FONTES DO DIREITO

1. INTRODUÇÃO

Significado da expressão fontes do direito. As fontes do direito são as formas de expressão do direito
positivo, sendo caracterizadas como meios de exteriorização e reconhecimento das normas jurídicas.
A expressão fonte do direito ainda pode ser entendida como: a) a origem ou causa do direito; b)
repositório de onde é possível extrair informações e o próprio conhecimento sobre o direito; ou c) os
meios pelos quais as normas jurídicas são criadas, modificadas e extintas.

2. AS FONTES DO DIREITO

Constituem fontes do direito: o costume, a lei, a jurisprudência e a doutrina. Além dessas

tradicionais fontes do direito, pode-se indicar ainda o negócio jurídico (contratos, acordos e
convenções coletivas de trabalho) e as normas elaboradas por alguns grupos sociais (os regulamentos
das empresas, os estatutos de associações e as convenções de condomínio) como fontes jurídicas. O
presente estudo, contudo, focará as tradicionais fontes do direito.

2. FONTES MATERIAIS E FORMAIS

São fontes materiais os fatos sociais, políticos e econômicos que influenciam a formação das normas
jurídicas, situadas, portanto, num momento pré-jurídico.

As fontes formais constituem o meio pelo qual as normas jurídicas se revelam, normalmente, por
escrito. São fontes formais as normas de direito positivo: a lei, o costume, a jurisprudência e a
doutrina.

3. CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES FORMAIS DO DIREITO

Fontes imediatas e fontes mediatas

As fontes formais imediatas ou diretas são aquelas que revelam imediatamente o direito, porquanto
são fontes do direito por excelência. São elas: a lei e o costume.

As fontes mediatas ou indiretas são aquelas que complementam ou interpretam a lei. São fontes
mediatas ou indiretas do direito: a jurisprudência e a doutrina.

Fontes estatais ou não estatais

As fontes estatais são aquelas elaboradas pelo poder público. São fontes estatais: a lei e a
jurisprudência.

Por sua vez, as fontes não estatais decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos.
São fontes não estatais: o costume e a doutrina.

4. A LEI

Conceito. Lei é um documento escrito editado por autoridade competente e de acordo com um
procedimento específico que veicula normas jurídicas. Em seu sentido amplo, esse termo compreende
tanto os atos normativos primários e quanto os secundários.
Atos normativos primários e secundários

O ato normativo primário é a norma que retira o seu fundamento de validade do próprio texto
constitucional, obedecendo tanto ao processo legislativo inserido na Constituição Federal, quanto aos
princípios constitucionais que orientam a sua elaboração. Esses atos inovam no ordenamento jurídico,
podendo criar, modificar e extinguir direitos e obrigações. Exemplos: lei ordinária, lei complementar,
medida provisória, decreto autônomo, etc.

Atos normativos secundários são aqueles que retiram o seu fundamento de validade jurídica dos atos
normativos primários e da Constituição, ou seja, para a sua legalidade, ele deve estar de acordo com
as leis e com a Constituição. Servem para facilitar a interpretação ou a execução da lei. Não contém
nem deve conter “direito novo” (não podem criar direitos ou obrigações). Ex.: decreto regulamentar,
portarias, resoluções, instruções normativas, etc.

Exemplos de atos normativos primários e secundários. A Constituição Federal (art. 7º, inciso
XXIII) prevê o adicional de remuneração para atividades insalubres e perigosas. Por sua vez, o
Decreto-lei nº 5.452/1943, conhecido como Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu art.
193, § 4º, considera a atividade desempenhada por “motoboy” como perigosa, com direito a adicional
de periculosidade. Contudo, o dispositivo estabelece que o detalhamento da periculosidade ocorrerá
por meio de regulamento do Ministério do Trabalho (ato normativo secundário):

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei; (CF, art. 7º, inciso XXIII)

