Tribunal de Justiça de Minas Gerais

Número do 1.0145.04.158153-2/001 Númeração 1581532-

Relator: Des.(a) Tarcisio Martins Costa
Relator do Acordão: Des.(a) Tarcisio Martins Costa
Data do Julgamento: 01/09/2009
Data da Publicação: 13/10/2009

EMENTA: COMINATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO - VIOLAÇÃO DE DESENHO

INDUSTRIAL - CONFIGURAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 42, I C/C ART.
109 DA LEI 9.279/96 - PERDAS E DANOS PRESUMIDOS - RECURSO
PROVIDO.- A Lei Maior e a legislação específica (Lei 9279/96), asseguram
proteção à propriedade do desenho industrial, sendo vedado que terceiro,
sem o consentimento do titular, use, produza, coloque à venda, venda ou
importe produto que possua desenho idêntico ou assemelhado a um outro já
registrado, mormente porque tal prática pode induzir o consumidor a engano,
fazendo-o supor que ambos provêm da mesma origem, ainda que se trate
de produtos distintos. - Comprovado que os produtos comercializados pelas
rés se tratam de produtos contrafeitos, é pertinente a determinação judicial
no sentido de obstar a prática ilícita por parte das infratoras, que deverão se
abster de estocar, expor à venda e vender tais produtos.- A existência de
perdas e danos no caso de contrafação é presumida, cabendo sua apuração
em liquidação de sentença por arbitramento.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.04.158153-2/001 - COMARCA DE JUIZ DE

FORA - APELANTE(S): GRENDENE S/A - APELADO(A)(S): YNOR
CALÇADOS LTDA E OUTRO(A)(S) - RELATOR: EXMO. SR. DES.
TARCISIO MARTINS COSTA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça

do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na
conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à
unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 01 de setembro de 2009.

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DES. TARCISIO MARTINS COSTA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Produziu sustentação oral, pelo apelante, o Dr. Bruno Barbosa Madureiras.

O SR. DES. TARCISIO MARTINS COSTA:

VOTO

Sr. Presidente, ouvi atentamente o Dr. Bruno Barbosa Madureiras, a quem

cumprimento pela excelência da sustentação proferida.

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de f. 351-

353, proferida pelo digno Juiz da 8ª Vara Cível da Comarca de Juiz de Fora
que, nos autos da ação cominatória c/c indenização com pedido de
antecipação de tutela manejada por Grendene S/A em face de Ynor
Calçados LTDA e outros, julgou improcedentes os pedidos, condenando a
autora nos ônus sucumbenciais.

Interpostos embargos declaratórios (f. 355-357), foram eles rejeitados (f.

358).

Consubstanciado seu inconformismo nas razões recursais de f. 362-373,

pretende a vencida a reforma do r. decisum, argumentado, em suma, que,
por força do art. 333, II, do CPC, era ônus das requeridas comprovar que não
comercializaram os calçados contrafeitos, pois se trata de fato extintivo do
seu direito; que restou inequivocamente demonstrado, através das notas
fiscais trazidas aos autos, a aquisição dos calçados no estabelecimento das
requeridas; que, contrariamente do que entendeu o ilustre Sentenciante, há
relação entre os calçados contrafeitos e os documentos fiscais de venda,
assinalados e identificados, com a marca "CELEBRIDADE"; que somente
poderia se aplicar a regra do probatio incumbit ei qui dicit, se houvesse
negativa do fato pelas requeridas, o que inocorreu; que elas próprias

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confessaram a venda e comercialização dos calçados contrafeitos, tanto que

juntaram as notas fiscais demonstrativas da aquisição das mercadorias junto
à fabricante, terceira estranha à lide, e promoveram a denunciação desta;
que é flagrante a identidade entre os calçados, especialmente quando
confrontados visualmente.

Segue, argumentando que a r. sentença nega vigência ao direito de

propriedade e de exploração exclusiva dos calçados por ela fabricados e
registrados no INPI, o que lhe confere, ainda, "o direito de impedir terceiros
de usarem indevida e desautorizadamente a configuração ornamental neles
presentes, por força do art. 109 c/c art. 42, I, da Lei 9.279/96".

Aduz que as requeridas buscaram, mediante a venda de cópias dos produtos

originais, auferir proveito indevido, valendo-se do prestígio e sucesso por ela
alcançados no mercado, o que caracteriza concorrência desleal e
aproveitamento parasitário, razão pela qual deve prevalecer o dever
ressarcitório.

