Direitos fundamentais

Parte Geral: Unicidade estrutural dos Direitos

Fundamentais e dos Direitos Humanos

As diferenças entre os DH e os DF na verdade são quase nenhumas, na sua

essência, nenhuma, não é verdadeiramente assim, há diferenças, e
algumas significativas, mas quando falamos dos traços gerais, são os
mesmos. Surgem em momentos diferentes, mas como já referido na
essência não são muito diferentes. Pensando no Direito a vida, este está
previsto em qualquer texto de direitos fundamentais, assim como em
qualquer texto dos direitos humanos, o mesmo podemos dizer do direito a
integridade física por exemplo. Estes e outros direitos, estão nos textos
todos, por isso há similitudes, neste caso em matéria de objetos,
encontramos na Constituição, na Declaração Universal dos Direitos
Humanos, na Convenção Europeia dos direitos Humanos, está em quase
todos os textos, mas este é apenas um aspeto. Aspeto esse da semelhança
do objeto, ou seja, conteúdo destes direitos, é apenas uma das
semelhanças. Outro aspeto é a génese, pois um nasceu com resoluções
liberais (inglesas, americanas e francesas), é aí que surgem os direitos
fundamentais, ou seja, os direitos nas constituições, antes disso o que
existia eram estados absolutos, sendo estes mais absolutos ou menos
absolutos, mais tirânicos ou menos tirânicos, na verdade com estados
absolutos não há de facto muitos direitos fundamentais pois o povo ou
população é considerada como súbditos e não cidadãos. No plano
internacional surgem tarde, só depois da segunda guerra mundial,
consideravelmente tarde ao comparar com os direitos fundamentais, só
após a segunda guerra mundial é que podemos falar dos direitos
humanos. Parece haver uma diferença, mas na realidade, ambos têm a
mesma origem que é o Direito natural, o jus naturalismo, é daí que vêm os
direitos fundamentais/ direitos Humanos, a raiz deles são as várias formas
de jus naturalismo, no fundo são essas correntes filosóficas que estão na
base dos direitos humanos e direitos fundamentais, e não só.
Quando os direitos surgem, eles não surgem no mesmo momento, essa
génese é semelhante, normalmente o que surge em primeiro lugar são os
direitos mais básicos, mais elementares, depois aos poucos vão surgindo
outros direitos. A razão de ser no fundo é o direito natural que está na
base dos DF e DH independentemente daquilo que se acredita, seja no jus
naturalismo ou no jus positivismo, na origem é daqui que vem, na ideia de
que deve haver direitos acima dos próprios direitos, e direitos que limitem
os direitos dos estados, pois se é o estado que faz o direito, não pode ser o
direito positivo a desempenhar essa função, portanto, teria que ser o
direito natural que estaria nos próprios Humanos, e seria daí que viria a
consagração demorada e não só dos direitos fundamentais, pois o estado
demorou bastante tempo a ceder. A raiz é a mesma, com os direitos
humanos foi ainda mais complicado, pois é muito difícil limitar o poder do
estado na esfera internacional, e percebeu-se que só haver direitos
fundamentais não é suficiente porque a maior parte dos estados na
comunidade internacional ainda hoje são ditaduras, e as ditaduras não são
muito adeptas aos direitos fundamentais, muito pelo contrário, ou seja,
nas ditaduras o estado é o inimigo dos cidadãos, logo não se deve ficar à
espera do direito ser criado pelo estado. E daí ser necessário de um direito
superior ao Estado, porém, não é fácil porque depois quem vai criar esse
direito são os próprios estados e é essa a maior dificuldade dos DF e dos
DH e continua a ser até hoje. No que diz respeito a positivação, significa
que os direitos passaram do plano meramente filosóficos, para o plano
jurídico, para o plano escrito, portanto nós hoje temos simultaneamente
direitos escrito (DF) mas também temos os direitos humanos positivados,
eles também estão previstos em testos internacionais como a Declaração
universal dos direitos humanos (1º texto relevante), mas depois vamos
encontrando mais textos cada vez mais obrigatórios, assim sendo, nos dois
casos os direitos estão positivados, uns em textos mais vinculativos que
outros, mas a verdade é que ambos estão positivados, escritos. Passamos
agora para a tipificação, o que quer dizer que as normas sobre DH e DF
estão detalhadamente previstas, ou seja, não se trata de normas muito
vagas num caso ou noutro, são normas que são detalhadas no direito
internacional, como no direito constitucional, existindo ainda normas de
direito internacional mais detalhadas que normas da constituição, normas
estas previstas na carta de direitos fundamentais da união europeia,
porque são normas muito mais recentes, pois entrou em vigor em 2009,
ao contrário da nossa constituição que é de 1976, mas normalmente a
regra é o oposto, ou seja, as normas de direito internacional serem menos
detalhadas e rigorosas. Falando da natureza jurídica queremos dizer que
não são ideias e sim direitos subjetivos, pelo menos no que diz respeito ao
direito de liberdade fazendo a distinção dos direitos sociais que podem ser
considerados quase direitos ou mesmo se considerados direitos, são
direitos mais enfraquecidos por razões certas razões, mas ainda assim, não
são ideias, são direitos subjetivos. Falando agora de sujeitos, hoje pode
dizer-se que há sobreposição significativa dos sujeitos, pois ainda a 30
anos atrás, se discutia se as pessoas, sujeitos singulares, seriam sujeitos de
direito internacional (sendo que a doutrina portuguesa ainda discute isso
até hoje), pois, sujeito era o Estado e depois foram surgindo organizações
internacionais, e portanto dizia-se que propriamente titular de direito face
a outros estados do plano internacional o individuo não é sujeito, e
portanto não podia interpelar o próprio Estado, o individuo não podia
exigir ao seu próprio estado no plano internacional, aos poucos isso foi
mudando, apareceu o Tribunal Internacional que demostra que os
indivíduos são sujeitos de direito internacional, e no plano europeu, muito
mais avançado com a convenção europeia dos direitos humanos, quer com
a carta dos direitos fundamentais da união europeia que permite o acesso
para defesa de diretos aos tribunais da união europeia, portanto hoje
principalmente no plano europeu, não há duvidas de que o individuo
também é sujeito de direitos internacionais, pois se assim é os sujeitos
continuam a ser significativamente semelhante, sendo que os principais
sujeitos continuam a ser os estados, quer no plano interno, quer no plano
internacional e passam a ser também os indivíduos quer no plano interno,
quer no 6plano internacional, sendo que há diferenças de sujeitos por ex:
as organizações internacionais não são sujeitos de direito interno, são
sujeitos de direito internacional, autarquias locais não são sujeitos de
direito internacional, são sujeitos de direito interno, portanto, há diferença
ente os sujeitos, porém os principais (Estados e pessoas) são comuns,
direitos internos e direitos internacionais, logo, direitos fundamentais e
direitos humanos. Outros aspetos, a decisão fundamental dos direitos, é
difícil falar em direitos fundamentais em conjunto, é muito difícil falar em
direitos fundamentais de forma homogénea, ou de direitos humanos (é o
mesmo) na verdade é como se houvesse dentro dos direitos fundamentais
(dentro dos direitos humanos) duas categorias que são muitos diferentes
entre si, que é como se uma parte deles não fosse direitos f. / direitos
humanos, são então os direitos sociais.
Alguns autores entendem que são direitos mais fracos, têm menos
sanções, coercibilidade, tutela... portanto, há várias escolas, mas podemos
chegar a conclusão de que ninguém nega que existe uma diferença radical
entre uns e outros. Os direitos sociais podem ser considerados direitos
futuros e dependentes de vários pressupostos, principalmente
monetários, são direitos possíveis ao contrário dos direitos reais como o
direito a vida, essa diferença existe, quer no plano interno, quer no direito
internacional, quer nos direitos humanos, quer nos direitos fundamentais.
No que diz respeito a justicialidade, é aqui que se encontra a diferença,
mas, não significa que não existam tribunais internacionais, significa que
têm uma jurisdição ainda muito circunscrita, muito limitada, ou seja, se o
Estado viola um determinado direito eu tenho uma tutela, Art. 20º da CRP
(tutela jurisdicional efetiva), ou seja, podemos recorrer a um tribunal para
garantir o nosso direito, seja ele qual for, bem como a entidade interna
que esteja em causa.
No plano internacional é diferente, e é esse o problema da tutela, há áreas
do direito internacional que estão relativamente bem (no caso da europa),
fora é mais complicado, há tribunais de direitos humanos em áfrica, na
ásia..., o único problema é as pessoas conseguirem chegar até eles, as
pessoas não têm acesso direto, acontece o que acontecia na europa a
30/40 anos atrás. Se as querem demandar o estado, devem dirigir-se a um
órgão específico de caracter político e este fará a avaliação, se o caso pode
ou não ir a tribunal de DH, esta é uma forma de limitar a tutela. Na europa
isso mudou com a alteração do estatuto, do tratado relativo a convenção
europeia dos direitos humanos, eliminou-se de vez a comissão europeia,
assim sendo basta que haja uma decisão do tribunal de última instância,
que se pode recorrer ao tribunal europeu dos direitos humanos, o que não
acontece na América, Asia e em Africa, não existe recurso direto. Quando
pensamos nos tribunais internacionais de justiça, apenas estados
apresentam ações contra estados, não há pessoas singulares, este tribunal
só julga grandes crimes (Guerra, contra a humanidade, genocídio), crimes
em larga escala, só serve para tutelar violações em grande escala do D.
Internacional. Assim sendo, os DF têm tutela jurisdicional, e os DH têm a
tutela limitada/ enfraquecida.
Essas são as similitudes e diferenças entre o DF e DH, e, apesar das
