Proibição da analogia (art. 1º/3 CP): O art.

1º/3 CP proíbe expressamente a analogia quanto às

normas de que resulta o facto como crime, a definição de um estado de perigosidade e a
determinação da pena ou medida de segurança correspondentes. O fundamento desta
proibição reside na exclusividade de competência da AR (ou do Governo com autorização
legislativa) na formulação de normas incriminadoras. Se os tribunais pudessem utilizar a
analogia, formulariam normas incriminadoras que deixariam de ser objeto de controlo
democrático, podendo ser utilizadas para a perseguição criminal de determinadas pessoas. Por
outro lado, o caráter fragmentário do Direito penal impede que comportamentos análogos aos
expressamente previstos, na perspetiva da lesão do bem jurídico violado, tenham o mesmo
merecimento penal.

A proibição da analogia não deve, porém, ser confundida com a proibição de raciocínios
analógicos na aplicação da lei penal. A delimitação entre a analogia proibida e outras técnicas
de interpretação tem sido formulada a propósito das fronteiras entre interpretação extensiva e
analogia.

O que as distingue? Interpretação extensiva – é uma forma de interpretação onde ainda há

uma fundamentação no pensamento do legislador. Assim, quando o legislador tenha apenas
exprimido imperfeitamente a intenção de regular o caso, haverá interpretação extensiva.
Nestes casos, o texto legal não acompanha plenamente o pensamento do legislador, sendo
este alcançável através de outros elementos da interpretação, em conjugação com o elemento
literal, sendo o resultado da interpretação ampliado na interpretação extensiva ou restringido
na interpretação restritiva. Por exemplo, quando o legislador se refere ao “veneno” como meio
de perpetração do homicídio (art. 132º/2 i) CP) pretende abranger não só as substâncias
designadas como tal, mas também aquelas que, em concreto, produzam os efeitos tóxicos
próprios do veneno – tal como o excesso de açúcar para os diabéticos.

– segundo o pensamento tradicional, o que está em causa é comparar um conjunto de

situações previstas no texto legal com situações que não estão previstas nem no texto legal
nem no pensamento do legislador. Estas segundas situações denominam-se casos
omissos/lacunas. Ou seja, existe um défice de regulamentação de situações similares

De acordo com as condições propostas por CASTANHEIRA NEVES, a interpretação permitida

será, assim, não só aquela que caiba no sentido logicamente possível das palavras da lei, mas
também a que revele os valores jurídicos que a lei pretende atingir e seja compatível com
outros valores do sistema e com a unidade do Direito definida pelas instâncias que a devem
assegura

Crítica feita por Fernanda Palma: esta perspetiva converte o controlo da reserva de lei num
controlo institucional-jurisprudencial da lei penal, ultrapassando a racionalidade democrática
que está na origem da proibição da analogia. Enquanto apela à coerência sistemática e à
unidade do Direito definida pela jurisprudência, o autor remete a definição dos critérios de
interpretação da lei penal para a decisão de instâncias menos diretamente controladas pelos
cidadãos.

Assim, torna-se necessária a interpretação jurídica da proibição legal da analogia com todos os
instrumentos do pensamento jurídico que permitam compreender a sua ratio e a sua
possibilidade. Deste modo, para interpretarmos a lei, temos de desenvolver um conjunto de
raciocínios analógicos que nos permitam perceber se aquele comportamento em concreto se
pode integrar no comportamento que o legislador pretendeu proibir.
Quando se descobre que a razão de ser da proibição da analogia se prende com a segurança
jurídica e com o controlo democrático da aplicação da Lei penal, consubstanciando-se num
comando dirigido ao intérprete de não se substituir ao legislador, chega-se à conclusão de que
a distinção entre interpretação extensiva e analogia não permite traçar rigorosamente as
fronteiras da interpretação que não ofende a segurança jurídica.

É por isto que FERNANDA PALMA sustenta que, em vez de se proibir a interpretação extensiva
ou analógica, dever-se-ia antes, ao interpretar o art. 1º/3 CP, tentar perceber as situações em
que tais interpretações não serão permitidas, à luz dos princípios constitucionais do Direito
penal. Isto porque, na sua opinião, há situações de interpretação extensiva que não são
proibidas, porque não são contra legem nem praeter legem e que, por isso, não causam
insegurança.