Nesse passo, sustenta que postulou a realização de perícia contábil, a fim de

demonstrar os prejuízos sofridos com o ilícito e, em que pese tal prova tenha
sido deferida, foi posteriormente afastada pelo d. Julgador, ao argumento de
que o momento processual adequado para se apurar eventual dano material
é o da liquidação de sentença, o que implicou em cerceio do seu direito de
defesa, pois o entendimento dominante do STJ é no sentido de que a
produção de provas em ações de propriedade industrial é incabível em fase
de liquidação de sentença, porquanto caracterizaria decisão condicional.

Por fim, assevera que a simples violação do registro do desenho industrial

gera o dever ressarcitório, pois o prejuízo do titular é presumido, nos termos
dos artigos 208 e 209, da Lei 9279/96.

Contrarrazões, em evidente infirmação, pugnando pelo prestígio da sentença

(f. 378-383).

Presentes os pressupostos que regem a sua admissibilidade, conhece-

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se do recurso.

Extrai-se dos autos que Grendene S.A ajuizou a presente ação cominatória
c/c indenizatória em face de Ynor Calçados LTDA, Comercial Baldez e
Araújo LTDA e Injetsul Calçados LTDA, ao argumento de que as requeridas
vinham comercializando produtos com idênticas características a suas
sandálias "Ipanema Gisele Bündchen" e "Grendha Adriane Galisteu", com
mesmo design e cores dos modelos famosos, violando marca de alto
renome.

Pleiteou que elas se abstenham de comercializar os noticiados modelos de

calçados, cominado-se multa, no caso de descumprimento do preceito, além
de condenação por perdas e danos.

O digno Juiz singular julgou improcedentes os pedidos, à consideração de

que a autora não comprovou os fatos constitutivos de seu direito, haja vista
que "não se pode afirmar com segurança quais as sandálias adquiridas pela
autora e supostamente vendidas pelas rés, e elaborar uma comparação a fim
de concluir pela 'pirataria'." (f. 351-353).

Suma venia, a meu aviso, a r. sentença atacada desmerece confirmação.

A Constituição da República assegura aos autores de inventos industriais a

proteção às suas criações, bem como o privilégio temporário para sua
utilização, consoante preceitua em seu artigo 5º, XXIX, litteris:

"a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário

para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico
e econômico do País."

Da mesma forma, tal garantia está contemplada na Lei nº 9.279/96,

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que, após o registro no INPI, assegura o direito à propriedade do desenho

industrial.

Não se pode, portanto, deixar de garantir o uso exclusivo do desenho

industrial ao detentor do respectivo registro, como resulta dos artigos 109 e
42, I, do referido diploma legal, litteris:

"Art. 109. A propriedade do desenho industrial adquire-se pelo registro

validamente concedido.

Parágrafo único. Aplicam-se ao registro do desenho industrial, no que

couber, as disposições do art. 42 e dos incisos I, II e IV do art. 43".

"Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o
seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar
com estes propósitos:

I - produto objeto de patente;" (grifo nosso)

No tema, os prestimosos ensinamentos de THOMAZ THEDIM LOBO:

"A proteção conferida pelo registro compreende:

a. a propriedade do desenho industrial adquirida pelo registro;

b. o desenho confere a seu titular o direito de impedir terceiro, sem seu

consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com
esses propósitos o produto objeto do desenho;

c. ao titular do desenho é assegurado ainda o direito de impedir que

terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos de produzir usar e
colocar à venda, vender ou importar sem seu consentimento.

(...).

Ao titular do desenho industrial é assegurado o direito de obter

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indenização pela exploração indevida de seu objeto". (Introdução à nova lei

de propriedade industrial: lei nº. 9.279/96 - São Paulo: Atlas, 1997, p. 72).

No caso posto em lide, emerge que a apelante demonstrou, de forma

inequívoca, a aquisição da propriedade dos desenhos industriais relativos
aos calçados denominados "Ipanema Gisele Büdchen" e "Grendha Adriane
Galisteu", regularmente registrados no INPI (f. 92-108), tornando-se, via de
consequência, sua única proprietária e exclusiva usuária.

Por sua vez, emerge dos autos que existem elementos suficientes capazes
de comprovar a comercialização, pelas requeridas, ora apeladas, dos
calçados contrafeitos, idênticos àqueles acima mencionados. Vejamos.

