PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0000353347

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº

1505195-09.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante HECTOR
PACILIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Criminal

do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram provimento ao
recurso interposto por Heictor Pacilio, para absolvê-lo do delito do artigo 168, §1º,
inciso III, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de
Processo Penal. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI

(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.

São Paulo, 19 de maio de 2020.

PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica
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Apelação Criminal nº 1505195-09.2018.8.26.0050 - Comarca de São

Paulo – 17ª Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda
Apelante : Heictor Pacilio
Apelado : Ministério Público
TJSP 12ª Câmara Criminal
Voto nº 35.979

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL CRIMES CONTRA O

PATRIMÔNIO APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ARTIGO 168,
§1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL) ABSOLVIÇÃO
POSSIBILIDADE. A prova produzida nos autos não fornece a
certeza necessária para imputar a prática do delito de apropriação
indébita pelo acusado. Má gestão de recursos financeiros e desvio
de verbas de um condomínio para pagamento de dívidas de outro
que não configuram o dolo específico.

Recurso provido.

Vistos.

1 Trata-se de apelação interposta por Heictor

Pacilio, contra a r. sentença datada de 27 de novembro de 2019, prolatada
pelo MM. Juiz de Direito da 17ª Vara Criminal do Foro Central Criminal
Barra Funda da Comarca de São Paulo, que o condenou a pena de 01 (um)
ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento
de 13 (treze) dias-multa, por incurso nas penas do artigo 168, §1º, inciso III,
do Código Penal, substituída a carcerária por duas restritivas de direitos
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consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária à

vítima no valor de 56 salários-mínimos, que correspondem ao prejuízo havido
(fls. 144/150).
Irresignada, a defesa, em suas razões, pleiteia a
absolvição por ausência de dolo específico de se apoderar da res, ao
fundamento de que a empresa Embrac da qual era dono foi vendida à
empresa Integration, a quem coube a renegociação e quitação integral das
dívidas com os condomínios (fls. 159/163).
Em contrarrazões, o Ministério Público sustentou o
acerto da decisão (fls. 168/170).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
não provimento ao recurso defensivo (fls. 179/185).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 04 de novembro
de 2018, no período da tarde, na Rua Conselheiro Crispiniano, n° 64,
República agência bancária do Santander, nesta cidade e Comarca de São
Paulo/SP, HEICTOR PACILIO apropriou-se, em razão de ofício, do valor de
R$ 56.265,85 (cinquenta e seis mil duzentos e vinte e seis reais e oitenta e
cinco centavos), do qual tinha a detenção e administração, conforme
comprovantes de fls. 10/13, pertencente a vítima CONDOMÍNIO EDIFÍCIO
DANÚBIO.
Segundo o apurado, o denunciado é sócio
administrador da empresa EMBRAC, que administra há anos o condomínio
vítima.
No dia dos fatos, a síndica do condomínio Edifício
Danúbio, Sra. EVELINE, percebeu uma diferença de valor na conta corrente
do condomínio, junto ao Banco Santander, agência 3031, conta corrente 13

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000129-3, e ao verificar o extrato verificou diversas movimentações

bancárias realizadas sem autorização, nos seguintes valores: R$ 23.000,00,
R$ 16.686,99, R$ 4.672,62 e por fim outra no valor de R$ 11.906,24, com
soma total de R$ 56.265,85 (cinquenta e seis mil duzentos e vinte e seis reais
e oitenta e cinco centavos).
Verificou-se, no sistema, que a pessoa que fizera tais
movimentações fora justamente o denunciado, que tinha o acesso a tanto.
A denúncia foi oferecida em 30 de abril de 2019
(fls. 62/64) e recebida em 10 de maio de 2019 (fls. 66).
O acusado foi citado (fls. 72) e apresentou resposta à
acusação (fls. 76/77).
A sentença foi publicada em audiência aos 27 de
novembro de 2019 (fls. 143).
A materialidade resta demonstrada pelo boletim de
ocorrência (fls. 02/03), documentos (fls. 10/21) e pela prova oral produzida
nos autos.
Em juízo, o acusado Heictor, tem hoje 77 anos e
trabalha na Embrac há 45 anos. A empresa sempre foi bem vista no mercado.
Entretanto, a empresa sofreu um grave desfalque de um funcionário e o
mercado passou por uma crise, o que acarretou em dificuldades financeiras. O
interrogando trabalhava no setor financeiro e era o responsável pela liberação
dos pagamentos. O condomínio Danúbio tinha conta personalizada,
diferentemente dos demais, que tinha conta pool e o dinheiro entrava no
movimento da Embrac. Em setembro a empresa começou a ter problemas,
inclusive por falta de funcionários e o interrogando liberou três ou quatro
pagamentos sem conferir, que depois veio a saber que eram de outros prédios.
Aí começou a perder clientes e teve que vender a carteira de condomínios