diferenças, permite uma abordagem conjunta.
Parte Geral: autonomia dos Direitos Fundamentais e dos
Direitos Humanos.
DH são direito internacional público, mas é uma área do direito
internacional público quem tem algumas sub regras, diferentes e até
contraditórias com as do Direito internacional público, da mesma forma,
também podemos dizer que DF são direitos constitucionais, mas também
há diferenças.
As principais diferenças que tornam os direitos fundamentais autónomos,
não independentes, mas autónomos que são:
- Estão exclusivamente na constituição em sentido formal, só a
constituição formal dos direitos fundamentais, não há constituição extra
formal. Todos os direitos fundamentais estão na constituição.
Há algumas doutrinas, autores que dizem o oposto disso. E dizerem que só
há direitos fundamentais quando há fundamentalidade formal, portanto
os direitos estão integrados num texto chamado constituição e
fundamentalidade material, ou seja, esses textos têm determinadas
características materiais designadamente se destinam a salvaguarda, a
proteção da dignidade da pessoa humana, portanto, não haveria ou não
haverá direitos fundamentais na lei, só na lei, na lei ordinária. Não é uma
corrente totalitária, unânime, mas toda a doutrina diz o mesmo sobre isso.
Se assim é, se concordarmos, então, há uma diferença ao restante direito
constitucional, porque já se percebeu que o direito constitucional da
organização política uma parte está dentro da constituição e outra está
fora dela (leis dos referendos l…), não significa que não haja legislação
ordinária sobre os direitos fundamentais, simplesmente não é a fonte dos
direitos fundamentais, por exemplo o direito de petição está previsto da
constituição 52° mas não é por isso que é um direito fundamental, agora
existe uma lei que veio regular a norma constitucional, portanto não
significa que não haja leis ordinárias que incidem sobre direitos
fundamentais, agora a fonte dos direitos fundamentais, eles só são
direitos fundamentais porque estão na constituição formal, não é porque
estão numa lei ordinária qualquer que os regula.
Noutras disciplinas falamos do poder político (direito constitucional)
noutros casos do poder administrativo (direito da organização
administrativa) o que quer dizer que nós estudamos sobretudo as relações
dentro do poder constitucional ou dentro do poder administrativo. Nesta
cadeira em direitos fundamentais o modelo é diferente, porque de um
lado está o poder e do outro estamos nós, nós somos os titulares dos
direitos fundamentais, é perante o poder que nós os exercemos, ao invés
de nós termos um círculo e dentro desse temos o poder, aqui é um pouco
diferente porque os direitos fundamentais são das pessoas, comunidade
ou povo, o poder não tem direitos fundamentais, nós é que o temos
direitos fundamentais frente a esse poder. Portanto, ao invés de haver um
círculo onde está tudo lá dentro, uma relação interna desse mesmo
círculo, nós temos dois círculos diferentes, um círculo de poder e círculo
da comunidade (neste caso dos direitos fundamentais), é bem verdade
que eles se intersectam, relacionam, nós exercemos os nossos direitos
frente ao poder, é evidente que o poder as vezes viola os nossos direitos,
portanto, é evidente que há conexões, mas são dois círculos diferentes.
Portanto, há que distinguir os direitos fundamentais (círculo das pessoas,
nosso, dos indivíduos, da comunidade, do povo), e do outro lado o poder
(relações entre eles) mas dois círculos não apenas uma outra diferença em
relação ao direito constitucional.
O valor que está aqui em causa, o valor mais importante que está aqui em
causa nos direitos fundamentais não tem nada a ver com o direito
constitucional como nós o conhecemos, o valor que está aqui em causa é
mais relevante mais importante, que está acima de todos os outros é a
dignidade da pessoa humana, portanto, o que interessa aqui são os
indivíduos, são as pessoas (os cidadãos), não é o poder, portanto, o centro
desta cadeira não é o poder e sim os direitos das pessoas.
Outro aspecto diferente é a tutela, a tutela neste caso existe para todas as
normas de direitos fundamentais, já sabemos que há normas de direito
constitucional (organização política) que são normas jurídicas, mas em
caso de violação não há nenhuma consequência para essa violação talvez
um caso ou outro há normas jurídicas de caracter político que não são
tutelas não há consequência, não há forma de escrutinar, não há forma de
invalidar esses atos, são os tais atos políticos em sentido estrito. Pelo
contrário, em direitos fundamentais qualquer violação de direitos
fundamentais tem tutela art.20° da CRP tutela jurisdicional efetiva para
todos casos, inclusive até para os direitos sociais, também não ficam
completamente excluídos mesmo tendo características diferentes mais
ainda, ao contrário que se passa ao direito da organização política, está
tutela dos direitos fundamentais, pode até estender-se ao plano do direito
internacional, ou seja, se não ficarmos contentes com uma decisão de
direitos fundamentais, podemos aceder aos tribunais europeus,
designadamente ao tribunal europeu dos direitos humanos, no plano da
organização política isto não é assim que acontece. Para uns casos a tutela
é absoluta, para todas as violações da ordem jurídico constitucional há
tutela e além disso, se não for suficiente, mesmo que não nos agrade a
decisão final podemos recorrer aos tribunais europeus para esse efeito,
portanto é uma tutela que é agravada, simultaneamente interna e
internacional. Isto tudo em relação as diferenças do direito da organização
polícia e os direitos fundamentais, ambos são direito constitucional, mas
dentro deste há aqui algumas nuances dentro das várias partes do direito
constitucional.
Com o Direito Internacional público também tem segmentos também há
diferenças dentro do direito internacional público da mesma forma como
vimos no direito constitucional o direito internacional dos direitos
humanos é uma parte do direito internacional público o que significa que
se rege pelas regras em geral do direito internacional público como por
exemplo a forma de realização dos tratados. Há aqui aspetos
diferenciados e talvez o mais importante é:
há um princípio em Direito internacional Público que está previsto na
carta da organização das Nações Unidas (coisa do pós guerra) é um texto
hoje muito desatualizado, mas ainda usa a expressão “não ingerência” o
que significa que os estados em princípio não podem interferir seja de que
forma for na ação dos restantes estados em nome do princípio da
soberania dos estados, em nome do princípio da independência dos
estados, em nome do princípio da não ingerência nos negócios dos outros
estados, portanto, regra geral, ainda hoje no direito internacional por
força do artigo 2° da carta da organização das Nações Unidas, é a regra da
não interferência, portanto os estados não se envolvem em questões dos
outros. Há um desvio para essa regra que são os direitos humanos que
existem exatamente para isso, ou seja, existem para proteger as pessoas
num contexto em que os respetivos estados dos quais elas fazem parte
não os protegem ou não os defendes falamos de estados que por exemplo
sofrem ditaduras seja ela menor ou pior, os direitos humanos serviriam
para defender essas pessoas, portanto, só conseguem defender
minimamente essas pessoas se o princípio da não ingerência for posto em
causa, portanto falamos aqui em direitos humanos no princípio de
assistência humanitária (é uma regra que diverte o princípio da não
ingerência que vai dizer que em casos mais graves em caso de violação
dos direitos humanos a comunidade internacional pode dentro dos limites
intervir, isso põem em causa o princípio da não ingerência. Nestes casos
em matéria de direitos humanos os estados não são tão independentes
como são nas outras matérias. São esse tipo de situações que fazem a
autonomia, não a independência porque não é um ramo a parte é apenas
autônomo dentro do ramo internacional.
Há regras do direito internacional que são jus cogens, não muitas, em
geral as normas de direito internacional não são jus cogens, se pensarmos
no direito internacional público globalmente considerado, as regras de ias
cohens são as exceções, são um pequeno número ex: proibição da guerra.
a diferenciação com essa parte da matéria dos direitos humanos é que a
matéria dos direitos humanos, a maior parte dos direitos humanos são jus
cogens é essa a diferença, ao invés de ser exceção, neste caso é
essencialmente a regra, quando pensamos no direito a vida, liberdade,
liberdade religiosa, pensamos em jus cogens. Enquanto no plano global
dos direitos internacional público, o jus cogens é uma exceção, consagra
ainda um número de regras relativamente pequeno, aqui é o contrário
(DH) dada a importância desses direitos, salvaguarda e proteção das
pessoas esses direitos são essencialmente jus cogens, é importante saber
que se trata dos direitos de liberdades não os direitos sociais, ninguém
defende que os direitos sociais são jus cogens. A maior parte dos estados
não tem direitos sociais. Não é possível nós construirmos uma ordem do
jus cogens quando há uma parte dos estados não tem direitos sociais nem
querem, portanto é difícil aqui criar uma ideia de jus cogens. Em relação
aos outros direitos mais básicos como o direito à vida a doutrina tem
acentuado essa ideia de que seriam jus cogens, embora também haja
desvios como a pena de morte é evidente que não é favorável aos direitos
humanos.
Tudo isso para dizer aonde é que se inscreve essa cadeira inscreve-se em
direito constitucional mas com nuances em relação ao restante direito
constitucional, e no direito internacional público mas com diferenças em
relação as regras gerais que disciplinam esse ramo do direito, esse
segmento, esse setor do direito.
 Parte Geral: noção e características dos Direitos
Fundamentais e dos Direitos Humanos