Primeiramente, infere-se da peça de defesa (f. 230-242), que elas próprias

confessam que comercializaram os produtos descritos na inicial, pois
afirmam, categoricamente, que as condutas ilícitas narradas na peça de
ingresso devem ser imputadas à empresa New Way Indústria e Comércio de
Calçados LTDA, terceira estranha à lide, que fabricou e lhes forneceu as
referidas sandálias. Requereram, assim, a denunciação da lide à referida
empresa, trazendo, ainda, notas fiscais relativas às aquisições (f. 243-245).

Soma-se a isso, o fato de as notas fiscais apresentadas pela apelante, com a

exordial (f. 191-192), estamparem a descrição das sandálias adquiridas nos
estabelecimentos das requeridas, que coincide com aquela relativa aos
calçados depositados em juízo (f. 215).

A sua vez, de uma simples análise do material depositado em juízo, cuja

reprodução fotográfica instrui a peça de ingresso (f. 06 e 08), infere-se, sem
maior esforço, a identidade de forma e desenho com aqueles fabricados pela
apelante.

A meu aviso, dúvidas não há que as apeladas comercializaram calçados

idênticos aos fabricados pela apelante, sendo certo que a

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legislação regente, conforme asseverado anteriormente, visa impedir a

comercialização de produto contrafeito, podendo tal prática induzir o
consumidor a engano, fazendo-o supor que ambos provêm da mesma
origem, ainda que se trate de produtos distintos.

Registra-se que as próprias apeladas afirmam, em sua contestação, que

também comercializam os calçados da apelante que, por ser de melhor
qualidade, têm preço mais elevado (f. 236), colacionando notas fiscais
retratando tais compras (f. 246-254).

Ora, se as apeladas comercializavam os calçados originais, fabricados pela

apelante, tinham plena ciência de que aqueles fornecidos pela empresa New
Way Indústria e Comércio de Calçados LTDA eram fruto de contrafação,
considerando que a semelhança entre as sandálias é claramente perceptível,
como já dito, o que ainda mais agrava a sua conduta, pois concorreram
ativamente para a violação do direito de exclusividade de uso do desenho
industrial da apelante.

Com isso, à luz da legislação regente, dúvidas não pairam de que a conduta
das apeladas, consubstanciada na comercialização de calçados idênticos
àqueles de propriedade da apelante, deve ser coibida.

É o que já decidiu este Egrégio Tribunal:

"DIREITO EMPRESARIAL - VIOLAÇÃO DE DESENHO INDUSTRIAL -

CONCORRÊNCIA DESLEAL - CONTRAFAÇÃO - SEMELHANÇA QUE SE
CONSTATA ICTO OCULI - PERÍCIA TÉCNICA - DESNECESSIDADE -
REFORMA DA SENTENÇA - CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS -
PREJUÍZO PRESUMIDO - APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO SENTENÇA-
RECURSO PROVIDO. - A Constituição da República assegura aos autores
de inventos industriais a proteção às suas criações, bem como o privilégio
temporário para sua utilização, consoante prescreve o artigo 5º, XXIX, da CF.
- Não é necessária a realização de perícia técnica para comprovar a
ocorrência de contrafação, se é possível constatar icto oculi a grande
semelhança entre os produtos capaz, inclusive, de confundir o consumidor. -
A existência de perdas e

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danos no caso de contrafação é presumida, cabendo sua apuração em

l i quidaç ão d e s e n t e n ç a p or a r b itr a m e n to ". ( Ap e la çã o cíve l n°
1.0452.05.021144-3/001 - Relator: Des. Nicolau Masselli, 13ª Câmara Cível
do TJMG, DJ: 16 de abril de 2009).

"COMINATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO. PRODUTOS CONTRAFEITOS.

PRÁTICA ILÍCITA QUE DEVE SER OBSTADA. CONCORRÊNCIA
DESLEAL . U T I L I Z A Ç Ã O DE DENOM INAÇÃO, COR E DESIGN
SEMELHANTES AOS PRODUTOS DE OUTRA EMPRESA DE MODO A
CONFUNDIR O CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO ARBITRADA COM BASE
NO ART. 210, DA LEI 9.279/96. LAUDO PERICIAL E CIRCUNSTÂNCIAS
DO CASO CONCRETO. 1- Comprovado que os produtos comercializados
pela ré se tratam de produtos contrafeitos, é pertinente a determinação
judicial no sentido de obstar a prática ilícita por parte da infratora, que deverá
se abster de estocar, expor à venda e vender tais produtos. 2- O ato contrário
aos usos honestos em matéria industrial ou comercial constitui ato de
concorrência desleal, sendo que a simples utilização de denominação, cor e
design semelhantes à de outrem, de modo a confundir o consumidor,
levando-o a pensar que ambos provêm do mesmo fabricante, de marca
conhecida, é suficiente para gerar prejuízos à proprietária da marca. (...)".
(Apelação cível n° 1.0452.01.001475-4/001 - Relator: Des. Pedro Bernardes,
9ª Câmara Cível do TJMG, DJ: 22 de abril de 2008).

