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Direito (matutino)
Umuarama
2023
DAS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO - ART. 20
O artigo 20-A prevê aumento de pena da ordem de um terço até a metade, quando os crimes
de racismo “ocorrerem em contexto ou com intuito de descontração, diversão ou recreação”.
Houve muita reação a essa disposição legal, considerando que pode funcionar como um
entrave à liberdade artística dos humoristas. E realmente pode se tornar um terrível
instrumento de cerceamento a essa categoria e às pessoas em geral, dependendo do alcance
interpretativo que seja conferido ao dispositivo. Infelizmente, a prognose é que haja mesmo
uma aplicação marcada pela influência midiática, ideológica e politicamente correta,
tornando-se o dispositivo um instrumento de opressão.
No entanto, o correto entendimento acerca dessa causa de aumento de pena é que somente
pode ser considerada quando o intuito recreativo ou humorístico não seja real, mas uma
espécie de pretexto ou subterfúgio para a prática velada de racismo. Ou seja, quando ficar
nítido que a pessoa apenas finge ou afeta tom de brincadeira, mas o intuito é de ofensa,
discriminação ou segregação. A análise do caso concreto deverá ser meticulosa, impedindo
injustiças, inclusive em caso de dúvida (“in dubio pro reo”), exigindo-se muito cuidado até
mesmo para a deliberação de instauração de procedimentos de investigação criminal ou, ainda
pior, processos penais desarrazoados.
Pode-se fazer uma comparação com a chamada conduta “passivo – agressiva”, onde se
ofende, humilha ou constrange de maneira dissimulada, irônica, sarcástica ou indireta.
Como bem esclarece Furtado:
Pessoas com comportamento passivo-agressivo possuem a habilidade de simular carinho
quando no fundo desejam menosprezar, controlar ou ridicularizar. Normalmente não fazem
elogios e quando fazem, a apreciação vem sempre acompanhada por uma frase desagradável
que estraga a “boa intenção” inicial.
A agressividade ou ofensividade se manifesta de forma velada ou silenciosa, mas não deixa
de existir. Nas palavras de Brum:
“A comunicação passivo-agressiva é uma forma de expressar sentimentos de raiva ou
insatisfação de maneira silenciosa”. Acaso essa “raiva”, “ódio”, “insatisfação”, “repulsa” ou
“preconceito” sejam manifestações furtivas ou evasivas de racismo com o uso do recurso da
recreação como pretexto, estaremos diante da situação de “Racismo Recreativo”. Caberá ao
intérprete e aplicador da lei cavar fundo para encontrar sob a camada recreativa ou jocosa o
intento preconceituoso ofensivo.
Dessa forma esta causa de aumento de pena agora prevista para os crimes de racismo equivale,
“mutatis mutandis”, ao emprego de “meio insidioso” como qualificadora do homicídio. É a
conduta de agir de forma dissimulada, pérfida, acobertando os reais desígniosque justifica a
maior reprovabilidade da conduta.
Sannini e Gilaberte muito bem descrevem essa situação, delineando a aplicabilidade do
chamado “Racismo Recreativo” àquelas “manifestações preconceituosas travestidas de animus
jocandi” (grifo nosso). Chamam ainda a atenção para o fato de que mesmo no caso de“meras
brincadeiras” poderá haver responsabilização, mas desde que o agente “possua a consciência
de seu conteúdo preconceituoso e potencialmente ofensivo”. Nesse passo acrescentamos que
se não fosse assim, estaríamos diante de um quadro inviável de
“Responsabilidade Objetiva” com violação direta ao disposto no artigo 19, CP. É ainda preciso
destacar que a conduta será passível de ajuste ao artigo 20 – A em estudo somente se perpetrada
em sua forma dolosa (dolo direto ou ao menos eventual). Não há previsão e nem deveria jamais
haver, de conduta meramente culposa. Como concluem com correção os autores em destaque,
essa consciência e intenção do agente que deve estar presente se constitui em uma manutenção
“de um resquício de animus injuriandi” para autorizar eventualpunição. Sem essa consciência
de ofensividade não há crime e muito menos razão convincente para exacerbação penal nos
termos do artigo 20 – A da Lei 7.716/89. E concluem os estudiosos:
Ademais, manifestações críticas, ainda que realizadas com bom humor, mas desapegadas de
caráter preconceituoso ou discriminatório, jamais poderão ser consideradas criminosas, pois
conferem plenitude ao direito fundamental à liberdade de manifestação do pensamento.