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da

regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por
sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de
exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de
segurança pessoal ou patrimonial.
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um
adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de
gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
[...]
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em
motocicleta. (Decreto-lei nº 5.452/1943, art. 193, § 4º)

O Ministério do Trabalho, por meio da Portaria nº 1.565/2014, regulamenta e detalha a lei nos
seguintes termos:

1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no

deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.
2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:
a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência
para o local de trabalho ou deste para aquela;
b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam
carteira nacional de habilitação para conduzi-los;
c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.
d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim
considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente
reduzido.
Os sentidos do termo “lei”. O termo “lei” pode apresentar dois diferentes sentidos:

a) Sentido amplo (lato sensu). Em sentido amplo, a palavra “lei” é usada para indicar quaisquer
normas jurídicas, sejam as leis propriamente ditas, oriundas do Poder Legislativo, sejam as medidas
provisórias, decretos, regulamentos, resoluções, portarias, entre outras.

b) Sentido estrito (stricto sensu). Em sentido estrito, o termo “lei” é utilizado para designar a norma
jurídica aprovada regularmente pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Chefe do Poder Executivo.
Esse é o sentido técnico que distingue a lei propriamente dita das demais normas emanadas da
administração pública.

O “império da lei”. Viver sob o império da lei implica viver num Estado que reconheça sua
supremacia. Segundo o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem, é “essencial que
os direitos do homem sejam protegidos pelo império da lei”. Por sua vez, o art. 5º, inciso II, da
Constituição Federal brasileira anuncia que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei”.

A lei é a principal fonte do direito. Para a apreciação jurídica de um fato, a primeira e principal
fonte do direito a ser consultada é a lei.

5. O COSTUME OU DIREITO CONSUETUDINÁRIO

Conceito. O costume, direito consuetudinário ou direto constumeiro é a regra não escrita que se forma
pela repetição reiterada de um comportamento e pela convicção geral de que tal comportamento é
obrigatório e necessário.

Importância histórica do costume. O costume é a mais antiga das fontes do direito. Com o decorrer
do tempo, as leis escritas passaram a predominar, mas o costume mantém-se em todos os povos como
uma das fontes formais do direito. A importância do costume é, antes de tudo, de caráter histórico, já
que foi a fonte originária do direito. A lei escrita representa uma fase posterior, mais evoluída da
formação jurídica.

Exemplos do direito costumeiro. A chamada “fila” (sequência de pessoas dispostas de maneira

alinhada) é um exemplo de norma costumeira que, não obstante não estar consagrada em lei escrita,
nem por isso deixa de ser obrigatória. Outro exemplo é o cheque pós-datado.

Costume x normas de comportamento. O costume apresenta-se, pois, como verdadeira norma

jurídica, cuja principal característica é ser criada espontaneamente pela consciência comum do povo
e não ser editada pelo Poder Público. Contudo, não se confunde com outras normas de comportamento
ou práticas ou uso coletivos de natureza religiosa, moral ou social, que são seguidos por simples
respeito às tradições ou por outras razões de conveniênvia, mas sem a convicção de serem
juridicamente obrigatórias.

O costume deve ser aplicado por exceção. Atualmente, o costume é aplicado somente por exceção,
em caso de omissão da lei, conforme estabelece o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (Lei nº 4.657/1942):

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro).

6. JURISPRUDÊNCIA
Conceito. Jurisprudência é o conjunto de decisões e interpretações dos tribunais que ratificam uma
posição sobre determinada matéria, adaptando as normas às situações de fato. Sempre que uma
questão é decidida reiteradamente do mesmo modo tem-se uma jurisprudência.

Jurisprudência, precedente e súmula

Enquanto expressão do conjunto de decisões dos tribunais, a jurisprudência é formada por

precedentes e súmulas.

