AgInt nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1805317 - AM

(2019/0083053-0)

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI

AGRAVANTE : SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
ADVOGADOS : ROBINSON VIEIRA - SP098385
NICOLAU ABRAHÃO HADDAD NETO E OUTRO(S) - SP180747
FERNANDO CESAR DE SOUZA CUNHA E OUTRO(S) -
DF031546
ERIC DINIZ CASIMIRO - DF063071
AGRAVADO : MUNICÍPIO DE MANAUS
ADVOGADOS : JOSÉ LUIZ FRANCO DE MOURA MATTOS JÚNIOR - AM005517
RODRIGO MONTEIRO CUSTÓDIO - AM006452
JANARY YOSHIZO KATO YOKOKURA - AM006324
DENIEL RODRIGO BENEVIDES DE QUEIROZ - AM007391

DECISÃO

Trata-se de agravo interno interposto por SUPER TERMINAIS COMÉRCIO

E INDÚSTRIA LTDA contra decisão desta Relatoria que não conheceu dos
embargos de divergência, por ausência de similitude fática entre os arestos
confrontados (e-STJ fls. 1.492-1.499).

Em suas razões recursais, a agravante impugna o fundamento da

decisão objeto do presente agravo interno, asseverando que haveria a identidade
entre as circunstâncias dos autos e aquela retratada no paradigma: REsp n.
1.639.314/MG, julgado pela Terceira Turma, sob Relatoria da Ministra Nancy
Andrighi.

Assevera que "o acórdão paradigma exigiu a invocação da violação do art.

1.022 do CPC, em qualquer hipótese, sem sequer perquirir se o dispositivo invocado
como violado teria sido prequestionado implicitamente" (e-STJ fl. 1.517).

Aduz que, a partir da leitura da decisão ora agravada, "conforme

interpretação da ora agravante, plenamente possível, levando-se em conta o pano de
fundo da linguagem, é no sentido de que 'em qualquer hipótese seria desnecessária a
invocação do art. 1.022 para a configuração do prequestionamento ficto, isso quando
houver prequestionamento implícito' " (e-STJ fl. 1.517).

Edição nº 0 - Brasília, Publicação: sexta-feira, 04 de novembro de 2022

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 Requer, por fim, o provimento do agravo interno.

Contrarrazões, às e-STJ fls. 1.530-1.534.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, tendo em vista que a decisão impugnada foi publicada em

1/2/2022 (e-STJ fl. 1.504), cumpre atestar a tempestividade do agravo interno
interposto em 14/2/2022 (e-STJ fl. 1.508), porquanto respeitado o prazo previsto no
art. ou seja, dentro do prazo previsto no art. 1.003, § 5º, do CPC.

Considerando as questões apresentadas pelo agravante, faz-se

necessário um breve delineamento fático, para melhor compreensão da controvérsia:

1. Na origem, SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA (ora

agravante) impetrou mandado de segurança contra ato tido por ilegal, praticado pelo
Secretário Municipal de Finanças, Planejamento e Tecnologia da Informação do
Município de Manaus, consistente na tributação, por ISSQN, do serviço de locação
de espaços para estadia ou armazenagem de contêineres em região portuária;

2. Em primeiro grau de jurisdição, a segurança foi concedida, a fim de

reconhecer "o direito líquido e certo da Impetrante à inexigibilidade do ISSQN sobre
as operações de armazenamento (estadia), obstando, em definitivo, qualquer ato de
cobrança, por parte da Autoridade Impetrada" (fl. 203); sendo a sentença mantida
pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas;

3. O recurso especial interposto pelo Município de Manaus foi provido pela

Primeira Turma do STJ, por acórdão relatado pelo e. Ministro Gurgel de Faria, que
denegou a ordem mandamental, sob o fundamento de que o serviço de
armazenamento em terminal portuário alfandegário não pode ser equiparado, para
fins tributários, com o instituto da locação;

4. Os embargos de declaração opostos em sequência foram rejeitados,

com aplicação da multa processual estabelecida no art. 1.026, § 2º, do CPC;

5. Irresignada, a empresa agravante opôs embargos de divergência, os

quais, à primeira vista, foram por mim admitidos, conforme decisão de fls.
1.450/1.452 (e-STJ);

6. Após a apresentação de impugnação pela parte embargada e do

parecer ministerial, os embargos não foram conhecidos, por ausência de similitude
fática entre os acórdãos embargado e paradigma (e-STJ fls. 1.492-1.499) - o que
ensejou a interposição do presente agravo interno.