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para uma empresa chamada Integration que, por sua vez, não cumpriu com o
pagamento. O interrogando esperava que, com a venda da carteira, restituiria
a Danúbio. Teve que ingressar com uma ação contra a Integration. Indagado,
respondeu que nunca pagou contas pessoais com o dinheiro da vítima. Não
teve má-fé e reconhece culpa, revelando vontade de restituir o prejuízo à
vítima (sistema audiovisual).
A representante do condomínio vítima, Eveline
Schvartz Zarenczansky, em juízo, disse que é síndica do condomínio Danúbio
desde 2003 e já naquela época o prédio era administrado pela Embrac. Tinha
uma conta própria do condomínio e a Embrac fazia os lançamentos dos
salários dos funcionários pela internet e os demais pagamentos eram feitos
por cheques assinados pela depoente. Ao longo de 15 anos, a conta seguia
otimamente. Em outubro, a depoente saiu de viagem e quando retornou,
notou falta de dinheiro na conta do condomínio. Ligou imediatamente para o
Banco Santander e pediu o bloqueio da conta. No dia seguinte, compareceu à
agência e constatou 04 lançamentos que não foram feitos pela depoente.
Além das contas normais do condomínio, tinha 03 pagamentos de contas de
água de outros condomínios que desconhece e 01 transferência para conta da
Embrac. Com ajuda dos funcionários do banco, concluiu que os lançamentos
foram feitos pelo acusado. Soube então que a Embrac tinha livre acesso à
conta. Diante dos fatos, tentou entrar em contato com a administradora, mas
não obteve êxito. Em 15 anos de contrato com a Embrac nunca teve
problemas e sempre confiou na empresa. Depois soube pela gerente da
Embrac que a situação financeira estava ruim. A depoente concluiu que
fizeram da conta do seu condomínio uma conta pool, isto é, utilizaram do
dinheiro da conta particular do seu condomínio para pagamento de contas de
outros condomínios. A Embrac funcionava com 2 sistemas: conta

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personalizada e conta pool. O seu condomínio sempre foi conta

personalizada. Nunca foi reembolsada. Desde que assumiu como síndica,
nunca teve contato com o acusado, a relação se dava com a gerente da
Embrac ou com o departamento de RH (sistema audiovisual).
A testemunha Vinícius Fernandes Nogueira,
delegado de polícia, disse, em juízo, que não se recorda dos fatos narrados na
denúncia, porque tem muitos inquéritos sobre o mesmo tema.
Examinando detidamente os autos, tenho que o
pleito absolutório merece guarida, vez que os elementos de prova carreados
nos autos não autorizam uma convicção segura acerca da configuração do
delito descrito na denúncia.
O tipo penal define crime de apropriação indébita:
“Apropriar-se de coisa alheia móvel, de quem tem a posse ou a detenção”.
Desde logo, cumpre consignar que, como é cediço, a
conduta típica descrita no artigo 168, parágrafo 1º, inciso III, do Código
Penal, apresenta em sua tipologia, um elemento subjetivo específico, qual
seja, o dolo específico por parte do sujeito ativo - que, nos dizeres de JÚLIO
FABBRINI MIRABETE e RENATO N. FABBRINI, caracteriza-se pela
"vontade de ter, como proprietário, a coisa para si ou para outrem, com a
vontade de não restituí-la' [in Código Penal Interpretado, 6a ed., São Paulo:
Atlas, 2007, p. 1533).

