Bernardo Gonçalves Fernandes

Curso de
DIREITO
CONSTITUCIONAL
15a
Edição
revista
atualizada
ampliada

2023

JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 3 08/02/2023 10:01:44

 19
Defesa do Estado
e das Instituições
Democráticas
Sumário: 1. Introdução: Finalidade das Medidas – 2. Princípios Norteadores – 3. Estado de Defesa: 3.1. Conceito e Hipó-
teses; 3.2. Hipóteses: 3.2.1. Requisitos para a Decretação; 3.3. Procedimento; 3.4. Prazo; 3.5. Abrangência; 3.6. Controle;
3.7. Restrições de Direitos – 4. Estado de Sítio: 4.1. Conceito; 4.2. Hipóteses; 4.3. Procedimento; 4.4. Prazo; 4.5. Abran-
gência; 4.6. Controle; 4.7. Restrições – 5. Forças Armadas – 6. Segurança Pública: 6.1. Polícias da União; 6.2. Polícias
dos Estados; 6.3. Polícias Penais Federal, Estaduais e Distrital ; 6.4. Considerações importantes sobre as Polícias civis e
Militares; 6.5. Polícia do Distrito Federal; 6.6. Polícia dos Municípios; 6.7. Segurança Viária.

1. INTRODUÇÃO: FINALIDADE DAS MEDIDAS
A Constituição de 1988 trouxe, sob esse título,
dois grupos: um voltado para fornecer instrumentos
(medidas excepcionais) para manutenção ou resta-
belecimento da ordem em momentos de anorma-
lidade, e, com isso, configurou o chamado sistema
constitucional de crises, composto tanto pelo estado
de defesa quanto pelo estado de sítio; assim como
ainda se preocupou de institucionalizar a defesa do
País por meio das forças armadas e da segurança
pública. Esse sistema de crise é mecanismo presen-
te nas democracias modernas, como esforço para a
manutenção de regimes democráticos, com a míni-
ma onerosidade para os direitos e as garantias fun-
damentais.1
É preciso que se distinga, ainda, no plano da
normalidade constitucional, a defesa do Estado –
voltada para: a) defesa do território nacional contra
invasões estrangeiras (art. 34, II, e 137, II da CR/88);
b) defesa da soberania nacional (art. 91); e c) defe-
sa da Pátria (art. 142) – da defesa das instituições
democráticas, que, por sua vez, busca o equilíbrio
da ordem constitucional, mais exatamente, no que
concerne ao equilíbrio entre grupos de poder.
O controle das crises se configura como um sis-
tema jurídico, uma vez que é formado por normas
constitucionais que fixam e prescrevem as possíveis
providências necessárias para solucionar as cri-
ses político-institucionais. A excepcionalidade é a
1. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet, Curso de direito constitucional, p. 1267.
tônica nesses casos, justificando as medidas apenas
até que o equilíbrio constitucional seja novamente
atingido.
Importante lembrar que a própria Constituição
de 1988 veda o processo de emendas na vigência de
intervenções federais, estado de defesa e estado de
sítio (art. 60, § 1º), sob pena de configurar-se um
golpe de estado, ou mesmo, a circunstância de se
modificar da Lei Maior do País em momentos de de-
sequilíbrio (o que não é prudente e adequado).
Nesse curso de ações excepcionais, a legalidade
constitucional ordinária é afastada provisoriamen-
te, dando espaço para uma legalidade constitucional
extraordinária. Tudo em nome da preservação do
Estado de Direito e do princípio democrático.2
Historicamente, no Direito Constitucional
brasileiro, desde a Constituição de 1891, o estado
de sítio, como mecanismo de solução de crises, já
estava previsto no texto constitucional. Os textos
2. De questionável constitucionalidade, entretanto, foi a adoção pe-
los Estados Unidos, no governo George W. Bush, dos chamados USA Patriot
Acts, após os atentados de 11 de setembro de 2001. Para uma análise mais
profunda ver: ARAUJO PINTO, Cristiano Otávio Paixão, A reação norte-ame-
ricana aos atentados de 11 de setembro de 2001 e seu impacto no constitu-
cionalismo contemporâneo: um estudo a partir da teoria da diferenciação do
direito. 2004. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, UFMG,
Belo Horizonte, 2004. Aqui, é interessante uma reflexão que vai além do
estudo dogmático do sistema das crises, que ora analisamos. Para o fi-
lósofo italiano Giorgio Agamben, o que chamamos de exceção não deve
ser enxergado desse modo na atualidade, pois a “exceção” (ainda que de
forma sub-reptícia-implícita) a cada mais se torna a “regra”, ou seja, aqui-
lo que pretensamente deveria ser exceção deve ser visto com as lentes
(óculos) da normalidade (Estado de Exceção como paradigma de governo).
A tese é de que estaríamos em um Estado de Exceção em pleno Estado De-
mocrático de Direito. Para um aprofundamento do tema: AGAMBEN, Gior-
gio, Estado de Exceção, Ed. Boitempo, 2004.

JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1377 08/02/2023 10:04:19

 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Bernardo Gonçalves Fernandes
constitucionais brasileiros, portanto, sempre op-
taram por uma sistemática rígida, na qual toda li-
mitação aos direitos e garantias constitucionais (do
sistema das crises) estivessem previstas no próprio
Texto Magno.3
Sob essa ótica, então, busca-se justamente, com
amparo no próprio direito constitucional, prever
medidas de solução das crises, em caráter de excep-
cionalidade. Cabe aqui uma distinção, pois excep-
cionalidade não pode se confundir com arbitrarie-
dade, uma vez que todas as possíveis medidas que
podem ser tomadas, além de já estarem tipificadas
previamente, destinam-se racionalmente a solucio-
nar problemas concretos e reais, sendo, então, neces-
sárias ao restabelecimento da normalidade institu-
cional e democrática do Estado. Logo, é justamente
a ideia de arbitrariedade que essas medidas (excep-
cionais) visam combater.
2. PRINCÍPIOS NORTEADORES
Em monografia especializada, Aricê Moacyr
Amaral Santos identificou que o sistema constitu-
cional de crises é amparado por um conjunto de
princípios, com destaque para os princípios da ex-
cepcionalidade, da necessidade e da temporalidade:
• EXCEPCIONALIDADE: significa que as
medidas de estado de defesa e estado de sítio
são excepcionais (na lógica de um sistema
constitucional das crises), pois a regra é o
Estado Democrático de Direito e suas ins-
tituições funcionando de forma adequada,
ordenada e equilibrada. Portanto, apenas
em situações excepcionais de desequilíbrio
(desordem) é que medidas recrudescedoras
deverão ser tomadas, justamente para o re-
torno do status quo ante.
• NECESSIDADE: significa que as medidas
que compõem o sistema de crises somente
se justificam se não houver outro meio me-
nos gravoso para restabelecer a normalida-
de; existindo, não caberá o estado de defesa
ou o estado de sítio. É, por isso, que o estado
de defesa ou o estado de sítio constituem a
ultima ratio da defesa do Estado Democrá-
tico de Direito. A análise e a configuração da
necessidade, via de regra, devem se carac-
terizar (conforme corrente majoritária) pela
lógica da proporcionalidade (princípio da
3. MENDES; COELHO; BRANCO, Curso de direito constitucional, p. 1276-
1277.
1378
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1378
proporcionalidade), o que impediria exces-
sos que configurariam verdadeiro Golpe de
Estado ou outras arbitrariedades (contrárias
à ordem democrática) por parte dos gover-
nantes.
• TEMPORALIDADE: tão logo a normalida-
de seja estabelecida, as medidas próprias do
estado de sítio e do estado de defesa devem
cessar, para que não caminhemos rumo a
um Estado Autocrático. Portanto, as medi-
das têm caráter temporal, que remetem à
excepcionalidade e não à regra (que é a nor-
malidade). A perpetuação dessas situações
excepcionais converteria o Estado Demo-
crático de Direito em verdadeira Ditadura
(Estado Autocrático). Assim, sempre que
houver prorrogação das medidas próprias
do estado de sítio e do estado de defesa, de-
verá haver o estabelecimento de prazo para
seu fim, sendo, portanto, medidas de prazo
determinado (delimitado).
• OBEDIÊNCIA ESTRITA À CR/88: devem
as medidas seguir estritamente a CR/88, ou
seja, eles devem obedecer de forma estrita
aos ditames Constitucionais. As medidas do
estado de sítio e do estado de defesa servem,
tão somente, para defender o Estado Demo-
crático de Direito, nada mais (arts. 136, 137,
138, 139, CR/88.). É importante lembrar que
a CR/88 prevê duas modalidades de estados
de exceção: (1) o estado de defesa – art. 136;
e (2) o estado de sítio – art. 137, sendo este
último, devido aos seus pressupostos e às
medidas restritivas, avaliado como mais se-
vero que o outro.4
• CONTROLE POLÍTICO-JUDICIAL: a
atual Constituição de 1988 previu um sis-
tema de controle e de fiscalização dos atos
excepcionais a partir da sua dupla nature-
za, jurídico e política, de modo que estes se
submetem tanto ao controle político exerci-
do pelo Congresso Nacional – nos casos de
perpetuação ou de decretação (ou autoriza-
ção) dos estados de exceção – quanto pelo
controle exercido pelo Poder Judiciário
– nesse caso, quando as medidas deixarem
de observar as normas constitucionais ou
4. CUNHA JÚNIOR, Dirley da, Curso de direito constitucional, p. 998.
08/02/2023 10:04:19
 Cap. 19 • DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
afetarem abusivamente os direitos e as ga-
rantias fundamentais.
3. ESTADO DE DEFESA
3.1. Conceito e Hipóteses
O estado de defesa é uma medida excepcio-
nal menos gravosa que o estado de sítio, decretada
pelo Presidente da RFB com posterior aprovação do
Congresso Nacional, e que visa restabelecer a nor-
malidade em locais restritos e determinados.
Por estado de defesa nos referimos a um conjun-
to de medidas temporárias com o objetivo de manter
ou restabelecer, dentro de uma área determinada e
delimitada, a ordem pública ou a paz social, quan-
do estas forem ameaçadas por fatores de ordem po-
lítico-social (instabilidades institucionais) ou por
fenômenos (calamidades) da natureza de grandes
proporções (art. 136 da CR/88).
São duas as hipóteses do estado de defesa: (1)
questão estrita do restabelecimento da normalidade,
no que diz respeito à ordem pública ou paz social
ameaçada por grave instabilidade institucional no
país; (2) calamidade pública, de grandes proporções
na natureza.
É preciso lembrar que só vai poder ter estado de
defesa ante uma calamidade de gigantescas (gran-
des) proporções que vai atender ao princípio da ne-
cessidade, não havendo outro meio menos gravoso
para o restabelecimento do equilíbrio.
3.2. Hipóteses5
Para haver a decretação do estado de defesa,
algumas condições devem ser observadas no plano
fático, capazes de garantir a legitimidade dessa mo-
dalidade extraordinária.
A Constituição de 1988 exige, então, alternati-
vamente, a constatação de existência de: (a) grave e
iminente instabilidade institucional; ou (b) calami-
dade de grandes proporções na natureza.
3.2.1. Requisitos para a Decretação
Sem dúvida, haverá a exigência cumulativa dos
seguintes requisitos:6
5. Alguns doutrinadores chamam as hipóteses de pressupostos ma-
teriais.
6. Na doutrina, os requisitos também são intitulados de pressupostos
formais.
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1379
a) Prévia manifestação dos Conselhos da Re-
pública e de Defesa Nacional, que apenas em
caráter consultivo, sem qualquer vinculação
com o Presidente da República, fornecerão
uma posição;
b) Decreto do Presidente da República com a
previsão do prazo de duração da medida,
com prazo máximo de 30 dias, podendo
haver uma prorrogação (art. 136, §§ 1º e 2º,
CR/88) por também no máximo 30 dias, e a
especificação das áreas abrangidas e indica-
ção das medidas coercitivas;
c) Aprovação pela maioria absoluta do Con-
gresso Nacional do decreto de estado de de-
fesa editado pelo Presidente da República.
3.3. Procedimento
A determinação do estado de defesa tem seu ato
de instauração por iniciativa e titularidade do Presi-
dente da RFB, que determina que sejam ouvidos o
Conselho da República (arts. 89 e 90) e o Conselho
de Defesa (art. 91). Ressalte-se que tal manifestação
não é vinculante, mas meramente opinativa.
Depois dessa opinião, o Presidente decide se de-
creta ou não o estado de defesa. Se o Presidente de-
cretar o estado de defesa, o ato deverá ser submetido
ao Congresso Nacional em 24 horas e este, por sua
vez, deverá ser convocado em 5 dias, se em recesso,
para se reunir.
Na sequência, o CN tem 10 dias para votar e
para aprovar a medida, sendo que terá que o fazer
por meio de maioria absoluta de seus membros.7
Se não aprovadas as medidas, estas têm que ser ces-
sadas imediatamente, sob pena de ser o Presidente
responsabilizado (crime de responsabilidade) e su-
jeitado a impeachment.
3.4. Prazo
O estado de defesa terá duração de, no máximo,
de 30 dias, que podem ser prorrogados por, no má-
ximo, mais 30 dias. Portanto, o Presidente da Repú-
blica, se entender necessário, irá prorrogar o prazo
por no máximo mais 30 dias, e essa prorrogação já
realizada pelo Chefe do Executivo será, obviamente,
submetida à aprovação da maioria absoluta do Con-
gresso Nacional.
7. Certo é que, se aprovado o estado de defesa, enquanto este estiver
em andamento, o Congresso Nacional não pode parar de trabalhar.
1379
08/02/2023 10:04:19
 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Bernardo Gonçalves Fernandes

É claro que se não for resolvida a situação nesse amplitude nacional. A abrangência é sempre restrita
período (retorno da normalidade) deverá ser decre- e será especificada pelo decreto do Presidente da Re-
tado o estado de sítio (medida mais gravosa). pública.