Sem essa necessária razoabilidade diversas questões polêmicas passariam a ser alvo de
proibição no debate público, mesmo em casos de críticas formuladas em tom de humor ou
brincadeira. Por exemplo, qualquer discussão acerca de cotas raciais, políticas relativas a
povos originários, dissensos religiosos, políticas de migração e imigração ou de concessão de
refúgio etc.
Observação também interessante é feita por Costa, David e Bretz quanto à equiparação no
artigo 20 – A da Lei de Racismo entre um elemento objetivo (“contexto” recreativo) e um
elemento subjetivo (“intuito” recreativo). Enquanto o primeiro se refere, por exemplo ao local
ou circunstância (teatro, TV, rádio, festa, roda de amigos) o segundo se mostra como um
elemento intencional. Não obstante, em qualquer situação não se deve pensar que o intento
ofensivo ou “animus injuriandi” é dispensável, elevando o “animus jocandi” a conformador de
elemento subjetivo típico isoladamente, o que seria um rematado absurdo. Os autores defendem
a necessidade de “coexistência” de dois dolos específicos, ao que chamam de “dolo específico
ao quadrado”. Ou seja, há necessidade da presença do “animus injuriandi” que se tenta ocultar
por um falso “animus jocandi” ou intuito recreativo.
Pode causar certa estranheza que a expressão utilizada tenha sido “dolo específico ao
quadrado” e não simplesmente “dolo específico duplo” ou “dolo específico somado”. Isso
porque se fizermos uma transdisciplinaridade com a matemática, na verdade o que se está
exigindo é a presença de um dolo mais (adição) outro. São dois dolos somados. A operação
não é de potenciação ou exponenciação propriamente dita, ao menos num primeiro olhar, pois,
ao pé da letra, se elevássemos um dolo ao quadrado isso corresponderia a 1 X 1 e resultaria
em 1, um giro de 360 graus sem sair do lugar. E se pensarmos em dois dolos elevados ao
quadrado, isso significaria na solução matemática em que surgiriam então quatro dolos, o que
também não tem sustento. Acontece que os autores usam a expressão porque entendem que o
“animus injuriandi” é potenciado ou exponenciado pelo disfarce do falso “animus jocandi”.
Daí a afirmação pode ser acatada não diretamente, mas como uma figura de linguagem
metafórica. Não há dúvida quanto ao acerto dos autores nessa operação estilística muito bem-
posta. Vejamos:
A intenção recreativa é a razão exponencial do animus injuriandi, pois facilita e potencializaa
consolidação do preconceito nas estruturas sociais (grifos nossos).
Por isso, a nosso ver, a injúria racista ordinária requer somente o animus injuriandi para a sua
consumação. Contudo, se as palavras racistas e injuriosas forem proferidas com intuito ou no
contexto recreativos, servindo o autor de tal subterfúgio para camuflar o seu inequívoco intuito
de ofender, torna-se possível a incidência da injúria racista majorada pelo contexto ou intuito
recreativo (grifo no original).
A conduta racista injuriosa, quando escamoteada pelo manto da menor reprovabilidade social,
é estruturalmente mais grave do que a conduta realizada às claras e perceptível em sua
intencionalidade real por todos. Por isso a possibilidade de majoração da pena, frisamos.
