assim, a
proteção da confiança protege as expectativas legítimas.

Em suma, o standard de conduta previsto na boa-fé objetiva fixa padrão de comportamento social
almejável para a consecução da paz jurídica e social, sendo o princípio da proteção da confiança,
enquanto protetor das expectativas legítimas, uma de suas várias fontes jurídicas. Ressalte-se,
ademais, que as expectativas legítimas e objetivamente geradas por esse padrão de conduta
decorrente da boa-fé objetiva são protegidas, somente de forma indireta pelo princípio da boa-fé
objetiva, pois a defesa direta se dá através do princípio da proteção da confiança. (...)

Afirma-se, em síntese, que a boa-fé objetiva é princípio fixador de padrão de conduta almejável e a
proteção da confiança é princípio assecuratório de que as expectativas decorrentes desse padrão
sejam socialmente respeitadas, representando um dos referenciais para a formação da conduta de
boa-fé.61

Historicamente, coube à boa-fé o papel de combate ao formalismo jurídico, não se atendo a uma rígida
submissão às proposições legais, que muitas vezes ignoram os objetivos perseguidos pelo sistema jurídico
e as particularidades do caso em exame. A boa-fé surge, então, com funções instrumentais direcionadas a
reforçar situações materiais conferidas por outras disposições, a complementar essas disposições
instituindo deveres de cuidado, de proteção e de lealdade, e a concretizar essas normas. A
complementação de normas, por meio dos deveres anexos, introduz no sistema jurídico a noção de justiça
e de equilíbrio que devem nortear as relações jurídicas, integrando o ordenamento e gerando soluções que
não seriam possíveis sem sua intervenção, como ficou evidenciado no exercício inadmissível de posições
jurídicas. Também atua conferindo ao magistrado o controle do conteúdo das cláusulas contratuais,
quando estas afetem o equilíbrio das partes, promovendo uma ponderação dos interesses em jogo com o
fito de, atuando como vetor material para o direcionamento de soluções, encontrar respostas em áreas que
não possuem regras específicas. Pela vagueza de seu conteúdo, sua aplicabilidade se estende por zonas em
que ainda existem carências de soluções dogmáticas.

Por seu caráter marcadamente cultural, a boa-fé direciona o caminhar de diversas soluções: não é um mero
instrumento passivo que serve de elo entre o sistema jurídico e os casos a resolver, mas atua enriquecendo
a matriz de soluções ofertada pelo ordenamento, materializando o ideal de justiça. Daí porque não se pode
divisar, abstratamente, uma solução imposta pela boa-fé que sirva de molde à concreção de problemas de
matizes diversos. Apenas diante de uma ordem jurídica específica e de um caso concreto posto a exame,
manifestar-se-á o desfecho da questão com o recurso à boa-fé. O recurso à boa-fé objetiva, portanto, deve
ser feito de modo a evitar sua utilização em contextos aos quais não se aplica diretamente, uma vez que
outros institutos estão mais aptos a fornecer as respostas à solução de determinados casos concretos.

A boa-fé objetiva, como norma comportamental, longe de circunscrever-se a finalidades morais ou éticas,
confere à relação jurídica a exigência de um padrão de atuação correta, leal e honesta, caracterizando-se
pela multifuncionalidade, sendo, também, norma de responsabilidade, pois, em caso de violação, revela
descumprimento contratual e enseja, por conseguinte, a obrigação de indenizar.

É verdade que o conteúdo da boa-fé objetiva não pode ser determinado e fixado em abstrato, mas sua
concretização dar-se-á com a consideração dos valores e das diretrizes ditados pelo ordenamento jurídico
que vão matizar as exigências que emanam do princípio. Essas exigências coadunam-se com as posições
assumidas pelos sujeitos da relação, numa interação que gera a confiança recíproca, criando as
expectativas legítimas em razão da avença. Dessa forma, a boa-fé está alinhada ao contexto em que se
inserem as relações jurídicas e aos dados circunstanciais de uma dada situação.

O controle do conteúdo é um juízo de razoabilidade acerca dos termos contratuais, sempre sopesando os
interesses em jogo, de modo que, em ocorrendo conflito entre os valores do ordenamento jurídico e
aqueles objeto das estipulações contratuais que importem desequilíbrios entre as partes, deve-se considerar
que a boa-fé objetiva foi violada, pois não foram levados em conta os interesses dos parceiros contratuais.
Padrões que não digam com o paradigma da razoabilidade, que deve reger os parâmetros de uma
equilibrada composição de interesses, devem ser tidos por abusivos, pois representam uma vantagem
unilateral para uma das partes. Nessa visão, a proibição de determinados conteúdos revela a concretização
dos ditames da boa-fé, que opera como fundamento normativo à liberdade de fixação do conteúdo
contratual, de modo a atender ao equilíbrio, à justiça contratual e à equidade nos quais deve fundar-se o
contrato.