Partindo do princípio de que já sabemos a definição de direito (procurar).

Temos de entender que esses direitos humanos, esses direitos
fundamentais têm perfil diverso há aspetos que não são comuns com a
totalidade dos direitos. São direitos subjetivos, públicos, individuais e
frente ao poder face à comunidade, tem uma origem natural.
Direitos subjetivos- são poderes de exigir, faculdades de exigir ao poder
(Estado), e as outras pessoas os seja face a vários tipos pessoas jurídicas.
São direitos a exigir porque os DF e os DH tem uma fase filosófica, pré
positiva pré direito, as pessoas têm o direito de exigir ao estado e as
outras pessoas que esses direitos sejam observados, nem todos os direitos
têm essas características bem como alguns direitos sociais, mas a essência
o núcleo base dos direitos fundamentais não são os direitos sociais são os
direitos de liberdade, em relação a eles nos temos que entender que são
obviamente são direitos sucessivos.
Direitos públicos- são direitos subjetivos de natureza pública porque
inicialmente a principal preocupação são os sujeitos públicos, não os
privados, hoje em dia pode se dizer que são direitos frente aos sujeitos
públicos e aos sujeitos privados. Mas inicialmente a preocupação foi frente
ao poder, o poder é que recursos, meios, a violência mais do que qualquer
sujeito privado. São direitos para proteger as pessoas frente ao direito
público aos poucos foi-se percebendo que há outra preocupação, quando
o estado vai respeitando esses direitos passamos a preocuparmos-mos
com outros tipos de violações por parte dos outros indivíduos, sujeitos
privados, por isso, se olharmos para a constituição portuguesa art. 18°
vemos que os DLG vinculam os sujeitos públicos (estado, regiões,
autarquias …) e os sujeitos privados.
Direitos individuais- aqui começa a grande divisão da doutrina, há quem
entenda que os direitos são apenas individuais dos indivíduos, das
pessoas, e há quem entenda que os DF e DH também aos sujeitos
coletivos, as pessoas coletivas. O professor defende que os DF e os DH são
direitos individuais, no caso dos DH é muito fácil de demostrar pois não
existe nenhuma pessoa coletiva humana. No caso Português e da CRP é
um pouco mais complicado porque depois da segunda guerra mundial a
Alemanha quando criou o seus sistema de DF no pós nazismo tudo o que
servisse para defender os direitos fundamentais era bom, e quando
fizeram a constituição defendia os alemães de tudo e ao fazer isso
estenderam a própria noção de direito fundamental até aonde puderam e
colocaram na constituição que por exemplo que os DF não eram apenas
das pessoas individuais mas também dos sujeitos coletivos, todas as
pessoas coletivas tinham direitos fundamentais. O problema é que a nossa
constituição foi copiada assim sendo temos uma norma muito parecida
com a do direto alemão art 12º da CRP que diz que as pessoas coletivas
têm direitos fundamentais, o problema é que depois sendo que esses
direitos tem uma finalidade exclusiva que é a proteção da dignidade
humana, não se consegue perceber o porquê das pessoas coletivas terem
esses direitos se não são pessoas humanas. A doutrina tem feito o possível
para encontrar uma solução para isso (sendo que aparentemente não tem
solução). Concluindo são direitos do indivíduo quer no plano internacional
quer no plano interno
Direitos frente ao poder, frente a comunidade- primeiro o poder por ser
mais perigoso por conta principalmente dos recursos e depois as outras
pessoas. As regiões e as autarquias também podem violar direitos f. não
apenas o estado…
Direitos de origem natural- embora criados em momentos diferentes e
estando hoje positivados, hoje não há dúvidas que são direitos positivos,
mas a gênese a origem, a raiz é o direito natural, é daí que eles veem uns e
outros. Positivados são direitos que estão previstos na ordem escrita
interna e internacional, estão previstos em textos constitucionais internos,
estão previstos também em textos escritos internacionais como a
declaração universal dos direitos humanos e muitos outros, como os
tratados que regra geral não são detalhados.
Há uma outra expressão, outro aspeto em que a doutrina fica muito
dividida, ao ver do professor os DF são os direitos negativos e não os
sociais, direitos negativos são direitos que aquilo que se espera por parte
dos outros sujeitos seja o poder ou por parte dos outros indivíduos é uma
missão, por exemplo do direito à vida esperasse que o estado não mate,
que os outros indivíduos não matem, direito à liberdade esperasse que o
estado não prive sem fundamento nem as outras pessoas, portanto,
negativos, esperasse que as pessoas não são impedidas de se manifestar,
de se reunir… no caso dos direitos positivos o prof. entende que não são
verdadeiramente direitos, são direitos futuros, expetativas e o que se
espera do estado são ações (criação de escolas e hospitais) esperasse a
intervenção do estado. Os direitos dividem-se assim positivos de um lado
e e negativos do outro.
Diretos vinculados. D. Determinados, se é um direito subjetivo vincula, é
obrigatório ex. art. 18.º, são incondicionados, ou seja, o estado não se
pode refugiar na ideia de que não há dinheiro recursos suficientes entre
outros… não há essa desculpa, os DF e os DH não podem ficar
condicionados por essa tal reserva de possível (ideia de que só há direito
se for possível) isso é possível para os direitos sociais e não os direitos de
liberdades em relação com estado.
A justicialidade quando falamos nas características comuns dos DF e dos
DH, quer dizer que os DF e os DH pelo menos os direitos de Liberdade são
direitos justiciaveis, dotados de tutela são direitos garantidos pelas ordens
jurídicas internas ou pelo menos internacionais.
A característica mais importante dos DF e DH a mais importante é a
dignidade da pessoa humana, por isso as pessoas coletivas não podem ter
direitos fundamentais, os DF não podem desviar-se da ideia da dignidade
da pessoa humana, pois está em todo o lado como na constituição
portuguesa, e na maior parte das constituições dos países civilizados, no
direito internacional, nos textos internacionais quase todos, é o 1º art. da
carta dos direitos fundamentais da UE dignidade da pessoa humana,
portanto não nos podemos desviar da ideia da dignidade da pessoa
humana e portanto temos de deixar cair alguma coisa, por ventura
deixamos cair a fundamentalidade das pessoas coletiva. As características
acima mencionadas, muitos direitos as têm, e o que verdadeiramente
separa os DF dos outros é a “dignidade da pessoa humana” é isso que
carateriza os DF e os DH acima de tudo. A ideia da expressão da dignidade
da pessoa humana é uma expressão de inspiração Kantiana, a ideia que as
pessoas são fins em si próprios, a ideia de que as pessoas não possam ser
instrumentos de terceiros sejam esses terceiros entes públicos ou entes
privados, portanto, a ideia de que cada ser que nasce, nasce com
dignidade e uma dignidade essencial, e que o centro de um sistema
jurídico num ordenamento jurídico, não é o Estado, é as pessoas, o Estado
e um elemento das pessoas, não são as pessoas que são elementos do
Estado, assim, a fundamentalidade material é sobretudo uma ideia da
dignidade da pessoa humana, de que os seres são únicos, irrepetíveis, por
isso essa dignidade é incontornável e que não podem ser ultrapassáveis,
há quem entenda que a dignidade da pessoa humana pode ser posta em
causa pelo exercício de certos direitos, são esses os libertários, que dizem
que os direitos sociais, para uns os terem outros irão pagar e na maioria
das vezes contra as suas vontades ou autorização, e assim. Estaremos
perante a trabalhos forçados e isso não é compatível a dignidade da
pessoa humana, logo, pode-se ir muito longe nessa questão da dignidade
da pessoa humana ou ficar apenas na beira, com a noção mais básica, ou ir
muito mais longe.
(Desenvolver com o livro).

Noção e distinção do que são e do que não são direitos

humanos

Há certas figuras relativamente as quais se pode suscitar duvidas se são

direitos fundamentais ou não. Nalguns casos a doutrina é mais ou menos
unanime, noutros há sensíveis diferenças de perspetivas e sensíveis
diferenças de opinião.
- uma primeira categoria em que há de facto duvida contradições na
doutrina, tem a ver com os chamados os direitos face a si mesmo, os
direitos face a si próprio, se os direitos servem para nos defendermos do
poder público, portanto, a preocupação inicial é o poder público, que tem
uma força que pode por em causa por exemplo o direito a vida e os outros
que vêm associados, portanto a primeira preocupação, logo dizemos que
os direitos são frente ao poder. Mas também dizemos que temos estados
democráticos que vão respeitando e aceitando esses direitos, assim outros
problemas suscitam, o estado já não é inimigo, mas temos outras pessoas,
assim são direitos frente ao poder e frente a comunidade. Os direitos face
a si próprio são os direitos que servem para as pessoas se defenderem de
si mesmas e quem o determina isso é o Estado, e aqui a doutrina se divide,
uns acham que sim e outros que não. Pois, quando somos obrigados a não
fazer alguma coisa ou não poder fazer uma coisa, estamos perante a um
dever, e há quem chame a isso um direito e é aqui que está a diferença, se
tivermos uma perspetiva mais liberal, mais libertária a única coisa que se
quer é o estado fora do indivíduo, há quem entenda que o estado deve
proteger e isso traduz-se aos direitos face a si próprio. O professor não
concorda e diz que esses direitos são contraditórios, pois quanto menos
intervenção na esfera privada mais liberdade e quanto mais liberdade
melhor.
- o direito dos povos se formos as características de DF e DH que são
individuais, é difícil incluir o povo (conjunto de individuos) mas a ideia de
povo é coletiva, um povo é um coletivo, um conjunto, portanto, é difícil
chamar a isso direitos fundamentais, embora que alguns dos textos
internacionais comecem com os direitos dos povos, tecnicamente não
serão porque não são direitos humanos, não são direitos individuais, não
são direitos e pessoas individualizadas, também g+há um tratado
internacional sobre os direitos dos povos, o que leva a pensar que esse
direitos têm autonomia , não são verdadeiramente direitos fundamentais.
- das pessoas coletivas art. 12º da CRP (vamos analisar), mas, o professor
entende também que não há DF ou DH das pessoas coletivas.
-Esta categoria também divide a doutrina: “Haverá DF que são apenas DF
em sentido forma, ou haverá DF que são apenas DF em sentido material?”.
DF em sentido apenas material, seriam DF que não estavam previstos na
CRP mas na lei, ou seja, em atos legislativos ordinários, aqui a clivagem
também existe, a divergência também existe, alguns autores pensam isso,
mas aqui são uma pequena minoria, ou seja, quase todos os
fundamentalistas entendem que só a direitos fundamentais, quando estes
são simultaneamente fundamentais em sentido formal, ou seja, estão no
texto constitucional e ao mesmo tempo prendem-se com a proteção da
dignidade da pessoa humana. Por conta principalmente da sua proteção
que a constituição proporciona ao contrário dos atos legislativos
ordinários. Também existem os DF que são apenas formais, ou seja, só
estão na CRP, não tem nada a ver com a dignidade da pessoa humana (ex.
o direito de antena).
- Direitos funcionais: situações funcionais fala-se destas quando se quer
abranger quer direitos funcionais quer deveres funcionais, como estamos
a falar de direitos vamos apenas tocar nessa parte. Direitos fundamentais
não são direitos funcionais(competências) porque são direitos, faculdades,
poderes que são atribuídos a determinadas pessoas, titulares de
determinados órgãos, normalmente políticos, mas também por têm
aqueles direitos não é a titulo pessoal, não por serem pessoas, não é por
serem indivíduos, todos eles o são, não estamos a questionar isso, o que
estamos a dizer é que há certos tipos de direitos, obrigações e deveres que
eles têm que lhes são atribuídos pela função que desempenham quando
exercem esses poderes têm isso em comum com os DF, são poderes, são
faculdades, são vantagens..., mas não são DF porque tudo isso se passa
dentro do mesmo circulo. Os DF diferenciam-se das outras partes do
direito constitucional porque nos restantes segmentos de DC nós estamos
a trabalhar muito com o poder. Com os deveres vai se passar o mesmo, o
facto de ser titular de um pargo publico/político, também vai ou devia
acarretar determinado tipo de obrigações que nós não temos, são deveres
funcionais, deveres que têm por causa daquela função.
- última categoria são os deveres, mas genericamente como é o caso da
CRP para 100 direitos temos um dever, e a razão é fácil de explicar, aquilo
que foi difícil criar não foram os deveres, foram os direitos, ou seja,
tivemos que esperar pelas revoluções liberais, pelo sec. 17, 18 para se
começar a poder falar realmente em direitos em termos técnicos, tivemos
que esperar pelo fim da 2ª guerra mundial para podermos falar finalmente
de direitos humanos, portanto, quando falamos em direitos essa é que é a
essência dessa cadeira. Ex: de Dever F. pagar impostos. Dever de defender
a pátria.
Tipologia dos Direitos Fundamentais e dos Direitos
Humanos.