Relativamente à analogia, a Regente defende a inclusão possível do caso concreto no caso

legal, de acordo com um sentido possível das palavras

Analogia das eximentes a casos não previstos – existe alguma tolerância quanto ao seu
alargamento, todavia, há um conjunto de casos que devem ser impedidos: aqueles casos em
que o alargamento da eximente vai ter um efeito de restrição da liberdade

A proibição da analogia não permite concluir que a interpretação extensiva seja proibida ou
permitida. O que a prática jurídica permite concluir é que não pode haver interpretação sem
raciocínios analógicos, sendo que haverá situações em que ainda se poderá falar de
interpretação extensiva, mas estar-se-á a fazer uma criação do Direito entre várias soluções
possíveis, não se lesando por isso a separação de poderes e a vontade democrática. 2. Papel do
elemento literal (sentido possível das palavras) na delimitação da interpretação proibida –
divergência entre FERNANDA PALMA e CASTANHEIRA NEVES: - CASTANHEIRA NEVES defende
que o texto legal é o produto da interpretação; não é o ponto de partida. A ideia de
interpretação como a determinação do sentido do Direito no caso concreto impede que se faça
uma distinção tradicional entre interpretação e aplicação (uma vez que esta não é
desempenhada pelo legislador). Para este autor, o objeto da interpretação deixa de ser o texto,
para se tornar os critérios jurídicos, apreensíveis nos textos legais, da decisão dos casos
concretos. O caso concreto é que suscita a interpretação e o produto da interpretação é a
formulação de uma norma para o caso concreto (texto legal). FERNANDA PALMA critica este
modelo, sustentando que a supressão, na interpretação, de um momento determinante de
compreensão do significado do texto normativo enfraquece o processo lógico de
fundamentação da decisão jurídica, não protegendo as garantias dos destinatários das normas

interpretação permitida será não só aquela que caiba no sentido logicamente possível das
palavras da lei, mas também a que revele os valores jurídicos que a lei pretende atingir e seja
compatível com outros valores do sistema e com a unidade do Direito definida pelas instâncias
que a devem assegurar

É possível que o sentido normativo em que a norma revela a expressão concretizada do

sistema seja contrário às normas ou princípios constitucionais. Nesse caso, estaremos apenas
perante uma interpretação proibida com fundamento na CRP e não perante a proibição da
analogia do art. 1º CP.

Posição de Fernanda Palma: DEVE ATENDER-SE AO SENTIDO POSSÍVEL DO TEXTO. • Contudo,

note-se que se trata do sentido do texto, ou das palavras no texto jurídico, e não das palavras
isoladamente. • O sentido possível do texto, como limite da interpretação permitida, é o
sentido comunicacional percetível do mesmo68, e não qualquer sentido lógico não sustentável
pela linguagem social, pelo menos na sua forma simbólica. • O sentido possível do texto
delimita-se ainda pela adequação do texto à essência do proibido de acordo com as valorações
do sistema que a norma diretamente exprime ou pretende exprimir. Em conclusão, o texto
jurídico, cujo significado seja determinável pela linguagem comum, torna-se, nessa perspetiva,
a condição essencialmente pré-determinante da interpretação permitida em Direito Penal, a
que se adicionam, sem dúvida, ainda outras condições. Estas outras condições contribuem para
a fixação do sentido jurídico definitivo do texto, para a delimitação da intenção normativa que
ele objetivamente revela, mas não são elas que constituem o texto ou o produzem. → É,
todavia, possível que esse sentido normativo em que a norma revela a expressão concretizada
do sistema seja contrário às normas ou princípios constitucionais. Nesse caso estaremos
perante uma interpretação proibida com fundamento na Constituição, e não perante a
proibição da analogia do art. 1º Código Penal. A delimitação entre a interpretação secundum
legem, permitida, e a pura interpretação contra legem, proibida, é muito difícil de estabelecer
em certos casos concretos.

Redução teleológica – a proibição da analogia incluirá redução teleológica incriminadora?