Depreende-se do conjunto probatório que o acusado

tinha acesso à conta do Edifício Danúbio (conta personalizada), através da
empresa Embracon e administrava outros condomínios em conta bancária
(conta pool) na qual depositava as importâncias recebidas e assim, realizava o
pagamento indistinto de contas.

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Muito embora a conta do condomínio vítima tratava-

se de “conta personalizada”, não é possível descartar a hipótese de que tenha
havido erro no repasse de valores de um condomínio a outro, a não configurar
o ilícito penal pelo qual foi o réu processado, em especial porque a acusação
não logrou demonstrar ter o acusado se locupletado ilicitamente das verbas do
condomínio.
Com efeito, a má administração de recursos
financeiros em atividade empresarial não se confunde com o dolo específico
de apropriação indébita.
Vale dizer, ainda que reprovável e tenha causado
prejuízo à vítima, na hipótese dos autos, a conduta não configura o crime de
apropriação indébita.
A propósito, assim entendeu este E. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL - Apropriação indébita

majorada Artigo 168, §1º, inciso III, do Código Penal - Sentença absolutória
por atipicidade da conduta - Prova acusatória que se restringiu a evidenciar
o desvio da verba de um condomínio para cobrir dívida de outro - "Animus
rem sibi habendi" não evidenciado - Atos de gestão que, apesar de
censuráveis e danosos à vítima, não configuram ilícito penal, restringindo-se
a mera infração civil - Precedentes desta Egrégia Corte - "Non liquet"
evidenciado - Absolvição mantida RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO.
(TJSP; Apelação Criminal 0003623-58.2007.8.26.0477; Relator (a): Silmar
Fernandes; Órgão Julgador: 3ª Câmara Criminal Extraordinária; Foro de Praia
Grande - 1ª. Vara Criminal; Data do Julgamento: 11/12/2013; Data de
Registro: 16/12/2013)

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“APROPRIAÇÃO INDÉBITA - Crime que se

caracteriza pela inversão da posse - Contrato de administração de imóveis -
Transferência de valor de um condomínio a outro - Valores não restituídos
de imediato - Inadimplemento contratual - Conduta configuradora de ilícito
civil e não do ilícito penal - Ausência de dolo -Absolvição mantida - Recurso
improvido (voto n. 16111)” (16ª Câmara de Direito Criminal, Apelação nº
0010791-68.2005.8.26.0223, Rel. Des. Newton Neves, j. 18.09.2012);
“Apelação. Artigo 168, §1º, inciso III do CP. Absolvição. Má gestão de
recursos. Ilícito civil. Recurso desprovido” (1ª Câmara de Direito Criminal,
Apelação nº 990.09.357244-3, Rel. Des. Marco Nahum, j. 05.07.2010).

Para a caracterização do delito de apropriação

indébita é necessária a prova indubitável do animus rem sibi habendi,
compreendido no dolo específico do agente em tomar a coisa alheia em
proveito próprio.
Nesse sentido, aliás, o posicionamento
jurisprudencial:
"Não há apropriação indébita quando ocorre a
intenção de restituir a coisa, pois ela é a antítese da vontade de apropriar-se"
(TJSP - AC - rei. Des. Adriano Marrey - RJTJSP 9/558).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO

CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOLO. ÂNIMO DE
ASSENHORAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. APLICAÇÃO. ABSOLVIÇÃO.
SENTENÇA REFORMADA. 1. No crime de apropriação indébita, o dolo
revela-se na vontade específica de apossar-se de coisa pertencente a outra