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 Segundo a empresa agravante, o acórdão recorrido diverge das orientações
adotadas pela Segunda Turma do STJ, no julgamento dos REsp´s 1.821.347/AM e
1.764.914/SP, bem como do entendimento firmado pela Terceira Turma desta Corte no
REsp 1.639.314/MG.
Nesse sentido, afirma que a divergência jurisprudencial estaria assentada
na:

(i) interpretação da legislação federal (art. 255, § 5º, do RISTJ e art. 1.029
do CPC), quanto à possibilidade desta Corte Superior enfrentar questão apresentada
no apelo extremo, cuja apreciação, pelo Tribunal de origem, se deu sob enfoque
eminentemente constitucional (art. 156, III, da CF/88 e Súmula Vinculante n. 31 do
STF);

(ii) aplicação das normas infraconstitucionais dispostas no art. 1º da LC n.

116/2003 e nos arts. 629, 630 e 647 do CC/2002, ainda sob o fundamento de que o
acórdão embargado conferiu interpretação constitucional à questão controvertida;

(iii) na inviabilidade de admissão do prequestionamento ficto dos arts. 565

e 566 do CC/2002, pela Primeira Turma do STJ, considerando que a municipalidade
não indicou ofensa ao art. 1.022 do CPC, nas razões do recurso especial.

Como bem pontuado na decisão agravada, a competência desta Corte

Especial para processar e julgar os embargos limita-se à alegada divergência entre o
acórdão impugnado e aquele oriundo do julgamento, pela Terceira Turma do STJ, no
REsp 1.639.314/MG.

Isso porque, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único, I, do

RISTJ, compete às Seções, o julgamento de embargos de divergência, "quando as
Turmas divergirem entre si ou de decisão da Seção que integram". Logo, o exame da
controvérsia jurisprudencial sob a ótica da orientação firmada nos REsp´s
1.821.347/AM e 1.764.914/SP remanescerá à Primeira Seção do STJ.

Diante dessa premissa, a discussão a ser apreciada por esta Corte

Especial cinge-se a definir se a admissão do prequestionamento implícito dos arts.
565 e 566 do CC/2002, pela Primeira Turma do STJ, se deu em conformidade com a
orientação jurisprudencial do STJ acerca do tema.

Preliminarmente, destaco que não se desconhece o entendimento

pacificado pela Corte Especial, pela impossibilidade de se reexaminar pressupostos
de conhecimento do apelo extremo, em sede de embargos de divergência (AgInt nos
EAREsp n. 1.734.231/DF, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Corte Especial, DJe

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 de 17/10/2022; AgInt nos EAREsp n. 1.702.663/PR, relator Ministro João Otávio de
Noronha, Corte Especial, DJe de 21/10/2022); tampouco o teor da Súmula 315/STJ,
segundo a qual "não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de
instrumento que não admite recurso especial".

Todavia, no caso em apreço, não se está diante de apelo nobre inadmitido

por óbice processual, mas, ao contrário, de provimento do especial, para
desconstituir acórdão prolatado pela Corte de origem.

Outrossim, a mesma Corte Especial entende pela relativização do

entendimento supracitado, nas hipóteses em que a solução do dissenso pretoriano
envolva a interpretação de normal processual relacionada à técnica de
admissibilidade do recurso especial, em sua moldura abstrata.
A propósito, confiram-se os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO

EM RECURSO ESPECIAL. CABIMENTO. MÉRITO ANALISADO.
VALOR ACUMULADO DAS ASTREINTES. REVISÃO A QUALQUER
TEMPO. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS.
AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO OU FORMAÇÃO DE COISA JULGADA.
EXORBITÂNCIA CONFIGURADA. REVISÃO. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS.
1. É dispensável a exata similitude fática entre os acórdãos
paragonados, em se tratando de embargos de divergência que
tragam debate acerca de interpretação de regra de direito
processual, bastando o indispensável dissenso a respeito da
solução da mesma questão de mérito de natureza processual
controvertida.
2. O valor das astreintes, previstas no art. 461, caput e §§ 1º a 6º, do
Código de Processo Civil de 1973, correspondente aos arts.
497, caput, 499, 500, 536, caput e § 1º, e 537, § 1º, do Código de
Processo Civil de 2015, pode ser revisto a qualquer tempo (CPC/1973,
art. 461, § 6º; CPC/2015, art. 537, § 1º), pois é estabelecido sob a
cláusula rebus sic stantibus, e não enseja preclusão ou formação de
coisa julgada.
3. Assim, sempre que o valor acumulado da multa devida à parte
destinatária tornar-se irrisório ou exorbitante ou desnecessário, poderá o
órgão julgador modificá-lo, até mesmo de ofício, adequando-o a
patamar condizente com a finalidade da medida no caso concreto, ainda
que sobre a quantia estabelecida já tenha havido explícita manifestação,
mesmo que o feito esteja em fase de execução ou cumprimento de
sentença.
4. Embargos de divergência conhecidos e providos, para reduzir o valor
total das astreintes, restabelecendo-o conforme fixado pelo d.
Juízo singular.
(EAREsp n. 650.536/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial,
julgado em 7/4/2021, DJe de 3/8/2021.) (Grifos acrescidos)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO

INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. DISTINÇÃO DO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. DESNECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO
ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
RECORRIDA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 182 /STJ.
DISCUSSÃO ACERCA DE QUESTÃO PROCESSUAL E

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 INTERPRETAÇÃO DE SÚMULA. PREVISÃO NO CPC/2015. NÃO
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. CABIMENTO DOS EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA. HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Cuida-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática do
Presidente do STJ que inadmitiu os Embargos de Divergência com base
na Súmula 315/STJ ("Não cabem embargos de divergência no âmbito
do agravo de instrumento que não admite recurso especial").
2. Os referidos Embargos de Divergência foram interpostos pela
agravante contra acórdão da Primeira Turma do STJ que, dissentindo
de outros precedentes da Corte Especial e da Segunda Turma, não
conheceu de Agravo Interno - manejado contra decisão que conheceu
parcialmente de Recurso Especial e, nessa parte, negou-lhe provimento
-, com base em interpretação equivocada da Súmula 182 do STJ.
(...)
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 315/STJ
9. Primeiramente, é certo que a questão sobre a qual recai a
divergência (que gravita em torno da correta interpretação da Súmula
182 do STJ quando aplicada ao Agravo Interno em Recurso Especial)
não se limita ao exame dos requisitos de admissibilidade do Apelo
Nobre. Não, absolutamente não!
10. O que se busca com os presentes Embargos de Divergência é
definir os limites processuais de incidência da Súmula 182 do STJ nas
hipóteses de interposição do Agravo Interno em Recurso Especial,
previsto no art. 1.021 do CPC, sendo certo que o acórdão embargado
dissentiu dos paradigmas indicados quanto à tese.
11. No ponto, o art. 1.043, § 2º, do CPC estabelece que "a divergência
que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-
se na aplicação do direito material ou do direito processual", que, no
caso em exame, refere-se à necessidade ou não de impugnação, no
Agravo Interno previsto no art. 1.021 do CPC, de todos os fundamentos
da decisão que negou provimento ao Recurso Especial, quando as
questões postas no apelo extremo são autônomas e independentes.
ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA -
DISCUSSÃO DE QUESTÃO PROCESSUAL
12. Embora a jurisprudência seja pacífica no sentido de que não
cabem Embargos de Divergência em Recurso Especial para
discutir regra técnica de admissibilidade, no presente caso o que
se está a decidir é a interpretação de norma processual, na forma
autorizada pelo art. 1.043, § 2º, do CPC.
13. Em emblemático julgamento ocorrido nos EREsp 1.447.624/SP, DJe
11/10/2018, em que se discutia a ocorrência ou não de deserção de
Recurso Especial, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça
afastou a incidência da Súmula 315 do STJ, entendendo que a
divergência se dava na aplicação da norma processual, como no caso
em análise. Destaca-se o voto condutor do acórdão, da lavra da Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, que muito bem reflete a hipótese tratada
nos presentes autos: "Diferente é a hipótese, todavia, em que o
dissenso se verifica com relação à própria interpretação de lei federal
relativa a regra processual, como no caso em exame, no qual se discute
o conceito de deserção.
Destaque-se, não se trata de reexaminar a admissibilidade do recurso
especial no caso concreto, mas, sim, de interpretar a norma
abstratamente considerada. Desse modo, penso que não incide o óbice
contido no enunciado nº 315 deste Superior Tribunal de Justiça, com a
devida vênia do Ministro Relator".
14. O art. 1.043, § 2º, do CPC/2015 faz expressa referência à
possibilidade de admissão dos Embargos de Divergência para
discussão de matéria eminentemente processual, como é o que temos
nesta hipótese.
(...)
23. Pelo exposto, Agravo Interno provido, afastando-se a incidência da
Súmula 315/STJ e determinando-se o processamento dos Embargos de