3.5. Abrangência 3.6. Controle
A abrangência do estado de defesa será sem- O controle do estado de defesa será político, fei-
pre em função de locais restritos, ou seja, de logra- to pelo Congresso Nacional, e o controle judicial,
douros determinados. O estado de defesa não tem realizado pelo Judiciário.

Tipo de Autoridade
Espécies Atuação
Controle Responsável

Cabe ao CN (art. 49, IV, CR) decidir, por maioria absoluta, a aprovação ou
Imediato
prorrogação do estado de defesa (art. 136, § 4º)

Mesa do Congresso Nacional nomeará comissão de 5 de seus membros

Concomitante para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao esta-
Congresso do de defesa (art. 140).
Político
Nacional

Findo o estado de defesa, o Presidente enviará mensagem ao CN, especi-

ficando e justificando as providências por ele tomadas (art. 141, parágrafo
Sucessivo único).
Os executores poderão ser responsabilizados por qualquer tipo de arbí-
trio, excesso ou atos ilícitos cometidos (art. 141).

É um controle da legalidade, sobre o exercício (execução) da medida,

sobre as práticas que estão sendo tomadas, ao desenvolvimento da me-
dida. Se as medidas forem ilegais, caberá habeas corpus ou mandado
Concomitante de segurança.
O que não há, por parte do Poder Judiciário, é um controle sobre a me-
Poder dida em si, ou seja, sobre o decreto do Presidente, porque ele é juízo de
Judicial
Judiciário conveniência do Presidente.

Se posteriormente a medida ficar consubstanciada de abusos, o Poder

Sucessivo
Judiciário responsabilizará o Presidente e demais envolvidos pelos possí-
(ou Posterior)
veis abusos, tanto na seara cível quanto na penal.

3.7. Restrições de Direitos Na vigência do estado de defesa, ainda, poderá

No decreto que institui o estado de defesa, po-
derá haver previsão de medidas restritivas de direito
de: a) reunião, ainda que exercida no seio das asso-
ciações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de co-
municação telegráfica e telefônica.
Ainda, poderá haver previsão de ocupação e uso
temporário de bens e serviços públicos, na hipótese
de calamidade pública, respondendo a União pelos
danos e custos decorrentes.8
8. Ver STF MS nº 25.295, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 05/10/2007.
1380
ocorrer a prisão por crime contra o Estado, determina-
da pelo executor da medida, que será por este comuni-
cada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará,
se não for legal, facultado ao preso requerer exame de
corpo de delito à autoridade policial.9 A comunicação
será acompanhada de declaração, pela autoridade, do
estado físico e mental do detido no momento de sua
9. Vide Resolução CNJ 414/2021: Estabelece diretrizes e quesitos pe-
riciais para a realização dos exames de corpo de delito nos casos em que
haja indícios de prática de tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos
ou degradantes, conforme os parâmetros do Protocolo de Istambul, e dá
outras providências.

JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1380 08/02/2023 10:04:19

 Cap. 19 • DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
autuação. Importante lembrar que a prisão ou detenção
de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias,
salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário. E é ve-
dada a incomunicabilidade do preso.
4. ESTADO DE SÍTIO
4.1. Conceito
O estado de sítio, por sua vez, assume uma feição
de maior gravidade quando comparado ao estado de
defesa. Estamos falando de situações que acarretem
grave comoção nacional, conflito armado envolvendo
um Estado estrangeiro, ou mesmo quando for detec-
tado que as medidas assumidas ao tempo do estado
de defesa se mostraram insuficientes ou inadequadas.
Às vezes, a situação é tão grave que se decreta o
estado de sítio mesmo sem ter-se decretado o estado
de defesa.
Essa medida é tão gravosa que o Presidente da
República terá que decretar o estado de sítio sem-
pre depois da autorização do Congresso Nacional,
ou seja, diferentemente do estado de defesa, há a ne-
cessidade de o Congresso Nacional autorizar a de-
cretação.
Todavia, no caso da agressão estrangeira ocorrer
no intervalo das sessões legislativas, o Presidente da
República poderá decretar o estado de sítio sem a
prévia autorização do Congresso Nacional, mas, em
vez disso, esse será convocado para referendá-lo (art.
84, XIX, e art. 49, II, da CR/88).
O estado de sítio será decretado sempre com
amplitude nacional, ainda que restrito a determina-
da localidade.
4.2. Hipóteses
O art. 137 da CR/88 prevê os pressupostos ma-
teriais autorizadores, alternativamente, para decre-
tação do estado de sítio:
(a) comoção grave de repercussão nacional: a
hipótese, aqui, caracteriza-se pela existência
de grave crise que pode ameaçar as institui-
ções democráticas ou, então, o governo elei-
to de maneira legítima;10
(b) ocorrência de fatos que comprovem a inefi-
cácia de medida tomada durante o estado
de defesa: nota-se que, aqui, a anormalida-
de (desequilíbrio) deverá de tal monta que
não pode ser resolvido pelo estado de defe-
sa (ineficácia do estado de defesa). Dessa
10. SILVA, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, p. 699.
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1381
forma, assiste-se a uma conversão formal do
estado de defesa em um estado de sítio;
(c) declaração de estado de guerra ou resposta
à agressão armada estrangeira: a hipótese,
aqui, é a de guerra, ou seja, a invasão do ter-
ritório nacional por outra potência estran-
geira.
4.3. Procedimento
O Presidente da República, após ouvir o Conse-
lho da República e o Conselho de Defesa Nacional,
que emitirão posição apenas em caráter consultivo,
isto é, sem qualquer vinculação ao Presidente, so-
mente poderá decretar o estado de sítio após soli-
citar ao Congresso Nacional autorização – que se
manifestará pela maioria absoluta de seus membros.
A solicitação ao Congresso Nacional deverá ser
fundamentada, trazendo os motivos determinantes
para a decretação do estado de sítio (art. 137, pará-
grafo único, da CR/88).
No caso de o Congresso Nacional estar em re-
cesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal
imediatamente convocará – em caráter extraordiná-
rio – o Congresso Nacional para se reunir dentro de
cinco dias, a fim de apreciar o ato (art. 138, § 2º).
O decreto presidencial deverá trazer a duração
do estado de sítio – no caso de comoção grave de re-
percussão nacional ou ocorrência de fatos que com-
provem a ineficácia de medida tomada durante o
estado de defesa (art. 138, caput e § 1º) –, as medidas
necessárias à sua execução e as garantias constitucio-
nais que deverão estar suspensas.
Após a publicação do decreto, o Presidente da Re-
pública irá designar o executor das medidas e as áreas
abrangidas. Dessa forma, deve-se chamar a atenção
para o fato de que as especificações da amplitude do es-
tado de sítio podem ser feitas posteriormente à decre-
tação do estado de sítio, que difere do estado de defesa,
no qual a amplitude deve estar determinada no decreto.
4.4. Prazo
O prazo do estado de sítio ante a ineficácia do
estado de defesa será de, no máximo, 30 dias, sempre
prorrogáveis por, no máximo, mais 30 dias (quantas
vezes forem necessárias).
Toda vez que for se prorrogar o estado de sítio, o
Presidente da RFB tem que pedir ao Congresso Na-
cional que autorize a prorrogação.
Agora, na hipótese de guerra, o estado de sí-
tio durará enquanto durar a guerra (art. 138, § 1º).
1381
08/02/2023 10:04:19
 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Bernardo Gonçalves Fernandes

Terminada a guerra, o Presidente da República e o específica) apresenta uma abrangência nacional,

Congresso Nacional celebram o estado de paz, e, as-
sim, acaba o estado de sítio.
O estado de sítio, assim como o estado de defesa,
jamais será ad eternum, sob pena de corrupção da or-
dem jurídico-constitucional de qualquer Estado e de sua
sociedade (afronta ao Estado Democrático de Direito).
4.5. Abrangência
Como já dito, anteriormente, o estado de sí-
tio (ainda que decretado para determinada área
diferindo-se da abrangência local do estado de de-
fesa.
4.6. Controle
Mesmo tendo sido formado o entendimento de
que a decretação do estado de sítio – bem como do
estado de defesa – constitui ato discricionário do
Presidente da República, este estará sujeito a um
conjunto de controles: político, feito pelo Congresso
Nacional e judicial, realizado pelo Judiciário.

Tipo de Autoridade
Espécies Atuação
Controle Responsável

Prévio Cabe ao CN autorizar a decretação do estado de sítio (art. 137 CR/88).

Mesa do Congresso Nacional nomeará comissão de 5 de seus membros para

Concomitante acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de sítio
(art. 140).
Congresso
Político
Nacional
Findo o estado de sítio, o Presidente enviará mensagem ao CN, especificando e
justificando as providências por ele tomadas (art. 141, parágrafo único).
Sucessivo Os executores poderão ser responsabilizados por qualquer tipo de arbítrio, exces-
so ou atos ilícitos cometidos (art. 141, caput).

É um controle da legalidade, sobre o exercício da medida, sobre as práticas que

estão sendo tomadas no desenvolvimento da medida.
Se as medidas forem ilegais, caberá habeas corpus ou mandado de segurança.
O que não há, por parte do Poder Judiciário, é um controle sobre a medida em
Concomitante
si, ou seja, sobre o decreto do Presidente, porque ele é juízo de conveniência do
Poder Presidente.
Judicial
Judiciário

Se posteriormente a medida ficar consubstanciada de abusos, o PJ responsabili-

Sucessivo
zará o Presidente e demais envolvidos pelos possíveis abusos, tanto na seara cível
(ou Posterior)
quanto na penal (art. 141).

4.7. Restrições à prestação de informações e à liberdade de

No curso do estado de sítio, alguns direitos e ga-
rantias constitucionais podem sofrer restrições pre-
viamente fixadas no art. 139 da CR/88:
(a) obrigação de permanência em localidade
determinada;
(b) detenção em edifício não destinado a acusa-
dos ou condenados por crimes comuns;
(c) restrições relativas à inviolabilidade da cor-
respondência, ao sigilo das comunicações,
1382
imprensa, radiodifusão e televisão, na forma
da lei;11
(d) suspensão da liberdade de reunião;
(e) busca e apreensão em domicílio;
11. Conforme o parágrafo único do art. 139 da CR/88: “Não se inclui
nas restrições do inciso III [restrições relativas à inviolabilidade da corres-
pondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à
liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei] a difusão
de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legisla-
tivas, desde que liberada pela respectiva Mesa.”

JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1382 08/02/2023 10:04:19

 Cap. 19 • DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
(f) intervenção nas empresas de serviços públi-
cos;
(g) requisição de bens.
Temos, ainda, que, na hipótese de guerra, as res-
trições podem ser ampliadas, à luz do decreto e das
posteriores especificações da medida do estado de
sítio (na situação de guerra).
É importante ainda lembrar que, no estado de
sítio, as imunidades dos parlamentares podem ser
suspensas com base no preenchimento de 3 requi-
sitos cumulativos: a) atos praticados fora do Con-
gresso Nacional; b) atos incompatíveis com o estado
de sitio; c) com a necessária aprovação de 2/3 dos
membros da Casa. Isso não ocorre na vigência do
estado de defesa. Portanto, o estado de sítio é o úni-
co em que as imunidades parlamentares podem ser
suspensas, desde que, obviamente, todos os requisi-
tos acima sejam preenchidos.
5. FORÇAS ARMADAS
Sob o título de forças armadas, integram-se a
Marinha, a Aeronáutica e o Exército. Tais institui-
ções são dotadas pela Constituição de 1988 como
instituições nacionais de caráter permanente e re-
gulares, destinadas à defesa da Pátria, à garantia
dos poderes constitucionais e, por iniciativa de
qualquer destes, da lei e da ordem.12
A organização militar – uma vez que os mem-
bros das forças armadas se denominam militares
(art. 142, § 3º) – tem por base a hierarquia e a dis-
ciplina, sob autoridade e comando supremos do
Presidente da República. É este que terá a atribuição
constitucional de nomear os comandantes da Mari-
nha, do Exército e da Aeronáutica, além de promo-
ver os oficiais-generais e nomeá-los para os cargos
que lhes são privativos (art. 84, XIII, da CR/88).
Além disso, é de iniciativa privativa do Presi-
dente da República as leis que versem sobre fixação
e modificação dos efetivos dos militares das Forças
Armadas13, como ainda as que versem sobre seu
12. Historicamente a Carta Imperial de 1824 se referia apenas às for-
ças do mar e às forças da terra, uma vez que àquela época o avião não exis-
tia, vindo a surgir apenas na primeira década do século XX. Lenza, Pedro.
Direito constitucional esquematizado, p. 654, 2008.
13. Conforme a Lei nº 12.918 de 20.12.2013: Art. 1º O art. 1º da
Lei nº 7.150, de 1º de dezembro de 1983, passa a vigorar com as se-
guintes alterações: “Art. 1º Os efetivos do Exército em tempo de paz
terão os seguintes limites: I – 182 (cento e oitenta e dois) Oficiais-Gene-
rais; II – 40.000 (quarenta mil) Oficiais; III – 75.000 (setenta e cinco mil)
Subtenentes e Sargentos; e IV – 210.510 (duzentos e dez mil, quinhen-
tos e dez) Cabos e Soldados.
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1383
regime jurídico, provimento de cargos, promoções,
estabilidade, remuneração, reforma e transferência
para a reserva (art. 61, § 1º, I e II, “f ”, da CR/88).
O Presidente da República14, nos termos da LC
nº 97/99, na condição de Comandante Supremo
das Forças Armadas,15 é assessorado:
a) no que concerne ao emprego de meios mili-
tares, pelo Conselho Militar de Defesa;
b) no que concerne aos demais assuntos perti-
nentes à área militar, pelo Ministro de Esta-
do da Defesa.
O Conselho Militar de Defesa (anteriormente
citado) é composto pelos Comandantes da Marinha,
do Exército e da Aeronáutica e pelo Chefe do Esta-
do-Maior Conjunto das Forças Armadas.16
Certo é que a EC nº 23/99 criou o Ministério da
Defesa, de modo que os antigos Ministérios da Ma-
rinha, do Exército e da Aeronáutica se transforma-
ram em Comandos das respectivas Forças Armadas.
O Ministro de Estado da Defesa exerce a dire-
ção superior das Forças Armadas, assessorado pelo
Conselho Militar de Defesa, órgão permanente de
assessoramento17, pelo Estado-Maior Conjunto das
Forças Armadas e pelos demais órgãos, conforme
definido em lei.18
Ao Ministro de Estado da Defesa compete a
implantação do Livro Branco de Defesa Nacional,
documento de caráter público, por meio do qual
14. Nos termos da LC n° 136/2010, o Poder Executivo encaminhará
à apreciação do Congresso Nacional, na primeira metade da sessão legis-
lativa ordinária, de 4 (quatro) em 4 (quatro) anos, a partir do ano de 2012,
com as devidas atualizações: I – a Política de Defesa Nacional; II – a Estraté-
gia Nacional de Defesa; III – o Livro Branco de Defesa Nacional.
15. Nos termos da Lei Complementar n° 136 de 2010. Art. 16-A:
Cabe às Forças Armadas, além de outras ações pertinentes, também como
atribuições subsidiárias, preservadas as competências exclusivas das polí-
cias judiciárias, atuar, por meio de ações preventivas e repressivas, na faixa
de fronteira terrestre, no mar e nas águas interiores, independentemente
da posse, da propriedade, da finalidade ou de qualquer gravame que so-
bre ela recaia, contra delitos transfronteiriços e ambientais, isoladamente
ou em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo, executando,
dentre outras, as ações de: I – patrulhamento; II – revista de pessoas, de
veículos terrestres, de embarcações e de aeronaves; e III – prisões em
flagrante delito. (Incluído pela Lei Complementar nº 136, de 2010).
Parágrafo único. As Forças Armadas, ao zelar pela segurança pessoal das
autoridades nacionais e estrangeiras em missões oficiais, isoladamente ou
em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo, poderão exercer
as ações previstas nos incisos II e III deste artigo.
16. Nos termos da Lei Complementar n° 136 de 2010.
17. Compete ao Estado-Maior Conjunto das Forças Armadas ela-
borar o planejamento do emprego conjunto das Forças Armadas e as-
sessorar o Ministro de Estado da Defesa na condução dos exercícios
conjuntos e quanto à atuação de forças brasileiras em operações de paz,
além de outras atribuições que lhe forem estabelecidas pelo Ministro de
Estado da Defesa.
18. Nos termos da Lei Complementar n° 136 de 2010.
1383
08/02/2023 10:04:20
 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Bernardo Gonçalves Fernandes
se permitirá o acesso ao amplo contexto da Estra-
tégia de Defesa Nacional, em perspectiva de médio
e longo prazo, que viabilize o acompanhamento do
orçamento e do planejamento plurianual relativos ao
setor.19
Já as sanções de natureza disciplinar poderão
ser aplicadas pelos superiores hierárquicos e pelo
Presidente da República, tendo sempre por base a
hierarquia e a disciplina como valores.
A verdade é que as punições disciplinares não
estão sujeitas a habeas corpus no que concerne aos
aspectos materiais (de mérito) do ato, restringindo-
-se, conforme já estudado (ver capítulo 7, que traba-
lha o habeas corpus), o cabimento do writ aos ques-
tionamentos de natureza formal (art. 142, § 2º).20
Aos militares aplicam-se, além das regras que
vierem a ser previstas em lei21, as seguintes dispo-
sições:
(a) as patentes, com prerrogativas, direitos e de-
veres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente
da República e asseguradas em plenitude aos oficiais
da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes pri-
vativos os títulos e postos militares e, juntamente
com os demais membros, o uso dos uniformes das
Forças Armadas;
(b) o militar em atividade que tomar posse em
cargo ou emprego público civil permanente, ressal-
vada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea
“c”, será transferido para a reserva, nos termos da lei
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 77,
de 2014);
(c) o militar da ativa que, de acordo com a lei,
tomar posse em cargo, emprego ou função pública
19. Nos termos da Lei Complementar n°136 de 2010.
20. Nesse sentido a jurisprudência do STF: RHC nº 88.543, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJ 03/04/2007; RE nº 338.840, Rel. Ellen Gracie, DJ
12/09/2003; HC nº 70.648, Rel. Moreira Alves.
21. Conforme o HC nº119.567 julg. em 22.05.2014: Direito Penal
Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção. Compatibilidade com a
Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual penal
mais gravoso aos crimes submetidos à justiça militar, em virtude da
hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse sen-
tido, há o precedente que cuida da suspensão condicional do processo
relativo a militar responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743,
Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há
discrímen no regime de disciplina das instituições militares. Desse modo,
como princípio de hermenêutica, somente se deveria declarar um precei-
to normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou
seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena
por ser opção política normativa. 3. Em consequência, entende-se como
recepcionadas pela Constituição as normas previstas na alínea “a” do in-
ciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea “a” do inciso II do
artigo 617 do Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem
de habeas corpus.
1384
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1384
civil temporária, não eletiva, ainda que da adminis-
tração indireta, ressalvada a hipótese prevista no art.
37, inciso XVI, alínea “c”, ficará agregado ao respecti-
vo quadro e somente poderá, enquanto permanecer
nessa situação, ser promovido por antiguidade, con-
tando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela
promoção e transferência para a reserva, sendo de-
pois de dois anos de afastamento, contínuos ou não,
transferido para a reserva, nos termos da lei22 (Re-
dação dada pela Emenda Constitucional nº 77, de
2014);
(d) ao militar são proibidas a sindicalização e a
greve;23
(e) o militar, enquanto em serviço ativo, não
pode estar filiado a partidos políticos;
(f) o oficial só perderá o posto e a patente se for
julgado indigno do oficialato ou com ele incompatí-
vel, por decisão de tribunal militar de caráter perma-
nente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em
tempo de guerra24;
(g) o oficial condenado na justiça comum ou
militar à pena privativa de liberdade superior a dois
anos, por sentença transitada em julgado, será sub-
metido ao julgamento previsto no inciso anterior
(supracitado);
(h) aplica-se aos militares o disposto no art. 7º,
incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art.
37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como na forma
da lei e com prevalência da atividade militar, no art.
37, inciso XVI, alínea “c” (Redação dada pela Emen-
da Constitucional nº 77, de 2014);25
22. Art. 14. § 8º da CR/88: O militar alistável é elegível, atendidas as
seguintes condições: I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá
afastar-se da atividade; II – se contar mais de dez anos de serviço, será
agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente,
no ato da diplomação, para a inatividade.
23. Aqui registramos que o art. 142, § 3º, IV, da CR/88 não menciona
os policiais civis. Nesses termos, não existe nenhum dispositivo na CR/88
que proíba expressamente os policiais civis de fazerem greve. Apesar de
não haver uma proibição expressa na CR/88, o STF decidiu que os poli-
ciais civis não podem fazer greve. Nesse sentido, o Supremo foi além e
afirmou que nenhum servidor público que trabalhe diretamente na área
da segurança pública pode fazer greve. STF. Plenário. ARE 654432/GO Rel.
orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julg. em
05.04. 2017.
24. Observamos uma diferença entre os praças e os oficiais, pois a
pena acessória de perda do cargo pode ser aplicada a praças mesmo sem
processo específico para que seja imposta. É chamada de pena acessória
da condenação criminal. Já para os oficiais será necessário um processo
específico para que lhe seja imposta a perda do posto e da patente (art.
142, § 3º, VI e VII, da CR/88). Portanto, para que haja a perda do posto e da
patente do Oficial condenado a pena superior a 2 anos, é necessário que,
além do processo criminal, ele seja submetido a novo julgamento perante
Tribunal Militar. RE 447.859 julg. em 21.05.2015.
25. Ver a Lei nº 13.109 de 25.03.2015, que dispõe sobre a licença
à gestante e à adotante, as medidas de proteção à maternidade para mi-
litares grávidas e a licença-paternidade, no âmbito das Forças Armadas.
08/02/2023 10:04:20
 Cap. 19 • DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
(i) a lei disporá sobre o ingresso nas Forças
Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras
condições de transferência do militar para a inativi-
dade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prer-
rogativas e outras situações especiais dos militares,
consideradas as peculiaridades de suas atividades,
inclusive aquelas cumpridas por força de compro-
missos internacionais e de guerra.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 6 do
STF, “não viola a Constituição o estabelecimento de
remuneração inferior ao salário mínimo para as pra-
ças prestadoras de serviço militar inicial”.
Entendeu o STF, que os princípios gerais da Ad-
ministração Pública, presentes no caput do art. 37 da
CR/88, são igualmente aplicáveis, no que couber, às
Forças Armadas.
Além disso, o serviço militar é obrigatório,26 nos
termos da lei,27 a todos os brasileiros, com exceção
das mulheres e eclesiásticos, em tempo de paz. Mas,
havendo mobilização, estes poderão ficar sujeitos a
encargos correlatos à defesa nacional (art. 143, § 2º).
Sobe o serviço militar obrigatório do homem
que cursou medicina, farmácia, odontologia ou ve-
terinária (MFDV), temos algumas reflexões, com
base na Lei nº 12.336/2010 e no entendimento atual
do Superior Tribunal de Justiça.
Os estudantes de MFDV, antes da Lei nº
12.336/2010, dispensados por serem estudantes de
MFDV (“adiamento de incorporação”), no primeiro
ano após terminarem a faculdade deveriam prestar
o serviço militar obrigatório; já os dispensados por
excesso de contingente (“dispensa de incorporação”)
não precisariam prestar o serviço militar obrigatório
após concluírem o curso.
Com a alteração ocorrida no art. 4º da Lei nº
5.292/67 (pela Lei nº 12.336/2010), além dos que
adiaram a incorporação, também os que foram dis-
pensados por excesso de contingente deverão prestar
A Lei nº13.717 de 24.09.2018 alterou a Lei nº 13.109/2015, para
modificar o prazo da licença-paternidade do militar, no âmbito das
Forças Armadas. Conforme a nova redação do art.6: Pelo nascimento
de filho, adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção, o
militar terá licença-paternidade de 20 (vinte) dias consecutivos, vedada
a prorrogação.
26. Lembra a doutrina que aquele “que não se apresentar para a se-
leção na data prevista para fixação do contingente de sua classe ou que,
tendo-o feito, ausentar-se sem a ter completado, será considerado refra-
tário (art. 24 da Lei nº4.375, de 17.08.1964). Já o convocado selecionado e
designado para incorporação, ou matriculo, que não se apresentar à Or-
ganização Militar que lhe for designada dentro do prazo marcado, ou que,
tendo-o feito, ausentar do ato oficial de incorporação ou matrícula, será
declarado insubmisso (art. 25 da referida Lei). O que abandona o serviço
militar é considerado desertor.”
27. Lei nº 4.375/64, regulamentada pelo Decreto nº 57.654/66.
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1385
o serviço militar ao término da conclusão do curso
ou da realização de programa de residência médica.
Assim sendo, o estudante de MFDV dispensado por
excesso de contingente do serviço militar obrigató-
rio, após a Lei nº 12.336/2010, poderá ser chamado a
prestar o serviço militar após concluir a faculdade.28
E aqui, devemos ficar atentos ao aspecto tem-
poral, pois se o MFDV foi dispensado por exces-
so de contingente antes da Lei nº 12.336/2010, mas
concluiu o curso superior após a nova Lei, ele po-
derá ser convocado para o serviço militar obrigató-
rio. O STJ decidiu, em recurso especial, que a Lei nº
12.336/2010 deve ser aplicada às pessoas que con-
cluíram o curso de medicina, farmácia, odontolo-
gia e veterinária após a sua vigência (27/10/2010)
mesmo que já tivessem sido dispensados anterior-
mente por excesso de contingente (dispensa de in-
corporação).29
Por último, temos que a escusa de consciência
(art. 5º, VIII, da CR/88) é direito que poderá ser in-
vocado, em tempo de paz, para que o alistado possa
vir a se eximir das atividades de natureza militar
(art. 143, § 1º). Mas, como se trata de obrigação
que a todos poderá ser imposta, terão que cumprir
prestação alternativa, conforme a lei fixar.
Aqui, o art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.239/91, estabelece
o que se entende por serviço alternativo: exercício
de atividades de caráter administrativo, assistencial,
filantrópico ou mesmo produtivo, em substituição às
atividades de caráter essencialmente militar. Se não
for tal situação observada, poderão ser submeti-
dos a sanção de perda dos direitos políticos (art.
15, IV, da CR/88). Embora o tema seja divergente,
28. Art. 4º Os concluintes dos cursos nos IEs destinados à formação de
médicos, farmacêuticos, dentistas e veterinários que não tenham prestado o
serviço militar inicial obrigatório no momento da convocação de sua classe,
por adiamento ou dispensa de incorporação, deverão prestar o serviço militar
no ano seguinte ao da conclusão do respectivo curso ou após a realização
de programa de residência médica ou pós-graduação, na forma estabelecida
pelo caput e pela alínea ‘a’ do parágrafo único do art. 3º, obedecidas as de-
mais condições fixadas nesta Lei e em sua regulamentação. (Redação dada
pela Lei nº 12.336/2010)
29. Estudantes de Medicina, Farmácia, Odontologia e Veterinária dis-
pensados por excesso de contingente e que se formaram antes da entrada em
vigor da Lei nº 12.336/2010, não estão sujeitos à prestação do serviço militar
obrigatório após o término do curso. Se a pessoa foi dispensada por excesso
de contingente antes da Lei nº 12.336/2010, mas concluiu o curso após esta
nova Lei, ela poderá ser convocada para o serviço militar obrigatório. STJ. 1ª
Seção. EDcl no REsp 1186513/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção,
julg em 12/12/2012. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos em-
bargos de declaração no REsp 1.186.513/RS, realizado sob a sistemática dos
recursos repetitivos, pacificou o entendimento de que os estudantes de Me-
dicina, Farmácia, Odontologia e Veterinária-MFDV, dispensados por excesso
de contingente, estão sujeitos à prestação do serviço militar obrigatório após
a conclusão do curso, se a convocação tiver ocorrido após a edição da Lei n.
12.336/2010. STJ. 2ª Turma. AgInt no AREsp 1428717/RJ, Rel. Min. Og Fer-
nandes, julg. em 01/03/2021.
1385
08/02/2023 10:04:20
 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Bernardo Gonçalves Fernandes
pois alguns autores entendem que no caso ocorrerá a
suspensão de direitos políticos, estes advogam assim
por uma interpretação literal do dispositivo norma-
tivo referente ao tema, presente na Lei nº 8.239/91.
6. SEGURANÇA PÚBLICA
A segurança pública, dever do Estado30, direito e
responsabilidade de todos, é exercida para a preser-
vação da ordem pública e da incolumidade das pes-
soas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III -
polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - po-
lícias militares e corpos de bombeiros militares. VI
- polícias penais federal, estaduais e distrital.31 Para
sua concretização, envolve o exercício do poder de
polícia – como atividade limitadora de direitos indi-
viduais em prol do interesse público –, mas em sua
modalidade especial, isto é, de segurança.
A política de segurança, por sua vez, divide a
polícia, em polícia administrativa – que atua pre-
ventivamente e ostensivamente, evitando, assim,
que o ilícito administrativo aconteça – e em polícia