A redução teleológica exclui do âmbito da lei casos que a sua letra abrangeria, por tais casos
não deverem ser abrangidos pelos fins essenciais que a lei prossegue, embora ainda pudessem
ser referidos ao pensamento do legislador. A redução teleológica será incriminadora quando a
exclusão de casos se referir a normas que delimitam negativamente a tipicidade. Se no art.
142º/1 CP, relativo à exclusão da punibilidade da interrupção voluntária da gravidez, se se
interpretasse a restrição da incriminação nos casos de aborto terapêutico (art. 142º/1 b))
excluindo do conceito de grave e duradoura lesão para a saúde psíquica uma situação de grave
depressão, por exemplo, estar-se-ia a ampliar o âmbito da incriminação prevista no art. 140º

Se a redução teleológica não for incriminadora, não será proibida. Porém, se da sua aplicação
se levar ao alargamento da responsabilidade, por exemplo, já será proibida. A vinculação ao
texto jurídico, como fator predeterminante de interpretação, conduzirá a uma rejeição da
redução teleológica incriminadora, pois também corresponde ao sentido possível das palavras
a sua utilização no sentido comunicacional mais amplo, isto é, englobando todas as
possibilidades de entendimento

Não proibição de analogia e de redução teleológica das normas permissivas Quanto às normas
permissivas, não é proibida necessariamente a analogia, na medida em que tais normas não
são descrições típicas das condutas permitidas, mas um mero afloramento dos princípios ou
critérios gerais de solução de conflitos de interesses ou direitos. Nelas, o texto jurídico não é
predeterminante como nas normas incriminadoras.

O recurso à analogia, quando justificado pela necessidade de concretizações das legalmente

previstas, a partir dos princípios reguladores dos conflitos de interesses ou direitos, é
permitido, mesmo que se ultrapasse o sentido possível das palavras. Todavia, é
fundamentalmente a analogia iuris que é admissível, pois a norma permissiva, ao particularizar
uma intenção normativa mais vasta, concretiza critérios ou condições de permissividade não
abrangentes de outras condutas que merecem ser permitidas segundo o mesmo princípio
geral. Todavia, a analogia iuris, que envolve o apelo aos princípios fundamentadores da
justificação, não será legítima nos casos em que a norma permissiva é de direito excecional e
não de direito geral (CAVALEIRO DE FERREIRA). Assim, por exemplo, as autorizações legais
contidas no CPC destinadas a assegurar a obtenção da prova com vista à satisfação do princípio
da verdade material não são suscetíveis de alargamento a situações análogas, na medida em
que são intervenções excecionais na liberdade dos indivíduos.

redução teleológica de normas permissivas, podemos dizer que também existe um efeito
incriminador mediato derivado da redução teleológica de uma norma permissiva. Mas esse
efeito não está necessariamente subordinado às garantias que justificam a proibição da
analogia de normas incriminadoras. Considere-se, por exemplo, uma redução teleológica do
art. 32º CP que retire do seu âmbito “as defesas necessárias elevadamente desproporcionadas
à gravidade insignificante da agressão” com fundamento no princípio geral de que a legítima
defesa implica concretizações em que a defesa do Direito é menos valiosa do que a
preservação da dignidade da pessoa do agressor. Nesse caso, o efeito incriminador não
consiste num alargamento da norma incriminadora, mas na limitação do conteúdo da norma
permissiva, cuja prevalência sobre a norma incriminadora deixa de existir no caso concreto. O
alargamento das possibilidades de incriminação, na hipótese proposta, baseia-se, contudo, na
ponderação de valores subjacente à norma permissiva e no conteúdo do direito de defesa que
o Direito penal não pode autonomamente prever, mas que resulta de ponderações de valores
do sistema. Somente a consideração das causas de justificação reconhecidas no Direito penal
como direitos impediria raciocínios deste tipo. No entanto, as causas de justificação positivadas
não conferem necessariamente, a partir da sua configuração penal excludente da punibilidade,
direitos de intervenção. Não se poderá, por exemplo, falar materialmente de um direito ao
aborto por indicação eugénica, mas apenas na exclusão da sua punibilidade.

Importa assim determinar se estamos perante uma situação de unidade ou de pluralidade de

crimes, de que depende o regime punitivo aplicável a Abel, valendo como parâmetro
essencial de análise o princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5, da
Constituição, aqui na sua vertente material, de proibição de dupla valoração do mesmo facto
para efeitos punitivos.

O professor olhando para o antigo concurso parente percebeu que a especialidade e