Tipos de DF e DH:
De um lado temos os direitos de liberdade e do outro os direitos sociais,
esta é a grande divisão dos DF como é a grande divisão dos DH, pois,
mesmo em termos esquemáticos, quando nós olhamos para o direito
internacional há dois grandes textos de direito humanos no plano
universal, global, mundial, que são dois pactos, um é o pacto de direitos
civis(pessoais) e políticos, e do outro lado outro pacto com a mesma data,
feito em conjunto, negociado em conjunto mas são dois pactos/tratados,
que é o pacto internacional de direitos económicos sociais e culturais,
portanto no plano internacional não há nenhuma dúvida sobre essa
divisão que é a divisão básica desta matéria. Tentou-se fazer um único
pacto e não se conseguiu ou pelo menos se preferiu perante aos factos
que se estavam a apresentar, fazer dois pactos para quem quisesse
assinava apenas um e quem quisesse assinava os dois, porque muitos
estados não têm direitos sociais, e se fizessem um só tratado se corria o
risco de alguns estados não querem fazer parte, ou vincular-se a esses
pactos porte também tinham direitos sociais. No plano interno da
constituição portuguesa a divisão também é obvia só que a CRP tem
alguns desvios e, portanto, fica menos claro, mas de um modo geral a CRP
também tem essa divisão mas não é tão rigorosa.
A constituição portuguesa tem uns desvios tem uns intorces e assim fica
menos claro, mas a constituição PT também tem essa divisão dos direitos
fundamentais, de um lado tem os direitos de liberdades e garantias, e do
outro os direitos sociais econômicos e sociais, o que q acontece é que na
CRP essa divisão não é tão rigorosa, porque dentro dos DLG há alguns que
são direitos sociais, isso acontece porque ao legislar quiseram proteger
aqueles direitos sociais e a forma de os proteger era dar-lhes um regime
mais protetor que o é o regime que tem os DLG pois são mais difíceis de
restringir, suspender, não podem ser retirados da CRP numa revisão
constitucional, esse é o regime dos DLG o que se pensou foi colocar alguns
direitos sociais na mesma área para adquirem essa proteção é por essa
razão que essa divisão não é igual a do direito internacional, mas ainda
assim percebe-se que de um lado está um tipo de direitos e do outro
outros. A diferença essência passa pelas características acima
mencionadas dos direitos F. , nós atribuímos essas características a
totalidade dos DF e dos DH mas na verdade é que são sobretudo os DLG
que têm essas características como o direito ser subjetivo, os direitos
sociais não as têm ou têm menos porque são direitos muito mais
exigentes, sobretudo no plano dos recursos financeiros pois para esses
direitos existirem o estado precisa de recursos e muitos, depois há
questões filosóficas, que o próprio estado mesmo tendo recursos não quer
ter direitos sociais, como é o caso do EUA pois para haver direitos
fundamentais a sério os impostos têm de ser muito elevados como é na
Dinamarca e Finlândia por exemplo, é um modelo de impostostos muito
elevado, mas em contrapartida têm um estado social em que as pessoas
têm todos os serviços gratuitos (saúde, educação…) depois temos o
modelo liberal que é o modelo americano não pagam quase impostos
nenhuns e não têm esses serviços, estes são pagos são dois regimes muito
diferentes, mais direitos sociais mais impostos, menos direitos sociais
menos impostos. Enquanto que os direitos de liberdade são direitos que
nós não podemos contornar, ou deixar de ter, não dá para imaginar um
estado de direitos fundamentais ou DH que não os tenha, já os direitos
sociais, há estados que entendem que devem ter há estados que não, é
uma construção filosófica, maioritariamente hoje as soluções
encaminham-se para a existência de direitos sociais mas na maior parte
dos estado fica apenas escrita no papel como por exemplo nos países que
foram colônias portuguesas, os direitos sociais estão escritos nas
constituições, mas na prática não se vê aplicado, portanto, há diferenças
entre ter o direito social na constituição e a sua efetividade. Para efetivar
os DLG exigem-se menos custos comparando com os direitos sociais, são
direitos com natureza diferente, e é por isso que as constituições
tecnicamente não podem dizer exatamente o mesmo, na aparência temos
o mesmo tipo de tratamento, mas depois quando vamos ver com detalhe
percebemos que não é assim ex: na CRP há dois três artigos essenciais a
dividirem esse direito, art.18° art.19º e o art. 288° do quando olhamos
para eles vemos que o que está lá escrito em bom rigor não é direitos
fundamentais, estão na parte dos DLG(vinculam as entidades públicas e
privadas, têm aplicabilidade direta, não precisão de leis ordinárias, só
podem ser restringidos, condicionados quando esteja em causa a defesa
de outro direito, só podem ser suspensos em caso de estado de sítio ou
estado de emergência, os DLG não podem ser revistos no sentido da
ablação, da redução da sua respetiva extensão muito menos no sentido da
sua iluminação, esse é o regime dos DLG. Os direitos sociais não têm
regime nenhum na constituição em nenhum ponto da constituição se diz
que eles são vinculativos, que têm aplicabilidade direta, que não podem
ser livremente restringidos, que não podem ser livremente suspensos, e
que art. 288º se diz que não podem ser retirados da constituição numa
revisão constitucional, portanto nós temos dois mundos, em que um há
uma preocupação extrema por parte da constituição para proteger os DLG
e depois vemos um relativo desinteresse na parte dos direitos sociais, e é
o que acontece no direito internacional. O que é considerado um grande
problema dos DF e DH nos dias de hoje porque vivemos uma época mais
“socializante”, mais preocupado com esse tipo de direitos, portanto a
componente liberal hoje está mais ausente, mas não desapareceu
completamente.
Essa tripartição Direitos () Liberdades () Garantias (é instrumental dos
direitos e das liberdades, portanto, quando temos esta expressão na
Constituição, há mecanismos que se destinam a salvaguardar, propiciar o
exercício desses direitos e dessas liberdades). O Regime dos direitos são
iguais aos regimes das liberdades e o regime das liberdades é igual ao das
garantias.
 Hierarquia e prevalência dos Direitos Humanos e dos
Direitos Fundamentais

Há duas razões para suscitar a hierarquia e a prevalências dos DH e DF:

1º esta cadeira tem duas dimensões, uma interna e uma internacional, e
por isso há serias duvidas de como se relacionam os direitos internos e os
direitos internacionais, ou seja, o quê que prevalece a quê, o quê que se
sobrepõem a quê, o quê que se aplica quando as normas colidem, entre
outro, é um problema clássico entre a ordem interna e a ordem
internacional inevitável, uma vez que há dois tipos de ordens, é uma das
razões de estudarmos a parte da hierarquia;
2º tem a ver com o facto de que nós não podemos conceber que os
direitos sejam todos iguais, não é a mesma coisa o direito a vida e o direito
ao desporto, por uma razão simples, podemos passar uma vida sem
praticar algum desporto, mas não o fazemos se não estivermos vivos, há
direitos muito diferentes e nós não podemos dizer que são todos iguais, e
se não são todos iguais os DF e os DH chocam todos uns com os outros,
não há um que não choque com o outro, ou seja, sem nós queremos
aplicara 100% na integra um direito muito provavelmente nós vamos
prejudicar a 100% na íntegra outro, para colocarmos uns em prática outros
passam a estar restringidos, assim sendo todos os direitos são restringidos.
Há um mecanismo nos DF e nos DH que é o mecanismo da restrição,
restringem-se todos os direitos de maneira que os outros possam ser
exercidos, a nossa liberdade de expressão não pode ser total porque tem
que subsistir o direito a integridade, mas também não pode ficar um
direito a integridade que acabem com a liberdade de expressão, portanto,
são esses os problemas que se suscitam, em tese funciona como se todos
os direitos fossem iguais, mas não são, uns são mais importantes que
outros, assim sendo temos de os hierarquizar.