judiciária – destinada à atividade de investigação e,
por isso, tem atuação repressiva, já que depende da
ocorrência do ilícito penal.32 Nesses termos, pode-
mos especificar da seguinte forma:
· De um lado estão as Polícias Ostensivas
(Administrativas, Preventivas), com incum-
bência de manter a ordem pública evitando
a prática de infrações penais, por meio do
policiamento ostensivo. Aqui se encaixam a
Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviá-
ria Federal, Polícia Militar, Polícia Legislati-
va e a Guarda Municipal33. E a Polícia Penal,
30. AgR AI 810.410: “Constitucional. Poder Judiciário. Determinação
para implementação de políticas públicas. Segurança pública. Destacamen-
to de policiais para garantia de segurança em estabelecimento de custódia
de menores infratores. Violação do princípio da separação dos Poderes. Não
ocorrência. Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais,
pode determinar que a Administração pública adote medidas assecurató-
rias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que
isso configure violação do princípio da separação dos poderes”. (julg. em
28.05.2013. 1ª T – STF)
31. O Inciso VI do art.144 da CR/88 foi incluído pela EC nº104/2019 e
criou as polícias penais federal, estaduais e distrital.
32. Ver a Lei nº 13.060 de 22.12.2014, que disciplinou o uso dos instru-
mentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública,
em todo o território nacional.
33. HOFFMANN, Henrique e ROQUE, Fábio. Polícia Penal é a novidade
no sistema de segurança pública. CONJUR, 12.12.2019. Em que pese alguns
sustentarem que a Guarda Municipal não é Polícia pelo fato de não estar
listada nos incisos do art. 144, mas apenas no §8º, a natureza de um ór-
gão se define mais pela sua atribuição do que pelo nome; por isso, como
a Guarda Municipal atua no policiamento ostensivo nos limites do município
para proteger bens, serviços e instalações municipais, inegavelmente atua
1386
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1386
recém-criada pela Emenda Constitucional
nº 104/2019.
· Noutro flanco se encontram as Polícias Judi-
ciárias (Investigativas), com tarefa de apurar
os crimes não evitados, através da investiga-
ção policial. Nessa categoria estão a Polícia
Federal (que também possui atribuição pre-
ventiva) e a Polícia Civil.34
Temos ainda que citar a Lei nº 11.473/07 que
disciplina a Força Nacional de Segurança Pública,
como convênio entre União, Estados-membros e o
Distrito Federal para execução de atividades con-
cernentes à segurança pública.
Sua abrangência de atuação é o policiamento
ostensivo – preventivo – voltado à preservação da
ordem pública e da incolumidade das pessoas e do
patrimônio. E é composta por servidores com trei-
namento especial pelo Ministério da Justiça, sendo
integrantes das polícias federais e dos órgãos de se-
gurança pública dos Estados que aderiram ao pro-
grama voluntariamente.
Nesses termos, a Força Nacional de Segurança
Pública é uma tropa composta por policiais milita-
res, policiais civis, bombeiros militares e profissio-
nais de perícia recrutados a partir do efetivo dos Es-
tados-membros e do Distrito Federal.
Esses policiais são indicados para a Força Nacio-
nal pela Instituição de origem. Em seguida, realizam
curso de capacitação e são submetidos a treinamen-
to. Depois disso, ficam cedidos por um período para
a Força Nacional. Os membros da Força Nacional
ficam um batalhão localizado no Distrito Federal,
esperando ser acionados.
É importante salientar, que a atuação da Força
Nacional não é como se fosse o emprego das Forças
Armadas para garantia da lei e ordem. As Forças Ar-
madas estão subordinadas ao Presidente da Repúbli-
ca. A Força Nacional, por sua vez, não é uma tropa
federal. Ela é uma integração entre os Estados-mem-
bros, DF e a União.
na preservação da ordem pública evitando crimes sendo, portanto, Polícia
Administrativa.
34. HOFFMANN, Henrique e ROQUE, Fábio. Polícia Penal é a novidade no
sistema de segurança pública. CONJUR, 12.12.2019. Essas são as Polícias no
sentido técnico da palavra, por serem as instituições autorizadas a realizar
prevenção de crimes ou sua investigação. Todavia, há outros órgãos que,
apesar de não terem a missão de diretamente prevenir ou investigar ilícitos
penais, são importantes para a segurança pública, e por isso mesmo foram
listados como integrantes operacionais do Sistema Único de Segurança
Pública pela Lei 13.675/18. Podem ser mencionados os agentes de trânsito (di-
retamente voltados à prevenção e apuração de ilícitos administrativos de trân-
sito) e os peritos (com missão imediata de auxiliar, por meio de laudo pericial, a
persecução penal presidida pelo delegado ou juiz).
08/02/2023 10:04:20
 Cap. 19 • DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
Temos também, que as hipóteses de atuação da
Força Nacional são diferentes daquelas que autori-
zam o emprego das Forças Armadas.35
Nos termos do art. 4º do Decreto nº 5.289/2004,
a Força Nacional de Segurança Pública poderá ser
empregada em qualquer parte do território nacio-
nal, mediante solicitação expressa do respectivo
Governador de Estado, do Distrito Federal ou de
Ministro de Estado. (Redação dada pelo Decreto nº
7.957/2013) § 1º Compete ao Ministro de Estado da
Justiça determinar o emprego da Força Nacional de
Segurança Pública, que será episódico e planejado.
Portanto, a determinação do emprego da For-
ça Nacional pode ocorrer: a) mediante solicitação
expressa do Governador formulada ao Ministro da
Justiça; b) mediante iniciativa do próprio Ministro da
Justiça, mesmo sem solicitação do Governador
Sobre a Força Nacional de Segurança, recente-
mente decidiu o STF, que não é possível o envio da
Força Nacional de Segurança para atuar no Estado-
-membro sem que tenha havido pedido ou concor-
dância do Governador.36
No caso, o Ministro da Justiça enviou, sem pedi-
do do Governador, um contingente da Força Nacio-
nal para auxiliar no cumprimento de mandado de
reintegração de posse emitido pela Justiça em favor
do INCRA nos Municípios de Prado e Mucuri no
interior do Estado da Bahia.
O Estado da Bahia, ajuizou ação cível originá-
ria no STF, contra a União alegando que, como esse
envio da Força Nacional ocorreu sem que o Gover-
nador tivesse solicitado, isso representou violação da
autonomia do Estado-membro. O fundamento foi o
de que a medida representaria hipótese de interven-
ção federal fora das hipóteses do art. 34 da CR/88.
35. Nos termos do Decreto nº 5.289/2004, a Força Nacional de Segu-
rança Pública atuará em atividades destinadas: à preservação da ordem
pública e da segurança das pessoas e do patrimônio; ao auxílio às ações de
polícia judiciária estadual na função de investigação de infração penal, para
a elucidação das causas, circunstâncias, motivos, autoria e materialidade;
ao auxílio às ações de inteligência relacionadas às atividades periciais e de
identificação civil e criminal destinadas a colher e resguardar indícios ou pro-
vas da ocorrência de fatos ou de infração penal; ao auxílio na ocorrência de
catástrofes ou desastres coletivos, inclusive para reconhecimento de vítimas;
ao apoio a ações que visem à proteção de indivíduos, grupos e órgãos da so-
ciedade que promovem e protegem os direitos humanos e as liberdades fun-
damentais; ao apoio às atividades de conservação e policiamento ambien-
tal; ao apoio às ações de fiscalização ambiental desenvolvidas por órgãos
federais, estaduais, distritais e municipais na proteção do meio ambiente; à
atuação na prevenção a crimes e infrações ambientais; execução de tarefas
de defesa civil em defesa do meio ambiente; ao auxílio às ações da polícia ju-
diciária na investigação de crimes ambientais; e a prestar auxílio à realização
de levantamentos e laudos técnicos sobre impactos ambientais negativos. In:
Dizer o Direito, Informativo 992.
36. ACO 3427 STF. Plenário. Ref-MC/BA, Rel. Min. Edson Fachin, julga-
do em 24.09.2020 (Informativo 992).
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1387
Assim sendo, o envio da Força Nacional somen-
te se mostra possível se houver pedido ou consenti-
mento do Governador do Estado. Logo, o art. 4º do
Decreto nº 5.289/2004 seria parcialmente inconsti-
tucional.
O Min. Relator Edson Fachin, monocratica-
mente, concedeu a medida liminar e determinou à
União que retire dos Municípios de Prado e Mucuri,
na Bahia, no prazo de 48 horas, todo o contingente
da Força Nacional de Segurança Pública enviado ao
local.
Posteriormente, o Plenário do STF, por maio-
ria, referendou a decisão concessiva da cautelar.
Segundo o Pretório Excelso, é plausível a alega-
ção de que a norma inscrita no art. 4º do Decreto
5.289/2004, naquilo em que dispensa a anuência do
governador de estado no emprego da Força Nacional
de Segurança Pública, viole o princípio da autono-
mia estadual.37
Na decisão, afirmou o STF, que há plausibilida-
de jurídica do direito evocado, porque pesam legíti-
mas dúvidas sobre a constitucionalidade do art. 4º
do Decreto 5.289/2004, que, alterado pelo Decreto
7.957/2013, estendeu o conteúdo semântico da nor-
ma e criou uma regra adicional ampliadora do rol
dos legitimados a requerer o emprego da Força Na-
cional.38
A autorização unilateral do emprego da Força
Nacional, parece, em juízo de delibação, contrariar
as normas de escalão superior das quais deveria reti-
rar sua validade. Nesse sentido, o art. 241 da Consti-
tuição Federal se refere expressamente à celebração
de convênios de cooperação ou consórcios públicos
entre os entes federados para assegurar a continui-
dade de serviços públicos.39
Além disso, com exceção das hipóteses de inter-
venção federal, previstas no art. 34 da CR/88, não se
identificam dispositivos hábeis a contornar a auto-
nomia dos estados, em sua integridade administra-
tiva e territorial, sem que se obedeça à exigência de
exteriorização de vontade apta a ser elemento de su-
porte de fato jurídico. Nesses termos, não se mostra
37. ACO 3427 STF. Plenário. Ref-MC/BA, Rel. Min. Edson Fachin, julga-
do em 24.09.2020 (Informativo 992).
38. ACO 3427 STF. Plenário. Ref-MC/BA, Rel. Min. Edson Fachin, julga-
do em 24.09.2020 (Informativo 992).
39. CR/88, Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de coopera-
ção entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públi-
cos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e
bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
1387
08/02/2023 10:04:20
 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Bernardo Gonçalves Fernandes
possível diminuir a autonomia dos Estados, em sua
integridade administrativa e territorial.40
Ainda afirmou o STF, que em análise típica de
controle de legalidade, a validade do art. 4º do De-
creto 5.289/2004 deve ser contrastada com a Lei
11.473/2007, que dispõe sobre cooperação federativa
no âmbito da segurança pública. Essa Lei afirma que
“a União poderá firmar convênio com os Estados e o
Distrito Federal para executar atividades e serviços
imprescindíveis à preservação da ordem pública e
da incolumidade das pessoas e do patrimônio” (art.
1º). Logo, exige-se a participação/concordância do
Estado-membro.41
Por último, já decidiu o STF, que é inconstitu-
cional a cobrança de taxa de segurança para eventos,
visto que a segurança pública deve ser remunerada
por meio de impostos, já que constitui serviço geral
e indivisível, devido a todos os cidadãos, indepen-
dentemente de contraprestação.42
Entendeu o STF, que é inconstitucional lei es-
tadual (ou distrital) que institua taxa de segurança
para eventos a ser cobrada dos organizadores de
eventos com fins lucrativos pelo fato de as polícias,
os bombeiros e o DETRAN prestarem serviços no
local.43
Conforme o STF, o serviço de segurança pública
tem natureza universal e é prestado a toda a coletivi-
dade, mesmo na hipótese de o Estado se ver na contin-
gência de fornecer condições específicas de segurança
a certo grupo. Como a sua finalidade é a preservação
da ordem pública e da incolumidade pessoal e patri-
monial (CR/1988, art. 144), é dever do Estado atuar
com os seus próprios recursos, ou seja, sem exigir
contraprestação específica dos cidadãos.
Nesse contexto, é inviável remunerá-lo median-
te taxa, sob pena de violar disposição constitucional
expressa que preceitua a possibilidade desse tribu-
to ser cobrado em virtude do exercício do poder de
polícia ou da utilização, efetiva ou potencial, de ser-
viços públicos específicos e divisíveis, prestados ao
40. CR/88, Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de coopera-
ção entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públi-
cos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e
bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
41. ACO 3427 STF. Plenário. Ref-MC/BA, Rel. Min. Edson Fachin, julga-
do em 24.09.2020 (Informativo 992).
42. ADI 2692/DF, STF. Plenário. Rel. Min. Nunes Marques, julgado em
30.09.2022 (Inf. 1070).
43. No Distrito Federal, foi editada a Lei distrital nº 1.732/97, regula-
mentada pelo Decreto nº 19.972/98, que que instituiu a taxa de segurança
para eventos. ADI 2692/DF, STF. Plenário. Rel. Min. Nunes Marques, julg.
em 30.09.2022 (Inf. 1070).
1388
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1388
contribuinte ou postos a sua disposição (CR/1988,
art. 145, II).
No caso, o Plenário do STF, por unanimidade,
julgou procedente a ação para declarar a inconstitu-
cionalidade da Lei nº 1.732/97 e, por arrastamento, do
Decreto nº 19.972/98, ambos do Distrito Federal.44
6.1. Polícias da União
As polícias da União, nos termos definidos cons-
titucionalmente, são as seguintes:
(a) POLÍCIA FEDERAL: que é órgão instituí-
do por lei como permanente, organizado e mantido
pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
apurar infrações penais contra a ordem política e
social ou em detrimento de bens, serviços e inte-
resses da União ou de suas entidades autárquicas
e empresas públicas, assim como outras infrações
cuja prática tenha repercussão interestadual ou in-
ternacional e exija repressão uniforme, segundo se
dispuser em lei; prevenir e reprimir o tráfico ilíci-
to de entorpecentes e drogas afins, o contrabando
e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária
e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas
de competência; exercer as funções de polícia ma-
rítima, aeroportuária e de fronteiras; exercer, com
exclusividade, as funções de polícia judiciária da
União (art. 144, § 1º).
(b) POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL: órgão
permanente, organizado e mantido pela União e estru-
turado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao pa-
trulhamento ostensivo das rodovias federais (art. 144, §
2º). Não possui nenhuma competência para as funções
de polícia judiciária, já que esta é exclusiva da polícia
federal (art. 144, § 1º, IV).
(c) POLÍCIA FERROVIÁRIA FEDERAL: ór-
gão permanente, organizado e mantido pela União e
estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei,
ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais
(art. 144, § 3º).
6.2. Polícias dos Estados
No âmbito dos Estados-membros, a segu-
rança pública é subordinada ao Governador do
44. ADI 2692/DF, STF. Plenário. Rel. Min. Nunes Marques, julg. em
30.09.2022 (Inf. 1070). No mesmo sentido: A segurança pública, presentes
a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da atividade precí-
pua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a via-
bilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de
taxa para tal fim. STF. Plenário. RE 643247/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julg.
em 01.08.2017 (Repercussão Geral – Tema 16) (Info 871)
08/02/2023 10:04:20
 20
Controle de Constitucionalidade
Sumário: 1. Conceito – 2. Espécies (tipos) de inconstitucionalidade – 3. Matrizes e Modalidades de Controle de
Constitucionalidade – 4. Análise do Brasil: Regra geral e exceções (outros controles) – 5. Notas históricas sobre o
controle de constitucionalidade judicial – 6. Análise específica da Regra Geral: 6.1. Controle difuso-concreto no Brasil:
Procedimento; 6.2. Controle difuso-concreto no Brasil: Efeitos e a análise da tese da mutação constitucional; 6.3. Con-
trole Concentrado de Constitucionalidade no Brasil. ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade: 6.3.1. Conceito; 6.3.2.
Parâmetro e Objeto da ADI; 6.3.3. Legitimidade; 6.3.4. Procedimento da ADI; 6.3.5. Julgamento da ADI; 6.3.6. Algumas
observações finais; 6.4. Procedimento da medida cautelar; 6.5. Procedimento especial (diferenciado) na ADI; 6.6. ADC
– Ação Declaratória de Constitucionalidade: 6.6.1. Conceito; 6.6.2. Objeto; 6.6.3. Finalidade da ADC; 6.6.4. Legitimida-
de; 6.6.5. Procedimento; 6.6.6. Julgamento da ADC; 6.6.7. Efeitos da decisão da ADC; 6.6.8. Observações finais sobre
a ADC – 7. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO): 7.1. Conceito; 7.2. Objeto; 7.3. Legitimidade; 7.4.
Espécies de ADI por omissão; 7.5. Procedimento: 7.5.1. Procedimento da ADI por omissão total; 7.5.2. Procedimento
da ADI por omissão parcial; 7.6. Julgamento da ADI por omissão total ou parcial: 7.6.1. Efeitos da decisão de uma ADI
por omissão; 7.7. Observações finais – 8. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (Representação de Incons-
titucionalidade Interventiva): 8.1. Conceito; 8.2. Finalidades; 8.3. Objeto; 8.4. Legitimidade ativa; 8.5. Procedimento;
8.6. Julgamento; 8.7. Efeitos da decisão: provimento de uma ADI interventiva; 8.8. Observações finais sobre a ADI
interventiva – 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF): 9.1. Conceito; 9.2. Espécies de ADPF;
9.3. Objeto; 9.4. Legitimidade; 9.5. Procedimento; 9.6. Julgamento; 9.7. Efeitos da decisão da ADPF; 9.8. Observações
finais – 10. Controle Concentrado In Abstrato de Constitucionalidade no Âmbito Estadual e do DF – 11. Últimas con-
siderações sobre o Controle de Constitucionalidade: 11.1. Interpretação conforme a Constituição: 11.1.1. Introdução;
11.1.2. Conceito; 11.1.3. Efeitos da interpretação conforme a Constituição; 11.1.4. Observação final; 11.2. Declaração
de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto: 11.2.1. Introdução; 11.2.2. Conceito; 11.2.3. Observações finais;
11.3. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade; 11.4. Declaração de constitucionalidade de lei
“ainda” constitucional; 11.5. Sentenças intermediárias: sobretudo as sentenças normativas (ou sentenças manipula-
tivas): 11.5.1. Conceito – 12. As Sentenças Intermediárias no Controle de Constitucionalidade: 12.1. Introdução; 12.2.
Sentenças interpretativas: 12.2.1. A interpretação conforme a Constituição; 12.2.2. Declaração de inconstitucionali-
dade (nulidade) parcial sem redução de texto; 12.3. Sentenças aditivas; 12.4. Sentenças aditivas de princípios; 12.5.
Sentenças substitutivas – 13. Sentenças Transitivas: 13.1. Introdução; 13.2. Sentenças de inconstitucionalidade sem
efeito ablativo; 13.3. Sentença de inconstitucionalidade com ablação diferida; 13.4. Sentenças de apelo ou apelativas
(declaração de constitucionalidade de norma “ainda” constitucional ou declaração de constitucionalidade provisória
ou inconstitucionalidade progressiva); 13.5. Sentenças de aviso; 13.6. Conclusão sobre as Sentenças intermediárias –
14. Estado de coisas inconstitucional – 15. Controle de convencionalidade – 16. A Teoria dos Diálogos Institucionais
(constitucionais) e a superação (reação) legislativa – 17. O papel das cortes constitucionais – 18. Sobre a Deliberação
nos Tribunais (Cortes) Constitucionais – 19. Jurisdição constitucional fraca e os novos desenhos institucionais: o novo
modelo de constitucionalismo da comunidade britânica.