Assim, o recurso excessivo à boa-fé objetiva e seu alargamento conceitual seriam podados para que sua
utilização se restringisse apenas àquelas situações nas quais outros princípios ou cláusulas não se
coadunassem com as especificidades do caso concreto. Assim, evita-se seu esvaziamento e sua hipertrofia
em prol do emprego mais preciso dos institutos jurídicos dispostos no ordenamento. Invocada
arbitrariamente como justificativa ética ou moral para a fundamentação de decisões, a boa-fé objetiva fica
carente de tratamento técnico condizente com suas funções.

Nessa linha, no âmbito da limitação dos direitos subjetivos, sua atuação deve ser restrita aos casos em que
não seja confundida com outras figuras de conteúdo similar, tais como o nemo potest venire contra factum
proprium, a exceptio doli, o tu quoque, a suppressio ou a surrectio. Utilizada apenas nos casos em que a
solução prática não possa ser atingida por meio de um instituto específico que se molde em sua plenitude
ao caso concreto, atua-se no sentido de um uso estritamente técnico e objetivo da boa-fé, em consonância
com seu real escopo, evitando-se seu chamamento em razão da existência de uma solução tópica que
melhor se adapta ao caso e restringindo-a a um espaço mais preciso.

Assim, tem-se que o conteúdo da boa-fé se revelará a partir da análise do caso concreto, podendo o juiz
valer-se dos princípios, dos conceitos jurídicos indeterminados e das cláusulas gerais dispostos pelo
ordenamento para exercer esse controle. A observância dos ditames que exsurgem da boa-fé objetiva exige
dos magistrados a concretização de sua aplicação por meio dos vetores axiológicos enfeixados pela
Constituição Federal. Em particular, a boa-fé objetiva, tomada como princípio, indica um limite imanente
do poder de conformação contratual e opera como fundamento autorizador do controle de conteúdo das
disposições avençadas. Destarte, se o conteúdo do contrato é manifestamente iníquo, desnivelando o
equilíbrio que deveria existir na relação contratual, cabe ao Poder Judiciário intervir corretivamente na
economia contratual para regular o ajuste celebrado, mas que viola as disposições fundamentais do quadro
valorativo do ordenamento jurídico. São os limites dessa intervenção judicial na economia do contrato
para conformar seu conteúdo àquele ditado pela boa-fé objetiva que será objeto de análise no tópico a
seguir.

4 Considerações finais

Nas relações contratuais, o paradigma voluntarista deixou de ser único, mas subsiste, embora relativizado.
Hoje, o ordenamento jurídico permite o controle judicial das cláusulas contratuais, controle este que
repousa sobre a funcionalidade do contrato com o fito de verificar o justo, o razoável e o equilíbrio
econômico da operação. Esse controle de conteúdo avançou na direção da progressiva e crescente restrição
da esfera de autonomia contratual privada. O direito preocupa-se em garantir a congruência entre os
efeitos do contrato e a operação econômica perseguida pelas partes, de forma a assegurar que as relações
entre os contratantes se desenvolvam de maneira harmônica. Essas regras que governam o controle do
conteúdo dos contratos refletem apenas tangencialmente as regras de funcionamento do mercado, uma vez
que visa o ordenamento, também, assegurar o respeito às regras do jogo contratual, pressuposto para o
desenvolvimento ordenado e racional das operações econômicas entre os contratantes. Dessa forma, o
direito tutela o sistema de mercado visto em sua totalidade, mas não os interesses particulares dos
operadores com suas expectativas de lucro. Não é a intrínseca justiça da troca contratual que é tutelada,
mas o quadro das circunstâncias dentro das quais os contratos são realizados, reagindo o direito naquelas
hipóteses delineadas em que o equilíbrio seja perturbado ou em que determinados fatores incidam tão
profundamente sobre a relação que seja necessária a intervenção estatal nas relações contratuais levadas a
efeito no mercado.