Aqui há vários tipos de posições na doutrina há quem diga que não há

hierarquia de todo, há quem diga que não há sequer prevalência, ou seja,
todos os direitos seriam rigorosamente iguais e depois seria o aplicador
que iria ponderar, há quem diz que uns são mais importantes que outros
sem que se possa falar verdadeiramente de uma hierarquia, portanto a
hierarquia seria uma coisa, a prevalência seria uma hierarquia atenuada,
admitindo a conciliação de direitos não dizendo que estes se sobrepõem a
aqueles mas que poderia ser ajustados mas com prevalência de um em
relação ao outro. Há aqui posições diferentes e ainda há os positivistas que
afirmam que desde que siga os mesmo tramites legais para a entrada em
vigor e se estiver tudo no mesmo texto escrito, é tudo igual o que não
parece ser razoável nem a posição da maior parte da doutrina. Assim, a
doutrina dividisse entre aqueles que fazem uma hierarquização mais
rígida, daqueles que dizem que há só prevalência, aqueles que dizem que
há uma graduação dos direitos, que os direitos têm de ser gradualmente
aqueles que são mais importantes e aqueles que são menos.
 Relação entre os DH (Direito Internacional Público) e os DF (Direito
Interno):
Há três posições diferentes sobe isso, a doutrina em tempos defendeu três
coisas diferentes sobre isso, a posição da separação completa (dualismo),
ou seja, de um lado está o D. internacional do outro está o D. interno) não
há relações entre ambos, essa posição já foi abandonada e hoje temos o
monismo, ou monismo com primado do direito interno (que também
ninguém defende, seria fim do direito internacional), ou então para a
subsistência direito internacional, o monismo com primado no direito
internacional, dentro desse monismo com primado no direito
internacional seria fácil se disséssemos que todo o direito internacional
prevalece sobre o direito interno, mas não é isso que acontece, mas
assentamos na ideia de que no geral aquilo que prevalece a tese que
prevalece é a do monismo com primado no direito internacional mas não
é absoluto, é relativo, é parcial e em DH é a mesma coisa. O que prevalece
sobre a CRP são as normas de ius cogens (normas de natureza geral
universal reconhecidas por todas as nações, pelo menos as civilizadas e,
portanto, constituem o cerne, núcleo internacional e que não faria sentido
ser contrariado pelo direito interno, pois assim não haveria direito
internacional, apenas talvez em matérias secundárias. As normas de DH
que têm natureza do ius cognes estão acima da CRP nem todas as normas
de DH são ius cogens apenas os direitos pessoas e políticos como o direito
a vida, mas não podemos dizer o mesmo sobre os direitos sociais visto que
uma boa parte dos estados não o têm ou podem optar por não ter.
enquanto os direitos pessoais e políticos estão acima da CRP já não
podemos falar o mesmo sobre os direitos sociais. Os direitos sociais estão
nos tratados que não são ius cogens, assim sendo ficam abaixo da CRP mas
acima dos atos legislativos ordinários. A CRP admite a fiscalização dos
tratados, e se assim é significa que podem ser declarados
inconstitucionais, se assim é a posição que eles ocupam na hierarquia é
abaixo da CRP, não podemos chegar ao ponto de dizer que as leis se
sobrepõem aos tratados att. Temos outra questão que é a EU que foi
criada por um tratado “tratado de lisboa” que vem tudo do tratado de
Roma de 57 (criação da cee) esta organização é uma organização
internacional, uma associação de estados naturalmente voluntária, no
inicio havia 6 Estados os estados fundadores, e depois foi crescendo até
chegar aos 28 estados que se tornaram 27 com a saída do Reino unido,
mas é uma organização voluntária, os estados entram se quiserem, mas
mesmo sendo voluntária, a parir do momento que os Estados aceitam
entrar, aceitam o direito existente presente e futuro, chamasse a isso
adquirido comunitário(antes), adquirido da UE (agora), o que significa que
todos os tratados existentes, todos os regulamentos existentes, toda a
jurisprudência existente é aceite em bloco quando se entra para a
organização, foi o que aconteceu a Portugal quando entrou na UE,
portanto, os estados obrigam-se a aceitar todo o direito e a cumprir esse
direito, e coloca-lo num plano superior ao de quaisquer normas internas
inclusive de quaisquer normas constitucionais, ou seja, o estado nunca
pode alegar que a sua constituição não permite pois esta não está acima
da UE, chamasse a isso um primado incondicional e absoluto do direito da
UE, se há esse primado que foi uma das razões de saída do reino unido, o
que significa que se é um primado da totalidade dos direitos também é um
primado dos direitos humanos, portanto, há um texto de direitos humanos
na UE que por razões históricas não se chama DH, é um ato chamado de
DF é um texto que contem um catálogo muito alargado, mais alargado que
a constituição até, sobre direitos humanos, isso para dizer que esse texto
esta acima da CRP, portanto, se houver um choque entre esse texto e a
CRP prevalece o direito da UE, portanto, é a segunda exceção em matéria
de tratados. Em termos de hierarquia temos aqui dos tipos de atos que
prevalecem sobre a CRP o direito da união europeia sobre os direitos
humanos e o ius cogens em matéria de direitos humanos pessoas e
políticos e, portanto, em matéria de liberdade. Mas a pergunta aqui é
outra, se todo o direito prevalece, essa carta de direitos fundamentais da
união europeia também prevalece sobre a constituição portuguesa,
portanto, o que estaremos a dizer é que mesmo nas matérias de direitos
sociais o direito da EU prevalece sobre a constituição portuguesa em razão
desse adquirido, do compromisso, do primado incondicional absoluto os
direitos sociais não estão a margem, não existe razão para estarem a
margem podemos dizer que os direitos sociais são direitos de concretizam
progressiva mas mesmo dentro desta progressividade vinculam, podem
vincular, não podem deixar de estar acima, aqui não é hierarquia, aqui há
hierarquia, há atos que que prevalecem sobre outros atos, atos internos
que prevalecem sobre atos internacionais, e atos internacionais que
prevalecem sobre atos internos. Ainda há um terceiro ato que não é
irrelevante (Primeiro texto dos direitos humanos realizado depois da
guerra) que chamasse Declaração Universal dos Direitos Humanos, os
problemas desse texto são mais complicados, uma coisa chamada
costume internacional, essa declaração não é, o costume tem haver com o
facto de as pessoas depois da guerra não se queriam vincular aos direitos
humanos, concordaram em primeiro fazer uma declaração de direitos e
depois mais tarde fariam então um texto vinculativo, e foi o que se passou,
fez-se primeiro a Declaração Universal dos direitos Humanos, logo depois
da guerra, depois um texto não vinculativo, e só depois em 1966 é que
finalmente se fizeram dois tratados vinculativos sobre essa matéria.
Voltando a declaração, aparentemente olhasse para ela, para a parte final
do texto, não está lá nenhum procedimento de vinculação, nenhuma
forma de adesão, nenhuma forma ade ratificação, então evidentemente
que é um texto não vinculativo, é por isso que se chama declaração. Só
existem Declarações (não vinculativas) e tratados (vinculativos). O
problema é que o direito internacional foi crescendo caoticamente, nunca
houve organização nenhuma, poder central, estado central, autoridade
central, então foi crescendo ao longo de décadas, centúrias com todas as
designações possíveis, pode se chamar um texto que é um tratado de
pacto, convenção, tratado, acordo, convénio, protocolo, até se pode
chamar concordata. Em direito internacional todas essas designações são
tratados art.2º da Convenção de Viena, exceto as declaração, exceto a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, o que se passou é que
relativamente frequente passar-se com Declarações de direitos
internacionais, começam por não ser vinculativos mas os estados depois
começam a aplica-las e começam cita-las, e dizer que estão a agir de
acordo com elas, a começam a fazer referencias a esses textos como se
fossem obrigatórios, como se fossem auto obrigatórios, então criasse
assim um costume, portanto o que aconteceu aos poucos é que a
declaração Universal dos Direitos Humanos, não todos os artigos, mas uma
parte dos artigos tornaram-se costume, isso é um costume Internacional, o
problema é que no plano internacional os costumes têm a mesma força
jurídica dos tratados, mas o problema não fica completamente resolvido
porque os tratados podem ter duas forças diferente, podem estar acima
ou abaixo da constituição, e esse costume internacional (que foi criado a
luz da DUDH), como tem simultaneamente direitos fundamentais de
Liberdade e direitos sociais, temos que entender o de antes é um costume
sim de direito internacional sim fica, geral sim, mas geral para a parte dos
direitos de liberdade não para os sociais, assim sendo a DUDH colocasse
acima da constituição mas só a parte dos direitos de liberdade. Assim
sendo, é um costume internacional que estará acima da constituição no
que concerne a parte dos direitos.
Os Direitos de natureza análoga surgem em razão do contexto em que foi
elaborada a constituição de 1976 que foi elaborada no meio de uma
suposta revolução em que havia duas em clivagem sobretudo em matérias
de direitos fundamentais, das duas uma, ou teríamos um sistema de DF
parecida com existia no Leste (Estados comunistas), ou teríamos um
sistema de direitos fundamentais parecida com aquele que existia no
ocidente (outros partidos), era essa a grande divisão. Este choque levou a
que durante o trabalho na assembleia fosse muito difícil aprovar certos
tipos de direitos como os direitos pessoais políticos, entre outros quando
se conseguiu aprovar aquilo, considerou-se que estava fechada essa parte
da constituição, poderia estar, mas depois ao longo do trabalho mais para
frente foi-se decidindo acrescentar novos direitos, mas não se quis abrir
uma parte da constituição que já estava fechada, já estava inumerada, a
parte dos DF porque tivesse receito que voltasse tudo atrás, portanto
deixou-se ficar e foi-se colocando direitos por todo o lado, o problema é
que quando vemos esses direitos não conseguimos saber se são direitos
sociais, direitos de liberdades e garantias, parecidos, este problema foi
resolvido pelo legislador que criou o Art. 17º que diz que “tem o regime
dos DLG os DLG e ainda todos aqueles que tenham natureza análoga”, sem
dizer quais eram os artigos de natureza análoga, assim sendo temos de
procurar aqueles que são parecidos para aplicar o regime dos DLG, pode
ser considerados uns 40 artigos ou mais. Assim sendo como não se dá o
critério, e os autores têm noções ligeiramente diferentes ao que
consideram DLG quando se vai ver se são parecidos ou não, há casos e que
autores acham que são parecidos e há casos de autores que não acham
nada parecidos.
 Relação entre os direitos de liberdade e os direitos sociais:
 Relação entre os direitos pessoais e os direitos políticos:
 Relação entre os Direitos de natureza análoga (17º da CRP) e dos
direitos sociais:
 Relação dos direitos de Liberdades e Garantias e dos direitos de
natureza análoga:
Nalguns casos falamos aí hierarquia quando essa de quando essa
hierarquização é rígida, ou seja, este direito prevalece sobre este. No caso
do direito interno direito Internacional noutros casos a hierarquia não é
tão rígida então falamos em mera prevalência porque às vezes não se
consegue hierarquizar tem que realmente se compatibilizar só que
compatibiliza se masturbando consideração dos direitos é mais importante
que outro é então falamos em prevalência e não em hierarquia uma noção
mais rígida estes direitos se houver e há frequentemente um choque entre
um direito liberdade e um direito social estamos a falar do direito
internacional estamos a falar dos direitos humanos se é falar do direito
Internacional estamos a falar dos direitos humanos isso é mais simples
evidentemente nós percebemos que os direitos pessoais os direitos
políticos obviamente têm que prevalecer sobre os direitos sociais porque
há direitos que são absolutamente incontornáveis se esses direitos não
existem, não existem direitos rigorosamente nenhuns direitos pessoais nós
não temos muitas dúvidas à partida em termos de graduação desses
direitos em relação aos direitos sociais mas quando olhamos para os
textos os textos quer internos quer internacionais confirmam essa ideia,
pois, os direitos liberdades e garantias têm um regime especialmente
protegido na Constituição, essa proteção se traduz na Constituição quando
nós olhamos para os direitos liberdades e garantias vemos que eles são
aplicáveis diretamente, vinculam as entidades públicas e privadas artigo
18º, que as restrições são restrições menos extensas possíveis, ou seja só
restrições que não ponham em causa o núcleo do direito que se destinem
a salvaguardar os outros direitos suspensão de direitos mais grave ainda só