1.  CONCEITO de compatibilidade (ou adequação) de leis ou atos

normativos em relação a uma Constituição,2 no que
O controle de constitucionalidade visa garantir
tange ao preenchimento de requisitos formais e ma-
a supremacia e a defesa das normas constitucionais
teriais que as leis ou os atos normativos devem ne-
(explícitas ou implícitas1) frente a possíveis usur-
cessariamente observar.
pações, devendo ser entendido como a verificação

2. Conforme doutrina: “Como anota Jorge Miranda, constitucionali-

1. Atualmente, o princípio da proporcionalidade é considerado pa-
râmetro para o controle de constitucionalidade sendo, portanto, classi-
ficado pela doutrina e jurisprudência como pátria norma constitucional,
embora de cunho implícito. É importante salientar que, segundo o atual
posicionamento do STF, adota-se no ordenamento pátrio um conceito de
bloco de constitucionalidade restritivo em que o controle de leis ou atos
normativos tem por parâmetro apenas as normas expressas ou implícitas
na Constituição formal (bloco de constitucionalidade restrito) não se es-
tendendo às normas infraconstitucionais materialmente constitucionais
(bloco de constitucionalidade em sentido ampliado).
dade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, a re-
lação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa
– um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou
não compatível, que cabe ou não no seu sentido. Não se cuida porém,
de uma relação lógica ou intelectiva, adverte o mestre português, mas de
uma relação de caráter normativo e valorativo. Em verdade, é essa relação
de índole normativa que qualifica a inconstitucionalidade, pois somente
assim logra-se a afirmar a obrigatoriedade do texto constitucional e a ine-
ficácia de todo e qualquer ato normativo contraveniente” MENDES; COE-
LHO; BRANCO, Curso de direito constitucional, 2008, p. 1.000.

JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1407 08/02/2023 10:04:22

 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Bernardo Gonçalves Fernandes
Segundo a doutrina majoritária, o controle de
constitucionalidade se apresenta como3 a análise de
parametricidade entre a Constituição e a Legislação
infraconstitucional nos países em que a Constituição
tem supralegalidade (exerce relação de supremacia
em relação a todo o ordenamento jurídico) sendo,
portanto, formal e rígida.4
Porém, é mister salientar que a atividade de
confrontação entre a Constituição e os outros atos
normativos que ensejará o controle de constitucio-
nalidade, segundo clássica doutrina,5 deve ir além
da mera parametricidade, pois ínsito ao conceito é a
exigência fulcral de uma sanção. Ou seja, para uma
“jurisdição constitucional tradicionalmente forte”,
não basta a inadequação da lei ou do ato normativo,
observada e explicitada na verificação de não con-
formidade para com a Constituição. Após essa con-
clusão, faz-se necessária a declaração de invalidade
da lei ou do ato normativo. Nesses termos, defen-
de Gilmar Mendes, entre outros, que “a ausência de
sanção retira o conteúdo obrigatório da Constitui-
ção, convertendo o conceito de inconstitucionalida-
de em simples manifestação de censura ou crítica”,6
sendo algo insuficiente na medida em que a referida
lei ou ato normativo ainda permaneceriam no siste-
ma jurídico.
Portanto, à luz da doutrina, podemos estabele-
cer, pelo menos em regra, os pressupostos do clássico
controle de constitucionalidade:
1) existência de uma Constituição formal e rí-
gida;
3. In verbis: “Do ponto de vista prático, o controle de constitucionali-
dade ocorre assim: quando houver dúvida se uma norma entra em confli-
to com a Constituição, o órgão ou os órgãos competentes para o controle
de constitucionalidade, quando provocados, realizam uma operação de
confronto entre as normas antagônicas, de modo que, constatada a ine-
quívoca lesão a preceito constitucional, a norma violadora é declarada
inconstitucional.” CUNHA JÚNIOR, Dirley da, 2008, p. 257.
4. Lembramos que a única forma da Constituição rígida se modificar
será por procedimentos (especiais) que ela mesma determina. Já, a Cons-
tituição flexível não requer instrumentos especiais para a sua modificação,
alterando-se pelos mesmos procedimentos (comuns) que produzem uma
lei ordinária. Nesse sentido, com o estabelecimento da doutrina da supre-
macia da Constituição entabulada no célebre caso Marbury X Madison,
julgado pela Suprema Corte dos EUA, em 1803, as normas ordinárias que
contrariarem uma Constituição formal-rígida não extirpam dispositivos
da Constituição do sistema jurídico, mas, pelo contrário, são extirpadas do
ordenamento por incompatíveis com a Constituição.
5. Entre nós, Ruy Barbosa, na sua perspectiva alinhada ao modelo
americano de controle de constitucionalidade, já expressava a necessi-
dade de enquadrar no conceito de inconstitucionalidade a sanção à vio-
lação do texto constitucional (Os atos inconstitucionais do congresso e do
executivo, trabalhos jurídicos, p. 46-47). No mesmo sentido, KELSEN, Hans.
A jurisdição constitucional, 2000.
6. MENDES; COELHO; BRANCO, Curso de direito constitucional, 2008,
p. 1.003.
1408
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1408
2) o entendimento da Constituição como uma
norma jurídica fundamental (que confere
fundamento de validade para o restante do
ordenamento);
3) a existência de, pelo menos, um órgão dota-
do de competência para a realização da ati-
vidade de controle;7
4) uma sanção para a conduta (positiva ou ne-
gativa) realizada contra (em desconformida-
de) a Constituição.
2. ESPÉCIES
  (TIPOS) DE INCONSTITUCIONA-
LIDADE
Trabalharemos, inicialmente, com algumas es-
pécies de inconstitucionalidade desenvolvidas dou-
trinária e jurisprudencialmente.8
Sem dúvida, a definição de ato inconstitucional
se relaciona com a inadequação entre uma conduta
(ou alguma prática) do Poder Público em relação às
normas de cunho constitucional. Porém, essa con-
duta que irá contrariar preceitos constitucionais
pode ser tanto positiva quanto negativa. Daí a dife-
renciação quanto ao tipo de conduta entre a incons-
titucionalidade por ação e a inconstitucionalidade
por omissão.
A inconstitucionalidade por ação diz respeito a
uma conduta positiva que contraria normas previs-
tas na Constituição. Ou seja, o Poder Público produz
atos normativos em desacordo com a normatividade
constitucional.
A inconstitucionalidade por omissão decorre
de uma conduta negativa dos Poderes Públicos. Ou
seja, estes não atuam, restam em inércia e com isso
não viabilizam direitos previstos na Constituição.9
Nesse sentido, esse tipo de prática omissiva (non fa-
cere) também se caracteriza como inconstitucional
em alguns ordenamentos jurídicos, como o nosso
de 1988. A omissão, atualmente, vem sendo classi-
ficada como total (absoluta) ou parcial. A omissão
total ocorre na hipótese de ausência de norma para
7. CLÈVE, Clèmerson Merlin, A fiscalização abstrata da constitucio-
nalidade no direito brasileiro, p. 28-34. MIRANDA, Jorge, Manual de direito
constitucional, T. II, p. 376; CUNHA JÚNIOR, Dirley da, Curso de direito cons-
titucional, 2008, p. 258; MENDES; COELHO; BRANCO, Curso de direito cons-
titucional, 2008, p. 1.003.
8. MENDES; COELHO; BRANCO, Curso de direito constitucional, 2008,
p. 1.010-1.028; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, Tomo. IV.
9. A inconstitucionalidade por omissão se manifesta diante de uma
conduta negativa do Poder Público, consistente em deixar de expedir
os atos legislativos ou executivos necessários para tornar plenamen-
te aplicáveis as normas constitucionais dependentes de legislação
regulamentadora (“normas constitucionais de eficácia limitada”).
08/02/2023 10:04:22
 Cap. 20 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
viabilizar direitos previstos na Constituição, ou seja,
nesse caso o legislador realmente não empreendeu a
providência legislativa devida. Já a omissão parcial
ocorre quando existe ato normativo, mas é insufi-
ciente (insatisfatório) para a viabilização adequada
de direitos previstos na Constituição.
A inconstitucionalidade, também, pode ser con-
ceituada como formal (nomodinâmica) ou material
(nomoestática)10, conforme o tipo de vício ocorrido
na edição de leis ou atos normativos em relação à
Constituição11. Portanto, conforme o conceito ante-
riormente citado de controle de constitucionalida-
de, temos que as leis ou os atos normativos devem
preencher requisitos formais e materiais para terem
validade e, com isso, adequarem-se à Constituição.
A inconstitucionalidade formal é aquela que
envolve um vício no processo de produção das nor-
mas jurídicas, na medida em que as leis ou atos nor-
mativos são editados em desconformidade com as
normas previstas constitucionalmente. Nesse senti-
do, fala-se na obediência a requisitos formais. Esses
dizem respeito, conforme salientado, ao modo ou
à forma de elaboração (produção) da lei ou do ato
normativo. Ou seja, se as leis ou os atos normativos
respeitaram (observaram) em sua gênese as normas
previstas na Constituição. Sem dúvida, os vícios for-
mais envolvem defeitos na formação do ato norma-
tivo.
No Brasil, a doutrina e a jurisprudência traba-
lham atualmente com três possíveis tipos de incons-
titucionalidade formal à luz de nosso atual ordena-
mento constitucional:
1) Inconstitucionalidade formal orgânica:
envolve o descumprimento de regras de compe-
tência12 previstas na CR/88 para a produção do ato.
Como exemplo, podemos citar uma norma estadual
que venha a legislar sobre direito penal e com isso
descumprir o art. 22, I, da CR/88, que estabelece
ser matéria de competência privativa da União a
10. Essa terminologia intitulada de nomodinâmica (vício formal,
ou seja, no processo dinâmico de produção das normas) e de nomoes-
tática (vício material, ou seja, no conteúdo das normas) se encontra nos
trabalhos de Luiz David Araújo e Vidal Serrano Nunes. In: Curso de Direito
Constitucional.
11. Temos, então, uma classificação quanto ao tipo de vício (ou for-
mal ou material) ou, para alguns, uma classificação quanto à norma cons-
titucional ofendida (ou norma constitucional que estabelece “forma de
elaboração de atos normativos” ou “norma constitucional de fundo” com
seu conteúdo).
12. Nesses termos, são as lições de Luís Roberto Barroso: “A primeira
possibilidade a se considerar, quanto ao vício de forma, é a denominada
inconstitucionalidade orgânica, que se traduz na inobservância da regra
de competência para a edição do ato”. BARROSO, Luís Roberto, O controle
de constitucionalidade no direito brasileiro, 2007, p. 26.
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1409
legislação sobre direito penal. Portanto, se uma Lei
Estadual dispuser sobre essas matérias do art. 22, I,
(sem a necessária delegação prevista no art. 22, pa-
rágrafo único) haverá, então, inconstitucionalidade
formal orgânica por descumprimento de regra de
competência.
2) Inconstitucionalidade formal por des-
cumprimento dos pressupostos objetivos do ato
previstos na CR/88: conforme a doutrina de Go-
mes Canotilho,13 existem pressupostos definidos na
Constituição que devem ser entendidos como ele-
mentos determinantes de competência para órgãos
legislativos no exercício da função legiferante. Esses
pressupostos são inarredáveis e de cunho objetivo.
No ordenamento constitucional brasileiro, é mister
salientar que também existem esses pressupostos a
serem respeitados sob pena de inconstitucionalida-
de formal. Como exemplos, temos a edição de me-
didas provisórias sem a observância dos requisitos
de relevância e urgência, descumprindo o art. 62 da
CR/88, bem como a edição de Lei estadual criando
novo município sem a observância dos pressupostos
objetivos previstos no art. 18, § 4º, da CR/88.14
3) Inconstitucionalidade formal propria-
mente dita: ocorre por inobservância das normas
do processo legislativo previstas nos arts. 59 a 69,
CR/88. Nesse caso, irá ocorrer o descumprimento
do devido processo legislativo constitucional.
Certo é que, para a doutrina majoritária, o pro-
cesso legislativo tem três fases: iniciativa, constitu-
tiva e complementar. Nesse sentido, será necessário
cumprir os seguintes requisitos para que haja uma
produção adequada (ou em consonância) das res-
pectivas espécies normativas previstas na Constitui-
ção:
13. GOMES CANOTILHO, J. J. Direito constitucional e teoria da Consti-
tuição, 2003, p. 1321.
14. No que tange ao descumprimento dos pressupostos objetivos,
o STF, no julgamento da ADI nº 2.240, em que se debatia a inconstitucio-
nalidade da Lei do Estado da Bahia nº 7.619/2000, que criou o Município
Luís Eduardo Magalhães sem o devido cumprimento dos pressupostos
previstos no referido art. 18, § 4º, da CR/88, declarou a inconstituciona-
lidade da referida Lei, porém não pronunciou a sua nulidade, mantendo
sua vigência por mais 24 meses. Aqui é bom que se diga que a Emenda
Constitucional nº 57/2008 acrescentou o art. 96 na ADCT, que estabele-
ceu a convalidação dos municípios criados por lei estadual até 31 de de-
zembro de 2006, nos seguintes termos: “Ficam convalidados os atos de
criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei
tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisi-
tos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua cria-
ção.” Porém, essa Emenda Constitucional, que concedeu uma verdadeira
“anistia” aos Estados, não resolveu de vez o problema atinente à criação de
novos municípios no Brasil, pois, se atualmente forem criados municípios
por Leis Estaduais, essas Leis serão inconstitucionais pela não existência
da Lei complementar prevista no art. 18, § 4º, da CR/88 (descumprimento
de um pressuposto objetivo).
1409
08/02/2023 10:04:22
 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Bernardo Gonçalves Fernandes
• requisitos formais subjetivos: dizem res-
peito à primeira fase do processo legislativo,
qual seja a fase da iniciativa. Portanto, rela-
ciona-se ao sujeito que tem competência ou
legitimidade para iniciar/deflagrar o proces-
so. Um exemplo de inconstitucionalidade
formal subjetiva é o caso de um deputado
ou um senador apresentar um projeto de lei
dando início ao processo legislativo sobre
matéria de competência privativa (exclusi-
va) do Presidente da República, prevista no
art. 61, § 1º, da CR/88. Estaríamos diante do
que a doutrina e a jurisprudência majoritá-
ria intitulam de vício de iniciativa e afirmam
ainda que a sanção do Presidente da Repú-
blica não supre o vício.15
• requisitos formais objetivos: dizem res-
peito às outras fases do processo legislati-
vo, chamadas de constitutiva (na qual há
a discussão e votação das proposições) e
complementar (na qual ocorre a integração
de eficácia do ato normativo já aprovado,
por meio da promulgação e publicação).
Se forem descumpridas algumas das regras
previstas por essas fases, ocorrerá incons-
titucionalidade formal objetiva. Um pri-
meiro exemplo sempre citado é do art. 69
da CR/88. O quórum previsto nesse artigo
para a aprovação de Lei Complementar é o
de maioria absoluta; se, por acaso, for apro-
vado um projeto de lei complementar com
o quórum de maioria simples e for promul-
gada a Lei complementar pelo Presidente da
República, haverá uma inconstitucionalida-
de formal objetiva dessa lei. Outro exemplo
de inconstitucionalidade formal objetiva
ocorre quando um projeto de lei aprovado
na Casa revisora com emendas que causa-
ram uma alteração substancial nele (projeto
de lei advindo da Casa iniciadora) não volta
para a Casa iniciadora apreciar as emendas,
ou seja, para que a Casa iniciadora aprove
ou não as emendas. Nesse caso, temos o des-
cumprimento de uma norma prevista no
processo legislativo, qual seja o parágrafo
único do art. 65 da CR/88.
15. Conforme a Representação nº 890/74 julgada pelo STF. Esta defi-
niu o afastamento da aplicação da Súmula nº 5 do próprio STF, que pre-
lecionava que a sanção do chefe do Executivo teria o condão de suprir o
vício de iniciativa.
1410
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1410
A inconstitucionalidade material é aquela que
ocorre quando o conteúdo de leis ou atos normati-
vos encontra-se em desconformidade (ou desacor-
do) com o conteúdo das normas constitucionais.
Nesse sentido, fala-se na inobservância de requisitos
materiais por parte de leis ou atos normativos. Com
