TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N o 0011733-94.2016.8.18.0140

APELANTE: BENICIO RODRIGUES SILVA, JONAS OLIVEIRA DE SOUSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA
EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS DA ACUSAÇÃO E DEFESA. FURTO

QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. MA JORAÇÃO DA PENA
DE UM DOS RÉUS. ADMISSIBILIDADE DO AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
CORREÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO DE
CUMPRIMENTO DA PENA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
DENEGADO. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA.
CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTO DA ACUSAÇÃO E DEFESA,
MAS, para, tão somente, dar PARCIAL
ARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO
PARQUET , a fim de que seja majorada a pena de JONAS OLIVEIRA DE
SOUSA para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao
pagamento de 20 (vinte) dias multa, em razão do reconhecimento
da agravante da reincidência, determinando o cumprimento da
pena em regime inicial fechado para ambos os réus e denegar o
direito de recorrer em liberdade, face o risco à ordem pública,
tendo em vista o fundado receio de reiteração delitiva, em parcial
sintonia com o parecer ministerial superior.

ACÓRDÃO
:
 Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal,
do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à
unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTO DA
ACUSAÇÃO E DEFESA, MAS, para, tão somente, dar PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DO PARQUET, a fim de que seja
majorada a pena de JONAS OLIVEIRA DE SOUSA para 03 (três)
anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte)
dias multa, em razão do reconhecimento da agravante da
reincidência, determinando o cumprimento da pena em regime
inicial fechado para ambos os réus e denegar o direito de recorrer
em liberdade, face o risco à ordem pública, tendo em vista o
fundado receio de reiteração delitiva, em parcial sintonia com o
parecer ministerial superior, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais, interpostas pelo MINISTÉRIO

PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ e por BENICIO RODRIGUES SILVA e
JONAS OLIVEIRA DE SOUSA SOUSA, contra a sentença condenatória proferida
pelo Juízo de Direito da 3 a Vara Criminal da Comarca de Teresina/
Teresina/PI PI,
nos autos da Ação Penal que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO PIAUÍ (processo de origem: 0011733-94.2016.8.18.0140).
O Parquet ofereceu DENÚNCIA (id. 4128496 - Pág. 01/07), em
desfavor dos apelantes JONAS OLIVEIRA DE SOUSA e BENÍCIO RODRIGUES
SILVAS pela suposta prática dos delitos tipificados no art. 155, §1, incisos I, II,
c/c art. 288, ambos do Código Penal.
Instruído o feito, sobreveio S ENTENÇA (id. 4128496 – Pág. 847/858),
momento em que o magistrado singular julgou parcialmente procedente a
pretensão ministerial condenando os apelantes quanto ao crime de furto
qualificado, após a soma do cúmulo material, em 05 (cinco) anos e 04
(quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.
A defesa, inconformada com a decisão, interpôs recurso de
APELAÇÃO (id. 5576602), requerendo a reforma da sentença para aplicar a
continuidade delitiva nos crimes imputados aos ora apelantes, consoante
disposto no artigo 71 do código penal, e também, a alteração no regime
inicial de cumprimento de pena, vez que o apelante Jonas Oliveira de Sousa
deve iniciar no regime aberto e o sentenciado Benício Rodrigues da Silva, no
regime semiaberto, conforme requisitos cumpridos do artigo 33, do Código
Penal.
CONTRARRAZÕES, o Parquet sustenta que a sentença a
Em sede de CONTRARRAZÕES
quo não merece nenhum reparo, visto que o conjunto probatório dos autos
é suficiente para ensejar a condenação do apelante nos exatos termos em
que foi proferida. Aduz que as oitivas testemunhais foram firmes e seguras
no sentido de reforçar a autoria e a materialidade delitiva do crime.
:
 Irresignado com a sentença a quo, o PARQUET interpôs recurso de
APELAÇÃO criminal. E, em suas razões recursais, requereu o reconhecimento
da autoria de ambos os apelados em relação ao crime de associação
criminosa, o reconhecimento da culpabilidade, da conduta social e da
personalidade como desfavoráveis, o reconhecimento da reincidência do
apelado Jonas, a fixação do regime fechado de cumprimento de pena do
apelante Jonas e a vedação do direito de recorrer em liberdade para ambos.
Em sede de CONTRARRAZÕES
CONTRARRAZÕES, a defesa dos réus/apelantes postula
pelo conhecimento e improvimento do recurso ministerial, a fim de que seja
mantida a sentença (id. 4128496 - Pág. 847/858), que absolveu os apelantes
do crime de associação criminosa.
Instado a se manifestar, o Parquet superior apresentou seu
PARECER (6557772 e 9091924), opinando pelo conhecimento e
improvimento dos recursos interpostos pela defesa em favor dos réus. E, no
tocante ao recurso ministerial, pelo conhecimento e provimento do recurso
de apelação, a fim de que a sentença guerreada seja reformada no sentido
de corretamente condenar os apelados pelo crime de furto qualificado pelo
concurso de pessoas e uso de arma de fogo.
É o relatório.
VOTO