O mercado, a propósito, não é uma realidade concreta, mas a tessitura de um conjunto de relações
humanas cuja finalidade é a livre oferta de bens e serviços àqueles que os demandam. Esse
relacionamento, baseado na permuta e na utilização da moeda como instrumento de troca, é livremente
exercido e tem como motor propulsor o objetivo de lucro. De um lado, o fornecedor, no exercício de sua
liberdade, estipula as condições da oferta e, na outra ponta, os interessados decidem se estão dispostos ou
não a aceitá-las. Participam do mercado todos aqueles que, nos limites de sua liberdade, assim o
desejarem. O Estado, por seu turno, integra esse mecanismo ao regular o modo de participação de todos os
agentes econômicos, proporcionando e assegurando a possibilidade do exercício de sua autonomia, sem
prejudicar o bem comum. Essas relações são presididas por regras que traçam os limites de atuação
individual, assegurando a liberdade em consonância com a tábua de valores emanados do ordenamento
que devem traduzir o pressuposto de adequação das relações humanas às exigências do convívio social, de
forma que o comportamento individual esteja sempre em conformidade com o social, proporcionando a
todos sua realização integral como pessoa. Assim, como o mercado se desenvolve no âmbito da
convivência social, o comportamento de seus integrantes deve compatibilizar-se com as regras jurídicas
vigentes na comunidade. Daí porque não se pode definir o mercado como desatrelado de qualquer regra
jurídica. O livre mercado significa, assim, a possibilidade de as pessoas nele ingressarem ofertando ou
adquirindo bens ou serviços, nos limites estipulados pelas normas, não sem amarras, e nem baseadas
unicamente no laissez-faire, laissez-passer, laissez-contracter. A liberdade do mercado se sujeita às
normas jurídicas, com vistas a assegurar as condições indispensáveis ao seu livre exercício e à harmônica
convivência entre seus integrantes. E, nas relações aí travadas, é imperioso que seja obedecido um
comportamento que considere as necessidades fundamentais de todas as pessoas, fundado no respeito ao
outro e que tenha como norte os ditames da boa-fé objetiva.

Esses ditames da boa-fé objetiva vão orientar o magistrado para, diante do caso concreto, encaminhar a
solução no sentido de alcançar a justiça, dimensionando o arcabouço normativo àquela situação posta à
decisão. O escopo a ser revelado a partir do efetivo conteúdo negocial será construído a partir da
interpretação e da integração do negócio jurídico promovido pelas mais variadas fontes que se
interpenetram e dialogam para fazer exsurgir a vontade efetiva das partes. Esse esforço é levado a cabo à
luz da boa-fé objetiva, que fecunda o espírito da teoria contratual para conferir-lhe regras de calibração
que, no contexto negocial, estreitam os limites da autonomia privada para fazer prevalecer a norma de
conduta consistente na confiança e na lealdade advindas dos deveres anexos e que são verdadeiras
projeções enfeixadas pelos deveres contratuais. No programa negocial assim concebido, o negócio jurídico
é fato jurídico criador de normas entre os partícipes, ao qual se incorporam efeitos, circunstâncias e
avaliação de condutas. O dever de informação e a tutela da confiança, nesse ambiente, demandam, numa
leitura civil constitucional, uma renovação constante dos direitos e dos deveres das partes de maneira a
fazer predominar os interesses existenciais que, apesar de não serem, em regra, o objetivo colimado pelo
contrato, devem ser sempre tutelados pelo ordenamento jurídico. Essa realidade dinâmica do direito, e do
direito contratual em especial, entremeia-se com a dimensão humana, produzindo uma complementaridade
de visões do negócio jurídico, revelando novas pautas de comportamento e fazendo despontar a
necessidade de novéis valores e soluções que digam com os novos paradigmas engendrados pelas distintas
formas de contratação e com a sempre premente urgência de tutela dos vulneráveis. A interpretação e a
integração do negócio jurídico são, assim, enriquecidas com os dados do ambiente no qual se encontra
inserido e que não podem ser desprezados pelos juristas, pois revelam o verdadeiro alcance dos efeitos das
relações jurídicas, no quadro de um renovado e reconstruído direito contratual em sintonia com os valores
que a sociedade e a Constituição Federal querem ver preservados. Para isso, é necessário que os
indivíduos, quando da realização dos negócios jurídicos, exerçam seu poder de autorregulação de forma
legítima, respeitando o fundamento basilar da dignidade da pessoa humana, de modo que, se necessária a
intervenção judicial no conteúdo negocial, esta seja utilizada para revelar a real vontade das partes e para
pacificar os conflitos em jogo, promovendo e preservando seus interesses e os da sociedade.

O conteúdo da boa-fé objetiva guarda ressonância na responsabilidade social e na necessidade de

concretizar os princípios e valores expressos na matriz constitucional. A boa-fé objetiva é instrumento
capaz de conformar o direito civil à hierarquia axiológica da Constituição, na medida em que o respeito
aos interesses legítimos dos contratantes (que se obrigaram pela autonomia privada) representa, em
síntese, o respeito à dignidade da pessoa humana vista sob o prisma obrigacional. É, pois, instrumento de
constitucionalização do direito obrigacional. Sob esse ângulo, a boa-fé objetiva e a autonomia privada
devem ser harmonizadas em bases não mutuamente excludentes e interpretadas à luz da Constituição
Federal e dos valores existenciais que estão no vértice do ordenamento jurídico. Essa função
harmonizadora concilia o rigorismo lógico-dedutivo do direito com as exigências atuais da vida em
sociedade,62 serve de elo para o diálogo de fontes entre a Constituição e a legislação infraconstitucional e
renova a teoria contratual, tornando-a mais consentânea com as aspirações do novo século.

O repensar funcional do Direito Civil não é, contudo, excludente nem de expressões coletivas (que
podem também integrar uma denominada função social) nem, tampouco, da autonomia privada. O
que se preconiza, entretanto, é que não se pode pensar em liberdade apenas como autonomia privada
formalmente assegurada em um espaço de liberdade negativa situado no patrimônio, nem em função
exclusivamente social, definindo o adjetivo como pertinente à exterioridade a quem integra uma
dada relação intersubjetiva valorada pelo Direito.63

Nesse campo fértil de renovações, o sistema de direito privado contratual está assentado na função social,
na boa-fé objetiva e na dignidade da pessoa humana, paradigmas das relações contratuais contemporâneas
caracterizadas pela humanização das relações jurídicas e pela mitigação do dogma da autonomia privada,
que iluminam a senda aberta pela necessidade de equilíbrio contratual, no qual a vontade já não reina
absoluta, mas encontra anteparos limitativos atribuídos pelo próprio ordenamento. A boa-fé objetiva é, ela
própria, regulação, com conteúdo material próprio, nela abrigados, por exemplo, os princípios da proteção
da confiança e da materialidade da regulação jurídica, dois vetores que se concatenam com outras
proposições do ordenamento para a confecção de modelos judiciais de decisão que revelam os múltiplos
prismas de suas funções.

As relações interprivadas atuais não mais se coadunam com a perspectiva segundo a qual cabia ao direito
regular a disciplina de um indivíduo abstrato, partícipe de uma relação alicerçada sobre uma igualdade
meramente formal. Não se está mais diante desse agente anônimo, mas de um indivíduo que é ator em
diversos segmentos da sociedade, e seu papel – que pode ser múltiplo – está sujeito, por conseguinte, a
distintos regramentos a depender de sua situação em cada relação jurídica em que se encontra. Daí porque
a finalidade do contrato, e das relações jurídicas em geral, deve conformar-se ao princípio da boa-fé
objetiva, pois se condiciona sua interpretação e integração às circunstâncias concretas do caso na medida
em que reveladoras dessa finalidade. A boa-fé objetiva é o fundamento próximo e imediato do contrato
que, suplementando ou esclarecendo as disposições contratuais, tem o condão de conservá-lo ou invalidá-
lo, consequência que se deduz do substrato constitucional que impõe aos contratantes o agir de boa-fé, ao
qual está subjacente o espírito de lealdade e de cooperação que deve presidir as relações humanas.

Control of the principle of objective good faith

Abstract: The object of this paper is the study of the application of the objective good faith, which has
particular use in the contractual area, informing guidelines to be followed by contractors, as well as
limiting the exercise of subjective rights and serving as integrative hermeneutic canon for the
interpretation of business agreements. Its field of action demands vigorous reflection, especially because
its normative content is not legally demarcated and there are few a priori parameters that can be
established as safe criteria for its application. In this regard, it still prevails, in court decisions, inaccuracy
related to the use of the institute, whose scope is not limited to a vague ethical canon or an uncertain
standard of moral behavior. Its misapplication brings instability to the legal relations as the meaning based
on the vague content of meta-legal elements embeds the risk of leading to the ineffectiveness of conflict
resolution, because it becomes an empty meaning concept, divorced from its technically inherent aims.
Thus, the delimitation of the object of this paper was restricted to the analysis of the applicability of the
objective good faith in the field of contracts. To achieve this, from the present function played by the
objective good faith in the context of the constitutionalization of civil law, parameters for the application
and the delimitation of its content are suggested. In short, the proposal consists in the fact that the
objective good faith should only be used in situations in which the practical solution cannot be achieved
by a specific institute that fully conforms itself to the case.