em estado de sitio ou emergência e mesmo assim há direitos que não
podem ser suspensos, revisão constitucional, não podem ser removidos
com revisão constitucional é o regime dos direitos liberdades e garantias
portanto os direitos da liberdade. Quando nós olhamos para os dieritos
sociais nada disso existe significa que eles poderão mais facilmente não
ser aplicáveis diretamente, e não são, normalmente precisam de lei para
serem aplicados, não vinculam da mesma forma nem as entidades
públicas nem muito menos as entidades privadas, são mais fáceis de
restringir podem ser suspensos fora do Estado de sítio, podem ser
removidos da Constituição, é muito fácil fazer a demonstração de
prevalência de uns em relação a outros basta vermos o regime. Se nos
debruçarmos sobre o DInternacional é mesma coisa enquanto nós artigos
2% e 3% do Pacto de direitos civis e políticos se diz que os direitos civis e
políticos vinculam os Estados. No caso dos direitos sociais usa-se uma
fraseologia diferente diz que o estado usará todos os recursos que tiver
disponível para progressivamente ... etc, conseguimos observar que o
discurso é completamente diferente, pois são direitos que precisão de
recursos muito mais vastos e são direitos que deixam a comunidade
Internacional dividida porque eles têm uma génese tem uma matriz
socialista e obviamente a múltiplos Estados que recusam a socialismo
portanto tem uma perspetiva mais liberal e portanto os direitos sociais
para eles são direitos relativamente secundários, assim sendo, é
relativamente fácil fazermos esta demonstração se nós estamos na
presença de um direito de liberdade um direito pessoal ou até mesmo de
um direito político e um direito social a Constituição dá-nos uma indicação
muito clara de qual é a preferência constitucional, e dá-nos também o D.
Internacional essa mesma ideia se confrontarmos esses artigos 2% artigo
3% dos 2 pactos ficamos inteiramente esclarecidos sobre o que é que se
passa.
Há aqui outros problemas no caso da Constituição portuguesa, no direito
Internacional nós podemos realmente dizer de um lado estão os direitos
de liberdade (pessoais e políticos) e do outro lado estão os direitos sociais
direitos económicos sociais e culturais, na Constituição portuguesa não é
exatamente, poderíamos dizer que é a mesma coisa, onde diz direitos de
liberdade e garantia deve ler-se direitos de liberdade é que nesses direitos
de liberdade, só que há um problema, esses DLG eles não estão bipartidos
eles estão tripartidos terceiro elemento dessa tripartição dos direitos dos
trabalhadores que são direitos sociais, os outros direitos sociais estão na
parte dos direitos sociais, estes não estão porque uma vez que regime dos
direitos liberdades e garantias é especialmente protector se um direito
ficar desse lado da Constituição se estiver nos direitos liberdades e
garantias ele fica excecionalmente protegido se estiver do lado dos direitos
sociais(onde de deviam estar) é evidente que ele fica sujeito ao não
regime dos direitos sociais, portanto porque pode facilmente ser
restringido pode ser suspenso pode ser retirado da Constituição, o que se
fez em 75 foi que tentaram se preservar as conquistas de abril as como o
direito a greve entre outros quis que se ficasse não apenas na
Constituição, mas praticamente fosse irremovível ou inalterável e é o que
se passa. Portanto colocou-se isso do lado os direitos liberdades e
garantias, ou seja, ao lado dos direitos pessoais e dos direitos políticos.
Isso levanta todo tipo de problemas como é evidente porque como são 2
regimes diferentes basta que um diploma incide sobre 2 aspetos relativos
ao trabalho e nós já temos dificuldade em saber o que é que fazemos já
temos dificuldade em saber que regime é que aplicamos acresce que os
direitos têm natureza diferente ou seja esses direitos dos trabalhadores
são essencialmente direitos a prestações são direitos é uma ação do
Estado os direitos de os direitos pessoais e os direitos políticos são direitos
negativos são direitos uma ação são direitos uma omissão do Estado. Foi a
solução que arranjaram para proteger e não alterar esses direitos. Assim
sendo, temos que desdobrar isto tudo já não podemos dizer da mesma
forma os direitos liberdades e os direitos liberdades e garantias
prevalecem sempre sobre os direitos sociais, depende dos direitos
liberdades e garantias estão em causa porque é evidente que são direitos
pessoais inequívocos, são direitos políticos provavelmente, são direitos
sociais porque é que vão prevalecer sobre os outros direitos sociais que
também são direitos sociais, portanto temos uma dificuldade há um
critério(eles têm um regime parecido com os outros), portanto
teoricamente esses direitos sociais designadamente o trabalho
prevaleceriam sobre os outros direitos sociais mas não é uma solução
perfeita mas é a solução da Constituição ou não solução da Constituição.
Esta construção dos direitos fundamentais que foi feita em 76 pela
Constituição tem levado aos maiores problemas como os problemas na
doutrina que não se entende, mais graves são os problemas das pessoas
são os problemas dos tribunais, a verdade é que nós aqui não
conseguimos não conseguimos muitas vezes saber o que é que vai
acontecer porque depende da construção que o tribunal for fazer o
tribunal já nem falo do Tribunal constitucional que apesar de tudo tem
uma doutrina um bocadinho mais uniforme mas em relação aos outros
tribunais é evidente que o juiz adota a doutrina a que está a favor.
EM não há grandes dúvidas sobre hierarquização dos direitos de liberdade
sendo que os direitos de liberdade são os direitos pessoais os direitos
políticos não os direitos dos trabalhadores mas em relação aos direitos dos
trabalhadores temos mais dificuldades porque há uma parte dos diteitos
dos trabalhadores que tem o mesmo regime, e tem outros direitos dos
trabalhadores que estão colocados na outra parte da Constituição e
portanto temos maiores dificuldades.
Ainda há aqui nuances: esses direitos liberdades e garantias têm
verdadeiramente o mesmo regime? por exemplo os direitos pessoais e os
direitos políticos têm exatamente o mesmo regime? Têm quase o mesmo
regime porque Constituição mais uma vez dá-nos uma indicação de
preferência a favor dos direitos pessoais fá-lo no artigo 20º nº5 é um
artigo sobre a tutela embora pareça comum pareça redigido para todo e
qualquer direito a verdade é que há ali nuance e a nuance mais evidente é
o nº 5 diz que dentro dos direitos liberdades e garantias dentro deles os
direitos pessoais são aqueles que parecem ser mais importantes porque a
Constituição diz que haverá um especial cuidado na regulação
nomeadamente em termos de celeridade processual etc. Dentro dos
direitos liberdades e garantias preferem triunfo preferido necessariamente
os direitos pessoais. Há mais um outro aspecto embora não muito fiável
que é o seguinte: a Constituição raramente usa a expressão inviolável
direitos invioláveis nós percebemos que não há direitos invioláveis mas
não é só neste sentido não há direitos invioláveis, também nas vezes há 2
direitos rigorosamente iguais faca faee 2 direitos Face A Face é evidente
que um deles vai ter que proferir ora bem se um deles prefere o outro
cede relativamente à qual esse direito caiu é evidente que não há
verdadeiramente direito, não há consequência jurídica. percebemos que
há aqui que há aqui realmente mesmo dentro de certas categorias de
direitos direitos que são mais importantes que outros direitos sociais
aparentemente cedem perante os direitos liberdades e garantias
fundamentação, um diferente regime, dos direitos de liberdade os direitos
políticos que prevalece aparentemente os direitos pessoais porquê artigo
20º 15 dá-nos uma ideia.
Osdireitos de natureza análoga são uma solução de elaboração da
Constituição tumultuoso confuso complicado, começou em 1974, 1975 a
Assembleia e o país estava mais ou menos dividida ao meio em matéria de
direitos fundamentais alguns achavam que nós devíamos ter um modelo
de direitos fundamentais parecido com o que existia no bloco de leste ou
seja sistema comunista e outros achavam que nós devíamos ter um
sistema de direitos fundamentais parecido com aquilo que existia na maior
parte dos Estados da Europa como na Alemanha isto dividiu a Assembleia
constituinte, a Assembleia constituinte esteve muito dividida sobre esta
matéria mas, acabou por prevalecer a solução ao modelo mas liberal assim
que isso foi feito votaram seus direitos e votou se portanto aquilo que a
Constituição chama ainda Hoje direitos fundamentais. ora bem o que é
que acontece acontece que o processo foi longo durante esse tempo
foram ao longo da revolução e no quadro da revolução foram surgindo
novos direitos que não sabiam como arrumar na constituição, e apagaram
por espalhar por toda a constituição. consequência é que na Constituição
temos direitos fundamentais antes do art. 24º , depois dos direitos
fundamentais parte da organização económica temos direitos
fundamentais espalhados pela organização política e temos direitos
fundamentais na própria garantia da Constituição, portanto vamos
encontrar e dezenas e dezenas de direitos que também temos que
qualificar e aplicar de alguma forma. Para resolver este problema o
constituinte criou o artigo 17º criou um artigo que diz que os direitos
liberdades e garantias aplica-se aos direitos liberdades e garantias mas
aplica-se também aos direitos tenham natureza análoga, nunca foi dito
quais são, portanto como nunca foi escrito ninguém sabe verdadeiramente
quais é que são os direitos natureza, ninguém sabe qual é o critério de
analogia que podem ser muitos podem ser múltiplos a Constituição não o
diz , e como não diz a doutrina ao longo destes últimos 40 pensou e
refletiu o que é que poderiam ser os direitos da natureza análoga e quais é
que podiam ser os critérios. Assim cada professor de direitos
fundamentais tem uma concepção diferente do que sejam direitos de
natureza análoga. O que leva a doutrina a discordar e aconcordar em
certos aspectos e o que poderiam ser ou não ser. Um certo direito é de
natureza análoga é análogo aos direitos liberdades e garantias vai ter
exatamente o mesmo regime. Mas se não qualificarmos dessa forma eles
vão cair do lado dos direitos sociais e portanto não vão ter essa proteção
toda. Isto é importante e é importante como estava a dizer se pois esta
questão surge num tribunal qualquer juiz olha para aquilo e diz a ISTO é
um direito de natureza análoga OK são direito natureza nova aplicar o
regime mas há outros que diz não, não há nada natureza nova falta-lhe aí
quase tudo o que poderia ser analogia. É um problema complicado em
termos de graduação porque isto é a extensão dos direitos liberdades e
garantias, se os direitos liberdades e garantias prevalecem sobre os
direitos sociais temos que dizer então e os direitos de natureza análoga
também prevalecem sobre os direitos sociais se têm mesmo regime que o
regime é rigorosamente se os outros prevalecem também prevalecem
estes, agora o problema não é saber qual é o regime o regime é o mesmo
pode ser o mesmo vai se aplicar o mesmo regras sobre restrição regras
sobre suspensão, problema é saber quais são esses diritos cresce a esta
dificuldade
Aquela categoria dos direitos liberdades e garantias não é uma categoria
uniforme é uma categoria que tem 2 dimensões diferentes:
- A direitos pessoais são direitos de liberdade e os direitos políticos são
direitos de liberdade mas ao mesmo tempo além destes temos direitos de
uma natureza diferente que são os direitos sociais, são os direitos
liberdades e garantias dos trabalhadores. Quando se procura analogia vai
se fazer analogia com uma categoria heterogéneo dividindo os direitos
natureza análoga da mesma forma, não são todos iguais pois não há
direitos de natureza análoga que são análogos aos direitos liberdades e
garantias pessoais a direitos de natureza análoga que são análogos aos
direitos liberdades e garantias políticos há direitos liberdades e garantias
que têm natureza análoga aos direitos dos trabalhadores. se nós pegamos
num direito natureza análoga pessoal nós vamos aplicar 20º número 5, o
que não acontece aos direitos de natureza análoga político. É difícil
resolver esses problemas, pior quando se diz este estes direitos não
podem ser alterados de maneira nenhuma, no fundo, é a garantia de que
os problemas que lá estão vão ficar, eles não podem ser mexidos mas, há
forma eventualmente de contornar um pouco essa proibição. No direito
Internacional é mais simples ou seja, no direito Internacional temos um
Tratado sobre direitos civis e políticos de um lado e temos um Tratado
sobre direitos económicos sociais e culturais do outro, assim temos um
regime diferente para um e um regime diferente para o outro, portanto,
no caso do direito Internacional é bastante mais simples, no caso da
Constituição temos esse problema.
Direito Constitucional dos Direitos Fundamentais:
âmbito
Ver no livro e ouvir áudio