isso, haverá inconstitucionalidade material quando
o conteúdo da lei ou do ato normativo contrariar
o conteúdo da Constituição. Aqui, é importante
salientar, na esteira de Gomes Canotilho e Gilmar
Mendes e da própria jurisprudência pátria, que, no
Brasil, a inconstitucionalidade material ou substan-
cial não irá ocorrer apenas quando houver uma con-
trariedade entre um ato normativo e o seu parâme-
tro constitucional, pois também podemos detectar a
inconstitucionalidade material na análise de “desvio
de poder ou do excesso de poder legislativo.”16
É mister salientar, ainda com apoio na doutrina
dos autores supracitados, que a verificação da in-
constitucionalidade material, no que tange ao des-
vio de poder do legislador, refere-se diretamente ao
princípio da proporcionalidade ou da proibição do
excesso, apontados, atualmente, como verdadeiros
baluartes da jurisprudência constitucional europeia
e nacional. Nesse sentido, será apreciado pelo órgão
de controle de constitucionalidade se o ato norma-
tivo é adequado (relação de meios e fins), necessá-
rio (se existe outro meio menos gravoso ou o meio
usado era a ultima ratio) e proporcional em sentido
estrito (ponderação, ou seja, relação de ônus/bônus).
Além do princípio da proibição do excesso, a mesma
doutrina cita ainda a verificação (análise) no contro-
le de constitucionalidade do princípio da proibição
da proteção insuficiente. Nesses termos, o legislador
não poderia atuar em excesso (devendo respeitar a
proporcionalidade) e nem mesmo de forma insufi-
ciente (devendo também respeitar a proporcionali-
dade).17
Aqui, ainda é interessante mais uma digres-
são, que diz respeito ao intitulado vício de decoro
parlamentar (ou inconstitucionalidade por vício
de decoro parlamentar). O vício de decoro parla-
mentar, conforme a doutrina, poderia ser definido
como aquele vício que ocorre no processo legislativo
16. CANOTILHO GOMES, J. J., Direito constitucional e teoria da Cons-
tituição, 2003; MIRANDA, Jorge, Manual de direito constitucional, 2001;
MENDES; COELHO; BRANCO, Curso de direito constitucional, 2008, p. 1.013.
17. Nesse sentido, além de Canotilho (2003) e Mendes (2008), ver, so-
bretudo: SARLET, Ingo, Constituição e proporcionalidade: o direito penal e
os direitos fundamentais entre a proibição do excesso e da insuficiência,
2005; STRECK, Lenio Luiz, A dupla face do princípio da proporcionalidade:
da proibição de excesso à proteção de proteção deficiente, 2005.
08/02/2023 10:04:23
 Cap. 20 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
(processo de produção das espécies normativas) em
virtude do abuso das prerrogativas ou de percepção
de vantagens indevidas pelos parlamentares.18
Nesse sentido, a alegação seria a de que, ocor-
rendo o desvirtuamento do processo, por quebra de
decoro em virtude de atitudes (práticas) que levem
a essa conclusão, poderíamos ter a configuração
da contrariedade à forma pela qual as normas são
produzidas no processo (legislativo) determinado
constitucionalmente, derivando daí uma possível
inconstitucionalidade. Um exemplo, a ser discutido,
poderia ser o do “caso mensalão”, recentemente en-
frentado pelo STF, na AP nº 470. Neste, restou con-
substanciado o pagamento de quantitativos finan-
ceiros para a aprovação de normas jurídicas (sejam,
por exemplo, Emendas Constitucionais, Leis Com-
plementares ou Leis Ordinárias)19. Essa tese, inicial-
mente trabalhada apenas no âmbito doutrinário, re-
centemente fundamentou uma polêmica decisão da
1ª Vara da Fazenda Pública de Belo Horizonte-MG,
em um caso concreto, que considerou inconstitucio-
nal a Emenda Constitucional 41/2003, que positivou
a reforma da previdência na ordem constitucional.20
Referida decisão foi também fundamentada no fato
de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a
existência do “mensalão” como esquema de com-
pra de votos no Congresso Nacional entre os anos
de 2003 e 2004, por ocasião do julgamento da Ação
Penal 470, ainda em trâmite. Diante disso, concluiu
o magistrado mineiro que as normas editadas nesse
período padecem de vício de inconstitucionalidade
formal (entendimento do vício de decoro parlamen-
tar como um vício formal, ocorrido no processo de
produção do ato normativo).21
18. “Art.55: § 1º – É incompatível com o decoro parlamentar, além dos
casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas assegu-
radas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens
indevidas.” Na doutrina, citando e defendendo a tese da existência desse
vício, temos: LENZA, Pedro, p.255, 2012. Embora o autor o coloque como
uma terceira categoria, entendemos, que se porventura existisse esse ví-
cio (o que em nossa opinião não encontra assento), ele teria de ser en-
tendido como uma espécie de vício formal, pois se daria no processo de
produção das normas.
19. Contra tal tese, em instigante artigo, temos Lenio Streck, In: “E o
juiz mineiro azdakiou ou Eis aí o sintoma da crise”. ConJur, novembro de
2012.
20. MS nº0024.12.129.593-5. 1ª Vara da Fazenda e Autarquias de Belo
Horizonte/MG (03.10.2012).
21. Lenio Streck faz veemente crítica a decisão In: “E o juiz mineiro
azdakiou ou Eis aí o sintoma da crise”. Consultor Jurídico, novembro, 2012.
Nesse texto, o professor sustenta que: “a) Não há trânsito em julgado e
sequer acórdão publicado na AP 470. Não se produzem efeitos jurídicos
de um acórdão não findo; b) Para o juiz, o esquema de venda de votos
condenado no julgamento do mensalão já produz, por si, efeitos sobre
o mundo jurídico. Ou seja: para o juiz, esse esquema da venda de votos
de parlamentares contaminou a atividade legislativa desse Congres-
so, fazendo com que a EC 41 contraísse um vício na origem. Logo, seria
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1411
É interessante que, com base também nesta tese,
foram ajuizadas Ações Diretas de Inconstitucionali-
dade no Supremo Tribunal Federal, questionando a
validade de alguns dispositivos da Constituição da
República que foram alterados por meio de emen-
da constitucional, durante o período de existência
do “mensalão”. Nesse sentido, as ADIs 4885, 4887,
4888 e 4889 questionam a Reforma da Previdência
em razão do julgamento da AP 470 pelo Supremo
Tribunal Federal.
É bem verdade que, com base no mesmo funda-
mento, poderiam ser questionadas Leis Ordinárias
ou Complementares ou outras espécies normativas
fruto do processo legislativo desenvolvido no perío-
do do “mensalão”. Para Lenio Streck, a tese do vício
de decoro parlamentar como gerador de inconstitu-
cionalidade “desconsidera, além da já aludida res-
ponsabilidade subjetiva/pessoal do parlamentar por
atos de quebra de decoro, o importantíssimo fator
de que questões relativas ao decoro parlamentar di-
zem respeito ao autogoverno do Poder Legislativo,
ingressando no plano da autonomia funcional deste
poder.22
inconstitucional por defeito de forma. Diz ele que houve inconstitucio-
nalidade por “vício de desvio de decoro parlamentar”. É falsa a tese do
magistrado, por pelo menos três razões: b.1) não se poderia presumir tal
vício, que supostamente maculara a “vontade” ou “decisão” parlamentar
(de que parlamentar? em que medida?); de que modo se pode comprovar
uma coisa dessas? Como saber “objetivamente” quem votou ou não por
supostamente ter sido “comprado” ou não? Como falar em abuso de prer-
rogativas parlamentares? Essas conclusões do magistrado só poderiam
ter sentido se o acórdão do STF explicitasse tais vícios, amiúde; b.2) desde
quando a validade de uma lei ou emenda depende de uma suposta “von-
tade imaculada do legislador”? Afinal, não estamos diante de “comandos
despsicologizados”? Ou vamos voltar à cabotina discussão do século XIX
entre vontade do legislador e vontade da lei? Ora, as razões concreta-
mente articuladas no curso do processo legislativo são as expressamente
apresentadas nos relatórios das comissões parlamentares e não aquelas
não explicitadas que levam a se votar dessa ou daquela maneira; b.3) não
dá para aferir a legitimidade de uma decisão legislativa nesses termos. Por
mais que se possa compreender o sentido do que pretende o juiz, ele não
tem como exercer esse juízo. Como aferir que a “vontade” estaria viciada
ou desviada, da maioria parlamentar necessária à aprovação da Emenda?”.
22. Nesse sentido: “(...) é uma questão interna corporis, não cabe ao Ju-
diciário agir como se fosse uma espécie de paladino da boa ordem e dos
costumes. Pensemos no inverso: poderia o Legislativo sustar atos do Judi-
ciário sob o pretexto de que foram praticados por juiz que descumpriu a
liturgia da profissão? Por exemplo, as sentenças exaradas pelo juiz Rocha
Matos poderiam ser cassadas?” E ainda criticando a decisão do magistra-
do mineiro, com base em tal tese: “(...) O raciocínio do magistrado mineiro,
se levado às últimas consequências, (re)cria o famoso paradoxo do tem-
po ou da máquina do tempo. Se, de fato, o Congresso esteve viciado (até
quando?) em face do vício de decoro, talvez o próprio ministro Joaquim
Barbosa não poderia ter tido o seu nome aprovado; vários ministros não
poderiam ser ministros; quantas leis foram aprovadas nesse período? Até
onde ia(foi) o vício decorrente da falta de decoro parlamentar? Nem mes-
mo os aumentos salariais de juízes e promotores nesse período valeriam
(com o que teríamos que devolver o dinheiro). E as medidas provisórias
aprovadas? Pensar nesse “retorno” proposto pelo juiz mineiro é como o su-
jeito que volta na máquina do tempo e mata o próprio pai; consequente-
mente, ele não teria nascido...; e se não tivesse nascido, não teria entrado
1411
08/02/2023 10:04:23
 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Bernardo Gonçalves Fernandes
Aqui é interessante ressaltar, que em 10.11.2020,
o Pretório Excelso apreciou as ADIs acima citadas.
Afirmou o STF, que em tese é possível o reconheci-
mento de inconstitucionalidade formal no processo
constituinte reformador quando eivada de vício a
manifestação de vontade do parlamentar no curso
do devido processo constituinte derivado, pela práti-
ca de ilícitos que infirmam a moralidade, a probida-
de administrativa e fragilizam a democracia repre-
sentativa.23
O STF afirmou que, sob o aspecto formal, as
emendas constitucionais devem respeitar o devido
processo legislativo, que inclui, entre outros requi-
sitos, a observância dos princípios da moralidade e
da probidade.
Para o STF, o devido processo constituinte refor-
mador não tem apenas aquelas restrições expressas
no art. 60 da Constituição Federal, submetendo-se
também aos princípios que legitimam a atuação das
casas congressuais brasileiras.
Inclui-se, no devido processo legislativo, a obser-
vância dos princípios da moralidade e da probidade,
voltados a “impedir que os dispositivos constitucio-
nais sejam objeto de alteração através do exercício
de um poder constituinte derivado distanciado das
fontes de legitimidade situadas nos fóruns de uma
esfera pública que não se reduz ao Estado”.
Nesse sentido, o vício de corrupção da von-
tade do parlamentar e de seu compromisso com o
interesse público subverte o regime democrático e
deliberativo adotado pela CR/88 e ofende o devido
processo legislativo por contrariar o princípio da re-
presentação democrática que deve, obrigatoriamen-
te, nortear a produção de normas jurídicas.24
Para o STF, demonstrada a interferência ilíci-
ta na fase de votação pela prevalência de interesses
individuais do parlamentar, admite-se o reconheci-
mento de inconstitucionalidade formal de emenda
constitucional ou norma infraconstitucional.
Entretanto, de acordo com o princípio da pre-
sunção de inocência e da legitimidade dos atos le-
gislativos, há de se comprovar que a norma tida por
inconstitucional não teria sido aprovada, se não
houvesse o grave vício a corromper o regime demo-
crático pela “compra de votos”. Sem a demonstração
na máquina do tempo”. Lenio Streck, In: “E o juiz mineiro azdakiou ou Eis aí
o sintoma da crise”. Consultor Jurídico, Nov.de 2012.
23. ADI 4887/DF, ADI 4888/DF e ADI 4889/DF, STF. Plenário. Rel. Min.
Cármen Lúcia, julgado em 10.11.2020 (Inf. 998).
24. ADI 4887/DF, ADI 4888/DF e ADI 4889/DF, STF. Plenário. Rel. Min.
Cármen Lúcia, julgado em 10.11.2020 (Inf. 998).
1412
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1412
inequívoca de que sem os votos viciados pela ilicitu-
de o resultado do processo constituinte reformador
ou legislativo teria sido outro, com a não aprovação
da proposta de emenda constitucional ou com a re-
jeição do projeto de lei, não se há declarar a incons-
titucionalidade de emenda constitucional ou de lei
promulgada.25
Portanto, a conclusão é a de que é possível o re-
conhecimento de inconstitucionalidade formal no
processo de reforma constituinte quando houver ví-
cio de manifestação de vontade do parlamentar, pela
prática de ilícitos. Porém, para tanto, é necessária a
demonstração inequívoca de que, sem os votos vi-
ciados pela ilicitude, o resultado teria sido outro.
No caso, apenas alguns Deputados (sete) fo-
ram condenados pelo Supremo na AP 470, por ficar
comprovado que eles participaram do esquema de
compra e venda de votos e apoio político conhecido
como Mensalão. Portanto, o número comprovado
de “votos comprados” não é suficiente para compro-
meter as votações das ECs 41/2003 e 47/2005. Ainda
que retirados os votos viciados, permanece respei-
tado o rígido quórum estabelecido na Constituição
Federal para aprovação de emendas constitucionais,
que é 3/5 em cada casa do Congresso Nacional.26
Diante desses argumentos, não há inconstitu-
cionalidade formal por vício de decoro parlamentar
a ser declarada, por não estar evidenciado que as
Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005 foram
aprovadas apenas em razão do ilícito “esquema de
compra de votos” de alguns parlamentares no curso
do processo de reforma constitucional.27
A inconstitucionalidade, também, pode ser di-
ferenciada quanto à extensão da desconformidade
da lei ou do ato normativo em relação à Consti-
tuição. Nesses termos, fala-se em inconstituciona-
lidade total e em inconstitucionalidade parcial. A
total ocorre quando toda a lei ou o ato normativo
se encontram em total inadequação à Constituição.
Ou seja, a declaração de inconstitucionalidade irá
atingir a integralidade da lei ou do ato normativo.
Já a inconstitucionalidade parcial ocorre quando
apenas partes da lei ou do ato normativo (alguns
dispositivos normativos) contrariam a Constituição,
devendo estes ser declarados inconstitucionais. É