In specie, como já dito, inexistindo dúvida de que as apeladas

comercializaram os calçados contrafeitos, a recorrente merece a proteção
jurídica reclamada, devendo aquelas se abster dessa prática, porquanto os
referidos desenhos industriais se encontram regularmente registrados em
nome da apelante.

No que tange às perdas e danos, a despeito de já ter me posicionado em

sentido diverso, quando do julgamento da Apelação cível nº
1.0338.05.039636-9, analisando melhor a questão, entendo que tal prejuízo é
presumido.

Sobre o tema, Luiz Guilherme de A. V. Loureiro discorre:

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"Cumpre ressaltar que um ato tipificado como delito de concorrência desleal

também constitui um ilícito civil a ensejar reparação de danos e outras
medidas legais. No entanto, mesmo não constituindo um ilícito penal, uma
conduta pode ser considerada com ato de concorrência desleal, no âmbito
civil, se for contrária ao princípio geral da liberdade de concorrência e do
princípio da boa-fé relativos aos atos comerciais. (...) Já no que tange ao
ilícito civil de concorrência desleal, o concorrente tanto pode agir com a
consciência de que está praticando um ato contrário à concorrência correta,
como pode agir de forma imprudente, sem a adoção correta, como pode agir
de forma imprudente, sem a adoção dos cuidados esperados de um
comerciante normal". (A Lei de Propriedade Industrial Comentada, São
Paulo: Ed. Jurídica Senador, 1999. p. 337).

Mais adiante, elucida o conceituado autor:

"Com efeito, na esfera do direito civil, configuraria a concorrência desleal

qualquer ato contrário ao princípio da boa-fé que deve reinar nas relações
negociais, ou seja, caracteriza o ilícito civil a concorrência exercida de forma
desleal, contrária à prática comum dos bons comerciantes, sendo, neste
caso, meramente exemplificativo o rol do art. 195.

Tal conclusão é reforçada pelo advento do caput do art. 209, segundo o qual
fica ressalvado ao prejudicado, o direito de haver perdas e danos em
ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de
propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei,
tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão
entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou
entre os produtos e serviços postos no comércio". (ob. cit., f. 338)

É inegável que as apeladas, ao comercializarem produtos contrafeitos,

contribuíram para que o contrafator auferisse lucros sobre a clientela alheia,
desfalcando, assim, o montante das vendas que poderiam ter sido realizadas
pela apelante, proprietária do desenho industrial.

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Assim, penso que, em casos como o dos autos, não há se exigir a

comprovação dos prejuízos, por serem ínsitos à própria infração. A simples
comercialização de produto com denominação, cor e design semelhantes ao
de propriedade de outrem, de modo a confundir o consumidor, levando-o a
pensar que ambos provêem do mesmo fabricante, de marca conhecida, se
mostra suficiente para gerar prejuízos à proprietária do desenho industrial,
mormente quando tendo comerciante plena ciência de que os produtos eram
contrafeitos, o que se presume na espécie, pois as próprias apeladas
afirmam que comercializam, também, os produtos originais.

Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais pátrios:

"As perdas e danos, nos casos de uso indevido de marca, decorrem do

próprio ato ilícito praticado pela ré." (Resp 101.118/PR, 4ª Turma/STJ, rel.
Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 02.03.2000).

"AÇÃO ORDINÁRIA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA.

REPRODUÇÃO INDEVIDA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. Restando
comprovada a reprodução indevida de marca e a comercialização de
produtos falsificados, procede o dever de indenizar". (Apelação cível n°
1.0024.02.733202-2/001 - 12ª Câmara Cível do TJMG - Relator: Des.
Saldanha da Fonseca, DJ: 18/08/2007).

"INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE - PRODUTO

COM MARCA FALSIFICADA - PROVA PERICIAL - NEGLIGÊNCIA -
PROCEDÊNCIA DOS PRODUTOS - DEVER DE INDENIZAR.

