Fraude contra FGTS, Fraude ao Seguro-desemprego, Consequências Jurídicas ROTEIRO 1. CARACTERIZAÇÃO 2. FRAUDE AO FGTS 3. FRAUDE AO SEGURO-DESEMPREGO 4. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS 4.1. Para o Empregador 4.2. Para o Empregado 5. RESCISÃO POR ACORDO ENTRE AS PARTES - ACORDO LÍCITO 1. CARACTERIZAÇÃO No ambiente corporativo, há muito tempo se conhece a utilização de acordo entre o empregador e o empregado, no qual fica estabelecido que, em tese, haverá uma demissão sem justa causa do empregado, mas na realidade foi este que a solicitou com a finalidade de sacar o FGTS e receber o seguro-desemprego, e posteriormente devolver a multa rescisória de 40% do FGTS para o empregador. Na prática, este acordo que analisaremos é ilícito e fraudulento, mas a princípio atende a vontade das duas partes, porque o empregador deixa de quitar direitos trabalhistas devidos (multa de 40% de FGTS, aviso prévio na prática descrito retroativamente) enquanto que o empregado embora deixe de receber os direitos mencionados, consegue sacar seu FGTS e receber seguro-desemprego. Com a finalidade de cessar atos fraudulentos, o antigo Ministério do Trabalho publicou a Portaria n° 384/1992 que ainda vigora. Na referida norma, é tida como rescisão fraudulenta a dispensa sem justa causa e o empregado continua trabalhando sem registro, ou então, quando o empregado é recontratado após a rescisão sem justa causa, dentro do período de 90 dias posteriores à rescisão contratual, conforme o artigo 2° da referida Portaria: “Artigo 2° Considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos 90 (noventa) dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou". Ainda que o empregado não continue na empresa ou não seja recontratado, caso fique constatado de que não havia a intenção de mandá-lo embora, mas ocorreu o mencionado “acordo” entre as partes, estamos diante de uma fraude, na forma do artigo 9° da CLT: “Artigo 9° Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Portanto, estamos diante de um ato nulo, uma vez que se trata de uma ilicitude e tanto o empregador quanto o empregado poderão responder por ele. Cabe esclarecer que, não se trata de fraude quando houver pedido de demissão e após 90 dias ou antes, o empregado é readmitido. Uma vez que estamos falando de pedido de demissão, não há saque do FGTS e nem percepção do seguro-desemprego, portanto, não há que se falar em ato ilícito desde que não ocorra redução de salário do empregado. 2. FRAUDE AO FGTS Quando ocorre a despedida do empregado sem justa causa, o artigo 20, inciso I da Lei n° 8.036/1990 traz a possibilidade do saque dos depósitos fundiários: “Artigo 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior”.
Em interpretação conjunta com a referida Lei n° 8.036/1990, o Decreto n° 99.684/1990 em seu
artigo 9° parágrafo 1° traz que “quando ocorre a demissão sem justa causa, o empregado terá direito a percepção de 40% sobre todos os depósitos fundiários depositados na conta vinculada durante o vínculo de emprego que deverá ser efetuado pelo empregador, conforme a seguinte redação: “Artigo 9° Ocorrendo despedida sem justa causa, ainda que indireta, com culpa recíproca, por força maior ou extinção normal do contrato a termo, inclusive a do trabalhador temporário, deverá o empregador depositar, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais cabíveis. § 1° No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador depositará, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo permitida, para esse fim, a dedução dos saques ocorridos”. Portanto, quando ocorre um acordo entre as partes em que supostamente há uma rescisão sem justa causa, mas na realidade não há, ocorre fraude com a finalidade de levantamento de depósitos do FGTS, sendo o saque realizado de forma a deturpar a lei vigente. E assim, na prática destes acordos ilícitos, o trabalhador devolve a multa fundiária de 40% e a contribuição social de 10%, porém consegue sacar os depósitos de FGTS de sua conta vinculada, incidindo em prática é ilícita, jamais devendo ser realizada. 3. FRAUDE AO SEGURO-DESEMPREGO A rescisão fraudulenta, além de ser considerada uma prática enganosa contra o sistema FGTS, também é enganador do sistema do seguro-desemprego, porque o empregado receberá indevidamente as parcelas do seguro-desemprego sem delas fazer “jus”, e acarretará prejuízos aos cofres públicos. 4. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS Nos subtópicos seguintes veremos as consequências jurídicas para o empregado e para o empregador, quanto ao acordo ilícito celebrado entre as partes. 4.1. Para o Empregador O empregador irá responder por infração ao artigo 47 do Decreto n° 99.684/1990, caso seja configurado fraude, sendo autuado, através de multa administrativa: “Artigo 47. Constituem infrações à Lei n° 8.036, de 1990: I - não depositar mensalmente a parcela referente ao FGTS; II - omitir informações sobre a conta vinculada do trabalhador; III - apresentar informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores beneficiários, com erros ou omissões; IV - deixar de computar, para efeito de cálculo dos depósitos do FGTS, parcela componente da remuneração; V - deixar de efetuar os depósitos com os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização. Parágrafo único. Por trabalhador prejudicado o infrator estará sujeito às seguintes multas: a) de dois a cinco BTN*, nos casos dos incisos II e III; e b) de dez a cem BTN*, nos casos dos incisos I, IV e V. Ressalte-se que as multas trabalhistas serão calculadas por UFIR, considerando-se a última divulgada no importe de R$ 1,0641. Ainda, quando houver fraude, simulação, artifício, ardil, na reincidência, a multa poderá ser duplicada, com o acréscimo das cominações legais. Quando observada a prática da rescisão fraudulenta, o auditor fiscal do trabalho irá apurar os casos de rescisão que aconteceram nos últimos 24 meses, para analisar se não houveram outras situações e assim, aplicar a devida penalidade.
No que tange ao seguro-desemprego, se houver seu levantamento de forma indevida, o artigo
25 da Lei n° 7.998/90 traz a previsão da seguinte penalidade: “Artigo 25. O empregador que infringir os dispositivos desta Lei estará sujeito a multas de 400 (quatrocentos) a 40.000 (quarenta mil) BTN*, segundo a natureza da infração, sua extensão e intenção do infrator, a serem aplicadas em dobro, no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade. § 1° Serão competentes para impor as penalidades as Delegacias Regionais do Trabalho, nos termos do Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). § 2° Além das penalidades administrativas já referidas, os responsáveis por meios fraudulentos na habilitação ou na percepção do seguro-desemprego serão punidos civil e criminalmente, nos termos desta Lei”. As multas trabalhistas serão calculadas por UFIR, considerando-se a última divulgada no montante de R$ 1,0641. Além das multas citadas, em uma demanda trabalhista, se restar caracterizada a fraude, o juiz tem o poder de oficiar ao Ministério Público e este propor uma Ação Criminal contra o empregado e contra o empregador, por crime de falsidade ideológica, estelionato contra a Administração Pública. Assim preveem os artigos 171 e 299 do Código Penal: Artigo 171. “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”. Pena: reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Artigo 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena: reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. 4.2. Para o Empregado O artigo 8°, § 1° da Lei n° 7.998/1990 traz que quando houver fraude ao seguro-desemprego o benefício será cancelado e haverá a suspensão por 02 (dois) anos, e se houver reincidência, este prazo será dobrado. A Lei n° 7.998/1990 em seu artigo 25-A expressa que as parcelas do seguro-desemprego, recebidas indevidamente serão restituídas através de depósito na conta do Programa Seguro-Desemprego na Caixa Econômica Federal, exceto quando houver restituição por determinação judicial onde serão efetuadas mediante GRU (Guia de Recolhimento da União). O valor da parcela paga indevidamente a título de seguro-desemprego, a ser restituído, será corrigido pelo INPC, a contar da data do recebimento indevido até a data da restituição. Do mesmo modo, o empregado poderá ser indiciado nos crimes mencionados no item 4.1. desta matéria.
5. RESCISÃO POR ACORDO ENTRE AS PARTES - ACORDO LÍCITO
Com a finalidade de coibir estas fraudes, a Reforma trabalhista, através da Lei n° 13.467/2017, trouxe o artigo 484-A à CLT, e prevê a rescisão por acordo de forma lícita, nos seguintes termos: Artigo 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: I - por metade: a) o aviso prévio, se indenizado; b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1° do art. 18 da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990; II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas. § 1° A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.
§ 2° A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.