Keywords: Objective good faith. Contracts. Content control of the objective good faith.

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11MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:

Almedina, 2007, p. 53-147.
2 SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. Contornos Dogmáticos e Eficácia da Boa-Fé Objetiva: O
Princípio da Boa-Fé no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 36.
3 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.
124-125.
4 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In:
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 4.

5 MORAES, Maria Celina Bodin de. O Conceito de Dignidade Humana: Substrato Axiológico e
Conteúdo Normativo. In: SARLET, Ingo (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado.
3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 113.
6 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 47-49.
7 NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma Interpretação Constitucional do Princípio da Boa-Fé.
Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 261-274.
8 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A Boa-Fé na Relação de Consumo. Revista de Direito do
Consumidor, n. 14, abr./jun. 1995, p. 21-22.

9 Marietta Auer, seguindo um modelo estruturalista, aponta três dimensões à boa-fé: a dimensão
substantiva, tendo a boa-fé como norma de fundamento ético; a dimensão formal, que imprime à boa-fé
um padrão de comportamento que autoriza o juiz a encontrar soluções justas; e a dimensão institucional,
que trata das relações entre a competência legislativa e a competência judicial. AUER, Marietta. The
Structure of Good Faith: A Comparative Study of Good Faith Arguments. Social Science Research
Network, Rochester, 17 nov. 2006. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=945594>. Acesso em:
25.03.2014.
10FACHIN, Luiz Edson. A Construção do Direito Privado Contemporâneo na Experiência Crítico-
Doutrinária Brasileira a partir do Catálogo Mínimo para o Direito Civil-Constitucional no Brasil. In:
TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito Civil Contemporâneo: Novos Problemas à Luz da Legalidade
Constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 17.
11MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 753.

12MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:

Almedina, 2007, p. 402-403.
13SCHREIBER, Anderson. A Proibição de Comportamento Contraditório: Tutela da Confiança e Venire
contra Factum Proprium. 3. ed. Renovar: Rio de Janeiro, 2012, p. 120-121.
14SCHREIBER, Anderson. A Proibição de Comportamento Contraditório: Tutela da Confiança e Venire
contra Factum Proprium. 3. ed. Renovar: Rio de Janeiro, 2012, p. 121 (grifo no original).
15TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. A Boa-Fé Objetiva no Código de Defesa do
Consumidor e no Novo Código Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Obrigações: Estudos na
Perspectiva Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 33.

16MARQUES, Claudia Lima. A Chamada Nova Crise do Contrato e o Modelo de Direito Privado
Brasileiro: Crise de Confiança ou de Crescimento do Contrato? In: MARQUES, Claudia Lima (Coord.). A
Nova Crise do Contrato: Estudos sobre a Nova Teoria Contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 19.
17RIBEIRO, Joaquim de Sousa. A Boa Fé como Norma de Validade. In: RIBEIRO, Joaquim de Sousa.
Direito dos Contratos: Estudos. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 209.
18COLLINS, Hugh. The Law of Contract. 4. ed. London: Butterworths, 2003, p. 290. Disponível em:
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BR&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false>. Acesso em: 27.02.2014.

19RIBEIRO, Joaquim de Sousa. A Boa Fé como Norma de Validade. In: RIBEIRO, Joaquim de Sousa.
Direito dos Contratos: Estudos. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 229.

20 TENREIRO, Mário. The Community Directive on Unfair Terms and National Legal Systems – The
Principle of Good Faith and Remedies for Unfair Terms. European Review of Private Law, 1995, n. 2, p.
278-279.
21THEODORO JÚNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. Contrato. Interpretação. Princípio da
Boa-Fé. Teoria do Ato Próprio ou da Vedação do Comportamento Contraditório. Revista de Direito
Privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 10, n. 38, abr./jun. 2009, p. 170-171 (grifos no original).
22 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999,
p. 347-349 e 353.
23 ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 2009, p. 174.