Apelação Criminal nº 1505195-09.2018.8.26.0050 -Voto nº 35.979 8

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pessoa. Assim, inexistindo provas do ânimo de assenhoramento do réu,

perfaz-se imperiosa sua absolvição, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. 2.
Recurso conhecido e provido. Réu absolvido. (Acórdão 1211449,
20150310002044APR, Relator: SEBASTIÃO COELHO, , Revisor:
DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª TURMA CRIMINAL, data de
julgamento: 24/10/2019, publicado no DJE: 5/11/2019. Pág.: 121/124)

Como se sabe, no processo penal não se admite

conclusões condenatórias baseadas somente em suposições ou indícios. A
prova deve estar clara, escorreita e sem qualquer dúvida a respeito da
existência e autoria do delito para ensejar sentença condenatória. Na hipótese
dos autos, não foi capaz de diluir a dúvida que milita em favor do acusado,
sendo sua absolvição medida impositiva.
Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO

INDÉBITA. SERRALHEIRO. CONFECÇÃO DE PORTÃO METÁLICO
RESIDENCIAL. CONTRATO VERBAL. NÃO REALIZAÇÃO DO SERVIÇO E
NEGATIVA EM DEVOLVER O DINHEIRO RECEBIDO COMO ENTRADA.
AUSÊNCIA DE DOLO. FATO ATÍPICO. ILÍCITO CIVIL. ABSOLVIÇÃO.
RECURSO PROVIDO. 1. Não há dúvidas de que o acusado, no exercício da
profissão de serralheiro, recebeu dinheiro como entrada para aquisição do
material para confecção de um portão metálico para a residência da vítima,
não entregando o produto, nem devolvendo o numerário. 2. O contrato
entabulado entre as partes foi verbal. 3. Haja vista a fragmentariedade do
Direito Penal, e o princípio da intervenção mínima, não se pode acolher a
diretiva de se caracterizar como apropriação indébita o comportamento do

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réu. 4. Se ilícito há, pertence ele a esfera civil, onde a perlenga deve ser
resolvida. Precedente (STF, AP 480, Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/
Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 11-3-2010,
DJe-173 DIVULG 16-09-2010 PUBLIC 17-09-2010 EMENT VOL-02415-01
PP-00065). 5. Recurso provido. Réu absolvido. (Acórdão 498867,
20090110671043APR, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, ,
Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª Turma Criminal, data de
julgamento: 14/4/2011, publicado no DJE: 29/4/2011. Pág.: 186)

“APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO

INDÉBITA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Não houve comprovação do dolo. O
conjunto probatório mostrou-se insuficiente para demonstrá-lo com a certeza
necessária para embasar um juízo condenatório. Não sendo possível, no
processo penal, a condenação com base apenas em indícios e suposições,
impõe-se a manutenção da sentença absolutória. APELO DESPROVIDO,
POR UNANIMIDADE.” (Apelação Crime Nº 70033571308, Sexta Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry,
Julgado em 18/11/2010).

O dolo, vontade de apropriar-se de coisa alheia

móvel (animus rem sibi habendi), é requisito essencial para configurar o
delito de apropriação indébita e precisa estar indubitavelmente provado, mas
isso não ocorreu na hipótese em julgamento.
A saber:

Constatado que o recorrente não revelou a intenção

de apoderar-se de bem alheio, que temporariamente permaneceu na sua

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posse, a simples mora na sua entrega ao proprietário, consoante orientação

consignada pela teoria finalista da ação e adotada pela sistemática penal
pátria, não configura o crime de apropriação indébita descrito no art. 168 do
CP, em razão da ausência do dolo - animus rem sibi habendi -, elemento
subjetivo do tipo e essencial ao prosseguimento da imputação criminal. (STJ.
RHC 22.914/BA, Rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 04/11/2008, DJe
24/11/2008).0003623-58.2007.8.26.0477

3 - Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso

interposto por Heictor Pacilio, para absolvê-lo do delito do artigo 168, §1º,
inciso III, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso III, do
Código de Processo Penal.

PAULO ANTONIO ROSSI

RELATOR

Apelação Criminal nº 1505195-09.2018.8.26.0050 -Voto nº 35.979 11