Direito Constitucional dos Direitos Fundamentais:

fundamento e natureza.

O fundamento é a dignidade da pessoa humana na origem do direito

natural, não hoje, mas na origem e na constituição revelasse de forma
clara.
A primeira vista não levanta muitas dificuldades, remetemos a Kant, que é
uma expressão de inspiração kantiana, que as pessoas são fins em si
próprias e não podem ser instrumentalizadas, são seres únicos e
irrepetíveis, mas na verdade é mais do que isso porque colocam-se aqui
problemas que extravasam a ideia da dignidade da pessoa humana.
Dignidade da pessoa humana é seguramente a ideia de insustentabilidade
de instrumentalização pelo poder, ou seja, o poder não pode utilizar as
pessoas humanas como meios para adquirir determinado tipo fins, essa
construção exclui qualquer ideologia totalitária, isso nos modelos
totalitários que pretendem chegar a uma determinada solução de
sociedade independentemente dos custos que possa ter em termos
humanos foi o caso do fascismo, foi o caso do nazismo e sobretudo do
comunismo, são três modelos totalitários que têm essa característica em
comum, que primeiro está a sociedade(construção e objetivos) e só depois
estão os indivíduos. Quem se ancora na ideia da dignidade humana ignora
esses modelos. Essa é a primeira ideia.
Há construções que parecem simples, mas trazem problemas para
dignidade da pessoa humana como os direitos sociais por serem caros e
nem toda gente tem acesso a estes, pois o estado tem de permitir o
acesso, mas trás um problema que é o problema da instrumentalização
por conta do pagamento feito pelas pessoas que o fazem que pelo
contraria é assegurada a quem não paga ou paga menos, se alguém paga
para outros terem direitos perguntasse se está a ser respeitada a
dignidade da pessoa humana, para quem recebe, a dignidade “acrescida”
é assegurada, mas para quem paga não. Há autores que entendem que
isso é contra a dignidade humana por ser como uma forma de trabalho
escravo, forçado e não pago e se assim é, não respeita a dignidade
humana. Esta é outra dimensão da dignidade da pessoa humana que
atualmente é muito discutida, de um lado temos correntes mais solidárias
socialistas ou mais comunistas e por outro lado uma perspetiva liberal com
menos intervenção na economia, menos impostos, entre outros. Portanto
temos um problema aqui que afeta a dignidade temos de ver a dignidade
não só na perspetiva de quem recebe, mas também não esquecer da
dignidade na perspetiva de quem paga
Outro aspeto é saber se a dignidade humana se mantém após o
nascimento das pessoas, é concebido com ela a partir do momento da
conceção, sendo uma dignidade inata, inerente ao ser humano. A questão
é se vive com ela e morre com ela. A maior parte da doutrina entende que
sim, independente daquilo que se faça, que a dignidade humana nasce
com a vida e cessa com a morte, e as vezes até mais tarde no caso da
tutela da proteção depois da morte apresentadas no CC. E há quem peça o
contrário, que esta pode cessar se alguém tem um comportamento
indigno (de um não humano ou de um animal) que coloca em causa a
dignidade da pessoa humana e pode surgir um certo direito penal que não
respeita essa dignidade da pessoa humana, não respeita a dignidade das
outras pessoas e por isso não merece tutela essa construção chamasse
(direito penal do inimigo), essa construção da cessação da dignidade é
invocada por exemplo neste momento na guerra com Israel. Essa
construção diz que a dignidade existe, mas pode cessar a partir do
momento que as pessoas se mostrem indignas para tal.

Há um outro problema - Ver o resto no livro.

 Natureza do Direito Constitucional dos Direitos
fundamentais

Os Direitos F. surgem como direitos pessoais, é assim que eles nascem, a

primeira preocupação é com a vida, gostaríamos que nem o estado nem a
comunidade nos tirasse a vida, gostaríamos de ter liberdade sem ser
impedida.
A Partir do fim da 1º Guerra mundial começam a surgir os primeiros
direitos sociais, que não têm essa natureza pessoal, essa natureza política,
em parte tem a ver com as carências da própria Guerra, são consequência
da guerra, quando os territórios estão completamente devastados
normalmente as economias não funcionam os serviços não funcionam,
nada funciona e, portanto, há uma tendência do estado para tentar cobrir
essas necessidades mínimas básicas. Passasse o mesmo com a segunda
guerra mundial que foi mundial, mas decorreu principalmente no
território europeu que ficou devastado (quase todo) e assim foi necessária
a intervenção do estado no pais e assim surgem os direitos sociais. O
problema é que esses direitos que começaram a surgir tÊm características
basicamente opostas a maioria do dos direitos antigos, não são diferentes,
são opostas, porque enquanto num caso o que se está a espera é de o
estado respeitar a esfera jurídica privada das pessoas, no outro caso o que
se está a espera é que o estado intervenha, que o estado dê, ofereça,
propicie.
Assim percebemos que os direitos são diferentes (nuns casos o Estado não
faz nada, noutros o Estado faz), não têm as mesmas características porque
por mais rico que o estado seja nunca consegue, ele consegue por ventura
sendo razoavelmente rico consegue provavelmente assegurar os direitos
de natureza de liberdade, surgem aqui novos direitos e a questão é será
que correspondem a noção de direito, serão eles verdadeiros direitos
subjetivos, ou serão outras realidades que não sejam a ser direitos, ou
sendo direitos são direitos muito diferentes ou totalmente diferentes aos
outros, este problema começou a suscitasse a décadas, mas foi se
tornando cada vez mais complexo a medida que os estados sociais foram
avançando.

A constituição de 76 º em parte resolveu o problema, e deixou em parte o

problema em aberto, esta constituição criou um sistema um modelo um
catálogo que criou de um lado os direitos de liberdades e do outro os
direitos sociais, a primeira vista parece estar bem separado, parece
perfeita, mas depois não “resiste a uma leitura” que permite perceber que
não é tão separada ou perfeita, depois podemos ver que uma parte tem
um regime (DLG com o art18º detalhado, art.21º, art.19º, art.288º,
art.164º, art.165º vemos por ali DLG) e do outro lado (dos direitos sociais)
sem regime e só conseguimos perceber que em termos de regime estes
devem obedecer oo princípio da universalidade e o da igualdade, é a única
coisa que é verdadeiramente comum na constituição, porque os arts., 12º,
13º, 15º (relativos aos princípios) falam em direitos sem mais e se falam
em direitos sem mais, falam dos direitos fundamentais todos, portanto
estes arts. são aplicados a todos os direitos, mas é exceção, em relação aos
outros direitos não se percebe o que se aplica porque a constituição não
diz o regime dos direitos sociais que são muitos. Há uma divergência na
doutrina.

A divisão essencial é entre aqueles que defendem que por trás dessa
aparente diferença de regime na verdade escondesse a unidade dos
direitos fundamentais, ou seja a constituição num teria dito, teria dito o
contrário, mas a verdade é que teríamos ali direitos fundamentais que
tudo visto com muito cuidado se conseguiria reconduzir tudo a um regime
comum é que por trás esconde um regime comum (tese unitária). Apesar
do que a constituição diz, ou contrária a mesma essa doutrina consegue
juridicamente defender isso.
Há outra posição absolutamente oposta que é dizer que: Não só não são
parecidos, como os direitos sociais não são direitos, não chegam ao
patamar dos direitos, ou seja, um DF tem de ser um direito subjetivos, os
direitos sociais não são direitos subjetivos, são menos que direitos
subjetivos. São essas as duas posições que se confrontam.
O resto da doutrina tem posições intermedias entre estes dois, mas
mesmo não há sequer duas que são iguais porque umas são mais viradas
para um e outras para o outro. No fundo as teses intermedias dizem que a
constituição tem dois tipos de direitos completamente diferentes são
completamente diferentes, portanto recusa a primeira tese, mas ao
mesmo tipo diz que são direitos, portanto recusa a segunda tese, logo fica
no meio.

Constituição dos direitos fundamentais

Problemas que as teses suscitam:

 Problemas da 1ª tese:

-A tese unitária contraria a constituição, é manifestamente contrária a

constituição, a constituição não dizia aquilo que seria talvez os direitos
fundamentais ideias, idealmente, no local ideal e perfeito, provavelmente
seria ideal que fosse assim, só que os direitos não podem ser assim, não
há condições para serem assim, não há recursos para serem assim e
evidentemente se se diz um direito eu posso exigir esse direito?
-Não pode ser tutelado, se não podemos exigir por falta de direito
subjetivo, por ser um direito social que carece de legislação ordinária,
carece de regulação, e carece de recursos e provavelmente o Estado pode
invocar que não tem recurso, entre outros. Se não é um direito subjetivo e
não posso recorrer ao tribunal não fica nada do direito, não se nega que
existem, mas estão na constituição resultam da constituição ou resultam
da lei? se resultam da lei podem ser retirados a qualquer momento, são
criados, são retirados, existem recursos são criados, não há recurso podem
ser retirados.

-O estado pode não ter recursos e se não tem recursos não há direitos. Se
se entender que os direitos vêm da constituição já não se pode fazer desta
maneira.

Portanto há aqui divergências nesta posição porque a mesma sugere que

todos os direitos são fundamentais e suscetíveis de ser exigidos, e
passiveis de ser exigidos judicialmente e, portanto, há aqui um problema
bastante obvio, os tribunais não aceitariam, pelo menos no plano da
constituição, admitindo que os tribunais aceitariam, do outro lado está o
Estado e o que aconteceria é que o estado diria que não tem dinheiro para
tal. O tribunal diria que são direitos que estão dependentes da existência
de recursos é uma chamada “reserva do possível” expressão alemã que diz
que há direitos se for possível, se houver recursos suficientes. A luz da
constituição é quase impossível esta tese da unicidade.