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA MOURA:

As apelações criminosas interpostas cumpre os pressupostos de admissibilidade
recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos
(legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).
Portanto, deve ser serem
em conhecido
conhecidoss o oss presente
presentess recurso
recursoss.

DO RECURSO DE BENÍCIO RODRIGUES SILVA e JONAS OLIVEIRA DE

SOUSA

A r. sentença a quo acolheu parcialmente o pleito ministerial,

condenando os réus JONAS OLIVEIRA DE SOUSA E BENICIO RODRIGUES
SILVA na prática de dois tipos penais de furto qualificado mediante concurso
de pessoas no período noturno, na modalidade concurso material, nos
termos do art. 155, §1º e 4º, IV, do CP (duas vezes) na forma do art. 69, caput
(duas vezes) todos do CP e absolveu os réus acima indicados das imputações
previstas no art. 288, caput, do CP.
Inconformado com a referida sentença a defesa dos réus interpuseram o presente
Recurso de Apelação, requerendo, em síntese, aplicação da continuidade delitiva nos
crimes imputados aos réus e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena dos
sentenciados.
:
 Do que se extrai dos autos, contudo, verifico não haver possibilidade de incidir o
instituto do crime continuado em relação a cada uma das vítimas. Explico.
Os Apelantes JONAS OLIVEIRA DE SOUSA E BENICIO RODRIGUES SILVA
praticaram 02(duas) ações distintas, em momentos distintos: (a) Furto qualificado contra
a vítima Heliomar Piaulino no dia 05/05/2016. (b) Furto qualificado contra a vítima
Yassadhara Cristina no dia 06/05/2016.
Primeiramente, tem-se que para caracterizar a continuidade delitiva devem estar
preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a existência de crimes da mesma
espécie; semelhantes condições de tempo, lugar (região) e modo de execução
(procedimento).
In casu, em que pese os crimes sejam da mesma espécie, tenham
ocorrido em intervalo de tempo não superior a 30 (trinta) dias, contra a
mesma vítima e com uso do mesmo modus operandi, inegável que a
segunda a ação não se constituiu em desdobramento da primeira, tendo
restado demonstrado que decorreram do fato do Apelantes/acusados serem
criminosos habituais e reincidentes, tendo demonstrado nos fatos os
desígnios autônomos para cada subtração.
Cumpre observar que a sentença atacada se encontra em perfeita
consonância com a jurisprudência pátria, inclusive, com o Superior Tribunal
de Justiça, no sentido de que “não basta que haja similitude entre as
condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É
necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal
modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes subsequentes
continuação do primeiro” (STJ, STJ, RHC 93.144/SP, Rel. Min. Menezes
Direito
Direito).
Por fim, não há que se cogitar de crime único e muito menos de continuidade
delitiva. No caso em exame, com certeza, caracterizado está o concurso material de
crimes previsto no artigo 69, do CP, conforme se vê.
Salienta-se, que ocorre concurso material de crime previsto no artigo 69 do Código
Penal Brasileiro, quando o agente pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. No
concurso material há pluralidade de condutas e pluralidades de crimes.
Com efeito, inobstante a proximidade dos momentos e lugar em que os FURTOS
ocorreram, além do mesmo modus operandi, não se observa a unidade de desígnios
necessária para a configuração da incidência do artigo 71 do Código Penal, como quer a
defesa.
In casu, observando as condutas comportamentais realizadas pelos recorrentes,
assim como os resultados, conclui-se que os delitos perpetrados, efetivamente, não foram
praticados com o aproveitamento das mesmas relações e oportunidades oriundas de uma