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 Divergência em Recurso Especial (mediante intimação da parte
contrária, para apresentar a devida impugnação aos Embargos).
(AgInt nos EREsp n. 1.424.404/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão,
relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado
em 4/3/2020, DJe de 17/9/2020.)(Grifos acrescidos)

Superada a referida preliminar, digo que, na decisão ora agravada, deixei

de conhecer os embargos de divergência, com as seguintes considerações (e-STJ
fls. 1.496-1.498):

No caso posto, do cotejo entre os referidos arestos

(acórdão embargado e o RESP n. 1.639.314/MG, da
Terceira Turma), não se verifica a presença de similitude
fática, a ponto de autorizar o avanço no mérito do recurso
uniformizador.
Quanto ao ponto, a embargante diz que há divergência
jurisprudencial no que se refere ao reconhecimento do
prequestionamento ficto, mesmo que não se tenha
indicado, nas razões do recurso especial, a ocorrência de
violação ao art. 1.022 do CPC.
Argumenta que "o acórdão embargado, ao admitir o
prequestionamento ficto sem o recurso especial ter
invocado a violação ao art. 1.022 do CPC, divergiu do
julgamento firmado pela 2ª Turma no REsp n.1.764.914/SP
e pela 3ª Turma RESP n.1.639.314/MG, que exigem a
invocação da violação do art.1.022 do CPC no Recurso
Especial, para o reconhecimento do prequestionamento"
(e-STJ fl. 1374).
Todavia, depreende-se do acórdão embargado que a
Primeira Turma afastou a incidência da Súmula 211 do STJ
ao caso, por entender que a questão referente à incidência
do ISS sobre a atividade de armazenagem exercida pela
parte foi devidamente prequestionada perante o Tribunal
de origem, que a equiparou à hipótese de locação de bem,
cujo negócio jurídico tem disciplina nos arts. 565 e 566 do
CPC, configurando, quanto ao ponto, o prequestionamento
implícito.
A propósito, confira-se o seguinte excerto (e-STJ fl. 1.222):
(...)
Depreende-se do excerto acima transcrito que a Primeira
Turma referendou seu entendimento quanto à ocorrência,
na hipótese, de prequestionamento implícito, razão pela
qual, não haveria necessidade de arguição de violação ao
"art. 1.022 do CPC/2015, para fins de configuração do
denominado prequestionamento ficto (art. 1.025 do
CPC/2015)".
No acórdão embargado, portanto, aplicou-se a figura do
prequestionamento implícito, que, na esteira da
jurisprudência desta Casa, se configura "quando a matéria
tratada no dispositivo legal for apreciada e solucionada
pelo Tribunal de origem, de forma que se possa reconhecer
qual norma direcionou o decisum objurgado" (AgInt no
AREsp 1589171/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020,
DJe 27/04/2020).

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 Conquanto tenha afirmado na referida decisão, a ausência de similitude
fática entre os acórdãos embargado e paradigma, não tenho como razoável que a
simples diferença entre a natureza do prequestionamento aplicado por órgãos
colegiados diversos desta Corte, seja suficiente à inadmissão sumária de recurso
que visa pacificar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Vale lembrar, que a interpretação acerca do prequestionamento para fins

de admissibilidade do recurso especial, seja ele implícito ou tácito, é matéria que
provoca discussões não apenas na jurisprudência do STJ, mas na própria doutrina
que trata do tema, mormente após as alterações promovidas pelo novel digesto
processual.

Ante o exposto, conheço e dou provimento ao agravo interno interposto

por Super Terminais Comércio e Indústria Ltda, para restabelecer a decisão de
fls. 1.450/1.452 (e-STJ), que admitiu os embargos de divergência, devendo as partes
aguardar a oportuna inclusão do processo em pauta para apreciação do mérito.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 03 de novembro de 2022.

JORGE MUSSI
Relator

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