 Problemas da 2ª tese

-É possível que venham existir direitos sociais porque essa é a posição da

constituição, há abertura aos direitos sociais, se a constituição não tivesse
esta predisposta a os ter não estavam escritos na mesma, pois a maior
parte das constituições não têm direitos sociais no próprio texto, ou seja,
por parte da constituição portuguesa há uma boa vontade em relação aos
direitos sociais, se não nem sequer os colocava na constituição. Só não se
pode dizer que são direitos verdadeiros já, são expetativas, dependem de
vários pressupostos (como criação legislativa) para serem colocados em
prática e as vezes nem são colocados em prática, ou há quem diga que são
direitos enfraquecidos. Mas ideia é que ainda não são direitos, precisão de
concretização legislativa, só serão direitos se houver recurso, só serão
direitos gradualmente, no futuro, só serão exigíveis no tribunal se... entre
outros, um direito subjetivo que depende vários ses não é direito é uma
expetativa que não é o mesmo que esperança, expetativa jurídica significa
direito ainda não concretizados. Há graus, direitos subjetivos e antes de
chegarmos aos direitos subjetivos é nesse antes que se situam os direitos
sociais pois não são aplicados diretamente não são subjetivos.

As teses intermedias são mais fáceis de perceber estão neste meio. Cada
autor tem uma posição.

No direito internacional é fácil perceber a diferença, pois existem dois

pactos, ou seja, houve a intenção de regular dois tipos de direitos. Quando
confrontamos os arts.2º e 3º vemos claramente isso no caso diz “os
estados estão vinculados a esses direitos, no outro caso diz
“progressivamente e na medida do que for sendo possível e com os
recursos que tiverem disponíveis...”, portanto percebemos bem a
diferença, na constituição portuguesa ela está mais camuflada, está lá.
Para quem entende que os DS são direitos parecidos com os outros
entende que esses direitos têm na verdade o regime do art. 18º se tem
aplicabilidade direta e se vinculam as entidades públicas e as entidades
publicas e as entidades privadas, a consequência disso é que o legislador
ordinário não pode escolher entre consagrar ou não consagrar, não pode
escolher consagrar de uma forma mais extensa ou menos extensa esses
direitos sociais uma vez que eles resultam da constituição, uma vez que
eles teriam supostamente aplicabilidade direta, uma vez que eles
vinculariam a entidade publica e privada todas isso significa que eles não
poderiam ser alterados, era exatamente o modelo que estava na
constituição que seria depois transposto para a lei de uma forma
automática.
Essa teve que é defendida por alguns autores tem alguns problemas, se
isso acontecesse não faria sentido a realização de eleições, porque a partir
do momento em que a constituição é aplicada de uma forma automática
só tem uma solução, o legislador é basicamente a “boca “ da constituição,
portanto, limita-se a executar a constituição, não escolhe, ao não escolher,
ao não ter escolha nenhuma, é relativamente indiferente votar em
qualquer partido, portanto essa tese tem o problema de défice
democrática, e quem a defende tem uma concessão de democracia no
mínimo os particulares.

O prof entende o contrário:

Há uma reserva de decisão que cabe ao legislador ordinário que é a

matéria de direitos sociais, assim, são as pessoas em ultima instância, o
povo, as eleições em ultima instancia que devem decidir se há mais
direitos sociais se a menos, ou ate no limite, se não há direitos sociais
nenhuns isso sim é um modelo democrático, em que as pessoas votam em
programas, escolhem entre programas e decidem e depois faz-se aquilo
que decidiram portanto pelo contrário o prof entende que há uma reserva
decisão política por parte do legislador ordinário dentro do limite da
constituição há uma escolha.

Há um outro aspeto que está relacionada a essa questão e que também

divide essas duas posições:
Os direitos sociais podem regredir?

A primeira tese entende que os direitos sociais só podem crescer não pode
haver retrocesso de direitos sociais, ou seja, se a lei consagra esses direitos
criar e dar os direitos, depois não pode retirar das pessoas não pode voltar
atrás.
Se defendermos que os direitos sociais podem ser criados ou não criados
de uma forma, mais extensa ou menos extensa pelo legislador, também
tem que entender que nalguns casos o legislador quererá ir mais longe e
noutros mais perto.
Se defendermos a construção do não retrocesso dos direitos sociais
também apagamos a democracia. Essa construção talvez faça sentido para
quem defende um sistema político menos democrático, porque o contrário
não seria possível.
Para quem, defende uma democracia é difícil defender essa tese, tem de
se deixar aos partidos, as pessoas ao povo, a liberdade de decidir alguma
coisa
A conceção do não retrocesso que esses autores defendem como Jorge
Reis Novais e a professora Cristina Queiroz leva-nos a um problema
complicado.

O prof. Defende que possa haver a regressão, que os direitos podem ser
criados, retirados, eliminados, podem crescer mais, podem crescer menos,
podem ter retrocesso e não apenas em função de haver dinheiro ou não,
em função de as pessoas querem que assim seja ou de quererem o
contrário.

Há aqui duas construções distintas e com consequências diferentes

mesmo no quadro da constituição, ambas não estão a violar a constituição
porque só se está a interpretar a mesma.
Num caso defendesse que os direitos podem ou não podem ser criados,
podem ser criados em maior ou maior número/ extensão, a segunda tese
defende o contrário defende que isto não depende da vontade do
legislador, depende apenas da constituição e o programa está definido
limitado e fechado para a constituição, depois a consequência disso, é
verdade que quem defende uma solução dessas é evidente que não vá
aceitar que os direitos regridam, porque a ideia é mante-los ou alargar os
mesmos , torna-los cada vez maior.
A construção oposta não o aceita por ser um absurdo, e é um absurdo por
uma última razão, o problema da economia, que pode não estar boa e os
direitos sociais ainda são mantidos, mesmo não tendo forma de os
financiar. Esta tese do não retrocesso dos direitos sociais tem esse
problema se dizem que não podem retroagir não podem retroagir
aconteça o que acontecer.
Há um outro aspeto que os defensores dessa tese defendem, um equívoco
de dizerem que o estado português é um estado social, logo se é um
estado social tem de haver direitos sociais, o que não aparece na própria
constituição nem no art. 1º, é um estado de direito, é um estado
democrático, mas não encontramos a palavra social. Pode até ter os
direitos, mas depois não nos dá o regime correspondente a direitos sociais
efetivos que a constituição na verdade não consagra.

Estas teses são muito contraditórias entre si, mas podemos defender o
que quisermos por não estar regulada certa parte na constituição.

O problema da constituição:
Aparentemente quando olhamos para a constituição parece social, mas na
verdade não é, pois, o regime dos direitos sociais não concretiza nada,
nem a aplicabilidade direta, não são vinculativos, podem ser livremente
restringidos, podem ser suspensos sem estado de sítio ou emergência, a
constituição não impede a sua eliminação numa revisão constitucional, a
constituição também não defende. Na essência aquilo que a constituição
traz, obriga, constitui, é relativamente pouco.

Há certas construções que têm efeitos, como nos tribunais e essa é uma
delas.

Direitos de natureza análoga

São direitos que têm grandes afinidades com os DLG mas em termos de
organização, localização sistemática estão espalhados pelas constituição
como antes do catalogo, antes do art. 24º já encontramos art. de natureza
análoga , na parte da organização económica, na parte da organização do
poder politico e na parte da garantia da constituição, são em termos de
natureza iguais aos DLG o problema não é saber o que são e sim quais são,
e se chegarmos a conclusão que são direitos de natureza análoga
aplicamos o art. 17º que diz que é aplicado o regime dos DLG. Juntamos o
18º com 17º. A questão é que como os DNA estão deslocados, espalhados
pela constituição, como é que chegamos a conclusão se um direito é ou
não de natureza análoga, temos de partir da própria noção de direito de
natureza análoga e ai começa a dificuldade, porque a constituição não tem
um tipo homogéneo de direitos de um lado e um tipo homogéneo de
direitos do outro lado, ou seja, quando olhamos para o direito
internacional e há um tratado internacional sobre direitos de liberdades de
um lado separado, e do outro separado daquele, um tratado sobre direitos
sociais, portanto temos uma divisão ao meio, não temos nenhuma
confusão, ou são direitos de liberdade ou são direitos sociais. A
constituição não faz isso, chama a todos de DLG e dentro destes tem os
direitos de liberdade pessoais, os direitos de liberdade políticos e os DLG
dos trabalhadores qual é o problema direitos liberdades e garantias dos
trabalhadores já não são direitos são uma omissão pela razão óbvia que
eles são direitos sociais que forma ali enxertados, porque têm um regime
mais favorável portanto é mais difícil alterá-los é mais difícil restringi-los é
mais difícil porventura eliminá-los da Constituição sendo direitos
liberdades e garantias têm o regime dos outros direitos liberdades e
garantias que é um regime muito favorável por isso é que eles estão. Agora
se nós queremos ir a procura de direitos análogos a aquilo temos o
problema da categoria não ser uma categoria homogénea são análogos a
quê é? porque são direitos negativos ou porque são direitos positivos?
onde é que está analogia? tem que escolher uma das 2 coisas a
Constituição não nos dá critério nenhum ou seja, a única forma de apesar
de tudo se conseguir chegar a alguma conclusão é dividi-los, assim sendo
há 3 tipos de direitos de natureza análoga: direitos de natureza análoga
aos direitos pessoais; direitos políticos de natureza análoga; direitos que
são análogos aos direitos dos trabalhadores. É difícil fazer essa separação
porque os direitos têm muitas características, e para cada direito que
aparece na constituição temos de ver quais são as características e se se
enquadram nos DLG. A consequência dessa divisão é que há quem
entenda que certos direitos são direitos de natureza análoga e há quem
entenda que não.
Esta não é a solução ideal o facto de cada autor ter a sua lista traz
problemas, aos destinatários dos direitos e aos tribunais, pois não
sabemos o que os tribunais vão seguir, pois depende da divisão que cada
um acha mais correta, assim a segurança jurídica é colocada em causa. O
problema é que se é considerado um direito análogo, vai ter um regime
ótimo dos DLG que os dá certas garantias e seguranças que os outros
direitos não têm, o que pode depois não ser justo na tomada de decisões
quando um juiz vai considerar e o outro vai considerar que não é direito
análogo, assim já não é aplicado o regime dos DLG e a sua segurança. O
tribunal constitucional tem 90% dos casos em sede de fiscalização
concreta é o 288º da CRP que está em causa, que funciona em sede de
recurso de um tribunal qualquer, e qualquer matéria, desde que ofenda
um direito fundamental. Por isso é que se diz que o tribunal constitucional
é um tribunal de direitos fundamentais.

___________________1º Teste de avaliação Contínua_________________