Precedente. O precedente é qualquer decisão judicial invocada como fundamento em outro caso
semelhante. Trata-se de uma decisão em um caso concreto que pode servir de exemplo em outros
julgamentos em que se discute a mesma situação. Assim, enquanto o precedente é a decisão em
determinado julgamento, a jurisprudência é o conjunto de decisões no mesmo sentido, consolidando-
se o entendimento sobre determinada questão.

Súmula. Chama-se súmula (resumo, sinopse) um verbete (anotação) que registra a interpretação
pacífica ou majoritária adotada por um Tribunal a respeito de determinado tema. Trata-se do
procedimento de consolidação e uniformização de jurisprudência a partir de acórdãos (decisões de
tribunais) que adotem idêntica decisão, com a dupla finalidade de tornar pública a jurisprudência e
de promover a uniformidade entre as decisões.

Da não vinculação da jurisprudência. Vale lembrar que, em regra, a jurisprudência não tem
aplicação obrigatória, ou seja, os juízes são livres para decidir conforme suas próprias convicções,
mas as súmulas têm forte caráter persuasivo, porquanto representam a interpretação do direito dada
pelos tribunais.

Exemplos de súmula. Súmula 736 do STF. Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que
tenham como causa de pedir o descum primento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene
e saúde dos trabalhadores.

Súmula 506 do STJ. A Anatel não é parte legítima nas demandas entre a concessionária e o usuário
de telefonia decorrentes de relação contratual.

6.1 Súmula vinculante

Previsão legal. A Emenda Constitucional n° 45, de 31/12/2004, criou a chamada “súmula

vinculante”. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as súmulas aprovadas por quórum
qualificado de dois terços dos Ministros do STF terão efeito vinculante em relação aos órgãos do
Poder Judiciário e Executivo.

Conceito. A súmula vinculante é um mecanismo constitucional de uniformização da jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal que possui força normativa sobre os órgãos do Poder Judiciário e do
Poder Executivo.

O único tribunal competente para editar a súmula vinculante é o STF, após reiteradas decisões sobre
matéria exclusivamente constitucional. O instituto pode ser caracterizado como uma ferramenta para
a economia e efetividade no processo judicial, uma vez que seu maior objetivo seria evitar que casos
repetitivos cheguem às instâncias superiores.

Exemplos de súmulas vinculantes. Súmula vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não
tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
Súmula Vinculante 55: O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.

7. DOUTRINA

Conceito. A doutrina é o estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do direito,
seja com o propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com a finalidade
prática de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação.

A doutrina vem ganhando importância cada vez maior na formação do direito, porquanto, através das
construções teóricas e elaborações doutrinárias, atua sobre a legislação e a jurisprudência. Nos
diversos ramos do direito destacam-se renomados juristas, cujos estudos contribuem para a
construção de preceitos cada vez mais úteis para o desenvolvimento do direito.

8. AS FONTES DO DIREITO E OS SISTEMAS JURÍDICOS

Cada sistema jurídico atribui importância maior ou menor a cada uma das fontes. Como regra geral,
os países de tradição romano-germânica consideram a lei como principal fonte do direito (Sistema
Civil Law), deixando às demais o papel de fontes secundárias. Já os países que adotam o sistema da
Common Law atribuem maior importância à jurisprudência.

O sistema Civil Law. No Civil Law predomina a lei escrita (códigos, leis, regulamentos) como fonte
do direito. Assim, cabe aos legisladores o papel de elaborar regras gerais que servem de parâmetro
para as decisões judiciais. Neste sistema, as decisões judiciais cumprem papel acessório e mediato
como fonte do direito, ou seja, o juiz é mero aplicador da lei.
O sistema Common Law. As decisões anteriores atuam como um parâmetro para as decisões futuras.
Por isso, é comum que advogados retomem casos passados para argumentar a favor de suas teses.
Pode-se afirmar que, nos países do sistema do Common Law, a decisão judicial possui dupla função,
pois, além de resolver o caso litigioso, também estabele a regra para os casos futuros.