24MORAES, Maria Celina Bodin de. Perspectivas a partir do Direito Civil-Constitucional. In:
TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito Civil Contemporâneo: Novos Problemas à Luz da Legalidade
Constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 40-41.
25Por todos, MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 454.
26Para esta e outras figuras, veja-se SCHREIBER, Anderson. A Proibição de Comportamento
Contraditório: Tutela da Confiança e Venire contra Factum Proprium. 3. ed. Renovar: Rio de Janeiro,
2012, p. 129-193. Para um estudo aprofundado, remeta-se a MENEZES CORDEIRO, António Manuel da
Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2007, p. 719-901.
27 COUTO E SILVA, Clóvis do. A Obrigação como Processo. Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 36.

28MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:

Almedina, 2007, p. 752-753.
29MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 721-722.
30EHRHARDT JR., Marcos. Responsabilidade Civil pelo Inadimplemento da Boa-Fé. Belo Horizonte:
Fórum, 2014, p. 104.
31MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 843.
32MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 752-753.

33MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.
464-465.
34MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 798-801.
35 BURNS, Edward McNall. História da Civilização Ocidental. 22. ed. Porto Alegre: Globo, 1979, v. II,
p. 881.

36MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:

Almedina, 2007, p. 822.
37MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 1.257.
38Pontos defendidos pelo jurista alemão Michael Becker e compilados em DUQUE, Marcelo Schenk.
Direitos Fundamentais e Direito Privado: a Busca de um Critério para o Controle do Conteúdo dos
Contratos. In: MARQUES, Claudia Lima (Coord.). A Nova Crise do Contrato: Estudos sobre a Nova
Teoria Contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 131-132.
39 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2006, p. 103-127.

40MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito: dos Gregos ao Pós-Modernismo. São Paulo: Martins
Fontes, 2006, p. 55.

41MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito: dos Gregos ao Pós-Modernismo. São Paulo: Martins
Fontes, 2006, p. 55.
42MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.
285-286 (grifos no original).
43MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 1.177.
44ADEODATO, João Maurício. Uma Teoria Retórica da Norma Jurídica e do Direito Subjetivo. São
Paulo: Noeses, 2011, p. 273.

45MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.
306.

46Para uma análise aprofundada da questão, remeta-se a MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito
Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 273-377.
47 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 78.
48SOARES, Renzo Gama. Breves Comentários sobre a Função Social dos Contratos. In: NERY, Rosa
Maria de Andrade (Coord.). Função do Direito Privado no Atual Momento Histórico. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 442.
49MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 1.197.

50 ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 2009, p. 186.

51 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 385-387.
52BEVILÁQUA, Clóvis. Princípios Elementares de Direito Internacional Privado. 3. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1938, p. 114 apud DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. 8. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 387.
53 AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 149.
54 AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 148.
55SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da Erosão dos Filtros da
Reparação à Diluição dos Danos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 32-38.

56ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. A Tutela da Confiança como Fundamento da Responsabilidade

Civil. In: EHRHARDT JR., Marcos; BARROS, Daniel Conde (Coords.). Temas de Direito Civil
Contemporâneo. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 461.
57
GEFEN, David. E-Commerce: the Role of Familiarity and Trust. The International Journal of
Managemente Science, Philadelphia, Elsevier Science Ltd., 2000, p. 726-727 (tradução nossa).
58RUSSO JÚNIOR, Rômulo. O Poder do Juiz Integrar o Contrato à Realidade: Ótica do Declínio da
Relatividade, do Não Isolamento, da Função Social Orientadora e da Dignidade da Pessoa Humana. In:
NERY, Rosa Maria de Andrade (Coord.). Função do Direito Privado no Atual Momento Histórico. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 142.

59SCHREIBER, Anderson. A Proibição de Comportamento Contraditório: Tutela da Confiança e Venire

contra Factum Proprium. 3. ed. Renovar: Rio de Janeiro, 2012, p. 93-94.

60PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi,
1972, t. XXXVIII, p. 321 (grifos no original).
61MAIA, Maurilio Casas. O Princípio da Proteção da Confiança na Relação Médico-Paciente: da
Confiança Cega à Confiança Médica Informada. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista
dos Tribunais, n. 82, abr./jun. 2012, p. 278-279.
62 COUTO E SILVA, Clóvis do. A Obrigação como Processo. Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 42.
63PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Institutos Fundamentais do Direito Civil e Liberdade(s):
Repensando a Dimensão Funcional do Contrato, da Propriedade e da Família. Rio de Janeiro: GZ, 2011, p.
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