idêntica situação inicial, na qual as ações estivessem inseridas em um contexto único,
com a repetição ao longo de uma relação que se prolongasse no tempo.
No mesmo sentido, a jurisprudência pátria, in verbis:
:
 “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO POR
ROUBOS QUALIFICADOS E FORMAÇÃO DE QUADRILHA
ARMADA. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE JUSTIFICADA
NOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E NA PERSONALIDADE
DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO
DE CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO OCORRÊNCIA
DAS CONDIÇÕES OBJETIVAS E SUBJETIVAS.
IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
PROBATÓRIO PARA ESSE FIM. REITERAÇÃO
CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS
REGRAS DE CRIME ÚNICO. AÇÕES AUTÔNOMAS.
CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA PELOS CRIMES DE ROUBO
QUALIFICADO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO E
FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA. BIS IN IDEM. NÃO
CONFIGURAÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS E OBJETOS
JURÍDICOS DIVERSOS. ORDEM DENEGADA.
I - A exasperação das penas-base está satisfatoriamente
justificada na sentença condenatória, que considerou
desfavoráveis os antecedentes criminais e a personalidade do
agente. II - O acórdão ora atacado está em perfeita consonância
com o entendimento firmado pelas duas Turmas desta Corte, no
sentido de que “não basta que haja similitude entre as condições
objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É
necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame,
de tal modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes
subsequentes continuação do primeiro”, sendo certo, ainda, que
“o entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração
criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional é
suficiente para descaracterizar o crime continuado” (RHC
93.144/SP, Rel. Min. Menezes Direito). III - Consta dos autos que
o paciente foi reconhecido como criminoso habitual, uma vez que
faz do crime seu modus vivendi. IV - A jurisprudência deste
Tribunal é pacífica no sentido da impossibilidade de
revolvimento do conjunto probatório com o fim de verificar a
ocorrência das condições configuradoras da continuidade delitiva.
V - A tentativa de roubo ocorrida na área externa do shopping
center consubstancia crime autônomo, praticado com o objetivo
de assegurar a fuga do paciente e do seu comparsa, não havendo
falar, portanto, em continuidade delitiva entre esse e os roubos
consumados no interior daquele estabelecimento comercial. VI -
Esta Corte já firmou o entendimento de que a condenação
simultânea pelos crimes de roubo qualificado com emprego de
arma de fogo (art. 157, § 2º, I, do CP) e de formação de quadrilha
:
 armada (art. 288, parágrafo único, do CP) não configura bis in
idem, uma vez que não há nenhuma relação de dependência ou
subordinação entre as referidas condutas delituosas e porque elas
visam bens jurídicos diversos. Precedentes. VII - Ordem
denegada.”
(grifei) (STF, HC 113413, Relator (a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 09-11-2012
PUBLIC 12-11-2012).
Assim sendo, consubstanciado está o concurso material entre os delitos de roubo
praticados, não havendo que se falar em continuidade delitiva.
Num segundo turno, o apelante Jonas Oliveira de Sousa pleiteia ainda a
substituição do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e o
apelante Benício Rodrigues da Silva para o regime semiaberto, alegando
ambos para tanto que não se pode fixar regime mais rigoroso que o previsto
para a quantidade de pena imposta, sob pena de violação ao princípio da
razoabilidade.
O supramencionado pleito será devidamente analisado no recurso
ministerial.