Seguindo no caminho desse intento necessário de procurar camuflar o racismo com suposta
descontração, brincadeira ou divertimento, o mesmo raciocínio deve ser empregado, no que
tange à “Injúria Preconceito”, prevista no artigo 140, § 3º., CP (religiosa, etária ou capacitista),
quando se trata de reconhecimento da chamada “imunidade judiciária, literária, artística,
[científica] e funcional”, conforme disposto no artigo 142, CP para os crimes de injúria e
difamação (a calúnia não é abrangida pela imunidade). Se fica claro que a pessoa apenas se
acoberta nessas atividades com “inequívoca intenção de injuriar ou difamar” não fará jus à
imunidade alguma, respondendo pela “Injúria Preconceito” ou mesmo pela difamação
praticadas. Chamam a atenção os autores em destaque para a inexistência de direitos
constitucionais absolutos e, consequentemente, ainda com maior razão, para a não existência
de imunidades penais absolutas derivadas da lei ordinária (Código Penal). São assertivos,
Costa, David e Bretz ao afirmarem que “qualquer pessoa que ofenda alguém, travestindo sua
intencionalidade racista de rótulos laborais, não se faz merecedor da proteção legal”.
Acrescente-se que para alguns toda essa discussão somente terá cabimento com relação à
“Injúria Preconceito” (artigo 140, § 3º., CP). No que se refere à “Injúria Racial” (artigo 2º.-A
da Lei 7.716/89), seria evidente que não se pode aplicar qualquer imunidade prevista no
Código Penal, já que o ilícito está posicionado em legislação especial que não prevê tal
benefício. Não obstante, pode haver posicionamento entendendo que as imunidades previstas
no artigo 142, CP são “normas gerais”, embora previstas na “Parte Especial” do Código Penal.
Dessa forma, tais imunidades seriam aplicáveis, nos termos e limites acima mencionados,
tanto à “Injúria Preconceito” (artigo 140, § 3º., CP) como à “Injúria Racial” (artigo 2º.-A da
Lei 7.716/89). Contudo, nos parece muito improvável que em qualquer dos dois casos (Código
Penal ou Lei de Racismo) uma injúria dessa espécie e gravidade se possa justificar pela
discussão em juízo, pelo exercício da crítica literária, artística ou científica ou
pelo exercício funcional. Parece inviável afastar, conforme a dicção da própria lei a vetar as
imunidades, a “inequívoca intenção de injuriar ou difamar”.
Além disso, é preciso lembrar que há na doutrina oposição até mesmo à aplicação do “Perdão
Judicial” nos casos de “provocação” ou “retorsão” (artigo 140, § 1º., I e II, CP) nos casos de
“Injúria Qualificada pelo Preconceito”, alegando-se que nessa espécie de ofensa a “retorsão”
ou “provocação” não seria suficiente para mobilizar a “causa geradora do perdão judicial”.
Isso porque o preconceito demonstrado não constitui simples injúria e não poderia ser
combatido por outra injúria. Na verdade, a aplicação de perdão judicial em casos de injúria
qualificada do Código Penal ou, atualmente, da Lei de Racismo, seria aceder com a difusão
da discriminação pela troca de ofensas dessa natureza ou pela resposta a alguma provocação
com esse tipo de impropério. Não se trata somente de violação à honra, mas de tratamento
discriminatório que afeta diretamente meta fundamental do “Estado Democrático de Direito
(CF, art. 3º., IV)”.
Tendo em vista esses argumentos judiciosos, entendemos que realmente seria muito difícil
fundamentar o reconhecimento de imunidade dos crimes contra a honra, nos termos do artigo
142, CP, seja aos casos que ficaram ainda no artigo 140, § 3º., CP, seja aos casos que foram
transpostos para o artigo 2º.-A da Lei de Racismo.
O artigo pretende punir de modo mais severo a categoria dos servidores públicos quanto a
injúria racial é praticada de forma recreativa descrita no artigo anterior (Artigo 20-A), pelo
fato de o servidor público representar o estado e assim ter mais do que ninguém se comportar
de maneira integra, leal e urbana quando estiver no exercício de sua função.
Ademais, o servidor pode ser declarado improbo por infringir a Lei 8.429/92 que descreve o
dever de agir com honestidade, imparcialidade, legalidade, boa-fé e lealdade para com as
instituições, assim deverá ser imputado as penalidades subsequentes de advertência,
suspensão, demissão a bem do serviço público ou cassação de aposentadoria, no caso
estatutário; ou ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão
dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor
da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, no que
toca à Lei de Improbidade.