- Havendo prova idônea de que a ré colocou à venda mercadoria contrafeita

e não diligenciou, adequadamente, em averiguar a origem e qualidade do
produto, deverá indenizar a proprietária da marca pelos gastos que teve para
apurar a contrafação". (Apelação Cível nº 366.918-5 - 2ª Câmara Cível do
TAMG - Relator: Juiz Alberto Vilas Boas, DJ: 15/11/2002)

"INDENIZAÇÃO POR PRÁTICA DE CONTRAFAÇÃO - DESNECESSIDADE

DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS - DANO EMERGENTE

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CONFIGURADO - PEDIDO PROCEDENTE. Nos casos de contrafação não

há que se exigir a comprovação dos prejuízos, visto estarem eles, ínsitos na
própria infração. A simples utilização de denominação cor e design
semelhantes à de outrem de modo a confundir o consumidor levando-o a
pensar que ambos provêm do mesmo fabricante de marca conhecida, é
suficiente para gerar prejuízos à proprietária da marca". (Apelação Cível nº
300.905-6, 7ª Câmara Civil do TAMG, Relator: Juiz Antônio Carlos Cruvinel -
DJ: 25 de maio de 2000).

A redação dos artigos 209 e 210, da Lei 9.279/96, não deixa dúvidas:

"Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos

em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de
propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei,
tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão
entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou
entre os produtos e serviços postos no comércio.

§ 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou
de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de
ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue necessário,
caução em dinheiro ou garantia fidejussória.

§ 2º Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada,

o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos,
objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada
ou imitada.

Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável
ao prejudicado, dentre os seguintes:

I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse

ocorrido; ou

II - os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou

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III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito

violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente
explorar o bem."

Portanto, sendo presumido o prejuízo, o recurso merece provimento,

também, no que pertine à pugnada condenação de indenização por perdas e
danos, a ser apurada em fase de liquidação de sentença por arbitramento.

Nesse ponto, sublinha-se que a própria apelante, na audiência de

conciliação, se manifestou no sentido de que concordava que o momento
processual oportuno para a realização da perícia contábil, ao viso de se aferir
os danos suportados, seria o da liquidação de sentença, tanto que declarou
não ter intenção de produzir provas (f. 339), razão pela qual não pode, nesta
instância recursal, sustentar que a ausência de realização da prova pericial
lhe trouxe prejuízo.

Ademais, contrariamente do que afirma a apelante, o Colendo Superior

Tribunal de Justiça, em casos símiles, tem se orientado no sentido de que é
possível a apuração do quantum indenizatório em sede de liquidação de
sentença, como bem espelha o aresto abaixo colacionado:

"Propriedade industrial. Reconhecimento da contrafação. Indenização por

perdas e danos. Precedentes da Corte. 1. Já assentou a Corte, nas Turmas
que compõem a Seção de Direito Privado, que o reconhecimento da
contrafação dá ensejo à indenização por perdas e danoss, apurada em
liquidação se sentença. 2. Recurso especial conhecido e provido". (REsp
646911 / SP

Recurso Especial 2004/0027154-0 - Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes

- STJ - 3ª Turma - DJ 22/08/2005 p. 266)

Com estas razões de decidir, DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO, para

reformar a r. sentença de primeiro grau e, por conseguinte, JULGAR
PROCEDENTE o pedido, determinando que as requeridas se abstenham

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de comercializar os calçados descritos na peça de ingresso, sob pena de

multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais), limitada a 60 (sessenta) dias,
condenando-as, ainda, ao pagamento de indenização por perdas e danos, a
ser apurada em liquidação de sentença por arbitramento. Diante da
procedência dos pedidos, responderão as requeridas pelas custas
processuais e recursais, além dos honorários do patrono da requerente, que
arbitro em 15% sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação
de sentença.

O SR. DES. JOSÉ ANTÔNIO BRAGA:

VOTO

Eu, também, ouvi com atenção o jovem advogado que, com brilhantismo,
defendeu os interesses da apelante.

É muito bom para nós julgadores vermos, de vez em quando, algumas

referências, por exemplo, ao homem médio brasileiro. Sim, a visão do jurista,
a visão do técnico, se ela não estiver com os olhos no consumidor, no
adquirente, ele pode ter, realmente, uma conotação diferente do tecnicismo e
da ciência. Parabéns.

Eu estou acompanhando o Relator.

O SR. DES. GENEROSO FILHO:

VOTO

Também acompanho o Relator.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0145.04.158153-2/001

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