EDcl no AgInt nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1805317 - AM

(2019/0083053-0)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

EMBARGANTE : MUNICÍPIO DE MANAUS
ADVOGADOS : JOSÉ LUIZ FRANCO DE MOURA MATTOS JÚNIOR - AM005517
RODRIGO MONTEIRO CUSTÓDIO - AM006452
JANARY YOSHIZO KATO YOKOKURA - AM006324
DENIEL RODRIGO BENEVIDES DE QUEIROZ - AM007391
EMBARGADO : SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
ADVOGADOS : ROBINSON VIEIRA - SP098385
NICOLAU ABRAHÃO HADDAD NETO E OUTRO(S) - SP180747
FERNANDO CESAR DE SOUZA CUNHA E OUTRO(S) -
DF031546
ERIC DINIZ CASIMIRO - DF063071

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos por Município de Manaus à

decisão de fls. 1.541/1.547 (e-STJ), do eminente Ministro JORGE MUSSI, que deu
provimento ao agravo interno interposto por Super Terminais Comércio e Indústria
Ltda., ora embargada, "para restabelecer a decisão de fls. 1.450/1.452 (e-STJ), que
admitiu os embargos de divergência, devendo as partes aguardar a oportuna inclusão
do processo em pauta para apreciação do mérito" (e-STJ fl. 1.547).

O embargante esclarece que os aclaratórios buscam (i) "contribuir para a

integração da decisão embargada, em especial quanto à aparente contradição nos
fundamentos constantes da r. decisão de fls. 1492-1499 e a decisão embargada" (e-
STJ fl. 1.553), (ii) superar a "obscuridade acerca da questão jurídica apresentada nas
razões do agravo interno interposto pela Embargada (fls. 1508-1526) e admitida pela
decisão de fls. 1541-1547, qual seja, o conhecimento dos embargos de divergência
para o julgamento da matéria referente à aplicação ou não do prequestionamento
implícito no recurso especial interposto pela Fazenda Embargante" (e-STJ fl. 1.553) e
(iii) "impedir ocorrência de preclusão sobre a matéria jurídica referente ao
conhecimento dos embargos de divergência, que foi deduzida pela Embargada e
admitida na decisão de fls. 1541-1547" (e-STJ fl. 1.553).
Quanto às supostas obscuridade e contradição, sustenta que:
A decisão embargada admitiu os embargos de divergência da Embargada

Edição nº 0 - Brasília, Publicação: quinta-feira, 01 de junho de 2023

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 sob o fundamento que não tem "como razoável que a simples diferença entre
a natureza do prequestionamento aplicado por órgãos colegiados diversos
desta Corte, seja suficiente à inadmissão sumária de recurso que visa
pacificar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".
Ocorre que a jurisprudência da Corte Especial sobre a matéria deduzida no
presente caso informa que são incabíveis embargos de divergência quando
o acórdão indicado como divergente contém tese de prequestionamento ficto
e o acórdão embargado admite o prequestionamento implícito.
[...]
No caso, importante ressaltar a diferença dos institutos do
prequestionamento implícito e ficto. O julgado de Minas Gerais, informado
como paradigma na decisão embargada, trata de prequestionamento ficto,
não implícito, que é o objeto do presente caso.
A jurisprudência da Corte Especial é no sentido de que a divergência deve
ter interpretação restritiva e não ampliativa, bem como entende inviável a
rediscussão sobre técnica de conhecimento nos casos em que a
admissibilidade foi chancelada pelo próprio órgão fracionário do STJ.
[...]
No presente caso, a decisão embargada reconhece a diferença entre os
institutos presentes nos acórdãos embargado e paradigma.
Ademais, há contradição entre as duas decisões (fls. 1492-1499 e 1541-
1547) proferidas nos autos do recurso sub examine, situação que também
provoca obscuridade nos fundamentos da segunda decisão [...]
[...]
Logo, há contradição e obscuridade na decisão ora embargada, uma vez
que, na decisão anterior (fls. 1492-1499), proferida pelo Exmo. Ministro
Relator Jorge Mussi, ficou consignado que: "No acórdão embargado,
portanto, aplicou-se a figura do prequestionamento implícito, que na esteira
da jurisprudência desta Casa, se configura 'quando a matéria tratada no
dispositivo legal for apreciada e solucionada pelo Tribunal de origem, de
forma que se possa reconhecer qual norma direcionou o decisum
objurgado'".
Por fim, a decisão embargada incorre em contradição ao admitir os
embargos de declaração, sendo que a decisão de fls. 1492-1499 esclarece
que "No caso posto, do cotejo entre os referidos arestos (acórdão
embargado e o REsp n. 1.639.314/MG, da Terceira Turma), não se verifica a
presença de similitude fática, a ponto de autorizar o avanço no mérito do
recurso uniformizador". (e-STJ fls. 1.554/1.558.)