25. ADI 4887/DF, ADI 4888/DF e ADI 4889/DF, STF. Plenário. Rel. Min.
Cármen Lúcia, julgado em 10.11.2020 (Inf. 998).
26. ADI 4887/DF, ADI 4888/DF e ADI 4889/DF, STF. Plenário. Rel. Min.
Cármen Lúcia, julgado em 10.11.2020 (Inf. 998).
27. ADI 4887/DF, ADI 4888/DF e ADI 4889/DF, STF. Plenário. Rel. Min.
Cármen Lúcia, julgado em 10.11.2020 (Inf. 998).
08/02/2023 10:04:23
 Cap. 20 • CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
importante salientar que o vício pode recair sobre
um ou vários dispositivos ou sobre partes de um de-
les, inclusive uma única palavra.28
A doutrina pátria afirma que, em regra,29 a in-
constitucionalidade formal se relaciona com a in-
constitucionalidade total, visto que o ato na sua
origem (gênese) é eivado de inconstitucionalidade,
devendo todo ele ser declarado inconstitucional. Já
a inconstitucionalidade material, em regra, pode
ocorrer tanto com a declaração de inconstitucionali-
dade parcial (o que é inclusive mais comum) quanto
com a inconstitucionalidade total.
A inconstitucionalidade pode, também, ser clas-
sificada quanto ao momento de criação da norma
contrária à Constituição em originária ou superve-
niente. Portanto, essas espécies ou tipos de incons-
titucionalidade se relacionam ao momento da pro-
dução ou da elaboração da lei ou do ato normativo
em relação ao parâmetro Constituição.
A inconstitucionalidade originária ocorre
quando uma lei ou um ato normativo é editado (nas-
ce) após o início da vigência de uma Constituição e a
contraria. Ou seja, sob a égide de uma determinada
Constituição, surgem uma lei ou ato normativo que
violam (contrariam) a lei maior do ordenamento ju-
rídico.
Já a inconstitucionalidade superveniente ocorre
quando existem leis ou atos normativos vigorando
(e em consonância) sob a base de uma Constituição
que posteriormente é revogada por uma nova Cons-
tituição que não mais coaduna com essas leis ou atos
normativos ou, ainda, quando o texto constitucional
é alterado por meio de emenda constitucional. Ou
seja, com o “surgimento de uma nova Constituição
ou com a alteração da atual por meio de emenda
constitucional”, há uma alteração do parâmetro
constitucional, fazendo com que legislações ante-
riores se tornem incompatíveis. Para boa parte da
28. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro, 2007, p. 38. Aqui duas observações são importantes: 1) O autor cha-
ma a atenção recorrendo ao STF (ADI MC nº 896-DF Rel. Min. Moreira Alves)
para afirmar que a decisão que declara a inconstitucionalidade parcial não
pode subverter o sentido da norma; 2) A possibilidade do STF declarar
a inconstitucionalidade de palavras ou expressões intitula-se princípio da
parcelaridade no controle de constitucionalidade.
29. Mas aqui devemos fazer uma advertência. A inconstitucionali-
dade formal não gerará sempre a inconstitucionalidade total de leis ou
atos normativos, pois existem exceções, não raro olvidadas pela doutrina.
Nesse sentido, podemos citar como exemplos: uma lei ordinária que tra-
ga um dispositivo normativo reservado à lei complementar, ou uma lei fe-
deral que tenha em seu contexto normativo um (único) artigo que usurpe
competência dos Estados-membros, visto que a matéria era reservada a
eles pela Constituição. Nesses casos, teremos a declaração de inconstitu-
cionalidade formal de cunho parcial. BARROSO, Luís Roberto. O controle
de constitucionalidade no direito brasileiro, 2007, p. 39.
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1413
doutrina e, sobretudo, para a jurisprudência atual do
STF,30 não se trata de inconstitucionalidade, mas
de revogação (tecnicamente denominada de “não
recepção”) do direito anterior incompatível com a
nova normatividade constitucional, devendo a ques-
tão ser resolvida pelo âmbito do direito intertempo-
ral. Nesses termos, a questão versaria sobre a recep-
ção ou não recepção31 dos atos normativos anteriores
à luz da nova Constituição. Porém, é mister salientar
que, se pelo menos tradicionalmente32 não cabe ADI
sobre lei ou ato normativo anterior à Constituição,
caberá atualmente a Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental, em consonância com a Lei
nº 9.882/99.
Outras espécies de inconstitucionalidade deno-
minam-se de inconstitucionalidade antecedente ou
imediata (direta) e inconstitucionalidade indireta
(reflexa), consequente, derivada ou por arrasta-
mento. Essas dizem respeito ao prisma de apuração
da inconstitucionalidade.
30. A questão foi discutida no império da Constituição atual, inicial-
mente na ADI nº 2, e teve como Relator o Ministro Paulo Brossard, que fir-
mou entendimento de que a inconstitucionalidade só poderia ocorrer em
relação às normas posteriores à Constituição, pois as normas anteriores
incompatíveis seriam questão de direito intertemporal. Como exemplo
de julgados, in verbis: “Essa corte já firmou o entendimento de que não
cabe ação direta de inconstitucionalidade quando a alegação de inconsti-
tucionalidade se faz em face de texto constitucional que é posterior ao ato
normativo impugnado, pois, nesse caso, a denominada inconstitucionali-
dade superveniente se traduz em revogação” (STF, ADI MC nº 2.501-MG,
Rel. Min. Moreira Alves).
31. Alguns doutrinadores entendem que o termo revogação é inade-
quado, visto que o que poderia revogar um ato normativo seria outro ato
normativo de igual hierarquia. Nesses termos, uma norma constitucional
só poderia ser revogada por outra, uma lei ordinária por outra, uma lei
federal por outra, uma lei estadual por outra, e assim em diante. Com isso,
tecnicamente a inconstitucionalidade superveniente não seria hipótese
de revogação de atos normativos anteriores, mas, sim, de não recepção
ou de cessação de vigência.
32. Coloco o termo “tradicionalmente” porque o STF paulatinamente
vem acenando com uma modificação de entendimento sobre o tema. Nes-
se sentido, são as palavras de Gilmar Mendes, que, apesar de reconhecer o
entendimento tradicional do STF, já aponta algumas exceções. Senão veja-
mos: “Anote-se, todavia, que, em julgamento realizado em 1-8-2006, o Tribunal
rejeitou a preliminar de não conhecimento da ADI 3.619, proposta contra os
arts. 34, § 1º, e 170, I da Consolidação do Regimento Interno da Assembleia Le-
gislativa do Estado de São Paulo. Ressaltou o relator, Ministro Eros Grau, que os
preceitos impugnados, embora reproduzissem normas assemelhadas veicula-
das originalmente na Resolução 576/70, estavam inseridos no Ato n. 1, de 2005,
que consolidou, em texto único, diversas resoluções anteriores. É, portanto,
afirma, posterior à vigente Constituição do Brasil, sendo revestido de autono-
mia suficiente para ser submetido ao controle concentrado de constituciona-
lidade. Nas palavras de Pertence, proferidas no mencionado julgamento uma
norma pré-constitucional, ao se incorporar a um diploma pós-constitucional,
que a poderia alterar, transforma-se em norma pós-constitucional, de modo a
admitir, conforme a jurisprudência do Supremo, o controle abstrato. Observe-
-se ainda que, ao apreciar a ADI 3.833, que impugnou o Decreto Legislativo n.
444/2003 em face da EC n. 41/2003, o Tribunal houve por bem afirmar que, a
despeito de se cuidar de direito pré-constitucional, poderia a Corte reexaminar
incidentalmente, em controle abstrato, a revogação ou não recepção do direito
anterior. Trata-se de uma reorientação jurisprudencial quanto ao tema” (MEN-
DES, Gilmar. Curso de direito constitucional, 2008, p. 1.019-1.020).
1413
08/02/2023 10:04:23
 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL • Bernardo Gonçalves Fernandes
A inconstitucionalidade imediata ou direta
é aquela que resulta da incompatibilidade (ou ina-
dequação) direta e imediata de atos normativos em
relação à Constituição, não havendo qualquer outro
tipo de intermediação normativa entre a norma ina-
dequada e a Constituição. Nesse sentido, a relação
de parametricidade se dá de forma direta entre o ato
normativo e a Constituição.
Já a inconstitucionalidade indireta ocorre
quando há a inconstitucionalidade de uma norma
intermediária entre o ato normativo que se relaciona
diretamente com a Constituição e a própria Cons-
tituição. Portanto, o ato normativo inconstitucional
não se relaciona diretamente com a Constituição.
Essa inconstitucionalidade pode ser subdividida em
duas espécies:
1) inconstitucionalidade reflexa (ou por via
oblíqua), que consiste na incompatibilidade de uma
norma infralegal como um decreto expedido pelo
Chefe do Executivo (ou uma resolução) com a lei a
que ele se relaciona ou se reporta e, por via reflexa
ou mediata (indireta), com a própria Constituição.
Portanto, se o Presidente da República expede um
decreto regulamentar que contraria a lei que ele visa-
va dar fiel execução, temos que esse decreto é ilegal e,
indiretamente, inconstitucional. É bom lembrarmos
que, à luz do STF, esse tipo de incompatibilidade é
considerado ilegalidade e não inconstitucionalida-
de. Portanto, nesse caso, temos uma crise de ilega-
lidade e não de inconstitucionalidade, conforme a
jurisprudência dominante.33
2) inconstitucionalidade por arrastamento
ou consequente, que consiste na possibilidade de o
STF declarar a inconstitucionalidade de uma norma
objeto do pedido e também de outro ato normativo
que não foi objeto do pedido em virtude de correla-
ção, conexão ou interdependência entre eles, geran-
do uma exceção ao princípio da adstrição (art. 460
do CPC).34 Portanto, a inconstitucionalidade desse
33. Vide: ADI 2.535/MT julg. em 19.12.2001 de Rel. do Min. Sepúlveda
Pertence, que assim prelecionou: “Tem-se inconstitucionalidade reflexa –
a cuja verificação não se presta a ação direta – quando o vício de ilegitimi-
dade irrogado a um ato normativo é o desrespeito à Lei Fundamental por
haver violado norma infraconstitucional interposta, a cuja observância
estaria vinculado pela Constituição”.
34. Como exemplo, teríamos a declaração de inconstitucionalidade
de um artigo de uma Lei e a inconstitucionalidade por arrastamento de
outros artigos que não foram objeto do pedido, mas que tinham uma re-
lação de codependência (conexão) com o artigo objeto do pedido que
foi devidamente declarado inconstitucional. Outro exemplo seria o de
um decreto expedido para dar execução a uma lei inconstitucional; com a
declaração da inconstitucionalidade desta lei também será reconhecida a
do decreto (este por arrastamento). Na jurisprudência, na decisão da ADI
nº 2.501, temos: “Em conclusão, o Tribunal conheceu em parte de ação direta
ajuizada pelo Procurador-Geral da República e, na parte conhecida, julgou
1414
JUS2660-Cursos-Fernandes-Curso de Dir Const-15ed.indb 1414
ato normativo decorre não de sua incompatibilidade
direta com a Constituição, mas da inconstitucionali-
dade de outra norma que guarda relação de depen-
dência (instrumentalidade) com ela.
Por último, temos a intitulada inconstitucionali-
dade circunstancial. Essa se verifica quando, apesar
de constitucional em termos amplos (em uma diver-
sidade de situações de aplicação), temos a declaração
de inconstitucionalidade de uma norma em virtude
de sua incidência sobre uma determinada situação
específica (que a torna inconstitucional). Ou seja,
tendo em vista a complexidade fático-jurídica, ape-
sar de validade geral de um enunciado normativo,
este pode ser em um determinado contexto particu-
lar (em termos rigorosos: em determinada e especí-
fica situação de aplicação) declarado inconstitucio-
nal.35
3. MATRIZES E MODALIDADES DE CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
De forma ampla, a doutrina que trabalha o tema
controle de constitucionalidade em terrae brasilis,
bem como no estrangeiro, costuma diferenciar, no
início do estudo desse importante tema, as grandes
procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade do in-
ciso II do § 1º do art. 82, do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais,
bem como, por arrastamento, dos §§ 4º, 5º e 6º do mesmo art. 82, os quais fo-
ram acrescentados pela Emenda Constitucional estadual 70/2005”. (Rel. Min.
Joaquim Barbosa, Julg. em 04.09.2008). Por ultimo, ver: ADPF 915/MG Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20.05.2022 (Inf. 1055).
35. BARCELLOS, Ana Paula. Ponderação, racionalidade e atividade ju-
risdicional, p. 231. Como exemplo, cita Ana Paula Barcelos a antiga ADI
233 em que se discutia a constitucionalidade ou não da normatividade que
obstaculizava a concessão de tutela antecipada e liminares contra a Fazenda
Pública. Em suas análises, sustentou que o Poder Judiciário deveria lidar
de forma diferenciada com as situações de impedimento da tutela, nos
casos: de reenquadramento de servidores públicos e de concessão de tutela
para que fornecimento de remédios ou mesmo a concessão de tutela para o
custeio pelo Estado de uma cirurgia extremamente necessária para a manu-
tenção da vida de um indivíduo. Outro exemplo: “uma lei pode ser inconstitu-
cional em razão de sua incompatibilidade com a realidade vivida em deter-
minado momento, o que faz com que ela não se amolde ou passe a não mais se
amoldar às exigências constitucionais, ainda que momentaneamente. Isso
significa que, superada a situação, uma norma pré-existente poderá retomar
sua compatibilidade com a Constituição, mas também que uma norma apro-
vada durante o estado de excepcionalidade poderá passar a ser compatível
com ela. (...) O estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário há
de ser tido como passageiro. Jamais permanente, conforme assentou o STF.
Por outro lado, a possibilidade de a pena privativa de liberdade poder se es-
tender por, até, 40 (quarenta) anos, abstratamente, não ofende parâmetro
constitucional nem convencional algum. Qualquer glosa encerra juízo me-
ramente político. Porém, no cenário atual, em vista da realidade prisional e
da expectativa de vida dos segmentos mais vulneráveis às políticas de
encarceramento, representa, sim, aprisionamento, no mínimo, tendente à
perpetuação – a expectativa é que o condenado faleça no cárcere. Óbvio que se
está diante de um prognóstico. Mas admiti-lo, por si só, já é constitucional-
mente inaceitável. Assim, o novel art. 75, cabeça, e §1º do Código Penal é, cir-
cunstancialmente, inconstitucional, até que o sistema carcerário nacional se
alinhe às exigências inerentes à dignidade humana, abandonando o estado
de coisas inconstitucional que o caracteriza. DUTRA SANTOS, Marcos Paulo.
Comentários ao Pacote Anticrime, p.558,2020.
08/02/2023 10:04:23