A Lei 14.532/23, em meio a vários dispositivos de caráter penal, apresenta uma normativa
de natureza processual penal e civil.
Trata-se do artigo 20 – D incluído na Lei 7.716/89, mandando que em todos os atos
processuais, civis ou criminais, a vítima dos crimes de racismo deva ser acompanhada de
advogado ou defensor público. Note-se que embora a Lei 14.532/23 trate a maior parte do
tempo dos crimes de “Injúria Racial” e de “Apologia ao Racismo”, o artigo 20 – D ora
enfocado contém uma determinação que vale não somente para esses crimes citados, mas para
todos os crimes de racismo previstos na Lei 7.716/89.
Vemos nesse dispositivo uma excelente manifestação dos Direitos Humanos aplicados à
vítima, no sentido de assegurar-lhe um Processo Penal e Civil justo.
De acordo com o artigo 20 – D em estudo é possível concluir que a própria vítima poderá, se
tiver condições financeiras, constituir advogado ou, em caso de hipossuficiência, receber
advogado dativo de convênio com a OAB ou Defensor Público para sua assistência. Ainda
que a vítima tenha condições de contratar advogado, mas não o faça, deverá, obrigatoriamente,
ser-lhe nomeado defensor público ou advogado dativo conveniado. A redação do dispositivo
é imperativa (“deverá”) e não facultativa.
Esse defensor obviamente poderá e deverá ser habilitado no Processo Penal como Assistente
da Acusação (artigos 268 – 273, CPP).
No Processo Civil a vítima naturalmente já teria de valer-se de advogado constituído, dativo
ou Defensor Público para postular em juízo, razão pela qual a norma enfocada nos parece,
SMJ., supérflua.
Um detalhe que nos parece relevante. No Processo Civil não há problema, porque realmente
sem o advogado ou defensor não seria possível sequer ingressar com a ação. Mas, no Processo
Penal, em se tratando de crimes de racismo, que são de ação penal pública incondicionada, o
titular privativo da ação penal é o Ministério Público (artigo 129, I, CF). Então é possível que
uma ação penal por crime de racismo venha a ser instaurada sendo fato que a vítima não seja
assistida por advogado ou Defensor Público em um, algum ou mesmo todos os seus atos
processuais. A indagação que precisa ser feita é a seguinte:
A falta de nomeação de advogado ou Defensor Público à vítima de crime de racismo enseja
nulidade do Processo Penal respectivo?
Em tese, poder-se-ia falar em nulidade nos termos do artigo 564, IV “por omissão de
formalidade que constitua elemento essencial do ato”. Contudo, não somente a razoabilidade
e a instrumentalidade das formas como também as regras legais das nulidades no Código de
Processo Penal, indicam para o seu não reconhecimento.
Em primeiro lugar a determinação contida no artigo 20 – D da Lei de Racismo é realizada em
proveito da vítima de racismo. Não seria razoável que uma formalidade não cumprida em prol
da vítima viesse a prejudicar ainda mais os seus interesses. Sim, porque o reconhecimento da
nulidade de um Processo Criminal beneficia o réu e não a vítima, beneficia o racista e não a
pessoa discriminada.
Além disso, o artigo 563, CPP, em positivação do “Princípio da Instrumentalidade das
Formas”, estabelece que uma nulidade somente será reconhecida e declarada se houver efetivo
prejuízo para a acusação ou para a defesa. É evidente que a falta de defensor à vítima não
prejudica de forma alguma a defesa e também não atrapalha em nada o trabalho do acusador
público (no caso, o Ministério Público). Normalmente não haverá influência na apuração dos
fatos, da “verdade substancial” ou na “decisão da causa”, de modo que se afastaria a nulidade
de acordo com o artigo 566, CPP, também relativo ao “Princípio da Instrumentalidade das
Formas”.
Mas, realmente o principal motivo para não haver nulidade na falta dessa formalidade é o fato
de que a vítima não seria em nada beneficiada por isso. Ao reverso, sofreria sobrevitimização
ou vitimização secundária. Já teria sido prejudicada pela falta de assistência jurídica no processo
criminal e agora veria tal processo anulado, em especial quando houvesse condenação do réu.