DO RECURSO MINISTERIAL

A r. sentença a quo (fl. 424/429-b) julgou parcialmente procedente o pleito

ministerial, absolvendo os Apelados do crime de associação criminosa, e condenando-os
somente pelo crime de furto qualificado a pena definitiva de 05(cinco) anos e 04(quatro)
meses de reclusão e ao pagamento de 26(vinte e seis) dias multa.
Requer o Parquet o reconhecimento da autoria de ambos os apelados em relação
ao crime de associação criminosa, o reconhecimento da culpabilidade, da conduta social
e da personalidade como desfavoráveis, o reconhecimento da reincidência do apelado
Jonas, a fixação do regime fechado de cumprimento de pena do apelante Jonas e a
vedação do direito de recorrer em liberdade para ambos.
Segundo o juízo a quo na sentença penal condenatória, ficou demonstrado “a
atipicidade da conduta dos 02 (dois) denunciados quanto ao delito previsto no art.
288, caput, do CP (associação criminosa), na medida em que não restou comprovado
elementos essenciais desse tipo penal”.
Fundamenta o juízo a quo que “não restou evidenciado a existência do crime
de associação criminosa, eis que as provas produzidas nos autos não trouxeram
qualquer esclarecimento acerca da existência de vínculo associativo estável e
permanente entre os denunciados, com o fim específicos de cometer crimes”.
Aponta o Parquet, em sede de recurso de apelação, que estão os
tipos penais de furtos qualificados (reconhecida na sentença) e da
associação criminosa, comprovados através dos depoimentos das
:
 testemunhas às fl. 08/10 e 41, pelo da vítima à fl. 13, pelo Auto de
Apresentação e Apreensão e Restituição às fl. 11/12, e depoimento da vítima
e da testemunha de acusação em Juízo.
Além do que, sustenta que restou demonstrado que os Apelados
JONAS OLIVEIRA DE SOUSA E BENÍCIO RODRIGUES SILVA, e o denunciado
VILANÊ PEREIRA se associaram com o fim de praticarem crimes, comprovado
pela prática de crimes em 02 (dois) dias seguidos, não restando dúvidas
diante das declarações dos agentes de polícia civil e do próprio
interrogatório dos Apelados colacionados na Alegações Finais do Ministério
Público.
Para caracterização do tipo penal de associação criminosa, indispensável a
demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais pessoas,
além do elemento subjetivo especial consistente no ajuste prévio entre os membros com a
finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará
configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288
do Código Penal.
In casu, o Ministério Público, ao descrever a conduta de associação criminosa
armada imputada ao recorrente, não se desincumbiu de demonstrar a vinculação sólida e
durável do recorrente com pelo menos outras 2 (duas) pessoas, com a finalidade de
cometer crimes, não trazendo o Parquet provas contumazes acerca da existência do
vínculo associativo estável e permanente entre os réus/apelantes, com o fim específico de
praticar crimes.
Dessa forma, observo que não há nos autos elementos seguros que demonstrem de
forma inconteste que os apelantes criaram, de forma espontânea, um vínculo associativo
estável e permanente para o fim específico de cometer crimes, devendo, pois, ser mantida
a absolvição em relação ao crime do art. 288 do CP.
Importante salientar, outrossim, que o agrupamento eventual ou acidental de
agentes para o cometimento de crime, não configura, por si só, o crime de “associação
criminosa” previsto no art. 288 do CP, não se confundindo com o concurso de pessoas, a
qual exige certa regularidade e reiteração de conduta criminosa por grupo de mais de 3
(três) pessoas.
Requer, ainda, o Parquet, em sede de dosimetria da pena, o reconhecimento da
culpabilidade, da conduta social e da personalidade como desfavoráveis, além do
reconhecimento da reincidência do apelado Jonas, a fixação do regime fechado de
cumprimento de pena do apelante Jonas e a vedação do direito de recorrer em liberdade
para ambos.
A sentença condenatória ora vergastada reconheceu apenas os maus
antecedentes do Apelado JONAS OLIVEIRA DE SOUSA, desconsiderando a
culpabilidade, a conduta social e a personalidade como circunstâncias desfavoráveis a
ambos Apelados.
Contudo, antevejo a ausência de motivos concretos ensejadores do
reconhecimento das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social
e da personalidade como desfavoráveis.
:
 Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP,
interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância
judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em
substituição ao critério da intensidade do dolo ou do grau de culpa, que
permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o
bem jurídico ofendido.
O doutrinador Busato sustenta que "os os limites da liberdade de
agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a
culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de
cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de
intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade
proporcionalidade".
(BUSATO,
BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed.
Atlas, 2013, p. 525 525).
A culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu
elemento limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena.
Inversamente, pequena culpabilidade, pena menor, mais branda. A
tipicidade e a ilicitude constituem pressupostos indispensáveis à imposição
da sanção penal, mas é a culpabilidade que, além de condicioná-la, limita-a e
a gradua.
In casu, os apelantes agiram com culpabilidade normal à espécie,
não tendo agido com dolo que ultrapasse os limites da norma
penal
penal,, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo penal
incriminador, não havendo concretamente a presença de elementos (grau
de dolo ou culpa) que fujam ao já constante do tipo penal incriminador, sob
pena de bis in idem.
Verifica-se que seus comportamentos se inseriram dentro dos limites da
previsibilidade, porquanto o ora apelante se restringiu ao necessário para a
consumação do crime de furto.
Resta reconhecer, que o Magistrado a quo , deixou de
reconhecer corretamente esta circunstância judicial.
A conduta social e a personalidade dos agentes, a meu ver, inexistem
elementos hábeis, exames de natureza antropológica, psicológica ou
psiquiátrica, a autorizar que o julgador aprecie a personalidade dos réus.
As circunstâncias judiciais referentes à conduta social e à personalidade
do agente não se confundem com os seus antecedentes criminais, e,
inexistindo nos autos elementos desabonadores, tais vetores devem ser
sopesados em favor do réu. (TJ-MG
TJ-MG - APR: 10024123461139001
(tel:10024123461139001) MG, Relator: Furtado de Mendonç Mendonça, Data
de Julgamento: 28/01/2014, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data
de Publicação: 03/02/2014). (Destaquei).
:
 Além disso, "o
o cidadão deve responder pelo fato criminoso
imputado (Direito Penal do fato)
fato), e não pelo seu comportamento ou
por seus traços de personalidade (Direito
Direito Penal do autor e
indisfarçável violação do primado constitucional da proteção da
intimidade
intimidade)." (TJRS,
TJRS, 5ª Câmara Criminal, Apelação – 70045518073
(tel:70045518073)
(tel:70045518073),, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho
Carvalho, j.
09.11.2011).
No tocante, a existência de eventuais feitos registrados em sua folha
penal, mesmo assim, não poderiam ser levados em conta ao aumento da
pena-base, em consideração da personalidade
personalidade, em respeito ao princípio
da presunção da não culpabilidade
culpabilidade, a teor do enunciado nº 444 da
Súmula da Egrégia Superior Corte de Justiça
Justiça, in verbis:
É vedada a utilização de inquéritos policiais e
ações penais em curso para agravar a pena-base.
Dessa forma, correto o posicionamento do Magistrado a quo ,
que deixou de reconhecer tais circunstâncias judiciais.
Ademais, sustenta o Parquet, que o juízo a quo deixou de realizar o
reconhecimento da reincidência do apelado Jonas.
Contudo, o juízo a quo reconheceu a condenação definitiva em
relação ao apelante Jonas, como maus antecedentes. A mesma condenação
não pode ser utilizada para gerar reincidência e maus antecedentes,
podendo assumir, uma das funções, conforme fez o juízo a quo, ao
considerar como maus antecedentes, no calculo da pena na primeira fase.
Nesse sentido, a Súmula 241 do STJ.
Note-se, entretanto, que caso o réu fosse possuidor de mais de um
antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência
quanto a circunstância judicial de maus antecedentes.
Ou seja, não pode um mesmo fato da folha de antecedentes penais
do apelante ser considerado em dois momentos da dosimetria da pena, ou
seja, como maus antecedentes e, posteriormente, como reincidência, sob
pena de bis in idem.
Por fim, o Ministério Público argumenta que incorreu em equívoco o
juízo a quo, ao realizar a compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea.
Contudo, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência.
:
 Tem prevalecido junto a Superior Corte de Justiça, que em se tratando de réu
que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer
óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência, como na hipótese dos autos.
Neste sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA
182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. DOSIMETRIA
DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL.
INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO
INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §
4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE
ENTORPECENTES. ÚNICO FUNDAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADES.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
1. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, "[...] não
havendo impugnação específica de todos os fundamentos da
decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser
aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal
Superior" (AgRg no AREsp 491.244/MG, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado
em 23/3/2021, DJe 30/3/2021).
2. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para
readequar a dosimetria penal.
3. A individualização da pena, como atividade discricionária do
julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante
ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros
legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
4. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão
espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou
qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu
venha dela se retratar, como ocorrido no caso em análise, em
relação ao agravante WILLIAM.
5. No julgamento do Recurso Especial Representativo de
Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção
firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do
caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da
:
 pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea
com a agravante da reincidência". Tem-se decidido, também,
que se tratando de indivíduo que registra apenas uma
condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer
óbice à compensação integral da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência, como na
hipótese dos autos.
6. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida
de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente
primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a
atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
7. No caso, a instância ordinária concluiu pela habitualidade
delitiva de RODRIGO tão somente com base em meras
presunções, na medida em que, embora tenha feito menção de
forma genérica às circunstâncias do delito, destacou apenas a
quantidade de drogas apreendidas (no caso, 143,22 g de cocaína).
8. Vale anotar o entendimento de que "a quantidade de droga
apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do
tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de
outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a
dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua
participação em organização criminosa" (AgRg no REsp
1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021,
DJe 3/11/2021).
9. Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a
dedicação de RODRIGO em atividade criminosa, é de rigor o
reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
em sua fração máxima, diversamente do corréu, o qual é
reincidente.
10. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas
corpus, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão
espontânea somente em relação a WILLIAM SOUZA DA CRUZ,
compensando-a com a agravante da reincidência; e aplicar apenas
em relação a RODRIGO MUNIZ DE SOUZA a causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 no grau máximo de 2/3, redimensionando as penas
de ambos os agravantes, nos termos da fundamentação.
:
 (STJ, AgRg no AREsp n. 2.211.171/SP, relator Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de
13/2/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE
TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO
PRÓPRIO E NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NO RITO
ELEITO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N.
11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE
AUMENTO. MULTIRREINCIDÊNCIA DO RÉU.
COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de
nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento
de diligências requeridas pela defesa, porquanto o Magistrado é o
destinatário final da prova; logo, compete a ele, de maneira
fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido,
analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da
atividade probatória pleiteada (AgRg nos EDcl no AREsp n.
1.366.958/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe
4/6/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.067.503/PA, relator Ministro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 17/6/2022).
No caso dos autos, o magistrado singular indeferiu a realização
do exame toxicológico de forma devidamente motivada,
concluindo inexistir qualquer elemento indicativo de que o
agravante fosse dependente de drogas.
2. Inadmissível a análise dos pleitos referentes à desclassificação
do delito de tráfico para porte de drogas para consumo próprio,
bem como de não configuração do delito de organização
criminosa armada, na via estreita do habeas corpus, ante a
necessária incursão probatória, sobretudo se considerando a