subsidiariedade traduzem razões lógicas entre as normas, bastando por a norma uma ao lado
da outra.
Especialidade: regra especial que assume todos os elementos da norma geral e acrescenta
uma elemento novo- aplicamos a norma especial.
Subsidiariedade - expressa: quem fizer isto será punido até 3 anos, salvo se pena mais grave
não estiver prevista. FD: verifica-se quando na relação entre as normas em causa existir um
tipo de relação- existe um determinado bem jurídico (aldeia) e que se faz várias barreiras de
defesa- normas são construídas como sucessivas barreiras em defesa do bem jurídico.
Condução perigosa e homicídio- a condução perigosa é um crime de perigo concreto para a
vida, o homicídio é um crime de dano- o legislador criminaliza o perigo concreto para a vida
humana- pessoa embriagada que conduz perto de uma escola e atropela um criança- ele só
será punido pelo homicídio.
Se não houver nenhuma relação abandonamos o concurso de normas e passamos para o
concurso de crimes
Aqui temos o concurso efetivo e o concurso aparente- que corresponde à consunção-
Consunção: traduz a ideia de que determinado acontecimento criminoso, olhamos e
percebemos um desvalor global associado ao comportamento do agente. FD: apresenta vários
critérios
Isntrumentalidade- crime praticado por meio para fazer outro é a ideia de consunção- isto não
funciona sempre- funciona quando para além da relação de isntrumentalidade tivermos
presente a ideia fundadora de consunção: crime meio para atingir um fim + demonstração da
ideia fundadora de consunção ( quando olhamos para o evento global: será que o roubo esgota
todo o desvalor que consigo apreender neste evento global- punindo pelo roubo sobra mais
alguma coisa que mereça punição? Se a resposta for não, a punição pelo roubo fosse punir
uma parte do desvalor daquele evento global, havendo outra parte que teríamos de ter de
punir por mais alguma coisa- iriamos ter concurso efetivo

concurso de crime: aqui temos o aparente o efetivo- ver se existe algum que toma a força
preponderante, ou seja, se esgota todo o valor daquela situação global- se for punido por
aquele crime é punido por todo.
- tenho de estabelecer o critério: de acordo com o critério distingue-se o critério sem um dos
crimes esgota ou não o valor total-
- o bem jurídico tutelado
- se forem diferentes: concurso efetivo
- art.77º:no caso de concurso efetivo: calcula-se a pena parcelar de cada crime, cria-se a
moldura do concurso- que tem como limite mínimo a pana parcelar máxima e limite minimi
soma das penas parcelares e dps tenho de analisar todas as circunstâncias do caso tenho de
analisar qual será a pena

Concurso de normas( basta olhar para as normas não preciso do crime)

- especialidade
-subsidiariedade

Concurso de crimes ( preciso de saber toda a história)

- efetivo
-aparente ( antiga consunção – crime que o agente praticou)

O professor olhando para o antigo concurso parente percebeu que a especialidade e

subsidiariedade traduzem razões lógicas entre as normas, bastando por a norma uma ao lado
da outra- homicídio simples e qualificado- relação de especialidade entre as duas.

Consunção: traduz a ideia de que determinado acontecimento criminoso, olhamos e

percebemos um desvalor global associado ao comportamento do agente- crime de homicídio e
crime de dano- dou um tiro a alguém e mato a pessoa destruindo-lhe a camisola- irei
responder pelos dois?
Não, pq olhando para o desvalor global associado a este evento conseguimos perceber que o
desvalor do homicídio esgota o desvalor global daquela ação. Traduz-se na ideia de que
ninguém se vai lembrar a camisola. O outro desvalor não acrescenta nada em termos de
punição. O homicídio consome o dano.
Bomba no Porsche de alguém- a pessoa morre e o Porsche fica destruído- o dano no caso
acrescenta em termos de desvalor, face ao desvalor que está associado ao homicídio. O
homicídio não consome o dano ~ e agente irá ser punido pelos dois crime
Aplica-se o que revelar o sentido de ilicitude associado àquela ação

FD: apresenta vários critérios

Critério meio fim: eu sequestro uma pessoa para fazer um roubo- vou ser punido pelos dois?
Não se o sequestro tiver sido realizado na estrita medida do necessário para fazer o roubo, este
sequestro foi instrumental- meio para conseguir o roubo.
Se o sequestrei para gozar com a pessoa- este sequestro terá autonomia e força própria, não
sendo feito na estrita medida.
Nem sempre a isntrumentalidade gera consunção
Dou um tiro no segurança para assaltar a faculdade- o assalto da faculdade não consome a
morte do segurança
A isntrumentalidade gerar consunção quando conseguimos olhar ara a isntrumentalidade e o
crime fim esgota toda a ilicitude do comportamento, e o crime meio não acrescenta nada aos
desvalor total da relação

FD: acaba com a distinção entre concurso aparente e efetivo- passado a a haver concurso de
norma ( subsadierade e especialidade) concurso de crimes- efetivo e aparente. A consunção
passa para crime aparente- reorganização feita pelo FD