Pede o conhecimento e provimento dos embargos de declaração para

"sanar a contradição e obscuridade apontadas nas razões recursais" (e-STJ fl. 1.558).

A embargada, Super Terminais Comércio e Indústria Ltda., apresentou

impugnação, asseverando que "os embargos alegam supostas obscuridades e
contradições externas à decisão. Não alegam vícios internos ao julgado" (e-STJ fl.
1.565). Com isso, o Município pretenderia "rediscutir a decisão, mas por via
inadequada" (e-STJ fl. 1.567).

Reafirma haver similitude fático-jurídica e divergência entre os casos

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 confrontados.

É o relatório.

Decido.

Com efeito, inexistem contradição e obscuridade que devam ser sanadas.

A decisão ora embargada, para acolher o agravo interno e admitir os

embargos de divergência, adotou a seguinte fundamentação:
Conquanto tenha afirmado na referida decisão, a ausência de similitude
fática entre os acórdãos embargado e paradigma, não tenho como razoável
que a simples diferença entre a natureza do prequestionamento aplicado por
órgãos colegiados diversos desta Corte, seja suficiente à inadmissão
sumária de recurso que visa pacificar a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça.
Vale lembrar, que a interpretação acerca do prequestionamento para fins de
admissibilidade do recurso especial, seja ele implícito ou tácito, é matéria
que provoca discussões não apenas na jurisprudência do STJ, mas na
própria doutrina que trata do tema, mormente após as alterações promovidas
pelo novel digesto processual. (e-STJ fl. 1.547.)

Conforme se pode verificar, a decisão encontra-se fundamentada, expondo-

se o motivo pelo qual os embargos de divergência deveriam ser admitidos. Em tal
contexto, eventual erro de julgamento deverá ser retificado no momento adequado ou
na via própria, não em embargos de declaração.

De todo o modo, quanto ao último item dos aclaratórios, revela-se

necessário esclarecer, como postulado, que os requisitos de admissibilidade – questão
de ordem pública – poderão e deverão ser reapreciados pelo colegiado, o qual não
está vinculado à decisão do Relator, ora embargada, que expressamente restabeleceu
o decisum que admitiu os embargos de divergência em juízo meramente provisório (cf.
e-STJ fls. 1.450/1.452 e 1.547), não se podendo falar em preclusão pro judicato. Sobre
o tema, para ilustrar:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE
SIMILITUDE ENTRE OS ACÓRDÃOS COTEJADOS. INADMISSIBILIDADE.
EXECUÇÃO. INCLUSÃO DE VERBA NÃO PREVISTA NA DECISÃO
EXEQUENDA. IMPOSSIBILIDADE.
[...]
AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO QUANTO
AO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
4. Respeitosamente, divirjo do eminente Relator quanto ao
conhecimento dos Embargos. Em seu voto, entendeu ele que essa
questão preliminar estaria preclusa, uma vez que não houve recurso contra a
decisão que admitiu os Embargos em juízo provisório.

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 5. Ocorre que essa primeira decisão foi substituída por posterior julgamento
monocrático – a decisão ora agravada –, que avançou sobre o mérito,
podendo, assim, ser questionada na totalidade por Agravo Interno. Ademais,
os pressupostos de admissibilidade recursal constituem matéria de ordem
pública, que o colegiado pode sempre rever.
[...]
CONCLUSÃO
11. Agravo Interno provido, em respeitosa divergência com o judicioso voto
do eminente Relator, para não se conhecer dos Embargos de Divergência.
(AgInt nos EREsp n. 1.194.697/MS, Relator originário Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, Relator para acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN,
PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 3/8/2021 – grifei.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE

DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO PRO JUDICATO.
INOCORRÊNCIA. COTEJO ANALÍTICO ENTRE O ACÓRDÃO
EMBARGADO E O ARESTO PARADIGMA. NÃO DEMONSTRAÇÃO.
SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA.
[...]
2. O exame da admissibilidade dos embargos de divergência não se sujeita à
preclusão pro judicato, podendo o relator unipessoalmente rever seu
posicionamento inicial acerca da presença dos pressupostos recursais.
Precedente.
[...]
4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EREsp n. 956.942/RJ, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, DJe 20/11/2019.)

AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO

CONHECIMENTO. SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. NÃO CONFIGURADA.
AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
2. Embora inicialmente admitidos os embargos de divergência, após o
processamento do feito para sua devida instrução, o relator poderá, em nova
análise dos autos, abordar os pressupostos extrínsecos e/ou intrínsecos
deste recurso uniformizador. Não há falar em preclusão pro judicato,
inexistindo afronta às disposições do Código de Processo Civil e ao
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
[...]
7. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EREsp n. 1.653.157/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe 29/10/2019.)

Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração

para esclarecer que, posteriormente, inclusive no julgamento perante o colegiado, os
requisitos de admissibilidade poderão e deverão ser reapreciados.
Publique-se e intimem-se.
Brasília, 30 de maio de 2023.

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 Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA
Relator

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