Mas e se o réu alegar essa nulidade?
A resposta é que a nulidade não poderá ser acatada, uma vez que se trata de formalidade cuja
observância só interessa à parte contrária (artigo 565, “in fine”, CPP).
E no caso de haver absolvição do réu? Será que mesmo assim a nulidade não poderia serarguida
pela vítima e/ou Ministério Público?
A resposta também é não. Isso porque quem deu causa a nulidade não pode arguir sua
ocorrência em benefício próprio, nos termos do artigo 565, CPP, parte inicial. O Ministério
Público, enquanto fiscal da lei deveria ter zelado pela presença de advogado da vítima ou
nomeação de Defensor Público. Sua desídia no cumprimento de suas funções é que deu causa
a eventual nulidade, razão pela qual não poderia jamais alegá-la e ter seu pleito acatado.
Quanto à vítima, também lhe cabia apresentar advogado constituído ou requerer seus direitos
no decorrer do andamento processual. Não o fazendo deu causa àquela falha. Mesmo que se
considere que a vítima não tem obrigação legal de ter ciência de seus direitos e deveria ser
tutelada pelos agentes públicos envolvidos (Juiz e Promotor), fato é que também não agiu e,
mais que isso, a nulidade nessa situação somente pode ser considerada como “relativa” e não
“absoluta”, de modo que a falta de arguição no primeiro momento propício convalida o
Processo em seus atos.
Assim sendo a falha dos agentes públicos, especialmente do Juiz de Direito em nomear
defensor ou assegurar-se de que a vítima é assistida por advogado nos casos de crimes de
racismo, deve ficar para a solução na seara administrativa com a responsabilização disciplinar
de magistrados e promotores, bem como, eventualmente, de Defensores Públicos omissos.
FONTE
Revista Katálysis
DATA DE PUBLICAÇÃO
2022
RESUMO
Este artigo situa a divisão racial do trabalho no capitalismo como uma categoria fundamental
para analisar o racismo estrutural no mercado de trabalho assalariado. Assim, o presente artigo,
com o objetivo de analisar a sedimentação da divisão racial do trabalho na formação social
brasileira, parte da compreensão de que os elementos do complexo escravismo –– modo de
produção, escravizado e trabalho — são bases da formação do capitalismo e do racismo
desenvolvidos no Brasil. A partir de pesquisa bibliográfica, documental e banco de dados,
utilizando o método materialista histórico-dialético, aborda como o racismo, enquanto
elemento estrutural, é um indicador de discriminação e desigualdade na constituição do
mercado de trabalho brasileiro. Esse conjunto de determinantes históricos contribuiu para a
sedimentação da divisão racial do trabalho. Os efeitos nocivos dessa realidade para a vida da
população negra são expressos nas mais variadas formas de discriminação, violência,
desemprego, inserção em ocupações laborais precárias e pobreza.
JURISPRUDÊNCIAS
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 20, § 2º, DA LEI
7.716/89. TIPO PENAL QUE EXIGE A PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO.
CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS PELA AUSÊNCIA DE ELEMENTO
SUBJETIVO ESPECÍFICO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. Para configuração do delito previsto no art. 20 da Lei Federal n. 7.716/89 exige-se, além do
dolo, o elemento subjetivo específico consistente na vontade de discriminar a vítima.
2. As instâncias ordinárias, após minucioso exame do conjunto fático-probatório contido nos
autos, concluiu que não restou demonstrado o dolo específico na conduta da agravada. Para
desconstituir o aludido entendimento, seria necessário o reexame de provas, incidindo o óbice
contido na Súmula n. 7/STJ.
3. Agravo regimental desprovido.
Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL: AgRg no REsp 1817240 RS 2019/0160866-3
BIBLIOGRAFIA:
COSTA, Adriano de Sousa, DAVID, Ivana, BRETZ, William. Comentários sobre a injúria
racista recreativa. Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-jan-17/comentarios-
injuria-racista-recreativa , acesso em 1º.02.2023.