superveniência de sentença penal condenatória, na qual o
Magistrado, após análise exauriente de todas as provas
produzidas nos autos, concluiu pela subsunção da conduta do
paciente ao delito de tráfico, bem como a utilização de armas pela
organização.
:
 3. As instâncias ordinárias, com base no acervo probatório
constante dos autos, demonstraram ser o agravante integrante da
organização criminosa Primeiro Comando da Capital - PCC,
asseverando ser integrante da organização desde 2001, e
atualmente recebe ajuda da facção, destacando as divisões de
tarefas entre os integrantes da organização, descrevendo
precisamente que o recorrente tinha funções específicas e
estratégicas, como, controle de cigarros, jogos clandestinos e
drogas. Destacou-se, ainda, que o agravante exerceu, enquanto
preso, uma série de funções típicas e caras à facção criminosa,
"junto à chamada SINTONIA DO SISTEMA responsável por
gerenciar as atividades dos integrantes da facção dentro do
cárcere". Nesse diapasão, a alteração do entendimento adotado
pelas instâncias ordinárias, demandaria percuciente reexame de
fatos e provas, inviável no rito eleito. Registre-se, outrossim, que
estando devidamente fundamentado, é admissível o aumento em
fração superior ao mínimo no tocante à causa de aumento de pena
do crime de integrar organização criminosa.
4. Diferentemente do que alegado pela defesa, "a causa de
aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é
objetiva, bastando para sua incidência que o delito tenha sido
comedido nas dependências ou nas imediações dos
estabelecimentos discriminados em tal preceito, sendo
desnecessária a comprovação do dolo do agente em atingir o
público específico dos locais referidos na norma" (AgRg no HC
n. 704.645/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta
Turma, DJe de 8/8/2022).Tendo o Tribunal de origem assegurado
que o réu, ora agravante, desenvolvia o tráfico de drogas nas
imediações de três escolas, duas estaduais e uma municipal, não
há constrangimento ilegal na incidência da majorante contida no
art. 40, III, da Lei n. 11.343/06. Modificar tal entendimento,
demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o
que é defeso na via estreita do habeas corpus.
5. A multirreincidência impede a compensação integral com a
atenuante da confissão. Mostra-se proporcional, portanto, o
incremento da pena em 1/4, já que o ora agravante ostentava três
títulos condenatórios caracterizadores da reincidência, sendo
certo que um deles deve ser compensado com a atenuante da
confissão espontânea.
6. Agravo regimental desprovido.
:
 (STJ, AgRg no HC n. 723.261/SP, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de
22/12/2022.)
Sobre o tema, vale ressaltar a Tese n. 585/STJ nos seguintes termos:
“ÉÉ possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação
integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de
multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da
agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a
sua compensação proporcional com a atenuante da confissão
espontânea, em estrito atendimento aos princípios da
individualização da pena e da proporcionalidade
proporcionalidade”.
Requer, ainda, o Parquet que haja o reconhecimento da reincidência
em relação ao réu Jonas, posto que já fora reconhecido ao réu Benício, tendo
sido determinado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena,
devendo ser reformada a sentença para fixar também em regime inicial
fechado em relação ao réu Jonas.
Constato diante das provas que o Apelado JONAS OLIVEIRA DE
SOUSA foi condenado nos autos do Processo Crime nº Processo 0004344-
44.2005.8.18.0140 (1ª Vara Criminal) pelo crime de porte ilegal de arma de
fogo de uso permitido, a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, tendo tal sentença transitado em julgado em 23.06.2010, e a pena
sido extinta em 18.11.2013 (Processo Execução Penal nº 0012159-
19.2010.8.18.0140).
No presente caso, verifico que o juízo a quo não considerou a agravante da
reincidência em relação ao Apelado JONAS OLIVEIRA DE SOUSA.
No tocante a esse aspecto deverá a sentença ser reformada, da seguinte forma:
1) na segunda fase da dosimetria da pena, o juízo a quo considerou a atenuante
do art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea).
Por essas razões, realizo a compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência. Posto que, em se tratando de
réu que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior,
não
ão há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da
confissão espontânea com a agravante da reincidência, como na
hipótese dos autos.
Desta forma, redimensiono a pena para 02 (dois) anos e 09 (nove)
meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias multa
multa.]
:
 2) na terceira fase da dosimetria da pena, o juízo a quo considerou a
causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1º, do Código Penal, e
acresceu a pena no quantum de 1/3 (um terço).
Em razão disso, procedo o aumento previsto, tornando definitiva a
pena em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao
pagamento de 20 (vinte) dias multa.
Quanto ao regime de cumprimento da pena, o juízo a quo considerou o regime
inicialmente fechado em relação ao réu Benicio, tendo desconsiderado em relação ao
Jonas.
Logo, como o Jonas também é reincidente, reforma a sentença neste aspecto para
determinar o regime inicial fechado para o Apelado JONAS OLIVEIRA DE SOUSA.
Por fim, requer o Parquet a negativa do direito de recorrerem em liberdade do réus,
sobre o fundamento do risco de reiteração delitiva, haja vista o extenso histórico criminal
dos réus, a bem da ordem pública.
No caso, faz-se necessário a negativa do direito de recorrer em liberdade, posto
que há evidências que a liberdade dos réus acarretaria risco à ordem pública, tendo em
vista o fundado receio de reiteração delitiva, a evidenciar a real necessidade da prisão
cautelar decretada.
Dessa forma, a decretação da prisão preventiva está devidamente justificada
na necessidade de conveniência de garantir a ordem pública, ante o fundado receio de
reiteração delitiva.
A jurisprudência da Superior Corte de Justiça tem decidido, exaustivamente, que
a periculosidade do acusado, evidenciada na reiteração delitiva, constitui motivação
idônea para o decreto da custódia cautelar, como garantia da ordem pública. Nesse
sentido: HC n. 286854/RS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Felix Fischer – Dje 1º-10-2014;
RHC n. 48002/MG – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – Dje
4/8/2014; RHC n. 44677/MG – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – Dje 24/6/2014.
Ainda, no mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: HC 119.715/TO,
rel. min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 29.5.2014; HC 120.835/SP, rel. min. Ricardo
Lewandowski, 2ª Turma, DJe 26.3.2014; HC 118.038/MS, rel. min. Cármen Lúcia,
2ª Turma, DJe 25.2.2014; e HC 119.385/RS, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe
7.2.2014.
Assim, a reiteração no cometimento de infrações penais denota maior
reprovabilidade na conduta imputada aos réus, o que constitui fundamento idôneo para
o decreto cautelar.
Com efeito, a negativa do direito de recorrer em liberdade, encontra-se
suficientemente fundamentada, em face das circunstâncias do caso que, pelas
características delineadas, retratam, in concreto, a necessidade da medida para a garantia
:
 da ordem pública. Ressaltando-se ainda que, a medida também incide, neste caso, como
forma de acautelar o meio social, uma vez, verificada a propensão dos réus a
cometimento de delitos.
Pelo exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS INTERPOSTO DA ACUSAÇÃO
E DEFESA, MAS, para, tão somente, dar PARCIAL
ARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO DO PARQUET , a fim de que seja majorada a pena de JONAS
OLIVEIRA DE SOUSA para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de
reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias multa, em razão do
reconhecimento da agravante da reincidência, determinando o
cumprimento da pena em regime inicial fechado para ambos os
réus e denegar o direito de recorrer em liberdade, face o risco à
ordem pública, tendo em vista o fundado receio de reiteração
delitiva, em parcial sintonia com o parecer ministerial superior.
É como voto.
DECISÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal

de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS
INTERPOSTO DA ACUSAÇÃO E DEFESA, MAS, para, tão somente, dar PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DO PARQUET, a fim de que seja majorada a pena
de JONAS OLIVEIRA DE SOUSA para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de
reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias multa, em razão do
reconhecimento da agravante da reincidência, determinando o
cumprimento da pena em regime inicial fechado para ambos os réus e
denegar o direito de recorrer em liberdade, face o risco à ordem pública,
tendo em vista o fundado receio de reiteração delitiva, em parcial sintonia
com o parecer ministerial superior, nos termos do voto do Relator.
Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Edvaldo Pereira de Moura,
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

PIAUÍ, em Teresina, 24 de março de 2023.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATO
RELATORR / PRESIDENTE
Assinado eletronicamente por: EDVALDO PEREIRA DE MOURA
28/03/2023 08:07:03
:
 https://pje.tjpi.jus.br:443/2g/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam
ID do documento:

23032808070391100000010539559
IMPRIMIR GERAR PDF
: