Olá, Ceisquer!

Estudar para Exame de Ordem exige muita preparação! Contudo,

essa preparação precisa ser adequada, isto é, bem orientada para
que você tenha o melhor aproveitamento possível de cada tempo
dedicado ao estudo. Você também precisa acreditar que é capaz.

Acredite na estrela que brilha dentro de você!

Quando falamos em prova da ordem, a primeira coisa que o(a)

candidato(a) precisa fazer é se programar, a organização do espaço
e tempo de estudo é fundamental para que você tenha sucesso.
Feito isso, você deve conhecer a banca. Conhecer o inimigo é saber
quais armas ele utiliza e, assim, criar uma preparação estratégica
para dominá-lo! Por isso que estamos aqui, para lhe auxiliar nessa
preparação estratégica.
Comece lendo o edital, conhecer as regras do jogo é fundamental!
Então não deixe de fazer isso. Prepare-se com um cronograma de
estudos, separe o tempo que você terá para dedicar-se a esse
objetivo e deixe a gente guiar você nessa jornada de estudo!

Prof. Fran Kühl | @prof.frankuhl

Prof. Maria Valentina de Moraes | @prof.mvaletinamoraes
Prof. Matheus Carvalho| @matheuscavalhoprof
 2ª FASE OAB | ADMINISTRATIVO | 3 7º EXAME

E-book Curso Regular

SUMÁRIO

Petição Inicial, Ação de Procedimento Comum e Ação Anulatória ...............................................4

Organização da Administração Pública ........................................................................................7
Tutelas Provisórias e Liminares ..................................................................................................51
Responsabilidade Civil do Estado / Ação de Responsabilidade Civil .........................................54
Agentes Públicos e Processo Administrativo Disciplinar ............................................................73
Mandado de Segurança Individual ............................................................................................112
Princípios do Direito Administrativo ...........................................................................................116
Poderes da Administração Pública ...........................................................................................130
Regime Jurídico dos Bens Públicos ..........................................................................................140
Ação Civil Pública......................................................................................................................154
Serviços Públicos ......................................................................................................................160
Licitações ..................................................................................................................................183
Ação Popular .............................................................................................................................209
Contratos Administrativos .........................................................................................................219
Improbidade Administrativa / Ação de Improbidade Administrativa, Defesa Preliminar e
especificidades da Contestação e Agravo de Instrumento .......................................................246
Licitações e contratos das empresas Estatais ..........................................................................266
Atos Administrativos ..................................................................................................................270
Processo Administrativo Federal ...............................................................................................302
Lei de introdução às normas do direito brasileiro ......................................................................311
Contestação ..............................................................................................................................320
Agravo de Instrumento ..............................................................................................................332
Apelação e Recurso Ordinário ..................................................................................................342
Intervenção do Estado na Propriedade Privada ........................................................................345
Ação de desapropriação indireta...............................................................................................382
Lei anticorrupção .......................................................................................................................386
Controle da administração pública ............................................................................................393
Intervenção do Estado na Ordem Econômica ...........................................................................417
Referências ...............................................................................................................................430
 Petição Inicial, Ação de Procedimento Comum e Ação
Anulatória

Prof. Matheus Carvalho

@matheuscarvalhoprof

1.1 Conceitos
A ação de procedimento comum é uma peça mais simples, na sua estrutura, totalmente
regulada pelo CPC.
Para fins de facilitar o estudo do candidato, costumamos utilizar a seguinte regra: O nome
da ação é o nome do pedido. Como sempre, na ação de procedimento comum, será feito um
esquema prévio ao início da peça e, nesse esquema, já resta definido qual é o pedido, então, o
nome da ação vai ser o nome do ou dos pedidos. Assim, se o autor quiser uma indenização a
ação vai se chamar ação indenizatória, ou ação de indenização; se ele quiser uma anulação, vai
se chamar ação anulatória, ou ação de anulação; se ele quiser os dois, a ação via se chamar
ação anulatória com pedido de indenização; se ele quiser anular, mas pedir antecipação de
tutela, a ação vai ser anulatória com pedido de antecipação de tutela e assim sucessivamente.
Nas ações de procedimento comum, havendo a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo é possível o pedido de concessão da tutela de
urgência, ou seja, a antecipação dos efeitos da tutela, que nada mais é do que adiantar o
provimento jurisdicional para evitar o prejuízo ao autor da ação. O CPC também prevê a tutela
de evidência, em situações regulamentadas.
A princípio, deve-se começar com a peça base, sem nenhum requisito de tutela de
urgência ou evidência. Para isso o aluno deve abrir o CPC, no art. 319 e grifar. Pronto! Está
pronta a petição inicial. Com efeito, a sua petição inicial está prevista no art. 319, do CPC, que
determina todos os requisitos a serem observados pela a petição inicial tem que conter: o juízo
(a quem ela é endereçada), as partes (autor e réu), os fatos, o fundamento jurídico, pedido, valor
da causa, prova (produção de todos os meios de prova admitidos em direito) e a juntada dos
documentos necessários, além da opção do autor pela realização ou não da audiência de
conciliação.
 Além dos que constam no art. 319, do CPC, tem o pedido de condenação em custas e
honorários. Para evitar que o aluno se esqueça, deve-se fazer uma remissão no art. 319, do
CPC. No final do último inciso, deve-se colocar: vide art. 85, do CPC, pois é este artigo que trata
dos honorários.
Em relação ao endereçamento, as ações de procedimento comum não têm prerrogativa
de foro, ou seja, em Processo Civil, nestes casos, não há prerrogativa de foro, de acordo com o
réu da ação. Então, independente de quem seja o autor ou o réu, a ação tramita sempre em juízo
singular.
Ou seja, existem duas únicas possibilidades: ou a ação é proposta na justiça estadual, ou
a ação é proposta na justiça federal. A justiça estadual é regra. A justiça federal é exceção, nas
hipóteses previstas no art. 109 da CF/88.
Cumpre destacar as situações mais comuns de competência da justiça federal nas provas
de direito administrativo. A princípio, a justiça federal é competente em todas as hipóteses
previstas no art. 109, da CF/88. Este artigo define a competência da justiça federal.
Normalmente, o que interessa, para fins de prova, é o art. 109, I, da Cf/88. Esse dispositivo
define que: compete à justiça federal julgar as ações em que esteja no polo ativo ou passivo a
União, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas públicas. As outras pessoas
integrantes da administração pública não deslocam competência para a justiça federal. Então,
nas ações contra estados, municípios e Sociedades de economia mista (mesmo que federal), a
competência é da justiça estadual.

Modelo de endereçamento na Justiça Estadual:

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara da Fazenda Pública da Comarca
..., no Estado ...

A competência da vara da fazenda pública ou vara cível varia de acordo com a

organização judiciária de cada estado e não se pode exigir, em provas de exame de ordem, esse
conhecimento do candidato. Sendo assim, para fins de padronização, se orienta o aluno a
sempre propor a ação na vara da FAZENDA PÚBLICA.
Como a justiça federal é dividida em seções e subseções, é relevante sabe se a ação foi
proposta no interior ou na capital, conforme explicado no capítulo anterior, isso definirá se a ação
será proposta na seção judiciária do estado ou em alguma subseção. Em relação ao
endereçamento para a justiça estadual não faz diferença se é capital ou interior, pois a justiça
estadual é dividida em comarcas e aí, seja comarca da capital, seja comarca do interior, a ação
será proposta no Juiz de Direito da Vara da Comarca.

Modelo de endereçamento na Justiça Federal:

Capital: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da __ Vara da Seção Judiciária do
Estado ... (não precisa informar a cidade, porque a seção judiciária sempre tem sede na capital de
cada estado)
Interior: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da __ Vara da Subseção Judiciária de
(nome do município), no Estado ...
 Organização da Administração Pública

Prof. Franciele L. Kühl

@prof.frankuhl

2.1 Organização da Administração Pública

O Estado, uno, indivisível e indelegável, desdobra-se em três funções: legislativa,
administrativa (ou executiva) e jurisdicional. Essa separação de três Poderes, concebidas por
Montesquieu, é adotada pela Constituição Federal, mas de forma flexível, isto é, cada um dos
Poderes não está limitado a exercer as funções que lhe sejam típicas, exercendo também
atividades dos outros Poderes de forma atípica. A Administração Pública é o conjunto de órgãos,
agentes e entidades, de qualquer dos três poderes, que cumpre a função administrativa. Para
isso ela usará de duas técnicas: a desconcentração e a descentralização.
A concentração é o exercício de competência por meio de órgãos públicos, quando não
há divisões internas. Já na desconcentração existe essa distribuição de tarefas entre mais
órgãos despersonalizados da administração pública, todos pertencentes a mesma pessoa
jurídica. Perceba que a transferência ocorre dentro da própria pessoa jurídica, que pressupõe a
vinculação hierárquica. Exemplos de desconcentração: Delegacias de Polícia, Ministérios da
União, Secretarias de estado e município, postos de atendimento da Receita Federal, as Casas
Legislativas, os Tribunais de Justiça, as Subprefeituras e as escolas públicas.
Órgão são criados e extintos por lei (art. 61, §1º, inciso II, alínea “e”, da CF), cuja lei é
de iniciativa do Presidente da República (na esfera federal). A criação ou extinção não ocorre
mediante ato administrativo (decreto), que apenas pode ser utilizado para organizar a
administração pública (art. 84, VI, a, da CF).
Os órgãos não tem personalidade jurídica própria, portanto não possuem vontade própria,
não podem ser sujeitos de direitos e contrair obrigações. De acordo com o artigo 1º, §2º, da Lei
9.784/99: “órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da
estrutura da Administração indireta”. Diferente da entidade, que é “a unidade de atuação dotada
de personalidade jurídica”.
 Para Di Pietro (2022) “órgão público é uma unidade que congrega atribuições exercidas
pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado. O
órgão não se confunde com a pessoa jurídica (sendo parte dela) nem com o agente público”.
Embora o órgão não tenha personalidade jurídica própria, determinados órgãos gozam de
capacidade processual, como os órgãos classificados como independentes e autônomos. A
capacidade postulatória pode ser encontrada em órgãos como o Ministério Público, a Defensoria
Pública, a Câmara municipal (Súmula 525, do STJ: “A Câmara de Vereadores não possui
personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo
para defender os seus direitos institucionais”).

Teoria da personificação do órgão

Segundo ensina Hely Lopes Meirelles (1999, p. 69-70): Embora despersonalizados, os
órgãos mantêm relações funcionais entre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurídicos
internos e externos, na forma legal ou regulamentar. E, a despeito de não terem personalidade
jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro
órgão, admitem defesa até mesmo por mandado de segurança, a exemplo temo a Súmula 525,
do STJ.
.

Órgão tem CNPJ? Sim, vinculado ao CNPJ da pessoa jurídica, conforme Instrução
Normativa 2.119/2022 da Receita Federal do Brasil. Mas é meramente para fins de organização
tributária, os órgãos continuam sendo despersonalizados e, como regra, hierarquicamente
subordinados à pessoa jurídica a qual estão ligados.
Quatro teorias foram criadas na tentativa de explicar como a atuação do agente público é
atribuída ao Estado. Segundo a teoria do órgão público, de Di Pietro:
a) Teoria do mandato: através de um contrato, o agente público é mandatário da pessoa
jurídica; a teoria foi criticada por não explicar como o Estado, que não tem vontade
própria, pode outorgar o mandato. Além da relação do agente com o estado não ser
contratual.
b) Teoria da representação: o agente público é representante do Estado por força de lei;
equipara-se o agente à figura do tutor ou curador, que representam os incapazes; a
teoria também foi criticada, quer por equiparar a pessoa jurídica ao incapaz, quer por
implicar a ideia de que o Estado confere representantes a si mesmo, quando não é isso
o que ocorre na tutela e curatela; além disso, essa teoria, da mesma forma que a
anterior, teria outro inconveniente: quando o representante ou mandatário
 ultrapassasse os poderes da representação, a pessoa jurídica não responderia por
esses atos perante terceiros prejudicados.
c) Teoria do órgão: a pessoa jurídica manifesta a sua vontade por meio dos órgãos, de
tal modo que quando os agentes que os compõem manifestam a sua vontade, é como
se o próprio Estado o fizesse; substitui-se a ideia de representação pela de imputação.
Teoria da imputação volitiva, de Otto Gierke, criada na Alemanha. Quando o agente
atua nessa qualidade, a sua atuação se confunde com o próprio Estado, imputando a
ele a atuação. Essa é a teoria mais aceita.
d) Teoria da identidade: seria primeira teoria existente, onde o órgão é o próprio agente
público. Entretanto essa concepção implicaria em concluir que a morte do agente
público implicaria na extinção do órgão.

Os órgãos também são classificados pela doutrina do direito administrativo. Podem ser
classificados conforme a esfera de atuação, posição estatal, estrutura, a composição ou o tipo
de atividade. Vários são os critérios para classificar os órgãos públicos. Aqui os critérios e a
forma de classificação exposto são aqueles mais cobrados em provas:

01) Quanto à esfera de ação, classificam-se em:

• Centrais: atuam em todo território nacional, estadual, municipal, que tem competência
em toda pessoa jurídica que integram. Ex.: ministérios, secretaria de segurança pública;
• Locais: que atuam sobre uma parte do território de uma pessoa jurídica. Ex.:
Delegacias de Polícia do bairro X, posto de saúde da região sul.

02) Quanto à posição estatal ou hierarquia, classificam-se em independentes, autônomos,

superiores e subalternos (cf. Hely Lopes Meirelles, 2003, p .71):
• Independentes: são os originários da Constituição e representativos dos três Poderes
do Estado, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e sujeitos apenas aos
controles constitucionais de um sobre o outro; suas atribuições são exercidas por
agentes políticos. Exemplos: Presidência da República, Governadoria.
• Autônomos: são os que se localizam na cúpula da Administração, subordinados
diretamente à chefia dos órgãos independentes; gozam de autonomia administrativa,
financeira e técnica e participam das decisões governamentais. Exemplos: Ministério
da Fazenda, Secretaria de Segurança Pública.
 • Superiores: são órgãos de direção, controle e comando, mas sujeitos à subordinação
e ao controle hierárquico de uma chefia; não gozam de autonomia administrativa nem
financeira. Incluem-se nessa categoria órgãos com variadas denominações, como
Departamentos, Coordenadorias, Divisões, Gabinetes. Exemplos: Secretaria da
Receita Federal do Brasil, Procuradoria do Estado, Polícias.
• Subalternos: são os que se acham subordinados hierarquicamente a órgãos
superiores de decisão, exercendo principalmente funções de execução, como as
realizadas por seções de expediente, de pessoal, de material, de portaria, zeladoria etc.
Exemplos: Seção de pessoal, zeladoria.

OBSERVAÇÕES:
E o Ministério Público? Algumas doutrinas classificam como autônomo: como a doutrinadora Di
Pietro. Outros classificam como órgão independente. Na Lei 8.112/90 ele é elevado ao status de Poder
do Estado, separado e independente.

03) Quanto à estrutura, os órgãos podem ser:

• Simples ou unitários: constituídos por um único centro de atribuições, sem
subdivisões internas, um só centro de competências. Exemplos: Presidência da
República e Assembleia Legislativa.
• Compostos: constituídos por vários outros órgãos, como acontece com os Ministérios,
as Secretarias de Estado, o Congresso Nacional, que é formado pelo Senador e pela
Câmara de Deputados.

04) Quanto à composição ou atuação funcional, classificam-se em:

• Singulares, unipessoais ou singelos: quando integrados por um único agente que
seu chefe e representante. Ex.: Presidência da República.
• Coletivos, colegiais ou pluripessoais: quando integrados por vários agentes que
atuam e decidem pela manifestação da vontade de seus membros. Ex.: Assembleia
Legislativa.

05) Quanto ao tipo de atividade, classificam-se em:

a) Decisória
b) Preparatória
 c) Executiva

06) Quanto às funções, classificam-se em:

• Ativo: que atuam no exercício da função administrativa. Ex.: polícia rodoviária federal,
secretaria de saúde.
• Consultivo: atuam na emissão de pareceres jurídicos, praticam atos que dão suporte
técnico ou jurídico. Ex.: Advocacia Pública.
• De controle: Atuam na atividade de controle dos demais, seja interno ou externo. Ex.:
Tribunal de Contas e Controladoria Geral da União.

2.2 Centralização e Descentralização

A soma de todos os órgãos e agentes que compõe a entidade federativa (ou pessoa
política) recebe o nome de Administração Pública Direta OU Centralizada. Conforme dispõe
o artigo 4º, inciso I, do Decreto Lei 200/1967: “A Administração Direta constitui-se dos serviços
integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”, já a
“Administração Indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de
personalidade jurídica própria: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedade de economia
mista; d) fundações públicas.”
O ente federado é uma pessoa jurídica de direito público interno, segundo o artigo 41, do
Código Civil. Quando o Estado exerce diretamente suas tarefas, isso quer dizer, por meio de
seus órgãos e agentes, pertencentes à administração direta, ele está exercendo de forma
centralizada. Quando o Estado desempenha suas atribuições por meio de outras pessoas com
personalidade jurídica, pessoas jurídicas autônomas, como por meio de entidade
administrativas pertencentes à administração indireta, ele exerce suas atividades de forma
descentralizada.
Essa pessoa jurídica autônoma responde judicialmente pelos prejuízos causados pelos
seus agentes públicos, justamente pelo fato de que ela tem autoadministração e não está
subordinada hierarquicamente à pessoa jurídica da Administração Indireta. Apesar de não estar
subordinada, sofre controle externo ou também chamado de tutela.
 OBSERVAÇÕES:
Para Di Pietro (2022): Os vocábulos autonomia e administração expressam bem a distinção.
Autonomia, de autós (próprio) e nómos (lei), significa o poder de editar as próprias leis, sem
subordinação a outras normas que não as da própria Constituição; nesse sentido, só existe autonomia
onde haja descentralização política.
Autoadministração dá ideia de capacidade de gerir os próprios negócios, mas com subordinação
a leis postas pelo ente central; é o que ocorre na descentralização administrativa.

A Lei nº 9.784/1999, em seu artigo 1º, §2º, inciso II, conceitua a entidade como unidade
de atuação dotada de personalidade jurídica própria. O Decreto-lei nº 200/1967, no artigo 6º,
refere que a descentralização tem natureza jurídica de princípio fundamental da organização
administrativa.
Esse conjunto de pessoas jurídicas autônoma recebe o nome de Administração Pública
Indireta ou Descentralizada. Segundo Di Pietro (2022), “Administração Indireta, no artigo 4º do
Decreto-lei nº 200/67, significa o conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou privado,
criadas ou autorizadas por lei, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como
serviços públicos ou a título de intervenção no domínio econômico”.
Essa descentralização pode ocorrer de duas formas:
• Outorga (ou descentralização por serviços, funcional ou técnica): ocorre através da
criação ou autorização da criação de entidades da administração indireta que vão
prestar o serviço (geralmente) por prazo indeterminado. Aqui ocorre a transferência da
titularidade e execução.
• Delegação (ou descentralização por colaboração, ou delegação negocial):
transferência para que uma pessoa delegada possa exercer a execução do serviço,
sob fiscalização do Estado. Quando realizada por contrato, é sempre por tempo
determinado. Na delegação, só transfere a execução, através da concessão ou da
permissão (artigo 11 e 12, do Decreto-lei nº 200/67).
 As entidades que formam a Administração Indireta são de natureza de direito público ou
de direito privado:

Autarquias
Natureza jurídica

Direito Público Fundação Pública

Consórcio Público
Fundação Pública
Sociedade de Economia Mista
Direito privado
Empresa Pública
Consócio Público

O artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal explica como será a criação de cada uma
dessas entidades administrativas da administração indireta, ele refere: “somente por lei
específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso,
definir as áreas de sua atuação”. As subsidiárias das estatais também dependem de autorização
legislativa, segundo o inciso sequente: “XX - depende de autorização legislativa, em cada caso,
a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a
participação de qualquer delas em empresa privada”.
Modo de criação

Autarquia e Lei específica

Fundação Pública de
Direito Público A própria lei é o ato constitutivo.

Lei específica apenas autoriza a criação.

Fundação Pública de
Direito Privado/
S.E.M/ E.P Deve o Poder Executivo providenciar a sua
criação no registro público ou junta comercial.

De acordo com o Decreto Lei 200/1967, que dispõe sobre a organização administrativa
Federal, alguns princípios são aplicados às atividades da Administração Federal:
▪ Planejamento: promover o desenvolvimento econômico-social do país e a segurança
nacional.
▪ Coordenação: atividades, em especial, a execução de planos e programas de governo
serão objeto de permanente coordenação. No nível superior da Administração Federal,
a coordenação será assegurada por meio de reuniões do Ministério, reuniões de
Ministros de Estado responsáveis por áreas afins, atribuição de incumbência
coordenadora a um dos Ministros de Estado, funcionamento das Secretarias-Gerais e
coordenação central dos sistemas de atividades auxiliares.
▪ Descentralização: deve ser posta em prática em três planos principais:
• dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de
direção do de execução;
• da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam
devidamente aparelhadas e mediante convênio;
• da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.
▪ Delegação de competência: É facultado ao Presidente da República, aos Ministros de
Estado e, em geral, às autoridades da Administração Federal delegar competência para
a prática de atos administrativos, conforme se dispuser em regulamento. Será utilizada
como instrumento de descentralização administrativa, com o objetivo de assegurar
 maior rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos,
pessoas ou problemas a atender. Atenção: O ato de delegação deve indicar com
precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de
delegação.
▪ Controle:
• o controle, pela chefia competente, da execução dos programas e da observância
das normas que governam a atividade específica do órgão controlado;
• o controle, pelos órgãos próprios de cada sistema, da observância das normas
gerais que regulam o exercício das atividades auxiliares;
• o controle da aplicação dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União pelos
órgãos próprios do sistema de contabilidade e auditoria.

2.3 Descentralização e desconcentração

Neste tópicos vamos comparar a descentralização e desconcentração, destacando pontos
frequentemente cobrados em provas:
Descentralização
Distribuição de competências entre pessoas
diversas
Não há hierarquia
Tutela
Há vinculação
Tem personalidade jurídica própria
Exemplos: autarquias, empresas públicas,
sociedade de economia mista, fundações,
concessionárias, permissionárias
Desconcentração
Distribuição de competência interna, na mesma
pessoa jurídica
Há hierarquia
Autotutela
Há subordinação hierárquica
Não tem personalidade jurídica própria
Exemplos: Ministério da Economia; Secretaria
Estadual de Saúde; Secretaria Municipal de
Políticas Públicas; Tribunais; Casas legislativas.

A descentralização pode ocorrer de duas formas:

1) Outorga (ou descentralização por serviços, funcional ou técnica): Aqui ocorre a transferência
da titularidade e execução por lei. Características:
o Personalidade jurídica
o Capacidade de autoadministração
o Patrimônio próprio
o Princípio da especialidade
o Sujeição a controle ou tutela, exercido nos limites da lei.
2) Delegação (ou descentralização por colaboração, ou delegação negocial): transferência da
execução por contrato ou ato unilateral para pessoa física ou jurídica. Na delegação, só transfere
a execução.

OBSERVAÇÕES:
Tem doutrina que defende que a outorga só ocorre às pessoas jurídicas de direito público,
mediante lei. Já a delegação ocorre por contrato ou lei para as pessoas jurídicas de direito privado.
Assim, a delegação seria a descentralização para empresas públicas, sociedades de economia mista,
fundações, concessionárias, permissionárias e autorizatárias.

2.4 Autarquias
Conforme dispõe o artigo 5º, inciso I, do Decreto Lei 200/1967, a autarquia é “o serviço
autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar
atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada”.
Como a autarquia desempenha atividade típica de Estado, por tal razão possui as mesmas
prerrogativas que os entes federativos. São pessoa jurídica de direito público, com autonomia
(ou, mais correto, autoadministração), com patrimônio e receita próprios, criada por lei para
executar atividades típicas da Administração Pública, para seu melhor funcionamento (princípio
da especialidade), tem gestão administrativa e financeira descentralizada.
Não confunda com as pessoas pública políticas, são pessoas políticas os entes
federativos, por possuírem capacidade/competências políticas, as autarquias são pessoas
públicas administrativas, pois não têm competência política, apenas administrativas. São
exemplos de autarquias, frequentemente cobradas em provas: BACEN; INSS; INCRA; IBAMA;
CRM; Conselho Federal de Odontologia, Medicina, Engenharia, etc.
Características das autarquias:
▪ Personalidade jurídica própria: de direito público
▪ Prerrogativas do Poder Público
▪ Autoadministração
▪ Criada por lei
▪ Especialização dos fins ou atividades
▪ Sujeição a controle ou tutela
Mesmo não estando expresso na legislação a doutrina e a jurisprudência apresentam
espécies de autarquia:
 • Comuns ou ordinárias: são as autarquias administrativas ou de serviço, como o INSS e
o Ibama.
• Especiais: pois possuem peculiaridades no regime jurídico (quando comparado ao geral,
do Decreto 200/67), como mais autonomia dos que as autarquias comuns. Agências
Reguladoras e Agências Executivas são exemplos de autarquias especiais. Exemplo de
autarquia especial: Anatel, Anvisa e Banco Central.
• Corporativas: Conselhos Profissionais. Por não receberam orçamento da União, não
estão submetidas às regras constitucionais de finanças públicas (art. 163 a 169, da CF),
ou seja, regras de precatório não são aplicadas às autarquias corporativas, segundo o RE
938.837, de 2017, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Exemplos: Conselho Regional
de Medicina (CRM).
• Fundacionais: chamadas pela jurisprudência de Fundações Autárquicas ou Autarquias
Fundacionais, são na verdade são Fundações Públicas, mas criadas por lei sob regime
do Direito Público. Exemplos: Procon (em alguns estados são constituídos como
autarquias, em outros como órgão), Funasa e FUNAI.
• Associações Públicas: que são os Consórcios Públicos de Direito Público, inclusive
assim está defino no artigo 41, do Código Civil. Sendo de direito público esse consórcio
integrará a administração indireta. Também são chamados de autarquias interfederativas,
multifederativa, multifederada, autarquias associativas ou contratuais.

ATENÇÃO!!!
O STF retirou da Ordem dos Advogados do Brasil o status de autarquia (ADIn 3.026/06)
referindo-se a ela como entidade sui generis. Para a doutrina clássica a OAB nunca deixou de ser
Conselho de Classe, logo uma autarquia.

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) apresenta algumas características

interessantes:
i. Não está vinculada a nenhum órgão administrativo;
ii. Não está sujeita ao controle da Administração;
iii. Regime de pessoal: celetista (não exige concurso público);
iv. Desde 2020 estaria sujeita ao controle do TCU (entretanto o acórdão do TCU foi
suspenso pelo STF e agora aguarda julgamento).
v. Tem, privilégios da Fazenda Pública:
 a) Goza de imunidade tributária
b) Prazo em dobro
c) Prescrição quinquenal

No próximo tópico estudaremos com mais profundidade uma das espécies de autarquias,
as especiais: Agência Reguladora e Agência Executiva.

2.5 Agências Executivas e Agências Reguladoras

2.5.1 Agências Executivas

Prevista na Constituição Federal, no artigo 37, §8º, Agência Executiva é apenas um título,
uma qualificação dada pelo governo federal para uma autarquia, fundação pública ou órgão
preexistente que celebre contrato de desempenho ou contrato de gestão, buscando a
ampliação de autonomia e fixando metas de desempenho. A Constituição Federal traz a seguinte
definição:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre
seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de
desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.

Perceba, as autarquias ou fundações instituídas não nascem com tal denominação, são
entidades preexistentes que recebem a qualificação de agência executiva, após a celebração de
um contrato de gestão com o órgão da Administração Direta em que está vinculada e, assim,
passam a submeter-se a regime jurídico especial. Esse contrato é realizado para obter melhoria
na eficiência e redução de custos (DI PIETRO, 2017, p. 599).
A previsão das agências executivas está na Lei 9.649/98, que dispõe sobre a organização
da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências. O artigo 51 estabelece
os requisitos necessários para que uma autarquia ou fundação seja qualificada como agência
executiva. Para receber a qualificação é preciso:
 I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em
andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

A qualificação é realizada por ato específico do Presidente da República, segundo o §1º,

do artigo 51, da Lei n. 9.649/98. Ao Poder Executivo incumbe o dever de editar medidas de
organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua
autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para
o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.
O artigo 52, da referida lei, por sua vez, determina que os planos estratégicos de
reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas
voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos
de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade
institucional da Agência Executiva.
Em seus parágrafos, está determinado que os Contratos de Gestão das Agências
Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos,
metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos
necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. E o Poder
Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos
Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento
institucional das Agências Executivas.
A Lei 13.934/2019 regulamenta o contrato de desempenho e a Lei 12.715/2012 outorga
benefícios para Agências Executivas, sendo seu ponto principal o artigo 73 que traz um
percentual maior para dispensa de licitação às Agências Executivas.
Alguns artigos importantes da Lei 13.934/2019:

Art. 4º Os chefes dos Poderes, por atos normativos próprios, definirão:

I - os órgãos ou entidades supervisores responsáveis por analisar, aprovar e assinar o
contrato;
II - os requisitos gerenciais e demais critérios técnicos a serem observados para celebrar
o contrato de desempenho.

Art. 10. O não atingimento de metas intermediárias, comprovado objetivamente, dá ensejo,

mediante ato motivado, à suspensão do contrato e da fruição das flexibilidades e
autonomias especiais, enquanto não houver recuperação do desempenho ou repactuação
das metas.
 Art. 11. O contrato poderá ser rescindido por acordo entre as partes ou por ato do
supervisor nas hipóteses de insuficiência injustificada do desempenho do supervisionado
ou de descumprimento reiterado das cláusulas contratuais.

O Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (Inmetro), que é

uma autarquia federal, foi qualificado como Agência Executivo através do Decreto de 29 de julho
de 1998. As Agências Executivas, no âmbito federal, são disciplinadas pelo Decretos Federais
n. 2.487/98 e 1.488/98.

OBSERVAÇÕES:
Segundo Di Pietro (2022): Para esse fim, elas deverão fazer uma avaliação do seu modelo de
gestão com base nos critérios de excelência do Prêmio Nacional da Qualidade, de forma a terem
subsídios para elaborar um plano de reestruturação e de desenvolvimento institucional. Se for
aprovado esse plano, a entidade celebrará um contrato de gestão com o Ministério encarregado de
exercer o controle administrativo sobre ela: Nesse contrato, são definidas, entre outras coisas, as
metas a serem atingidas, a compatibilidade dos planos anuais com o orçamento da entidade, os meios
necessários à consecução, as medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar
maior autonomia de gestão orçamentária, financeira e administrativa, as penalidades aplicáveis em
caso de descumprimento das metas, as condições para revisão, renovação e rescisão, a vigência.

Principais pontos para relembrarmos:

AGÊNCIA
EXECUTIVA

Qualificação é
Celebram
realizada por
Autarquias, contrato de Possuem plano
decreto do
fundações ou desempenho ou estratégico de
Presidente da Busca melhorar
órgãos mais conhecido reestruturação
República ou a eficiência e
qualificados como contrato e desenvolvi-
portaria reduzir custos.
como agência de gestão, mento
expedida por
executiva. válido por um funcional.
Ministro do
ano.
Estado.
 2.5.2 Agências Reguladoras
As agências reguladoras são autarquias de regime especial, responsáveis pela
regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. O
entendimento de quais entidades são agências reguladoras não é pacífico entre a doutrina.
Todavia, em 2019, a Lei nº 13.848/2019 trouxe no seu artigo 2º as onze entidades federais que
considera agências reguladoras:

I - a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel);

II - a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP);
III - a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel);
IV - a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa);
V - a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS);
VI - a Agência Nacional de Águas (ANA);
VII - a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq);
VIII - a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANT);
IX - a Agência Nacional do Cinema (Ancine);
X - a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac);
XI - a Agência Nacional de Mineração (ANM).

Essas Agências Reguladoras são de nível federal. Na Constituição Federal há previsão

de apenas duas Agências Regularas: a ANATEL e ANP, com referência à expressão de órgão
regulador contida nos artigos 21, XI e 177, §2º, III, da Constituição Federal de 1988.
As agências reguladoras possuem as características de uma autarquia comum, mas
também possuem peculiaridades, que tornam elas diferenciadas, por isso são especiais. São
entidades autônomas, editam normas, fiscalizam, aplicam sanções, resolvem disputas entre
empresas e regulam o mercado no setor em que atuam.
Embora tenham competência normativa, por força do princípio da legalidade seus atos
normativos não podem conflitar com as normas constitucionais e legais. As Agências
Reguladoras sofrem controle externo, do Congresso Nacional (art. 49, X, CF) e estão sujeitas a
controle do Tribunal de Contas da União (art. 70 e seguintes da CF). Seus atos não podem ser
revistos ou alterados pelo Poder Executivo.
Cuidado com o artigo 3º da Lei 13.848/2019:

Art. 3º A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência

de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória,
administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade
durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis
específicas voltadas à sua implementação.
§ 2º A autonomia administrativa da agência reguladora é caracterizada pelas seguintes
competências:
I - solicitar diretamente ao Ministério da Economia:
a) autorização para a realização de concursos públicos;
 b) provimento dos cargos autorizados em lei para seu quadro de pessoal, observada a
disponibilidade orçamentária;
c) alterações no respectivo quadro de pessoal, fundamentadas em estudos de
dimensionamento, bem como alterações nos planos de carreira de seus servidores;

Art. 14. O controle externo das agências reguladoras será exercido pelo Congresso
Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União.

Geralmente o artigo 3º, caput, é cobrado na integralidade, sem considerar discussões

doutrinárias acerca da existência de controle. Então estaria correta, em uma questão
conteudista, que a agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de
subordinação hierárquica. Mas pela doutrina, a Agência Reguladora, como outras autarquias,
sofre, controle finalístico da Administração Direta.
As Agências Reguladoras possuem importantes atribuições quanto às concessões,
permissões e autorizações, cabe às agências:
i. Regulamentar os serviços
ii. Realizar procedimento licitatório para escolha
iii. Celebrar o contrato ou ato unilateral
iv. Definir valor de tarifa, revisão ou reajuste
v. Controle execução dos serviços
vi. Aplicar sanções

As leis nº 9.986/2000 e a lei nº 13.848/2019, regulam, em caráter geral, a gestão e

organização das Agências Reguladoras, nelas está previsto que os dirigentes serão escolhidos
pelo Chefe do Executivo, dependendo da aprovação pelo Senado Federal (Art. 52, III, f, da CF).
Assim, trata-se de ato complexo, já que são necessárias duas vontades distintas.
São dirigidas por um colegiado formado por 4 conselheiros ou diretores e 1 presidente,
diretor-presidente ou diretor-geral (Art. 4º, da Lei nº 9.986/2000) como regra. Os requisitos para
ser presidente, diretor-presidente ou diretor-geral e demais conselheiros, estão elencados no
artigo 5º, da Lei nº 9.986/2000. Seu mandado será de 5 anos (a partir da Lei nº 13.848/2019).
Nessas autarquias seus dirigentes possuem um mandato fixo, do qual só perderão nas hipóteses
previstas em lei (sentença transitada em julgado, processo administrativo ou renúncia):

Art. 9º O membro do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada somente perderá o

mandato:
I - em caso de renúncia;
II - em caso de condenação judicial transitada em julgado ou de condenação em processo
administrativo disciplinar;
 III - por infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 8º-B desta Lei.
Art. 8º-B. Ao membro do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada é vedado:
I - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas;
II - exercer qualquer outra atividade profissional, ressalvado o exercício do magistério,
havendo compatibilidade de horários;
III - participar de sociedade simples ou empresária ou de empresa de qualquer espécie,
na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, membro de conselho de
administração ou conselho fiscal, preposto ou mandatário;
IV - emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou atuar como
consultor de qualquer tipo de empresa;
V - exercer atividade sindical;
VI - exercer atividade político-partidária;
VII - estar em situação de conflito de interesse, nos termos da Lei nº 12.813, de 16 de maio
de 2013.

Quando um dirigente deixa o seu cargo, passa por um período chamado de “quarentena”
ou “geladeira”, onde o ex-dirigente fica proibido de exercer atividades ou prestar qualquer serviço
no setor regulado pela respectiva agência por um período de seis meses (art. 8º, da Lei nº
9.986/2000), contados da exoneração ou do término do mandato. Durante esse período o
dirigente continua vinculado à Agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente
ao cargo de direção que exercia.

AGÊNCIA
REGULADORA

São dirigidas por

Podem editar um colegiado. Os
Autarquias Responsáveis
normas, dirigentes
especiais pela Nem toda
fiscalizar, possuem um
criadas como regulamenta- autarquia
aplicar sanções mandato de 5
agências ção, controle e especial é uma
e regulamentar anos e quando
reguladoras. fiscalização de agência
determinado termina devem
determinado reguladora.
setor do passar por 6
setor.
mercado. meses de
quarentena.

As Agências Reguladoras Federais podem descentralizar atividades fiscalizatórias,

sancionatórias e arbitrais para Agências Reguladoras de outros entes federativos, ou, até
mesmo, para outros órgãos de regulação dos Estados, Distrito Federal e Municípios, só não
podem descentralizar atividade de caráter normativo, segundo o artigo 34, da Lei 13.848/2019:

Art. 34. As agências reguladoras de que trata esta Lei poderão promover a articulação de
suas atividades com as de agências reguladoras ou órgãos de regulação dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, nas respectivas áreas de competência, implementando,
a seu critério e mediante acordo de cooperação, a descentralização de suas
 atividades fiscalizatórias, sancionatórias e arbitrais, exceto quanto a atividades do
Sistema Único de Saúde (SUS), que observarão o disposto em legislação própria.
§ 1º É vedada a delegação de competências normativas.
§ 2º A descentralização de que trata o caput será instituída desde que a agência
reguladora ou o órgão de regulação da unidade federativa interessada possua serviços
técnicos e administrativos competentes devidamente organizados e aparelhados para
a execução das respectivas atividades, conforme condições estabelecidas em regimento
interno da agência reguladora federal.
§ 3º A execução, por agência reguladora ou órgão de regulação estadual, distrital ou
municipal, das atividades delegadas será permanentemente acompanhada e avaliada
pela agência reguladora federal, nos termos do respectivo acordo.
§ 4º Na execução das atividades de fiscalização objeto de delegação, a agência
reguladora ou o órgão regulador estadual, distrital ou municipal que receber a delegação
observará as normas legais e regulamentares federais pertinentes.
§ 5º É vedado à agência reguladora ou ao órgão regulador estadual, distrital ou municipal
conveniado, no exercício de competência fiscalizatória delegada, exigir de concessionária
ou permissionária obrigação não prevista previamente em contrato.
§ 6º Além do disposto no § 2º deste artigo, a delegação de competências fiscalizatórias,
sancionatórias e arbitrais somente poderá ser efetivada em favor de agência reguladora
ou órgão de regulação estadual, distrital ou municipal que gozar de autonomia
assegurada por regime jurídico compatível com o disposto nesta Lei.
§ 7º Havendo delegação de competência, a agência reguladora delegante permanecerá
como instância superior e recursal das decisões tomadas no exercício da competência
delegada.

Art. 35. No caso da descentralização prevista no caput do art. 34, parte da receita
arrecadada pela agência reguladora federal poderá ser repassada à agência reguladora
ou ao órgão de regulação estadual, distrital ou municipal, para custeio de seus serviços,
na forma do respectivo acordo de cooperação.
Parágrafo único. O repasse referido no caput deste artigo deverá ser compatível com os
custos da agência reguladora ou do órgão de regulação local para realizar as atividades
delegadas.

Agência reguladoras não são a mesma coisa que as agências executivas, estas são
autarquias ou fundações que receberam tal denominação, são entidades preexistentes que
recebem a qualificação de agência executiva. Prevista na Constituição Federal, no artigo 37, §8º,
Agência Executiva é apenas um título dado pelo governo federal para uma autarquia, fundação
pública ou órgão que celebre contrato de desempenho, buscando a ampliação de autonomia e
fixando metas de desempenho. A previsão das agências executivas está na Lei 9.649/98.

ATENÇÃO!!!
O setor regulamentado pelas agências reguladoras tem muito mais conhecimento técnico do
que os usuários, as empresas privadas dos ramos regulados por exemplo, a indústria farmacêutica
no âmbito da Anvisa, eles entendem muito mais sobre o serviço que prestam do que a própria
população, assim, a Teoria da captura regulatória é o fenômeno das pressões/influências
exercidas por estes segmentos que tem conhecimento técnico e querem influenciar nas
regulamentações das agências. A teoria da captura é, então, quando a agência passa a servir de
instrumento para viabilizar interesses particulares e não coletivos. E a nomeação para o Conselho
Consultivo da agência, na vaga que seria destinada para representação dos usuários e sociedade,
 quando preenchida por ex dirigentes de concessionária é exemplo da teoria, pois a influência que
esta pessoa fará será em prol das concessionárias e não dos usuários.

2.6 Fundações públicas

As fundações são divididas em duas espécies: fundações públicas de direito público
(possuem personalidade jurídica de direito público) e as fundações públicas de direito privado
(possuem personalidade jurídica de direito privado). Trata-se da afetação de um acervo
patrimonial do Estado a uma determinada finalidade pública.
Segundo o artigo 5º, inciso IV, do Decreto Lei 200/1967: “IV - Fundação Pública - a
entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em
virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam
execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio
próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da
União e de outras fontes”.
Para o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, a fundação pública de direito privado
“se caracteriza pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio
preordenado a certo fim social. Trata-se de uma das categorias das pessoas jurídicas de direito
privado, estando reguladas nos arts. 62 e 69 do Código Civil” (2019, p. 562). Segundo o mesmo
doutrinador, são características básicas da fundação: a figura do instituidor; o fim social da
entidade; ausência de fins lucrativos.
Em 2019, o STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 716.378/ SP, nessa
decisão, acabou por definir o critério para identificar a natureza jurídica de uma fundação criada
pelo poder público: A decisão foi proferida sob a sistemática da repercussão geral e ensejou a
aprovação da seguinte tese:

1. A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público
ou privado depende
(i) do estatuto de sua criação ou autorização e
(ii) das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo econômico e as passíveis
de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja
instituída ou mantida pelo Poder Público, podem-se submeter ao regime jurídico de direito
privado.
2. A estabilidade especial do art. 19 do ADCT não se estende aos empregados das
fundações públicas de direito privado, aplicando-se tão somente aos servidores das
pessoas jurídicas de direito público.
 Veja que a fundação é uma inspiração para dotação de bens à um objetivo social, isso é,
não em caráter econômico, visando lucros, ou empresarial. A entidade administrativa instituída
como fundação deve beneficiar de forma desinteressadas pessoas, ou seja, sem fins lucrativos.
São características das Fundações Públicas:
i. Dotação patrimonial inteiramente do Poder Público ou semipública;
ii. Personalidade jurídica própria, pública ou privada;
iii. Desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social: saúde, educação,
cultura, meio ambiente, assistência, com o fim de beneficiar terceiros estranhos à
entidade;
iv. Capacidade de autoadministração
v. Controle administrativo ou tutela

2.6.1 Comparando fundações e autarquias

Como as fundações públicas de direito público possuem as mesmas características das
autarquias, mas também há as fundações governamentais de natureza privada, vamos estudar
uma tabela comparativa quanto as principais características, para facilitar o entendimento e
memorização:

Fundações
Públicas Fundações Públicas de Direito
Características Autarquias
de Direito Privado
Público
FUNPRESP (Fundação de
BACEN; INSS; INCRA; FUNAI;
Exemplos previdência complementar para
IBAMA; CRM; Conselho IBGE;
servidores públicos federais;
Federal de Odontologia; Procon;
Fundação Padre Anchieta.
Lei autoriza a criação, mas o
Poder Executivo deve
providenciar a sua criação no
Criação e extinção registro público (art. 45, do CC e
Criada e extinta por lei específica.
art. 5º, §3º, do Decreto-Lei
200/1967): inscrição dos atos
constitutivos no Registro Civil das
Pessoas Jurídicas.
Patrimônio Bens Públicos (art. 98, do CC) Bens privados.
Pessoa jurídica de direito privado
Natureza jurídica Pessoa jurídica de direito público
com caráter híbrido.
Responsabilidade Civil Direta e objetiva, art. 37, §6º, da CF.
 Regime único: estatutário (exceto para as
Regime de pessoal Associações Públicas, que será celetista Celetista
obrigatoriamente, art. 6º, §2º, da Lei
11.107/05).
Licitações Estão obrigadas a realizar.
Prazo em dobro, art. 183, do CPC; Isenção
de custas judiciais, art. 4º, Lei 9.289/96;
Dispensa de preparo e depósito prévio em
Privilégios processuais recurso, art. 1007, §1º, CPC; Sujeitas a
duplo grau de jurisdição, art. 496, CPC);
Pagamento por precatórios, art. 100, CF;
processo especial de execução (art. 910,
CPC); juízo privativo (art. 109, CF).
Prescrição Quinquenal, art. 1º, Decreto 20.910/32 e Decreto 4.597/42).

Imunidade tributária Gozam de imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, e §2º da Constituição
Federal).

2.7 Empresa pública e sociedade de economia mista

Apesar de serem entidades distintas, podem ser estudadas em conjunto para facilitar o
conhecimento. Pertencem à estrutura da Administração Pública Indireta. As empresas públicas
e sociedade de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado. Empresa estatal ou
empresa governamental são nomenclaturas utilizadas para representar as empresas públicas,
sociedades de economia mista e subsidiárias.
O artigo 3º e 4º da Lei 13.303/2016 traz o conceito destas estatais:
i. Empresa pública: é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é
integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municípios. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da
União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da
empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno,
bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
ii. Sociedade de economia mista: é a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas
ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito
Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
 Conforme o artigo 37, inciso XX da Constituição Federal, ambas são autorizadas por lei
específica, sendo necessário seus atos constitutivos para criação. Inclusive para as subsidiárias,
conforme inciso seguinte. O que são as subsidiárias? Nos termos do artigo 2º, IV, do Decreto
nº 8.945, de 27-12-16, que regulamentou o estatuto jurídico das empresas estatais no âmbito da
União, empresa subsidiária é a “empresa estatal cuja maioria das ações com direito a voto
pertença direta ou indiretamente a empresa pública ou a sociedade de economia mista”. O ente
federativo fica com o controle INDIRETO sobre a subsidiária.

OBSERVAÇÕES:
Não será necessária lei autorizadora no caso da lei que instituiu a matriz tenha previsto autorização
para a subsidiária (entendimento do STF). Exemplos de subsidiárias: Petrobras (matriz), suas subsidiárias
são a Transpetro, Petrobras Distribuidora, Petroquisa, Petrobras Biocombustível e Gaspetro.

O Supremo Tribunal Federal firmou orientação nas ADIns 5.624, 5.846, 5.924 e 6.029, de
que para alienar o controle acionário de empresa pública ou sociedade de economia mista (a
matriz) é necessário que haja autorização legislativa e licitação. Todavia, para as subsidiarias
não requer, elas podem ser alienadas sem autorização legislativa e licitação.
Na Constituição Federal um dos dispositivos mais importantes sobre as empresas
públicas e sociedades de economia mista está no artigo 173 da CF:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública.
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a
participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

O caput traz dois requisitos para a criação das empresas públicas e sociedades de
economista mista, quando exploradas de atividade econômica: quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Já inciso I, do §1º, refere
que a Lei (no caso seria a Lei 13.303/16) deve estabelecer a função social da estatal, assim,
artigo 27 da referida norma estabelece que a função social é a “realização do interesse coletivo
ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização
legal para a sua criação”.
A Lei 13.303/2016 dispõe sobre:
• Função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
• Regime jurídico
• Licitações e contratos
• Constituição e Funcionamento dos conselhos de administração fiscal
• Mandatos, avaliação de desempenho e responsabilidade dos administradores.

OBSERVAÇÕES:
A empresa estatal que desempenha serviço público atua à semelhança de uma concessionária de
serviço público, submetendo-se à norma do artigo 175, especialmente no que diz respeito aos deveres
perante os usuários, à política tarifária, à obrigação de manter serviço adequado, bem como a todos
os princípios que regem a prestação de serviços públicos, como continuidade, isonomia, mutabilidade,
dentre outros. Nas hipóteses em que a empresa estatal é criada por um ente estatal para prestar
serviço público delegado por outro ente estatal, ela tem a natureza de concessionária de serviço
público e rege-se pela Lei de Concessões (Lei nº 8.987, de 13-2-95). É o que ocorre com os serviços
de energia elétrica, de competência da União (art. 21, XII, b, da Constituição), delegados a empresas
estatais sob controle acionário dos Estados (DI PIETRO, 2022)

Semelhanças entre as empresas públicas e sociedades de economia mista:

i. Criação e extinção por lei
ii. Personalidade jurídica de direito privado
iii. Controle estatal por meio da tutela
iv. Vinculação aos fins definidos na lei instituidora
v. Derrogação parcial do regime privado:
1) Sujeita a controle do tribunal de contas (art. 71, II e III, da CF);
2) Proibição de deputados e senadores de firmarem ou manterem contrato com as
estatais (art. 54, I, a, CF);
3) Sujeita ao controle pelo Congresso Nacional (art. 49, X);
4) Sujeita aos princípios da Administração (art. 37, CF);
5) Sujeita a licitações e contratos (art. 22, XXVII e art. 173, §1º, III, CF);
6) Concurso público e regras de acúmulo de cargos, teto remuneratório,
aposentadoria compulsória (art. 37, XVI, XVII, §9º e art. 201, §16, CF).
 Os empregos públicos devem ser criados por lei, assim como os cargos públicos na
Administração Pública, conforme regramento disposto no artigo 169, da Constituição Federal:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo e pensionistas da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios não pode exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de
cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão
ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração
direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só
poderão ser feitas:
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa
de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as
empresas públicas e as sociedades de economia mista.

OBSERVAÇÕES:
Na legislação ordinária, também se encontram normas que equiparam os servidores da
Administração Indireta aos da Administração Direta; é o caso do § 1º do artigo 327 do Código
Penal, que considera funcionário público, para fins criminais, “quem exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal”. Esse dispositivo somente é aplicável aos empregados das
empresas governamentais que desempenhem serviço público; aos que trabalham em empresas
que exercem atividade econômica não é aceitável essa equiparação [...].Nem sempre a entidade
surge, originariamente, da lei, podendo resultar da transformação de órgãos públicos ou de
autarquias em empresas, ou da desapropriação de ações de sociedade privada, ou ainda da
subscrição de ações de uma sociedade anônima já constituída por capital particular. O importante
é que da lei resulte a clara intenção do Estado de fazer da entidade instrumento de sua ação (DI
PIETRO, 2022).

Vejamos mais algumas observações importantes referente a Lei 13.303/2016, lembre-se

de fazer a leitura dos dispositivos normativos que são indicados: O Mandato dos diretores e
membros do conselho de Administração é de 2 anos, sendo permitida no máximo 3
reconduções (Art. 13, VI e 17, L. 13.303/16). São requisitos: ter idoneidade; Experiência prévia;
Formação acadêmica.
As atribuições do diretores e conselheiros são definidas no artigo 18 da Lei 13.303/16,
mas se estendem ao artigo 142 da Lei 6.404. Não se confunde o conselho da Administração com
o conselho Fiscal. Os membros do conselho fiscal possuem gestão de 2 anos, permitida 2
reconduções consecutivas.
Cuidado, as estatais não estão sujeitas à falência, de acordo com o artigo 2º, L.
11.101/05!
 As estatais possuem responsabilidade de controle interno, isso se verifica a partir do
momento que a Lei 13.303/2016 exige transparência (art. 8º, I ao IX); Possui regras estrutura e
práticas de gestão de riscos e controle interno (art. 9º); Exige comitê estatutário (art. 10);
Divulgação da forma de remuneração dos administradores (art. 12, I); Submissão às sanções
administrativas e judiciais da Lei anticorrupção, L. 12.846/13, salvo as previstas no art. 19, II, III
e IV (art. 94):

Art. 19. II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de
órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo
poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

OBSERVAÇÕES:
Você que também está estudando a lei de licitações e contratos, muito cuidado, a Lei 14.133/2021
não se aplica às estatais, pois elas possuem regramento próprio de licitações e contratos. Ademais,
para as estatais não cabe alteração unilateral nos contratos, somente por acordo entre as partes (art.
72, Lei 13.303/16). A lei também não prevê hipóteses de rescisão unilateral.

Vamos agora estudar um quadro comparativo das empresas públicas e sociedades de

economia mista para compreender e memorizar pontos importantes:

Características Empresas Públicas Sociedade de Economia Mista

Caixa Econômica Federal; Correios; Petrobras, o Banco do Brasil, o Banco do
Banco Nacional de Desenvolvimento Nordeste, Telebras, Furnas e a Eletrobras.
Exemplos Econômico (BNDES); Empresa Obs.: subsidiárias da Petrobrás –
Brasileira de Pesquisa Agropecuária Petrobás Distribuidora BR; Petroquisa;
(Embrapa) e a Empresa Brasileira de Transpreto; Gaspetro, etc.
Infraestrutura Aeroportuária (Infraero).
Pessoa jurídica de direito privado; entidade administrativa pertencente a
administração indireta.
Características É composta por capital exclusivamente É criada com capital misto e na modalidade
público, sob qualquer modalidade S/A.
empresarial.
A lei autoriza a criação, mas ela por si só não é suficiente para o nascimento da
Criação e extinção entidade, o Estado deverá providenciar a elaboração do ato que traduza seu estatuto
ou do ato constitutivo, para a inscrição no registro próprio. A autorização será
necessária para serem extintas
Objeto Exploração de atividade econômica OU prestam de serviço público.
Se prestam serviço público, os bens são privados, mas com algumas prerrogativas de
Patrimônio públicos. Agora, se exploram atividade econômica, os bens são privados sem
prerrogativas.
Natureza jurídica Personalidade jurídica de direito privado.
 Responsabilidade Se presta serviço público, a responsabilidade é objetiva; O Estado responde
subsidiariamente. Mas se explora atividade econômica, a responsabilidade é
Civil
subjetiva.
Regime de pessoal Celetista, não possuem estabilidade os empregados públicos, devendo a demissão
apenas ser motivada (Informativo nº 919, do STF).
Licitações Subordinam-se as regras do estatuto jurídicas das empresas estatais, Lei 13.303/16.
Competência Se for empresa pública federal, o foro é na Justiça Federal, art. 109, I, CF/88.

Privilégios Se for empresa pública ou sociedade de economia mista prestadora de serviço público
não concorrencial está sujeita ao regime de precatórios (art. 100, da CF), segundo
processuais
posicionamento do STF (informativo nº 920).
Se presta serviço público, possui imunidade sobre os bens, rendas e serviços
Imunidade tributária necessários ao serviço público, conforme o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça;
Outras observações Sofrem controle do TCU; Não se sujeitam à falência ou à recuperação de empresa;

2.8 Consórcio público

A lei que regula os Consórcios Públicos é a Lei nº 11.107/2005, regulamentada pelo
Decreto nº 6.017/07, alterada pelas leis nº 13.822/2019 e nº 13.821/2019. Antes da lei de 2005,
os consórcios públicos não adquiriam personalidade jurídica, não tendo assim capacidade para
assumir direitos e obrigações em nome próprio, segundo Hely Lopes Meirelles (2003, p. 388).
Todavia, a partir da lei 11.107/2005 o consórcio passou a ser considerado pessoa jurídica.
O consórcio público é uma gestão associada entre entes federados para a consecução de
fins de interesse comum, normalmente com matérias elencadas no artigo 23, que trata sobre
competências comuns, da Constituição Federal. Assim sendo, trata-se da união de dois ou mais
entes para a prestação de um serviço público. A natureza do consórcio público vai variar
conforme sua criação, no artigo 6º da Lei nº 11.107/2005, estabelece que os consórcios poderão
ser de natureza pública ou privada.
Na Constituição Federal estão previstos no artigo 241:

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de
lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados,
autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços
transferidos.

Como o consórcio é uma gestão associada entre entes, qualquer um deles pode formar
consórcio, com apenas uma regra a ser observada quanto a participação: A União somente
participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos
territórios estejam situados os Municípios consorciados. Então podemos ter as seguintes
combinações:

Estados Municí-
União
pios

PJ PJ PJ

Estado Estados Estados

Municí-
pios Municí-
pio

PJ
PJ

União Estados
Municí-
pios

Os consórcios públicos de direito público ou de direito privado são criados por meio de lei
que ratifica o protocolo de intenções, todavia, no caso de consórcio público de direito privado,
também é necessário atendimento da legislação civil, ou seja, necessária os atos constitutivos
de pessoa jurídica:
Consórcio pode

Lei ratificação do
Direito Público
protocolo
adquirir

Personalidade
jurídica Lei ratificando o
protocolo e
Direito privado
Atendimento da
legislação civil
 O consórcio público, com personalidade jurídica de direito público ou privado, observará
as normas de direito público no que concerne à realização de licitação (Lei 14.133/21), à
celebração de contratos (Lei 14.133/21), à prestação de contas e à admissão de pessoal
(necessidade de efetuar concurso público), todavia, independente da natureza do consórcio o
agente público contratado será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), segundo
o disposto no artigo 6º, §2º, da Lei 11.107/2005, alterado pela Lei 13.822/2019.
A lei deu alguns privilégios ou prerrogativas aos consórcios:

• Poder de promover desapropriação (atos executórios, não decreto expropriatório) e

instituir servidões (art. 2º, §1º, inciso II);
• O dobro do limite para contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor
(art. 24, I e II, Lei 8.666/93 e art. 75, §2º, da Lei 14.133/21);
• Poder de dispensar licitação na celebração de contrato com ente da federação ou
com entidade da Administração Indireta, para prestação de serviços públicos de forma
associadas (art. 24, inciso XXVI, Lei 8.666/93 e art. 75, XI, da Lei 14.133/21);
• Possibilidade de ser contratado pela Administração Direta ou Indireta dos entes da
Federação consorciados, com dispensa de licitação (art. 2º, § 1º, inciso III)

Os consórcios sofrem controle pelo Tribunal de Contas (art. 9º, parágrafo único da Lei
11.107/2005) e, também, sofrem controle dos entes federativos do qual façam parte da
Administração Indireta deles.

OBSERVAÇÕES:
O Consócio público de direito público integra a administração pública INDIRETA dos entes
consorciados, mas o consórcio público de direito privado não integraria, segundo a Lei 11.107/2005,
esse é o entendimento do legislador, embora parte da doutrina tenha discordado.

As associações públicas são constituídas na forma de autarquias interfederativas, pois

enquadram-se no gênero autarquia e regem-se por consequência pelo direito público e não pelo
Código Civil. Já os consórcios públicos de direito privado são criados mediante autorização
legislativa, para a gestão associada de serviço público.
O artigo 3º da Lei nº 11.107/2005 traz que o consórcio é constituído por contrato,
mas na verdade são várias fases necessárias até sua constituição:
 a) Subscrição de protocolo de intenções (art. 3º); Cláusulas necessárias do
protocolo de intenções – art. 4º
b) Publicação do protocolo de intenções na imprensa oficial (art. 4º, §5º);
c) Lei promulgada por cada um dos entes participantes, ratificando, total ou
parcialmente, o protocolo de intenções (art. 5º).
d) Celebração do contrato (art. 3º)
e) Atendimento das disposições da legislação civil, quando se tratar de consórcio
com personalidade de direito privado (art. 6º, II).

No caso da associação pública os chefes do executivo vão assinar o protocolo de

intenções que será submetido a ratificação por lei. A partir da ratificação da lei cria-se uma
entidade com personalidade jurídica. Exemplo: Consórcio intermunicipal de saúde e saneamento
básico.
Com a criação do consórcio poderemos visualizar três contratos diferentes:
• Contrato de rateio (art. 8º): meio pelo qual os entes consorciados entregarão recursos
ao consórcio público;
• Contrato de consórcio: necessário para a criação do consórcio;
• Contrato de programa: o instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas
as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha
para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da
prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa.

Contrato do Contrato de Contrato de

Protocolo de Ratificação consórcio rateio programa
intenções em lei
Criação Recursos Execução

Como a Lei 11.107/2005 é uma legislação pequena, não deixe de fazer a leitura
completa dela, pois geralmente este conteúdo cai em questões conteudistas, ou seja, que exige
do candidato lembrar a redação de lei.

2.9 Entidade paraestatal: significado da expressão

 Apesar de não ter um conceito legislativo e delas não estarem na Constituição Federal,
podemos encontrar essa expressão “entidades paraestatal” na doutrina, na jurisprudência e nas
leis ordinárias e complementares. Importante salientar que na doutrina há divergência sobre o
entendimento da expressão, doutrinadores trabalham de forma diferente com o seu significado.
Vejamos:
Para Hely Lopes Meirelles (2003, p. 362) as “entidades paraestatais são pessoas jurídicas
de direito privado, cuja criação é autorizada por lei específica com patrimônio público ou misto,
para a realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controle
do Estado”, conforme ensina Di Pietro (2020, p.627) elas seriam um meio termo entre público e
privados, e compreenderiam não só os serviços autônomos, mas também as empresas públicas,
sociedade de economia mista e fundações instituídas pelo Poder Público.
Em entendimento diverso, Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 163) adota o
conceito de:

Sujeitos não estatais, isto é, de direito privado que, em paralelismo com o Estado,
desempenham cometimentos que este poderia desempenhar por se encontrarem no âmbito de
interesses seus, mas não exclusivamente seus. Caracterizam-se pelo fato de que o Poder Público
enfaticamente os assume como colaboradores emprestando-lhes o significativo amparo de
colocar a seu serviço o poder de império de que dispõe ao instituir tributo a favor deles, como
ocorre justamente com os chamados serviços sociais autônomos, circunstância esta que lhes
confere uma peculiar singularidade entre os sujeitos alheios à Administração indireta que
concorrem para objetivos sociais de interesse público.

Para Marçal Justen Filho o posicionamento é similar ao do doutrinador Bandeira de Mello,

trazendo que a “entidade paraestatal ou serviço social autônomo é uma pessoa jurídica de direito
privado criada por lei para, atuando sem submissão à Administração Pública, promover o
atendimento de necessidades assistenciais e educacionais de certas atividades ou categorias
profissionais, que arcam com sua manutenção mediante contribuições compulsórias” (2013,
p.322).
Apesar de mais ampliativo, Di Pietro (2020, p. 628) também não se afasta muito desse
conceito, referindo que as “paraestatais são definidas como pessoas jurídicas de direito privado,
instituídas por particulares, com ou sem autorização legislativa, para o desempenho de
atividades privadas de interesse público, mediante fomento e controle do Estado”.
Assim, são definidas como paraestatais, além dos serviços sociais autônomos
(inicialmente abordado por Hely Lopes Meirelles), as Entidades de Apoio, as chamadas
Organizações Sociais, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e as
Organizações da Sociedade Civil também são entidades paraestatais. Todas elas poderiam ser
incluídas no conceito de serviços sociais autônomos, só não serão porque cada uma dessas
possui características peculiares, as quais serão estudadas a seguir.

EM SÍNTESE:

Paraestatais, também chamadas de Terceiro Setor (pelos teóricos da Reforma do

Estado) ou Entes de Cooperação, porque caminham ao lado do Estado. São entidades
particulares que atuam em parceria com o Estado. Executam atividades de interesse
público, sem finalidade lucrativa. Recebem alguns benefícios e se submetem algumas
restrições.

São paraestatais:
i. Organizações Sociais (OS) – Lei 9.637/98.
ii. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) – Lei 9.790/99,
regulamentada pelo Decreto n. 3.100/99 e naquilo que couber, Lei n. 13.019/14.
iii. Serviços Sociais Autônomos (Sistema S) – criada por lei específica.
iv. Organização da Sociedade Civil ou Parceiros Voluntários – Lei 13.019/2014 e
13.243/16.
v. Entidades de apoio – Lei 8.958/94.

Na legislação podemos verificar três dispositivos que fazem referência às paraestatais: o

artigo 327, §1º, do Código Penal, o artigo 107 da Lei 4.320/64 (estatui as normais gerais de
direito financeiro) e o artigo 84, da Lei 8.666/93.

Entidade Lei Forma de convênio ou Observação

Principal observação
parceria comum a todos
OS (Organização Lei 9.637/98 Contrato de gestão Entidades de iniciativa • Sem fins lucrativos;
Social) privada; sem fins • Não faz parte da
lucrativos e que prestam Administração
serviço de interesse Pública direta ou
OSCIP público. A grande indireta;
(Organização da
diferença é que as OS • Recebe fomento
Sociedade Civil Lei 9.790/99 Termo de parceria
de Interesse absorveram serviços do (incentivo) do
Público) Estado e as OSCIP são Estado;
entidades que buscam • Presta atividade de
fomento e se interesse social;
 enquadram nos • Sujeito a controle
requisitos da lei. da Administração
SSA (Serviços Lei específica Entidades como: do Pública;
Lei específica para
Sociais para cada Sesi, Senai, Senac, • Serviço não
cada entidade.
Autônomos) entidade. Sesc, etc. exclusivo do Estado;
São as demais
OSC Termo de colaboração entidades que buscam
(Organizações Lei
ou termo de fomento ou parceria com o Estado
da Sociedade 13.019/2014
Civil) acordo de cooperação; para conseguir fomento.

Entidade de Lei 8.958/94

Convênio FIPE; FAPEX; FUSP;
apoio

2.9.1 Organizações sociais (os) – Lei 9.637/98

Pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, criadas por particulares para a
execução de serviços públicos não exclusivos do Estado mediante um contrato de gestão,
previsto na seção III da 9.637/98. A referida lei autorizou que fossem repassados serviços de:
ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio
ambiente, cultura e saúde (art. 1º).
As Organizações sociais integram o terceiro setor, mas na realidade prestam um serviço
público (serviço social não exclusivo do Estado) por delegação do Poder Público, pois substituem
ele na prestação de uma determinada atividades, e, para isto, utilizam de recursos públicos, bens
públicos e até mesmo servidores públicos.

ATENÇÃO!!!

Para fugir do regime jurídico de direito público que a Administração Pública está submetida
e permitir que o serviço prestado pela OS ocorra através da incidência predominante do regime
jurídico de direito privado.

Esse título jurídico de Organização Social é concedido e cancelado pelo Poder Público,
assim o particular que tenha interesse em buscar essa qualificação deve habilitar-se perante a
Administração Pública, para que possa ser declarada como “entidade de interesse social e
utilidade pública” (art. 11, da Lei 9.637/98).
Às organizações poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos
necessários ao cumprimento do contrato de gestão (art. 12). Interessantes destacar que um dos
requisitos para receber a qualificação é a “previsão de participação, no órgão colegiado de
deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de
notória capacidade profissional e idoneidade moral” (art. 2º, inciso I, alínea “d”).
Algumas características:
i. Ato discricionário: art. 11
ii. Podem receber: recursos orçamentários, bens públicos através de uma permissão de
uso, com dispensa de licitação (art. 12)
iii. Recebem servidores públicos por cessão especial (o órgão de origem é responsável
pela remuneração): art. 14
iv. Requisitos para habilitação: art. 2º
v. Forma do conselho de administração e suas atribuições: art. 3º e 4º
vi. Podem receber: recursos orçamentários, bens públicos através de uma permissão de
uso, com dispensa de licitação (art. 12), recebem servidores públicos por cessão
especial (art. 14); Quanto aos bens tanto os advindos da administração pública, quanto
os próprios bens particulares que são usados para a prestação do serviço da OS serão
restringidos as regras de bens públicos;
vii. O Poder Executivo poderá proceder pela desqualificação da entidade como
organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas
no contrato de gestão.
• OBS 1: A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o
direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual
e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
• OBS 2: A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores
entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções
cabíveis.

i. São fiscalizadas pelo Tribunal de Contas; inclusive, os responsáveis pela fiscalização

da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer
irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por
organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de
responsabilidade solidária (art. 9º);
ii. Os dirigentes são considerados agentes públicos para fins de improbidade
administrativa (art. 1º, da Lei 8.429/92);
 iii. O entendimento do STF (ADin n. 1923/DF, de 15/04/15) é da desnecessidade de
licitação para escolha da entidade a ser qualificada como organização social, desde
que sejam observados os princípios do art. 37, da CF, a seleção seja feita de forma
pública, objetiva e impessoal e que seja feita de acordo com os parâmetros fixados no
artigo 20, da Lei 9.637/98;
iv. Segundo a mesma ADin, as contratações de pessoal não precisam ser através de
concurso público, contudo, deve haver um procedimento simplificado que preveja
critérios objetivos e previamente divulgados para seleção dos empregados.
v. No caso de responsabilidade civil: submete-se a regra do artigo 37, §6º, da Constituição
Federal quanto a prestação de serviço público que ela exerce.
vi. Exemplos: Santa Casa, que são hospitais privados filantrópicos;

2.9.2 Organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP)

As OSCIP são disciplinadas pela Lei 9.790/99, regulamentada pelo Decreto n. 3.100/99 e
naquilo que couber, quando não atingir os requisitos da lei 9.790/99, também poderá ser aplicada
a Lei n. 13.019/14. Assim como as OS’s, as OSCIP’s também são pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, que recebem fomento pelo poder público através do termo de
parceria, mas para tanto devem se encontrar em funcionamento regular há no mínimo 3 anos,
e demonstrar que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendem aos requisitos
incluídos na lei 9.790/99.
“A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para gestão de
serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada com a ajuda do estado”
(DI PIETRO, 2017, p. 652). Diferente da OS a OSCIP está mais bem estruturada, já que a lei
estabelece requisitos mais rígidos para a obtenção desta qualificação. A OS recebe essa
qualificação após o contrato de gestão. A OSCIP não precisa firmar o termo de parceria para
receber essa qualificação, basta preencher os requisitos previstos na Lei 9.790/99, entretanto,
para firmar parceria com o poder público é necessário o termo de parceria.
Para Marcelo Alexandrino é Vicente Paulo (2017, p. 160-162) a diferença entre OS e
OSCIP se dá na característica de que as OSCIPS possuem essa qualificação a partir de um ato
vinculado, ou seja, o pedido só pode ser indeferido na hipótese de a pessoa jurídica requerente
desatender algum dos requisitos legais, assim, a entidade que satisfaça todas as exigências
legais têm direito, se requerer, a ser qualificada como OSCIP. A OS foi idealizada para substituir
a administração pública, mediante “absorção” das atividades exercidas por órgãos e entidades
administrativas a serem extintas. Essa substituição foi planejada para organizações sociais, as
demais entidades sem fins lucrativos devem buscar a qualificação como OSCIP, como por
exemplo é o caso das ONG's.
A OSCIP recebe essa qualificação através do instrumento previsto em lei chamado de
termo de parceria. O artigo 2º da lei exclui da possibilidade de se tornar uma OSCIP:

Art. 2º Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de

Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no
art. 3º desta Lei:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas
e visões devocionais e confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um
círculo restrito de associados ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão
público ou por fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema
financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Não constituem impedimento à qualificação como Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público as operações destinadas a microcrédito realizadas
com instituições financeiras na forma de recebimento de repasses, venda de operações
realizadas ou atuação como mandatárias. (Incluído pela Lei nº 13.999, de 2020)

São características das OSCIP’s de acordo com Di Pietro (2020, p. 654):

• Ser pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos;

• Sua criação é de iniciativa privada, devendo se habilitar ao Ministério da Justiça para
obter a qualificação (artigo 5º);
• Deve atuar em uma das áreas do artigo 3º;
• Seu vínculo com a administração pública ocorre através do chamado termo de
parceria, definido no artigo 9º da lei 9.790 de 1999; o termo de parceria deve trazer
cláusulas com o objeto, metas, resultados, prazos, critérios objetivos de avaliação de
desempenho, mediante indicadores de resultado, previsão de receitas e despesas e a
obrigatoriedade de apresentação de relatório anual;
 • A execução do termo de parceria é supervisionada pelo órgão do poder público da área
de atuação da atividade fomentada e pelos conselhos de políticas públicas;
• A Entidade pode perder a qualificação a pedido ou mediante decisão proferida em
processo administrativo no qual é assegurado ampla defesa e contraditório segundo o
artigo 7º;
• É possível receber bens ou recursos de origem pública;

Para que haja a escolha da entidade com a qual o poder público vai fazer a parceria, o
Decreto 3.100 permite o uso da modalidade de concurso de projetos. Como esse decreto se
aplica somente à esfera federal, os municípios e os estados deverão disciplinar a matéria em lei,
devendo trazer o procedimento pelo qual será oportunizado garantia a todos para participar da
escolha da entidade.
Quanto a necessidade de licitação: o decreto federal de n. 5.504/2005 – que é aplicável
somente na esfera federal – exige que as entidades classificadas como OSCIP’s façam o
procedimento licitatório, quando estiverem usando recursos oriundos de repasses da União, para
obras, compras, serviços e alienações. No caso no caso de aquisição de bens e serviços o
referido decreto impõem a modalidade pregão (preferencialmente na forma eletrônica). Contudo,
o Decreto 6.170/2007 alterou parcialmente o decreto anterior e passou a exigir para aquisição
de produtos e a contratação de serviços (com o recurso da União), apenas a realização de
cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato.
Alguns exemplos: http://portal.mj.gov.br/SistemaOscip/

2.9.3 Organizações da sociedade civil

As demais entidades sem fins lucrativos, instituídas como Organização da Sociedade
Civil, podem buscar parceria com o Estado a partir do termo de colaboração ou termo de
fomento ou acordo de cooperação que será articulado junto a administração pública.

ATENÇÃO!!!

De acordo com o artigo 3º, da Lei 13019/14, as Organizações Sociais e as OSCIPs não
podem também se enquadrarem nas Organizações da Sociedade Civil, salvo se descumprirem
requisitos das Leis 9.637 e 9.790.

Segundo o artigo 2º, da Lei 13.019/14, são organização da sociedade civil:

Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:
I - organização da sociedade civil: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou
associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais
resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de
qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o
exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo
objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo
de reserva; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
b) as sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867, de 10 de novembro de 1999; as
integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as
alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e
renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou
capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para
execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. (Incluído
pela Lei nº 13.204, de 2015)
c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse
público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos;
(Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - administração pública: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas
autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras
de serviço público, e suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no § 9º do art. 37 da
Constituição Federal ; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
III - parceria: conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes de relação
jurídica estabelecida formalmente entre a administração pública e organizações da
sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de
interesse público e recíproco, mediante a execução de atividade ou de projeto expressos
em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação;
(Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
III-A - atividade: conjunto de operações que se realizam de modo contínuo ou permanente,
das quais resulta um produto ou serviço necessário à satisfação de interesses
compartilhados pela administração pública e pela organização da sociedade civil; (Incluído
pela Lei nº 13.204, de 2015)
III-B - projeto: conjunto de operações, limitadas no tempo, das quais resulta um produto
destinado à satisfação de interesses compartilhados pela administração pública e pela
organização da sociedade civil; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
IV - dirigente: pessoa que detenha poderes de administração, gestão ou controle da
organização da sociedade civil, habilitada a assinar termo de colaboração, termo de
fomento ou acordo de cooperação com a administração pública para a consecução de
finalidades de interesse público e recíproco, ainda que delegue essa competência a
terceiros; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
V - administrador público: agente público revestido de competência para assinar termo de
colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação com organização da sociedade
civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, ainda que delegue
essa competência a terceiros; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
VI - gestor: agente público responsável pela gestão de parceria celebrada por meio de
termo de colaboração ou termo de fomento, designado por ato publicado em meio oficial
de comunicação, com poderes de controle e fiscalização; (Redação dada pela Lei nº
13.204, de 2015)
VII - termo de colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias
estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a
consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração
pública que envolvam a transferência de recursos financeiros; (Redação dada pela Lei nº
13.204, de 2015)
VIII - termo de fomento: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias
estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a
consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações
da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros; (Redação dada
pela Lei nº 13.204, de 2015)
 VIII-A - acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias
estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a
consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a
transferência de recursos financeiros; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
IX - conselho de política pública: órgão criado pelo poder público para atuar como instância
consultiva, na respectiva área de atuação, na formulação, implementação,
acompanhamento, monitoramento e avaliação de políticas públicas;
X - comissão de seleção: órgão colegiado destinado a processar e julgar chamamentos
públicos, constituído por ato publicado em meio oficial de comunicação, assegurada a
participação de pelo menos um servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego
permanente do quadro de pessoal da administração pública; (Redação dada pela Lei nº
13.204, de 2015)
XI - comissão de monitoramento e avaliação: órgão colegiado destinado a monitorar e
avaliar as parcerias celebradas com organizações da sociedade civil mediante termo de
colaboração ou termo de fomento, constituído por ato publicado em meio oficial de
comunicação, assegurada a participação de pelo menos um servidor ocupante de cargo
efetivo ou emprego permanente do quadro de pessoal da administração pública; (Redação
dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
XII - chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade
civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se
garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos;
XIII - bens remanescentes: os de natureza permanente adquiridos com recursos
financeiros envolvidos na parceria, necessários à consecução do objeto, mas que a ele
não se incorporam; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
XIV - prestação de contas: procedimento em que se analisa e se avalia a execução da
parceria, pelo qual seja possível verificar o cumprimento do objeto da parceria e o alcance
das metas e dos resultados previstos, compreendendo duas fases: (Redação dada pela
Lei nº 13.204, de 2015)
a) apresentação das contas, de responsabilidade da organização da sociedade civil;
b) análise e manifestação conclusiva das contas, de responsabilidade da administração
pública, sem prejuízo da atuação dos órgãos de controle;

Quando tais entidades firmarem parceria com a administração pública, estarão sujeitas as
normas da Lei 13.019/14. Dos instrumentos de parceria:

Termo de colaboração Termo de fomento Acordo de cooperação

Instrumento de formalização para parcerias entre a administração pública e a OSC.
Parcerias celebradas para a consecução de finalidade de interesse pública e recíproco.
Parceria proposta pela
Parceria proposta pela
Parceria proposta por OSC administração pública ou pela
Administração Pública
OSC.
Parcerias que não envolvam
Parceria que envolvam transferência de recursos financeiros. transferência de recursos
financeiros.

Estão impedidas de celebrar qualquer modalidade de parceria (art. 39):

Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a
organização da sociedade civil que:
I - não esteja regularmente constituída ou, se estrangeira, não esteja autorizada a
funcionar no território nacional;
II - esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada;
III - tenha como dirigente membro de Poder ou do Ministério Público, ou dirigente de órgão
ou entidade da administração pública da mesma esfera governamental na qual será
celebrado o termo de colaboração ou de fomento, estendendo-se a vedação aos
respectivos cônjuges ou companheiros, bem como parentes em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o segundo grau; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
IV - tenha tido as contas rejeitadas pela administração pública nos últimos cinco anos,
exceto se: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
a) for sanada a irregularidade que motivou a rejeição e quitados os débitos eventualmente
imputados; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
b) for reconsiderada ou revista a decisão pela rejeição; (Incluído pela Lei nº 13.204, de
2015)
c) a apreciação das contas estiver pendente de decisão sobre recurso com efeito
suspensivo; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
V - tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo período que durar a
penalidade:
a) suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a
administração;
b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública;
c) a prevista no inciso II do art. 73 desta Lei;
d) a prevista no inciso III do art. 73 desta Lei;
VI - tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou
Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos
8 (oito) anos;
VII - tenha entre seus dirigentes pessoa:
a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por
Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível,
nos últimos 8 (oito) anos;
b) julgada responsável por falta grave e inabilitada para o exercício de cargo em comissão
ou função de confiança, enquanto durar a inabilitação;
c) considerada responsável por ato de improbidade, enquanto durarem os prazos
estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.
§ 1º Nas hipóteses deste artigo, é igualmente vedada a transferência de novos recursos
no âmbito de parcerias em execução, excetuando-se os casos de serviços essenciais que
não podem ser adiados sob pena de prejuízo ao erário ou à população, desde que
precedida de expressa e fundamentada autorização do dirigente máximo do órgão ou
entidade da administração pública, sob pena de responsabilidade solidária.
§ 2º Em qualquer das hipóteses previstas no caput, persiste o impedimento para celebrar
parceria enquanto não houver o ressarcimento do dano ao erário, pelo qual seja
responsável a organização da sociedade civil ou seu dirigente.
§ 3º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
§ 4º Para os fins do disposto na alínea a do inciso IV e no § 2º , não serão considerados
débitos que decorram de atrasos na liberação de repasses pela administração pública ou
que tenham sido objeto de parcelamento, se a organização da sociedade civil estiver em
situação regular no parcelamento. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
§ 5º A vedação prevista no inciso III não se aplica à celebração de parcerias com entidades
que, pela sua própria natureza, sejam constituídas pelas autoridades referidas naquele
inciso, sendo vedado que a mesma pessoa figure no termo de colaboração, no termo de
fomento ou no acordo de cooperação simultaneamente como dirigente e administrador
público. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
§ 6º Não são considerados membros de Poder os integrantes de conselhos de direitos e
de políticas públicas. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
 Como regra, a Administração Pública está obrigada a realizar chamamento público para
realizar a parceria com organizações da sociedade civil, contudo, havendo hipóteses que poderá
ser dispensado ou inexigível o chamamento público, segundo o artigo 30:

Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público:

I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de
atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias; (Redação
dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou
ameaça à paz social; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
III - quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em
situação que possa comprometer a sua segurança;
IV - (VETADO).
V - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e
assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente
credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política. (Incluído pela Lei nº 13.204, de
2015)

As Organizações da Sociedade Civil devem ter três anos de existência e de experiência

para poder, através de chamamento público, serem selecionadas para receber incentivo público.
Devem ter previsão de plano de trabalho que favorece o controle, monitoramento e avaliação.
Estão sujeitas a prestação de contas.

2.9.4 Serviços sociais autônomos (Sistema S)

Entidades que possuem personalidade de direito privado, para ministrar assistência e
ensino a certas categorias sociais ou grupos de profissionais vinculada ao sistema sindical, sem
fins lucrativos. São revestidos na forma de instituições particulares convencionais (fundações
privadas, sociedades civis ou associações).
Para Hely Lopes Meirelles (2003, p. 362):

São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar
assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos,
sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes
paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios,
revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou
associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias.
 Apesar da criação estar prevista em lei, seus atos constitutivos devem ocorrer no registro
civil da pessoa jurídica para que a entidade adquira a sua personalidade jurídica. Não integram
a administração direta ou indireta. Podem ser subsidiadas diretamente por recursos
orçamentários da entidade que criou ou podem ter autorização legal para arrecadarem
contribuições parafiscais (contribuições sociais de natureza tributária). “Recebem, por isso,
oficialização do Poder Público e autorização legal para arrecadarem e utilizarem na sua
manutenção contribuições parafiscais, quando não são subsidiadas diretamente por recursos
orçamentários da entidade que as criou” (MEIRELLES, 2003, p. 362).

ATENÇÃO!!!

Essas entidades não prestam serviço público por delegação (como vimos no caso das
Organizações Sociais), mas prestam serviço de interesse público que não é exclusivo do Estado.

Muitas dessas entidades foram criadas na vigência da Constituição de 1946:

▪ Decreto-lei n. 4.048/42 – Senai;
▪ Decreto-lei n. 8.621/46 – Senac;
▪ Decreto-lei n. 9.403/46 – Sesi;
▪ Decreto-lei n. 9.853/46 – Sesc.

Outras que foram criadas na vigência da Constituição de 1988:

• Lei n. 8.706/93 – Sest e Senat (Serviço Nacional do Transporte e Serviço Nacional de
Aprendizagem do Transporte);
• Lei n. 8.315/91 – Senar (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural;
• Lei n. 8.029/90 – Sebrae (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas).

Essas entidades prestam serviço não exclusivo do Estado, mas que são de interesse
público e por esta razão é que são incentivadas pelo Poder Público. Por gozarem de uma série
de privilégios próprios dos entes públicos, estão sujeitas algumas normas de direito público,
segundo Di Pietro (2017, p. 635):
• Observância dos princípios da licitação;
• Processo seletivo para contratação*;
• Equiparação dos seus empregados aos servidores públicos para fins criminais (art. 327,
do CP) e para fins de improbidade administrativa.
 Outras observações sobre o sistema S:
• Não integram a administração direta ou indireta.
• Submetem-se ao princípio licitatório;
• Seleção de pessoal: precedida de processo seletivo (CLT). Não estão sujeitos a
realização de concurso público (RE no 789874), tampouco estão sujeitos às normas de
licitações e contratos previstas na Lei no 8.666/1993 (MS no 33442). Leis mais recentes
de SSAs estabelecem a exigência de regulamento próprio de compras.
• Não se sujeitam a ei de recuperação de empresa ou falência (acórdão do TCU
3.554/14).
• Sofrem controle do TCU.
• Possuem imunidade tributária, quando enquadrados nos casos contemplados no art.
150, VI, “c”, da CF.
• Não possuem privilégios processuais (AgIn no 841548/PR) e a competência para
apreciar questões judiciais é da justiça estadual (Súm. no 516 do STF: “O Serviço Social
da Indústria – SESI – está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual”).

2.9.6 Entidades de apoio: Lei 8.958/94

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, sob forma de fundação para
prestação de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com
entidades da Administração Direta e Indireta, em regra, através de convênio. Grande parte dos
empregados do ente de apoio é constituído por servidores públicos pertencentes ao quadro da
entidade pública com a qual cooperam. O local de prestação de serviço também é, via de regra,
o mesmo em que a entidade pública atua (DI PIETRO, 2017, p. 636-637).
São instituídas com a finalidade de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão de o
desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, de interesse das
instituições federais de ensino superior e das demais instituições científicas e tecnológicas.
Algumas características:
• Sofrem controle do TCU e da entidade;
• Procedimento licitatório simplificado; Devem respeitar os princípios inerentes às
licitações.
• Forma vínculo por meio de Convênio, através de Termo de Colaboração.
 • Podem ser contratadas por dispensa de licitação pelas instituições federal de ensino
superior e pesquisa científica e tecnológica;
• Exemplo: FIPE (Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas, entre seus objetivos
está o apoio ao Departamento de Economia da Faculdade de Economia, Administração
e Contabilidade da Universidade de São Paulo, FEA-USP).

2.10 Súmulas e teses importante

Súmula 525, STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas
personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos
institucionais.

Súmula 8, STF: Diretor de sociedade de economia mista pode ser destituído no curso do
mandato.

DECISÕES DO STF EM CONTROLE CONCENTRADO

1) a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de
economia mista exige autorização legislativa e licitação;
2) a exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica à alienação do
ADI 6/6/2019
controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser
5624 (Info 943)
realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que
observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF/88,
respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade.
Os recursos públicos vinculados ao orçamento de estatais prestadoras de
serviço público essencial, em regime não concorrencial e sem intuito lucrativo
primário, não podem ser bloqueados ou sequestrados por decisão judicial para
ADPF 21/5/2021
pagamento de suas dívidas, em virtude do disposto no art. 100 da CF/1988, e
616 (Info 1018)
dos princípios da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da CF), da separação
dos poderes (arts. 2°, 60, § 4°, III, da CF) e da eficiência da administração
pública (art. 37, caput, da CF).
ADI É desnecessária, em regra, lei específica para inclusão de sociedade de 6/2/2021
6241 economia mista ou de empresa pública em programa de desestatização. (Info 1004)
É constitucional a legislação estadual que determina que o regime jurídico
ADI celetista incide sobre as relações de trabalho estabelecidas no âmbito de 3/11/2020
4247 fundações públicas, com personalidade jurídica de direito privado, destinadas à (Info 997)
prestação de serviços de saúde.
É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista
ADPF 23/3/2017
prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não
387 (Info 858)
concorrencial.
 TESES DE REPERCUSSÃO GERAL
Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e
RE Telégrafos - ECT, inclusive aqueles em que a empresa não age em
235 01/03/2013
601392 regime de monopólio, estão abrangidos pela imunidade tributária
recíproca (CF, art. 150, VI,a e §§ 2º e 3º).
É incompatível com a Constituição o reconhecimento às entidades
AI
411 paraestatais dos privilégios processuais concedidos à Fazenda Pública 10/06/2011
841548
em execução de pagamento de quantia em dinheiro.
A garantia constitucional da gratuidade de ensino não obsta a cobrança
RE
535 por universidades públicas de mensalidade em cursos de 26/04/2017
597854
especialização.
Não usurpa competência privativa do Chefe do Poder Executivo lei que,
ARE embora crie despesa para a Administração, não trata da sua estrutura
917 30/09/2016
878911 ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores
públicos (art. 61, § 1º, II,"a", "c" e "e", da Constituição Federal).
Sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica
RE
53 em regime concorrencial não se beneficiam do regime de precatórios, 25/05/2011
599628
previsto no art. 100 da Constituição da República.
RE Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos
877 19/04/2017
938837 Conselhos de Fiscalização não se submetem ao regime de precatórios.
As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias
de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas
RE
privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são
1140 132005 07/05/2021
beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150,
4
VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de
tarifa como contraprestação do serviço.
 Tutelas Provisórias e Liminares

Prof. Matheus Carvalho

@matheuscarvalhoprof

3.1 Da tutela de urgência no âmbito das Ações de Procedimento Comum

Existem situações nas quais a demora do provimento jurisdicional pode causar grandes
transtornos ao autor da ação, seja porque o ato que se pretende anular está produzindo efeitos
lesivos, seja porque a omissão ilícita do Estado enseja danos irreversíveis. Nestes casos, é
possível que se porque a omissão ilícita do Estado enseja danos irreversíveis. Nestes casos, é
possível que se com a intenção de evitar que a ausência de decisão judicial cause prejuízos que
não possam ser resolvidos posteriormente.
É importante que se entenda que a decisão da tutela de urgência antecipada não pode
satisfazer o pedido final da ação. Sendo assim, caso o pedido seja a anulação de um
determinado ato, em sede de tutela de urgência antecipada pode se requerer somente a
suspensão deste ato até o julgamento final do feito.
Nestes casos, os processualistas costumam definir que a concessão da tutela de urgência
depende de dois requisitos, quais sejam o fumus boni iuris (probabilidade do direito) e o
periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo), consubstanciados
na demonstração de que o autor tem razão em suas alegações e de que a demora no provimento
judicial pode lhe ensejar danos irreparáveis.
Nas ações ordinárias, o art. 300 do Código de Processo Civil costuma apontar estes
mesmos requisitos, mas com nomenclaturas diferentes, que devem ser utilizadas pelo candidato
na hora da prova. Sendo assim, o fumus boni iuris é conhecido como probabilidade do direito
do autor e o periculum in mora se traduz no perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.
Para auxiliar na estruturação do requerimento de tutela de urgência, é interessante que o
candidato crie um padrão a ser seguido. Sendo assim, o tópico de tutela de urgência deve ser
colocado após OS FATOS e antes DO MÉRITO.
Ademais, esse tópico será composto por quatro parágrafos. No primeiro parágrafo, o aluno
deve informar que o art. 300 do CPC estabelece como requisitos para a tutela antecipada a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Posteriormente, será aberto um parágrafo para explicar cada um dos requisitos e, no quarto
parágrafo, será feita a conclusão, requerendo a suspensão do ato impugnado.
Ressalte-se que a tutela de urgências poderá ter caráter antecipatório, quando se buscará
adiantar os efeitos que a tutela final ensejará, se concedida, mas também poderá ser de natureza
cautelar, com o requerimento de sequestro de bens ou arresto, entre outras medidas, com o
intuito de resguardar o resultado prático do processo.

3.2 Da tutela de evidência no âmbito da Ação de Procedimento Comum

Em outros casos, entende-se que, independentemente da demonstração de perigo de
dano ou de risco ao resultado útil do processo, deverão ser antecipados os efeitos da tutela
quando:

Art. 311
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da
parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver
tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do
contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos
do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Nesses casos, poderá ser pleiteada a antecipação dos efeitos da tutela por meio da tutela
de evidência.
Na estrutura, nestes casos, não será necessária a comprovação de dois requisitos, mas
tão somente de um dos requisitos dentre os quatro mencionados alhures.

3.3 Da tutela de urgência no âmbito do Mandado de Segurança

Assim como ocorre nas ações de procedimento comum, existem situações nas quais a
demora do provimento jurisdicional pode causar grandes transtornos ao impetrante do Mandado
de Segurança, seja porque o ato que se pretende anular está produzindo efeitos lesivos, seja
porque a omissão ilícita do Estado enseja danos irreversíveis.
Nestes casos, é possível que se pleiteie a antecipação dos efeitos da tutela, em caráter
liminar, com a intenção de evitar que a ausência de decisão judicial cause prejuízos que não
possam ser resolvidos posteriormente.
 Nestes casos, os processualistas costumam definir que a concessão da liminar depende
de dois requisitos, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora, consubstanciados na
demonstração de que o autor tem razão em suas alegações e de que a demora no provimento
judicial pode lhe ensejar danos irreparáveis.
Nas ações de Mandado de Segurança, o art. 7o, III da Lei 12.016/09 costuma apontar
estes mesmos requisitos, mas com nomenclaturas diferentes, que devem ser utilizadas pelo
candidato na hora da prova. Sendo assim, o fumus boni iuris é conhecido como fundamento
relevante do pedido e o periculum in mora se traduz no perigo de ineficácia da medida.
Para auxiliar na estruturação do requerimento de tutela antecipada, é interessante que o
candidato crie um padrão a ser seguido. Sendo assim, o tópico de antecipação de tutela deve
ser colocado após OS FATOS e antes DO MÉRITO.
Ademais, esse tópico será composto por quatro parágrafos. No primeiro parágrafo, o aluno
deve informar que o art. 7o, III da lei 12.016/09 estabelece como requisitos para a tutela
antecipada o fundamento relevante do pedido e o perigo de ineficácia da medida.
Posteriormente, será aberto um parágrafo para explicar cada um dos requisitos e, no quarto
parágrafo, será feita a conclusão, requerendo a suspensão do ato impugnado.
 Responsabilidade Civil do Estado / Ação de
Responsabilidade Civil

Prof. Franciele L. Kühl

@prof.frankuhl

4.1 Fases históricas da responsabilidade civil do estado

O tema da Responsabilidade Civil do Estado, historicamente falando, já vivenciou
diferentes formas de aplicação. Poderíamos elencar neste estudo 5 fases diferentes: Teoria da
irresponsabilidade; Teoria da responsabilidade com previsão legal; Teoria da Responsabilidade
Subjetiva – civilista; Teoria da Culpa do Serviço – culpa anônima ou culpa administrativa; Teoria
da Responsabilidade Objetiva, todavia, vamos focar em três grandes fase, as mais importantes
para nosso estudo neste momento.
Na primeira fase o Poder Público não respondia por qualquer prejuízo causado a terceiros,
essa fase predominou durante a época do Absolutismo, também chamada de teoria feudal,
regalista ou regaliana, é chamada de fase da Irresponsabilidade do Estado, que perdurou até
meados de 1873. Dada a soberania do ente estatal, que supostamente agia no interesse dos
súditos, haveria total imunidade de responsabilização (CAHALI, 2007, p.21).
Na sequência, a segunda fase, a Responsabilidade Subjetiva, também chamada de teoria
da responsabilidade com culpa, teoria intermediária, teoria mista ou teoria civilista, entre 1874
e 1946 (mesmo superada, ainda há casos que ela se aplica hoje), o Estado passa a responder
pelos prejuízos causados a terceiros, mas passa a responder através do conceito de culpa (teoria
da culpa administrativa).
Segundo Zagrebelsky (2003, p. 21-22) a ideia do rex facit legem, isto é, o livre arbítrio do
monarca que determina o conteúdo da lei, foi substituído pelo lex facit regem, ou seja, a lei é que
determina os limites de atuação dos governantes. Assim, o Estado passa a ser limitado ao
adequado respeito ao ordenamento podendo ser responsabilizado através da responsabilidade
subjetiva. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2020, p. 837) essa doutrina inspirou o
legislador no artigo 15, do antigo Código Civil, de 1916.
Nesse caso, a responsabilidade poderia ser em razão de uma omissão do Estado, poderia
recair sob um agente, do qual teria que ser comprovada a culpa (erro, falta, falha, atraso,
negligência, imprudência, imperícia), como também poderia ser anônima, ou seja, se não fosse
possível identificar o causador do prejuízo.
A terceira e última fase é a da Responsabilidade Objetiva, também chamada de teoria
objetiva, teoria da responsabilidade sem culpa ou teoria publicista, em que o Estado passa a
responder sem o elemento culpa, com base no conceito do nexo de causalidade, ou seja, não é
necessária ser demonstrada a culpa, o dever de indenizar é baseado na noção de risco
administrativo (art. 927, parágrafo único, do CC), todavia, é preciso comprovar a ação, o dano e
o nexo causal, ou seja, a relação existente entre dano e ação. O nexo causal também pressupõe
a inversão do ônus da prova, que em regra cabe a quem alega, mas no caso da
Responsabilidade Objetiva fica a cargo da Administração Pública. Essa fase possuí duas
variantes: a Teoria do Risco Integral e a Teoria do Risco Administrativo.
O Estado, por ser o mais forte jurídico e economicamente na sua relação com os
particulares, pois está em uma posição de supremacia, deve arcar com o maior grau de
responsabilização. O cidadão é parte vulnerável aos danos que podem ser causados pelas
atividades públicas. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, o Estado não pode “se
evadir ou sequer minimizar os perigos de danos provenientes da ação do Estado, ao contrário
do que sucede nas relações privadas” (2008, p. 981), assim, deve arcar com maior grau de
responsabilidade.

Objetiv Subjetiv
a a

No Brasil nem todas as teorias tiverem vigência, Di Pietro afirma que a teoria da
irresponsabilidade do Estado não foi acolhida pelo direito brasileiro; mesmo não havendo normas
legais expressas, os nossos tribunais e doutrinadores sempre repudiaram aquela orientação.
 De acordo com a evolução constitucional e legislativa brasileira, podemos citar quatro
grandes momentos no Brasil:
• Teoria civilista da responsabilidade subjetiva – art. 15, do CC/1916
• Responsabilidade solidária entre Estado e funcionário - CF/1934 e 1937
• Responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito público – CF/1946
• Responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito público ou de direito privado
prestadora de serviço público e responsabilidade subjetiva do agente, no direito de
regresso – art. 37 §6º, CF/1988

OBSERVAÇÕES:
O marco inicial do estudo da Responsabilidade Civil do Estado foi o caso BLANCO. No ano de
1872, a menina Agnes Blanco foi atropelada pelo vagonete da Companhia Nacional de Manufatura do
Fumo, na França. O pai, então, ajuizou ação contra o Estado para buscar indenização por conta da
prestação do serviço público. Perante o sistema francês (contencioso ou dualidade de jurisdição) foi a
primeira vez que se falou em responsabilidade civil do Estado. A decisão sobreveio em 1873.

4.2 Responsabilidade objetiva: Teoria do risco administrativo e teoria do risco

integral
Atenção, esse é o conteúdo mais cobrados nas provas! Depois deste, muito importante
dominar o tópico que trata sobre as jurisprudências.
Inicialmente cabe entendermos o que é a Responsabilidade Civil do Estado ou, também
chamada, de Responsabilidade Extracontratual do Estado, trata-se de uma obrigação imposta
ao Poder Público de ressarcir danos causados aos terceiros em razão da função administrativa,
sejam usuário ou não do serviço público, ainda que não se possa identificar o agente
responsável.
A responsabilidade estatal é, como regra, objetiva, ou seja, prescinde da análise do
elemento subjetivo por parte do agente público, em outras palavras, para a vítima do dano ter
sua indenização não há necessidade de comprovação do dolo ou da culpa do agente, cabendo
o direito de regresso do Estado em face do servidor, caso, então, que será necessária a
comprovação do dolo ou culpa do agente.
Os requisitos para que buscar reparação de um prejuízo causado pelo Poder Público são:
configuração de dano, causado por agentes público nessa qualidade:
 • Dano: deve ser certo, não pode ser presumido (aquele que poderia acontecer) ou
pode ser um dano anormal, aquele que causa prejuízos atípicos, anormais,
extraordinários.
• Agente público: o agente público é no sentido amplo, portanto, engloba os agentes
políticos, agentes administrativos (servidores públicos, empregados públicos e
temporários) e os agentes em colaboração com a administração pública (mesário,
jurado do tribunal do júri, agente notarial e delegatários).
• Qualidade de agente: para que a Pessoa Jurídica seja acionada, o agente público
que provoca o dano deve estar no exercício das suas atribuições (funções públicas,
segundo a teoria da imputação volitiva de Otto Gierke) ou a pretexto de exercê-las.

Exemplo: Agente de fato (decorre do princípio da segurança jurídica), se o agente está

aparentemente investido da função/cargo, seus atos praticados geram dever de indenização, ainda que
haja vícios na sua investidura. Como, por exemplo, uma situação em que mesmo o agente estando de
folga identificou-se como policial em investigação, portanto, agiu na condição de agente público, assim,
ensejando responsabilidade direta do Estado, no mínimo pela má escolha do agente público, chamada
culpa in vigilando, a mesma situação se o policial utiliza de sua arma quando está em folga. Outra
possibilidade seria o policial, mesmo de folga atirar com a arma da corporação, o Estado também
responderia pelo dano que seu agente causou.

Na teoria do risco administrativo, variante moderada da responsabilidade objetiva, o

Estado responde pelos prejuízos causados a terceiro sem que haja a necessidade de
demonstração da culpa, contudo há excludentes ou atenuantes de responsabilidade que podem
ser alegadas pelo Estado (teoria da interrupção do nexo causal):
- Eventos da natureza (força maior) – art. 393, CPC
- Eventos causados pelo homem (caso fortuito)
- Culpa exclusiva da vítima
- Culpa exclusiva de terceiros

Com a Constituição Federal de 1988 inaugurou-se no Brasil a fase da responsabilidade

objetiva do Estado e responsabilidade subjetiva do servidor público. A matéria encontra-se no
artigo 37, §6º, mas também está prevista em legislação infraconstitucionais (art. 43, do CC):
 LEGISLAÇÃO:
Leia com atenção:
Art. 37, §6º, CF: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Conforme a redação constitucional, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviço público serão responsabilizadas pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. A redação do §6º engloba pessoas jurídicas da
iniciativa privada que não fazem parte da Administração Pública direta e indireta. Contudo,
limitando àquelas que prestam serviço público.
A partir da análise do §6º podemos concluir que as concessionárias e permissionárias que
prestem serviço público também estão abrangidos pelo dispositivo constitucional. Inclusive, o
Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento nesse sentido, com o Recurso
Extraordinário nº 591.874, o qual reconheceu a responsabilidade objetiva em relação aos danos
causados a não usuários do serviço público prestado por concessionária (afirmação que também
podemos encontrar no artigo 25, da Lei 8.987/95).
Quem pode configurar no polo ativo e passivo de uma demanda que busca reparação de
danos causados pelo Poder Público?

a) Polo ativo:
a) VÍTIMA: pode ser usuário ou não usuário do serviço público (conforme posicionamento do
STF). Atenção: nada impede que possa ser um agente público o lesado. O valor da
indenização deve abranger:
o O que vítima perdeu e gastou (danos emergentes)
o Deixou de ganhar (lucros cessantes)
o Danos morais
o Danos estéticos
o Correção monetária
o Juros de mora

b) Polo passivo:
b) Alcança todas as pessoas de direito público, prestadoras de serviço público:
 o Entes federativos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios
o Autarquias
o Fundações de direito público
c) Bem como, as pessoas de direito privado, prestadoras de serviço público:
o Sociedade de Economia Mista
o Empresa pública
o Fundação Pública de direito privado
o Pessoas privadas: concessionária e permissionária

Os notários (tabeliões) e registradores, por exercerem serviço público por delegação (art.
236, CF), por não terem personalidade jurídica própria, não respondem diretamente pelos danos
casados. A Jurisprudência já divergiu sobre o tema, mas atualmente o entendimento do Supremo
Tribunal Federal é de que o Estado responde objetivamente pelos danos causados por tabeliões
ou registradores (RE 175.739-SP, RE 209.354/PR e RE 842.846 – este com tese de repercussão
geral), admitindo o direito de regresso contra o notário nos casos de dolo ou culpa.
Na teoria do Risco Integral (de responsabilidade objetiva, chamada por alguns de
responsabilidade objetiva pura) o Estado responderá por qualquer prejuízo que for causado ao
terceiro, ele não poderá alegar nenhuma excludente de ilicitude, ou qualquer atenuante de
responsabilidade, surgem situações que nem mesmo caso de força maior, caso fortuito e culpa
exclusiva da vítima são capazes de afastar o dever de responsabilidade do Estado. Confronta
com a teoria do risco administrativo, pois não comporta excludentes de responsabilidade. Há
muita divergência na doutrina e jurisprudência sobre as situações que se enquadram ou não
como teoria do risco integral, para a doutrina Di Pietro somente os casos de dano nuclear ou
queda de aeronave por ataque terrorista ou de guerra é que seriam abrangidas. Alguns outros
administrativistas apontam, também, outras duas hipóteses, de dano ambiental e do DPVAT:
• Atividade nuclear: Art. 4º e 8º, da Lei 6.453/77, art. 21, XXIII, “d”, CF e entendimento
do Superior Tribunal de Justiça. Neste caso, se ocorrer um dano provocado por
atividades que exploram serviços e instalações nucleares de qualquer natureza, a
industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, a
responsabilidade será objetiva, sem a possibilidade de nenhuma das excludentes vistas
anteriormente.
• Queda de aeronaves por ataque terrorista ou por guerra: Lei 10.744/03 e D.
5.035/2004, nestes casos a União assume a responsabilidade, de atos terroristas ou
 de guerra, ocorridos em aeronaves de tenham matrícula brasileiras e operada por
empresa brasileiras. O ato pode ocorrer no Brasil ou no Exterior. Excluída as empresas
de taxi aéreo.
• Dano ambiental: art. 14, §1º, da Lei 6.938/81, art. 225, §2º e §3º, da CF e entendimento
do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial 1373788/SP), todos os poluidores
responderão objetivamente. Entretanto, há divergências no sentindo de que seria teoria
do risco administrativo. No que tange ao dano ambiental, interessa destacar a Súmula
652, do STJ: “A responsabilidade civil da Administração Pública por danos ao meio
ambiente, decorrente de sua omissão no dever de fiscalização, é de caráter solidário,
mas de execução subsidiária”.
• Indenização coberta pelo seguro obrigatório para automóveis (DPVAT): segundo
o artigo 5º, da Lei 6.194/1974, o pagamento ocorrerá independente de culpa, haja ou
não resseguro, desde que mediante simples prova.

OBSERVAÇÕES:
Para Di Pietro, a teoria do risco integral aplica-se aos danos nucleares e danos decorrentes de
atos de terrorismo, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de empresas aéreas (Leis nos
10.309, de 22-11-01, e 10.744, de 9-10-02);

4.3 Causas excludentes

Segundo a variante moderada da Responsabilidade Objetiva, as causas de excludente de
responsabilidade são aplicadas somente à Teoria do Risco Administrativo. São causas
excludentes:
• Força maior – art. 393, CC: é um resultado imprevisível, observável a partir do caso
concreto, alguns doutrinadores associação a situações provocadas pela natureza;
• Caso fortuito
• Culpa exclusiva de terceiros
• Culpa exclusiva da vítima

OBSERVAÇÕES:
Para Di Pietro, o caso fortuito não se configura forma de excludente de responsabilidade: “Já o
caso fortuito – que não constitui causa excludente da responsabilidade do Estado – ocorre nos casos em
que o dano seja decorrente de ato humano ou de falha da Administração; quando se rompe, por exemplo,
uma adutora ou um cabo elétrico, causando dano a terceiros, não se pode falar em força maior, de modo
a excluir a responsabilidade do Estado” (DI PIETRO, 2022).
 Atenção a um ponto muito importante, você não deve confundir excludente de
responsabilidade com culpa concorrente da vítima. Se a vítima concorre para o fato danoso, o
dever de reparar o dano continua ocorrendo, a diferença é que haverá uma atenuante, pois a
reparação do dano será proporcional com quanto cada parte concorreu para o fato.

LEGISLAÇÃO:
Leia com atenção:
Arts. 945, CC: Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua
indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do
dano.

4.4 Responsabilidade subjetiva

A responsabilidade civil do Estado tem como regra a aplicação da responsabilidade
objetiva, mas há possibilidades de aplicação da responsabilidade subjetiva, fora das regras de
teoria do risco administrativo ou teoria do risco integral, onde deverá ser comprovado o dolo ou
culpa para que haja o dever de reparação de danos. É o caso:
• Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista que explora atividade - Nos
casos de empresa pública e sociedade de economia mista que exploram atividade
econômica a responsabilidade será subjetiva em regra, pois elas, por não serem
prestadora de serviço público, não estão previstas no artigo 37, §6º, da Constituição
Federal. Assim, devem responder basicamente pelo mesmo regime da
responsabilidade do direito privado, segundo o artigo 173, §1º, inciso II, da
Constituição Federal. Visto isso, a aplicação do Código Civil é que permeia estas
relações, entre exploradora de atividade econômica e a vítima do dano. Deve ser
aplicado o artigo 186 e 927 do Código Civil.

OBSERVAÇÕES:
Devemos dar uma atenção importante ao parágrafo único do artigo 927, pois ele revela a
possibilidade de situações em que a lei preveja a responsabilidade independente do elemento culpa.
Assim seria o caso da aplicação do artigo 14, do Código Consumidor.

• Responsabilidade no caso de omissão: A responsabilidade em caso de omissão é

subjetiva como regra, devendo ser comprovada a negligência/omissão da atuação
estatal, o dano e o nexo de causalidade, trata-se da teoria da falta do serviço ou
“faute du servisse” ou teoria da culpa do serviço ou teoria da culpa anônima ou
 culpa administrativa. Então, em omissões genéricas, o entendimento majoritária da
doutrina e jurisprudência é de que a responsabilidade é subjetiva.

OBSERVAÇÕES:
A responsabilidade, no caso de omissão, é subjetiva, aplicando-se a teoria da culpa do serviço
público ou da culpa anônima do serviço público (porque é indiferente saber quem é o agente público
responsável). Segundo essa teoria, o Estado responde desde que o serviço público (a) não funcione,
quando deveria funcionar; (b) funcione atrasado; ou (c) funcione mal. Nas duas primeiras hipóteses, tem-
se a omissão danosa (DI PIETRO, 2022).

Atenção para a JURISPRUDÊNCIA:

Em se tratando de suposto erro médico por faute du service ou falha do serviço, respaldada
pela omissão administrativa, a responsabilidade civil do Estado passa a ser subjetiva, hipótese em
que, a par dos demais pressupostos, é necessária a comprovação de negligência, imperícia ou
imprudência do agente estatal, ou seja, deve a parte ofendida demonstrar que o dano é
consequência direta da culpa no mau funcionamento ou inexistência de um serviço afeto à
Administração Pública. Precedentes. [...] Acórdão 1248963, 00342086220158070018, Relator:
ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Sexta Turma Cível (TJDFT), data de julgamento: 13/5/2020,
publicado no PJe: 2/6/2020.

4.5 Outras teorias e jurisprudências importantes

Importante aprofundarmos nas situações em que o Estado está na posição de garantir
da integridade de pessoas ou coisas sob sua custódia. Vários exemplos podem ser
mencionados aqui, onde a responsabilidade estatal é objetiva, ainda que haja omissão no seu
dever de cuidado:
• Suicídio de preso ou tratamento desumano ou degradante: a falta de requisitos
básicos de saúde e higiene nos presídios, ou a falta de agir do Estado para evitar morte
daquele que está acautelado pode gerar deveres reparatórios, caso haja nexo causal,
a responsabilidade é objetiva e seus fundamentos são, principalmente, constitucionais
– Art. 5º, III, X, XLIX, da CF; art. 1º, da Lei de Execuções Penais e art. 948, CC.
• Aluno esfaqueado, ferido ou baleado dentro da escola pública: responsabilidade
objetiva.
• Paciente agredido ou morto por um terceiro dentro do hospital público:
responsabilidade objetiva.
 • Bem danificado no galpão da Receita Federal ou no pátio do departamento de trânsito
são outros exemplos do dever do Estado de cuidar daquilo que está sob sua custódia.

OBSERVAÇÕES:
Quando o Estado cria a situação de risco que leva o dano, ele deve assumir o grande risco e
indenizar o particular, trata-se da Teoria do Risco Criado (ou suscitado). Ela pode ser invocada, por
exemplo, por um morador vizinho ao um presídio, quando sofre danos causados pela fuga do presidiário.

No caso de danos praticados por foragidos você precisa ter cuidado, segundo o
entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, se o dano ocorre
durante a fuga, comprovado o nexo causal, existe o dever do Estado reparar o dano através da
responsabilidade objetiva. Todavia, se a questão mencionar que a pessoa encontrava-se
foragida a mais tempo (independente do lapso temporal, desde que já esteja na condição de
foragida e não em fuga), entende-se pelo rompimento do nexo de causalidade, assim, não
havendo dever de reparar o dano.

Atenção para a JURISPRUDÊNCIA:

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é que o Estado não responde, salvo quando
o dano decorre direta ou indiretamente da fuga do preso foragido (REsp. 173.291/PR; REsp.
980.844/RS; REsp. 719.738/RS).

Algumas súmulas e jurisprudências para aprofundamento:

Súmula Vinculante nº 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado

receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se
refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Súmula 37, STJ: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do
mesmo fato.
Súmula 85, STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure
como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge
apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Súmula 642, do STJ: O direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento
do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação
indenizatória. (SÚMULA 642, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2020, DJe 07/12/2020)

Súmula 652, do STJ: A responsabilidade civil da Administração Pública por danos ao meio
ambiente, decorrente de sua omissão no dever de fiscalização, é de caráter solidário, mas de
execução subsidiária. (SÚMULA 652, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 02/12/2021, DJe
06/12/2021)

Teses de repercussão geral do STF

A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado
RE prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a
130 26/08/2009
591874 terceiros usuários e não usuários do serviço, segundo decorre
do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.
Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema
normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de
humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua
RE
365 responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a 16/02/2017
580252
obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais,
comprovadamente causados aos detentos em decorrência da
falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento.
Em caso de inobservância do seu dever específico de proteção
RE
592 previsto no art. 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado 30/03/2016
841526
é responsável pela morte de detento.
RE É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública
666 03/02/2016
669069 decorrente de ilícito civil.
O Estado responde, objetivamente, pelos atos dos tabeliães e
registradores oficiais que, no exercício de suas funções, causem
RE
777 dano a terceiros, assentado o dever de regresso contra o 27/02/2019
842846
responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de
improbidade administrativa.
A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação
RE por danos causados por agente público deve ser ajuizada
940 14/08/2019
1027633 contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora
de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do
 ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
É objetiva a Responsabilidade Civil do Estado em relação a
profissional da imprensa ferido por agentes policiais durante
cobertura jornalística, em manifestações em que haja tumulto ou
RE conflitos entre policiais e manifestantes. Cabe a excludente da
1055 10/06/2021
1209429 responsabilidade da culpa exclusiva da vítima, nas hipóteses em
que o profissional de imprensa descumprir ostensiva e clara
advertência sobre acesso a áreas delimitadas, em que haja grave
risco à sua integridade física.
O Estado responde subsidiariamente por danos materiais
RE causados a candidatos em concurso público organizado por
512 29/06/2020
662405 pessoa jurídica de direito privado (art. 37, § 6º, da CRFB/88),
quando os exames são cancelados por indícios de fraude.
Nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, não se
caracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos
RE
362 decorrentes de crime praticado por pessoa foragida do sistema 08/09/2020
608880
prisional, quando não demonstrado o nexo causal direto entre o
momento da fuga e a conduta praticada.
Para que fique caracterizada a responsabilidade civil do Estado
por danos decorrentes do comércio de fogos de artifício, é
necessário que exista a violação de um dever jurídico específico
RE
366 de agir, que ocorrerá quando for concedida a licença para 11/03/2020
136861
funcionamento sem as cautelas legais ou quando for de
conhecimento do poder público eventuais irregularidades
praticadas pelo particular.
Precedente do STJ
O hospital que deixa de fornecer o mínimo serviço de segurança, contribuindo de forma determinante
e específica para homicídio praticado em suas dependências, responde objetivamente pela conduta
omissiva. (REsp 1.708.325-RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, por unanimidade, julgado
em 24/05/2022).

2.6 Responsabilização decorrente de obra:

As obras públicas podem causar danos também, o dano pode ocorrer pelo simples fato
da obra existir, ou porque existe alguma ilegalidade ou má execução na obra. Nestas situações,
dois são os resultados que podemos ter:

• Má execução da obra:
o Se a obra foi efetuada diretamente pelo Poder Público: Responsabilidade objetiva.
o Se foram empreiteiros contratados pelo Estado (particular contratado – não é serviço
público, mas execução de obra pública por meio de contrato administrativo: a
 responsabilidade é subjetiva e direta da empresa contratada, caso o contrato tenha sido
realizado com base na lei antiga de licitações e contrato (Art. 70, da Lei 8.666/93,
o Se foram contratados empreiteiros pela nova lei de licitações e contratos, a
responsabilidade é direta da empresa contratada, responsabilidade do tipo objetiva,
segundo o artigo 120 da Lei 14.133/2021.

• Responsabilidade pelo simples fato da obra: a obra é executada normalmente, conforme

o projeto, todavia a existência dela por si só causa o dano, neste caso a responsabilidade é
objetiva.
- Independentemente de quem estiver executando a obra.
- Não precisa haver irregularidade nela.
- A parte não precisa sofrer o ônus, mesmo que seja uma obra que beneficia o coletivo.
- Contudo, será necessário demonstrar que existe um dano anormal, extraordinário ou
específico.

2.7 Responsabilidade no caso de omissão

Há decisões importantes, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto do Supremo
Tribunal Federal, que trazem a possibilidade de responsabilidade objetiva no caso de omissão
específica. A regra, conforme entendimento da corrente majoritária, é que casos de omissão a
responsabilidade seja subjetiva, todavia, veremos situações em que os tribunais superiores se
posicionaram pela responsabilidade objetiva, ainda que se tratando de caso omissivo.
A responsabilidade é objetiva no caso de rompimento de barragem, mesmo que o
motivo tenha sido oriundo de uma omissão, segundo o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça:

Atenção para a JURISPRUDÊNCIA:

Direito administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Rompimento de barragem.

Ausência de monitoramento. Omissão caracterizada. Responsabilidade objetiva do Estado. Danos
materiais e danos morais. Verificação do nexo de causalidade. Fixação do valor da indenização.
Necessidade de reexame do contexto fático-probatório. Súmula 7/STJ. 1. Na hipótese em exame,
a avaliação da culpa do recorrente; a verificação do nexo de causalidade e o arbitramento de novo
valor de indenização, são questões que demandam o reexame do contexto fático-probatório, o que
é inadmissível pelas vias de Recurso Especial em razão do óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes.
2. Agravo Regimental não provido (2ª Turma, AgRg no AREsp 702.705/PB, 2015/0095072-7, rel.
Min. Herman Benjamin, j. 01.09.2015).
 No caso de alunos que sofrem algum acidente em escola pública, ainda que a situação
tenha ocorrido por omissão estatal, a responsabilidade é objetiva do Estado. Devendo reparar
o dano pela Teoria do Risco Administrativo, pois o Estado estava na posição de garantidor da
integridade física de pessoas ou coisas sob sua custódia:

Atenção para a JURISPRUDÊNCIA:

Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Recurso Administrativo.

Estabelecimento Público de Ensino. Acidente envolvendo alunos. Omissão do Poder Público.
Responsabilidade Objetiva. Elementos da responsabilidade Civil Estatal demonstrados na
origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da corte
firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de Direito Público respondem objetivamente pelos
danos que causarem a terceiros com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto
por atos comissivos quanto por omissivos, desde que demonstrado o nexo casal entre o dano e a
omissão do poder público. 2. O Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos
autos que restaram devidamente emostados os pressupostos necessários à configuração da
responsabilidade extracontratual do Estado. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame
de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. 4. Agravo Regimental não provido
(AIRE 754.778/RGS)

A responsabilidade civil do Estado também será objetiva no caso de erro médico em

hospital público, mesmo que seja caso de omissão:

Atenção para a JURISPRUDÊNCIA:

Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo. 2. Direito Administrativo.

Responsabilidade Civil do Estado. Erro Médico. 3. Nexo causal. Revolvimento do acervo fático-
probatório e da legislação infraconstitucional aplicável. Súmula 279. 4. Ausência de argumentos
suficientes a infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento.
Indexação. Descabimento, Recurso Extraordinário, Reexame, Matéria de Fato, Matéria de Prova,
Possibilidade, Responsabilização, Poder Público, Decorrência, serviço médico/hospitalar,
resultado, deficiência visual. Possibilidade, exceção, responsabilidade civil objetiva, omissão (2ª
Turma, ARE 846.471/RJ, j. 02.02.2015, rel. Min. Gilmar Mendes)

Na falta do dever de manutenção e de conservação da via pública, o município

também pode ser condenado a reparar o dano pela responsabilidade objetiva, eis que se trata
de uma omissão genérica:
 Atenção para a JURISPRUDÊNCIA:

[...] teoria do risco administrativo. Inteligência do art. 37, § 6º da CRFB/88. Para

importação da responsabilidade à Administração Pública se faz necessário comprovar que houve
uma omissão específica, ou seja, que tenha sido a ausência da atuação do Estado que criou a
situação propícia para a produção do dano, quando tinha o dever de impedir sua ocorrência. No
caso, restou configurado o nexo de causalidade entre a falta como dever de manutenção e de
conservação da via pública pelo município para a situação lesiva, quando tinha o dever de agir
para impedi-la. Responsabilidade objetiva da Administração Pública. Precedentes (ARE
847.116/RJ, rel. Min. Luiz Fux)

4.8. Responsabilização por atos legislativos e regulamentares:

O STF, no julgamento do RE 153.464, posicionou-se pela admissibilidade de
responsabilização no caso de leis inconstitucionais, desde que a vítima demonstre que o prejuízo
é anormal ou especial, decorrente da norma inválida. Mesmo raciocínio se faz para os atos
regulamentares ou normativos do Poder Executivo.

OBSERVAÇÕES:
Para Di Pietro (2022) haverá reponsabilidade civil nos casos de:
a) leis inconstitucionais;
b) atos normativos do Poder Executivo e de entes administrativos com função normativa, com
vícios de inconstitucionalidade ou ilegalidade;
c) leis de efeitos concretos, constitucionais ou inconstitucionais;
d) omissão no poder de legislar e regulamentar.

4.9 Responsabilização por atos judiciais:

Existem divergência quanto ao tema, a regra é que não acarreta responsabilidade civil
atividades típicas de juízes, desembargadores e ministros. Até mesmo para que estes agentes
possam agir sem temer que suas decisões poderão ensejar em responsabilidade do Estado.
Contudo, há exceção, no caso do artigo 5º, inciso LXXV, CF: “o Estado indenizará o condenado
por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.

OBSERVAÇÕES:
Não há possibilidade de buscar responsabilidade civil se foi absolvido no final e durante o processo
houve prisão cautelar ou preventiva, apenas se houve erro judiciário na determinação da prisão ou, então,
o preso ficou além do tempo da sentença. Neste caso, o Juiz responde civilmente e regressivamente por
perdas e danos se agiu de forma dolosa ou fraudulenta (Art. 143, I, CPC).
 4.10 Prescrição
Essa parte requer muita atenção, prescrição nunca foi uma matéria fácil, no direito
administrativo e no tópico de responsabilidade civil não seria diferente. O Decreto nº 20.910/32
traz em seu artigo 1º a prescrição quinquenal aplicada para qualquer direito ou ação em face
da Fazenda Pública, esse prazo é contado da data em que verificado o fato do qual se originarem
(o Supremo Tribunal Federal entende que, pelo princípio da isonomia, esse prazo também se
aplica entre a Fazenda Pública e o agente público, no direito de regresso). Essa redação é
reafirmada no Decreto-lei nº 4.597/42, que também trouxe em seu artigo 2º a mesma prescrição
quinquenal para autarquias, entidades e órgãos paraestatais criados por lei e mantidos por
impostos, taxas ou outras contribuições. Não diferente a Lei nº 9.494/97 que ratificou o prazo de
cinco anos no artigo 1º-C, prazo para obter indenização por danos causados pelos agentes
públicos de pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado que
prestam serviço público.
Agora, cuidado, a súmula 39 do STJ refere que “prescreve em vinte anos a ação para
haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista”. Mas essa
súmula não tem aplicação prática (ressalva as situações de transição de Código Civil, vide o
artigo 2.028 do CC ) em razão do Código Civil de 2002, o qual trouxe no artigo 206, §3º, o prazo
de três anos para prescrição do direito de pretensão de reparação civil.
Nas situações que envolvem pessoas jurídicas de direito privado explorados de
atividade econômica, caso das empresas públicas ou sociedades de economia mista, o prazo
prescricional passa ser o do Código Civil, prazo trienal. Esse prazo de 3 anos do Código Civil
também é aplicado em uma relação vítima versus agente público, já que seria uma relação de
direito privado. Ou, então, em relação a pessoa jurídica de direito privado e o direito de regresso.
Outra circunstância a ser observada é que, segundo o artigo 37, §5º, da Constituição
Federal, seria imprescritível as ações de ressarcimento ao erário, contudo o Supremo Tribunal
Federal entendeu que a imprescritibilidade é uma afronta ao princípio da segurança jurídica,
sendo assim, são prescritíveis os deveres civis de ressarcimento ao erário, só não é prescreve,
ou seja, só será imprescritível o dever de ressarcimento quando a conduta for de improbidade
com dolo.
 Atenção para a JURISPRUDÊNCIA:

A prescrição para o ajuizamento da ação regressiva tem outras regras aplicáveis também,
primeiro cumpre ressaltar o artigo 37, §5º, da Constituição Federal, o qual refere que: “A lei
estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não,
que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”, isto é, a ação
seria imprescritível. Contudo esse não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que em
2016, no Recurso Extraordinário 669.069, com tese de repercussão geral, decidiu que, para garantir
certeza e segurança nas relações sociais, é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda
Pública, exceto os de improbidade administrativa cuja conduta seja dolosa.

Mas calma vamos sintetizar tudo isso em uma tabela:

Aplicação para: Fundamento Prazo Obs.:

Responsabilidade Civil do Estado contra União,
Decreto n. 20.910/32:
estados, municípios, autarquias, entidades e órgãos Essa é a que
Art. 1º; Decreto-lei n.
paraestatais criados por lei e mantidos por impostos, 5 anos mais cai nas
4.597/42: Art. 2º; Lei
taxas, etc. e contra pessoa jurídica de direito privado provas!
9.494/97: Art. 1º-C.
que presta serviço público
Responsabilidade civil contra sociedade de economia Não se
Súmula 39, STJ e art.
mista, somente na regra de transição estabelecida 20 anos preocupe
2.028, do CC.
pelo CC. com está!
Cuidado,
Responsabilidade da Sociedade de Economia Mista, Art. 206, §3º, inciso
3 anos. aqui a
exploradora de atividade econômica, regra atual. V, do Código Civil.
prescrição é
para a PJ
Responsabilidade da Empresa Pública, exploradora Art. 206, §3º, inciso que explora
3 anos.
de atividade econômica V, do Código Civil. atividade
econômica.
Essa
prescrição
Direito de regresso: dever de ressarcir o erário por ato Tese de repercussão geralmente
Imprescritível
de improbidade geral do STF cai em
questões de
improbidade
Direito de regresso: contra agente de Empresa
Pública ou Sociedade de Economia Mista que Entendimento do STJ 3 anos Raras
explorem atividade econômica. situações
que estas
Art. 2º, da Lei n. prescrições
Direito de regresso contra agente da União 60 dias.
4.619/65. são
Art. 12, Lei n. cobradas.
No caso de dano nuclear 10 anos
6.453/77
 4.11 Ação regressiva
Vimos que um prejuízo causado pelo agente público, nessa qualidade, a um terceiro,
resulta no dever de reparação do dano, o Estado aqui representa as pessoas jurídicas de direito
público e as pessoas de direito privado que prestem serviço público. Mas esse prejuízo aos
cofres públicos será reparado por quem? O próprio artigo 37, §6º, da Constituição Federal traz
uma relação jurídica diferente, entre o Estado e o agente que cometeu o dano ao terceiro.
A ação que deve ser ajuizada pela vítima contra o Estado (ou pessoa jurídica prestadora
de serviço público), trata-se de uma ação indenizatória ou de responsabilidade civil do Estado,
já a relação entre o Estado e o Agente Público é de uma ação regressiva, cuja responsabilidade
requer a demonstração do dolo ou culpa do agente (ambas ações de conhecimento do
procedimento comum, reguladas pelo CPC).
Muito discutiu e discute-se sobre a possibilidade de ajuizamento da ação de
responsabilidade civil contra o Estado e o Agente Público em litisconsórcio facultativo. Para Hely
Lopes Meirelles a ação só pode ser ajuizada contra a autoridade pública responsável pelo dano,
não incluindo o servidor na demanda (1999, p. 610), mesmo entendimento para José Afonso da
Silva (1998, p. 645-651). O STF, no Recurso Extraordinário 90.071-3, deixou aberta a
possibilidade pelo ajuizamento da ação em face do Estado e do agente, já no Recurso
Extraordinário 327.904/SP não admitiu litisconsórcio.
Para acalmar os nossos corações, em tese de repercussão geral em RE julgado em 2019
o Supremo decidiu por não admitir o litisconsórcio. Sendo assim, a denunciação a lide (art. 125)
é vedada, o Estado quando acionado para responder uma ação de responsabilidade civil, não
poderá chamar o agente para compor o polo passivo da demanda em litisconsórcio, no intuito de
(caso venha a ser condenado), já aproveitar a própria ação e cobrar do agente, economizando
relações processuais. Trata-se da teoria da dupla garantia do artigo 37, §6º:
• Garantia da vítima buscar a reparação do dano;
• Garantia do agente público que responderá somente em face do Poder Público;

Por fim, interessante destacar o artigo 28, da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (LINDB), o qual traz que não cabe responsabilização do agente público pareceristas
quando comprovado dolo ou erro grosseiro: “O agente público responderá pessoalmente por
suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.
 4.12 Quadro resumo:

Teoria do Risco Administrativo Art. 37, §6º, da CF

•Eventos da natureza (força maior) – art. 393, CPC
Excludentes de •Eventos causados pelo homem (caso fortuito)
responsabilidade •Culpa exclusiva da vítima
•Culpa exclusiva de terceiros
Art. 225, §§2º e 3º, CF e
Dano ambiental
Responsabilidade Objetiva STJ
Art. 4º e 8º, da Lei
Teoria do Risco
Atividade nuclear 6.453/77; art. 21, XXIII,
Integral (não
“d”, CF
comporta
Queda de aeronaves por
excludentes) Lei 10.744/03
atentado terrorista ou guerra
Art. 5º, da Lei
DPVAT
6.194/1974
Responsabilidade da pessoa jurídica de direito
Art. 43, do CC
público
Atos ilícitos Art. 186-188, do CC

Perdas e danos Art. 402-405, do CC

Reparação de dano
Enriquecimento sem causa Art. 884-886, do CC

Responsabilidade civil Art. 927-943, do CC

Indenização Art. 944-954, do CC

D 20.910/32: Art. 1º; DL
Direito público – 5 anos 4.597/42: Art. 2º; Lei
9.494/97: Art. 1º-C
Prescrição
Direito privado – 3 anos Art. 206, §3º, V, do CC
Dever de ressarcir o erário por ato de improbidade -
Art. 37, §5º, CF
imprescritível

Responsabilidade Estatais Art. 173, §1º, II, CF

subjetiva Omissão genérica STF
Lei antiga de licitações e contratos –
Art. 70, Lei 8.666/93
Responsabilidade subjetiva
Má execução da obra
Lei nova de licitações e contratos –
Art. 120, Lei 14.133/21
Responsabilidade objetiva
Responsabilidade objetiva – subsidiária do poder
Art. 25, Lei 8.987/95
concedente no caso de concessão comum
Concessionária
Responsabilidade objetiva - solidária do poder
Art. 4º, VI, Lei 11.079/04
concedente no caso PPP
 Agentes Públicos e Processo Administrativo
Disciplinar

Prof. Maria Valentina de Moraes

@prof.mvalentinamoraes

5.1 Agentes Públicos

Compreender quem são os agentes públicos é essencial para entender melhor a
organização da Administração Pública e conhecer os regimes jurídicos – aquele conjunto de
regras – a eles aplicáveis. Diferentes são as classificações doutrinárias sobre o conceito de
agente público, caracterizando-se de forma ampla, como todo aquele particular que desempenha
alguma atividade estatal e possui um vínculo jurídico (estável ou não, a depender do caso, como
será analisado) com a Administração Pública.
Maffini (2013, p. 268) define agente público como “a pessoa natural que exerce função
pública perante o aparato estatal”, ao passo que Carvalho Filho (2021, p. 647) indica que a
expressão agentes públicos “significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma
função pública como prepostos do Estado”. Di Pietro (2021, p. 697) refere, a sua vez, que “Agente
público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da
Administração Indireta”, recordando que antes da Constituição Federal de 1988 estavam
excluídos aqueles que prestavam serviços às pessoas jurídicas que compõem a Administração
Indireta.
Conceito específico é trazido na Lei nº 8.112/90, que trata do regime jurídico aplicpável
aos servidores públicos da União, autarquias e fundações públicas federais, mas cabe
aprofundá-lo. Indica o artigo 2º:

Conceito de servidor público:

Art. 2o. Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo
público.

Art. 3o. Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na

estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
 Quatro categorias de agentes públicos se desdobram das classificações constitucionais e
legais, sendo elas:
• agentes políticos
• agentes militares
• particulares em colaboração
• agentes administrativos

Para todos verem: esquema tratando de agentes públicos, em que os agentes políticos serão aqueles que possuem mandado eletivo, ou que
são secretários/ministros, ou que pertencerão ao alto escalão do Poder Judiciário, Ministério Público ou do Tribunal de Contas. Já os agentes
militares são aqueles pertencentes às forças armadas, ou os policiais militares, ou bombeiros militares. Os particulares em colaboração, serão
agentes públicos em algum momento em que exercerem função pública ou aqueles particulares que exerçam serviço público. Os agentes
administrativos, que poderão ser os servidores temporários contratados por prazo determinado, conforme artigo 37, inciso nono, da Constituição
Federal, os servidores públicos estatutários conforme Lei número 8112 de 1990 que poderão ser os de cargo público ou em comissão; e por fim
os empregados públicos celetistas, regidos pela CLT, que serão os empregados públicos.

5.2 Agentes políticos

São os agentes investidos para o exercício de atribuições determinadas
constitucionalmente, com mandato eletivo (políticos), e os chefes dos altos escalões do governo,
secretarias e ministérios, e também os membros dos altos escalões do Poder Judiciário,
Ministério Público e Tribunais de Contas. Em um conceito mais restrito “são agentes políticos
apenas o Presidente da República, os Governadores, os Prefeitos e respectivos auxiliares
imediatos (Ministros e Secretários das diversas pastas), os Senadores, os Deputados e os
Vereadores” (DI PIETRO, 2021, p. 698; MELLO, 2021).

Agentes políticos – art. 38 da Constituição Federal:

Art. 38, CF. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no

exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu
cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-
lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá
as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo
eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu
tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por
merecimento;
V - na hipótese de ser segurado de regime próprio de previdência social, permanecerá
filiado a esse regime, no ente federativo de origem.

5.3 Agentes militares

Os agentes militares são aqueles que atuam nas:
• Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica);
• Polícias Militares;
• Corpos de Bombeiros Militares;
• Polícia Federal;
• Polícia Rodoviária Federal;
• Polícia Ferroviária;
• Polícia Ferroviária federal;
• Polícias civis;
• Polícias penais federal, federais, estaduais e distritais.

Agentes militares – dispositivos da Constituição Federal:

Art. 42, CF. Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares,
instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados,
do Distrito Federal e dos Territórios.
 § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do
que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142,
§§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º,
inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.

Art. 142, CF. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela
Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base
na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e
destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de
qualquer destes, da lei e da ordem.
§ 1º Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização,
no preparo e no emprego das Forças Armadas.
§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes,
além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:
I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo
Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou
reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os
demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas;
II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente,
ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", será transferido para a
reserva, nos termos da lei;
III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função
pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada a
hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", ficará agregado ao respectivo quadro e
somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade,
contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a
reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a
reserva, nos termos da lei;
IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;
V - o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos;
[...]
VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV,
e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da
atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea "c";
X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade
e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres,
a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas
as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de
compromissos internacionais e de guerra.

5.4 Particulares em colaboração com a Administração Pública

Nessa categoria enquadram-se os particulares que, mediante remuneração ou não,
prestam serviços ao Poder Público. Podem estar nessa função em razão de delegação do
Poder Público, no caso de empregados de permissionárias e concessionárias de serviços
públicos; por meio de requisição, nomeação ou designação para o exercício de funções
públicas de relevância social como, por exemplo, jurados e mesários; ou, ainda, gestores de
negócios que assumam função pública, de forma voluntária, em situações de emergência
(epidemias, enchentes...) (DI PIETRO, 2021).
 5.5 Agentes administrativos
Antes de tratar de cada uma das categorias dos agentes administrativos, cabe relembrar
as subdivisões dessa categoria:

Para todos verem: esquema tratando de agentes administrativos. São três modalidade: os servidores temporários (contrato prazo determinado),
conforme o art. 37, inciso IX, da CF. Exercem função pública e ingressam por processo simplificado. Os servidores públicos (estatutários),
conforme lei nº 8.112/90, exercem cargo público, através do ingresso por concurso público, ou cargo em comissão, com livre exoneração e
nomeação. Já os empregados públicos, regulação pela lei nº 8.962 e pela CLT, celetistas, exercem emprego público e ingressam através de
concurso público.

• Servidores temporários:
São aqueles contratados, na forma da lei, por tempo determinado, a fim de atender alguma
necessidade de natureza temporária, como disciplina o artigo 37, inciso IX, da Constituição
Federal:
Servidores temporários – artigo 37, IX, da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a

necessidade temporária de excepcional interesse público;

• Servidores Públicos e Empregados Públicos:

Uma primeira diferenciação necessária sobre os servidores públicos e os empregados
públicos refere-se ao fato de que os servidores públicos são regidos por regime jurídico próprio
(a lei nº 8.112/90), sendo aqueles servidores que desenvolvem funções/atribuições dentro da
Administração Direta, suas autarquias e fundações, as quais constituem-se como pessoas
jurídicas de direito público.
Os empregados públicos, do contrário, compõem os quadros da pessoas jurídicas com
personalidade de direito privados: Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e
fundações de direitos público com personalidade de direito privado. São regidos, por tal
característica de direito privado, pela Lei nº 9.962/00 e pelo regime da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), motivo pelo qual são, portanto, identificados como empregados públicos.

Atenção: Há uma exceção no que se refere a regra de divisão em razão da natureza de direitos
público ou privado: a Lei 11.107/2005 define, em seu art. 6º, § 2º, que os Consórcios Públicos,
mesmo quando tiverem personalidade jurídica de direito público (associações públicas), o regime
jurídico é o da CLT.

Para todos verem: esquema mostrando as diferenças entres servidores públicos, em regime estatutário, conforme lei nº 8.112/90, cujos
quais exercem atividades na administração direta, autarquias. fundações, e com base no art. 39 da CF, possuem regime jurídico próprio
(estatuto), e são pessoas de direito público. Em comparação com servidores empregados públicos, CLT (celetistas), cujos quais exercem
atividades em empresas públicas, sociedade economia mista, conforme o art. 173, §1º, II, CF, além de fundações de direito público, com
personalidade de direito privado, ou seja, são pessoas de direito privado.

• Servidores públicos:
Os servidores públicos são, portanto, aqueles servidores investidos em cargo público na
Administração Direta, autárquica ou fundacional, regidos por regime jurídico próprio (Lei nº
8.112/90), como definem os artigos 2º e 3º da Lei:
 Conceito de servidor público:

Art. 2o. Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo
público.

Art. 3o. Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na

estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

E a investidura do servidor público se dá como? Apenas por concurso público? NÃO!

Para todos verem: esquema tratando de servidores públicos estatutários, conforme a Lei n.º 8.112 de 1990. Inicialmente traz o cargo em comissão
que é de livre nomeação e exoneração, não possuindo entretanto estabilidade. Após fala sobre o cargo público, que é através de concurso
público e possui estabilidade. Junto com o cargo público ainda há a função de confiança.

O servidor público pode, então, ocupar um cargo público efetivo, com ingresso mediante
concurso público – o que será analisado na sequência – como pode ocupar um cargo em
comissão, de livre nomeação e exoneração. O cargo em comissão não é cargo efetivo e não
garante estabilidade ao servidor, sendo de nomeação e exoneração por parte do chefe do
Poder Executivo, destinada a cargos de chefia, direção e assessoramento.

Função e cargo de confiança – artigo 37, V, da Constituição Federal:

Art. 37, V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes

de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas
às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
 Atenção: É possível que um servidor estável em um cargo, assuma um cargo em
comissão, quando autorizado em lei, existindo compatibilidade de horários. Assim, caso seja
exonerado do cargo em comissão (de livre nomeação e exoneração), retorna para seu cargo
efetivo anterior, sem perder a estabilidade com ele adquirida.
No que se refere à função de confiança, o mesmo se aplica: se destituído da função de
confiança, não há perda da estabilidade do cargo originário.

Em síntese:
Função de confiança → cargos de chefia, direção e assessoramento + servidores estáveis
Cargo em comissão → cargos de chefia, direção e assessoramento + servidor não estável

• Nomenclaturas:
Cargo de confiança: cargo comissionado, cargo de confiança;
Função de confiança: função comissionada, função em comissão, função gratificada.

5.6 Cargos Públicos

Algumas características os cargos públicos que envolvem os requisitos para investidura,
reserva de vagas e exigência de concurso público merecem destaque.
Artigo 37 da Constituição Federal:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham
os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Requisitos para a investidura – Lei nº 8.112/90:

Art. 3º, Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são
criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos,
para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Art. 5º São requisitos básicos para investidura em cargo público:

I - a nacionalidade brasileira;
II - o gozo dos direitos políticos;
III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais;
IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;
V - a idade mínima de dezoito anos;
VI - aptidão física e mental.
 § 1º As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos
em lei.

Super dica!
• Súmula 266/STJ: O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido
na posse e não na inscrição para o concurso público.
• Súmula 686/STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato
a cargo público.

Em resumo, os cargos públicos:

• São acessíveis a brasileiros e estrangeiros;
• Devem ser criados por lei;
• Investidura por concurso público (ressalvados os cargos em comissão);
• Devem possuir denominação própria;
• Ter vencimentos custeados pelos cofres públicos.

5.7 Cumulação de cargos

Acumular cargos públicos é, em regra, vedado pelo Constituição Federal. Porém, tanto o
artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal, como o artigo 118 da Lei nº 8.118, apresentam
exceções e regulamentações sobre o tema.
Atenção: Para além das hipóteses previstas no artigo 37, inciso XVI, é possível a
cumulação do mandato de vereador, com outro cargo, emprego ou função pública, desde
que existente compatibilidade de horários, como indica o artigo 38, inciso III, da Constituição
Federal: “III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá
as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo,
e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior”.

Cumulação de cargos – Constituição Federal:

Art. 37, XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas;
 XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

Cumulação de cargos na Lei nº 8.112/90:

Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação

remunerada de cargos públicos.
§ 1o A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias,
fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do
Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.
§ 2o A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da
compatibilidade de horários.

5.8 Concurso Público:

O concurso público é a forma de acesso aos cargos de provimento efetivo e possui
requisitos próprios, sendo assegurada constitucionalmente a realização de concurso público,
como já analisado, o qual pode ser de provas ou de provas e títulos. Além das exigências
presentes no artigo 5º da Lei nº 8.112/90, é possível que, de forma proporcional e em razão das
atribuições específicas do cargo, sejam definidas em lei outros requisitos a serem preenchidos,
como destaca o parágrafo único do mesmo artigo.
Além disso, disciplinam a Constituição Federal e a Lei nº 8.112 prazos específicos para a
validade de um concurso público. Mas cuidado, a lei 8.112 é mais restritiva que a Constituição
Federal, proibindo a abertura de novos concursos públicos enquanto não chamados todos os
candidatos aprovados em concurso em aberto, ao passo que a Constituição apenas prevê uma
ordem de preferência aos já aprovados.
Mas qual norma é aplicável? As duas!
 Prazo concurso público – Constituição Federal:

Art. 37/CF, III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável
uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado
em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade
sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Art. 12, Lei nº 8.112. O concurso público terá validade de até 2 (dois) anos, podendo ser
prorrogado uma única vez, por igual período.
§ 1o O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em
edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande
circulação.
§ 2o Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso
anterior com prazo de validade não expirado.

Assim, tratando-se de concurso público de agentes administrativos, que se submetem ao

regime jurídico da lei nº 8.112 (servidores públicos civis da União, das autarquias e das
fundações públicas federais), é vedada a abertura de novo concurso público enquanto ainda
existirem candidatos aprovados em concurso com prazo não expirado. Em se tratando de
agentes públicos não submetidos a essa lei (os agentes militares, por exemplo), valido é o
dispositivo constitucional, cabendo a abertura de novo concurso.
Importante o destaque a outros artigos aplicáveis aos concursos públicos: o artigo 5º, §2º,
da Lei nº 8.112, e a Lei nº 12.990/2014 dispõem sobre as reservas de vagas em concursos
públicos, disciplinando as porcentagens de vagas destinadas a pessoas com deficiência, em
atribuições compatíveis, e a pessoas negras. Vejamos:

• Súmula importante:
Súmula 683, STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face
do art. 7º, XXX, da CF/88, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo
a ser preenchido.

Reservas legais em concursos públicos:

Lei nº 8.112/90:
Art. 5º, § 2o: Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever
em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com
a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte
por cento) das vagas oferecidas no concurso;

Lei nº 12.990:
 Art. 1º: Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos
concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da
administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei.

Duas súmulas importantes do Superior Tribunal de Justiça sobre reservas para pessoas
com deficiência:

Súmula 377/STJ: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso

público, às vagas reservadas aos deficientes.

Súmula 552/STJ: O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com
deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos.

5.9 Formas de provimento

Provimento é o ato pelo qual o particular vincula-se à Administração Pública ou a um novo
cargo desta, é investido no exercício de cargo, emprego ou função (DI PIETRO, 2021).

➙ Formas:

* Ascenção e transferência não existem mais;

** Remoção não é forma de provimento;

Súmula vinculante 43/STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao

servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento,
em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
 NOMEAÇÃO
A nomeação é a forma originária de provimento, podendo ser em comissão (Cargo em
Comissão) ou em caráter efetivo (com aprovação em concurso público)
A súmula 15 do Supremo Tribunal Federal garante a nomeação quando não observada a
classificação no concurso público: Súmula 15/STF - Dentro do prazo de validade do concurso,
o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância
da classificação.
• Tese de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal – dentro do número de
vagas, há direito subjetivo à nomeação;

Concurso

Nomeação

Posse

Exercício

Estabilidade

• Posse
Ocorrida a nomeação (ato de provimento), após 30 dias da publicação do ato, ocorrerá a
posse. A investidura no cargo público ocorre com a posse – assinatura do termo de posse, onde
constam os direitos, deveres e atribuições do cargo – e não com a nomeação, existindo um
direito subjetivo à posse, como disciplina a Súmula 16 do Supremo Tribunal Federal:
 Súmulas importantes:
Súmula 16/STF: Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.
Súmula 17/STF: A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da
posse.

Posse – Lei nº 8.112/90:

Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar
as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado,
que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os
atos de ofício previstos em lei.
§ 1o A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento.
§ 2o Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de provimento,
em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas hipóteses dos incisos
I, IV, VI, VIII, alíneas "a", "b", "d", "e" e "f", IX e X do art. 102, o prazo será contado do
término do impedimento.
§ 3o A posse poderá dar-se mediante procuração específica.
§ 4o Só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação.

Art. 14. A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial.
Parágrafo único. Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e
mentalmente para o exercício do cargo.

• Exercício
O exercício é efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função, como
disciplina o artigo 15 da Lei nº 8.112/90, ocorrendo 15 contados da posse, sob pena de o servidor
público ser exonerado de ofício.

Artigo 15, Lei nº 8.112/90:

§ 1o É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em

exercício, contados da data da posse.
§ 2o O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua
designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos
neste artigo, observado o disposto no art. 18.
§ 3o À autoridade competente do órgão ou entidade para onde for nomeado ou designado
o servidor compete dar-lhe exercício.
§ 4o O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de publicação do
ato de designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer
outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do
impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação.
 • Estágio probatório
Tendo o servidos público entrado em exercício, o estágio probatório representa o período
definido legalmente durante o qual, como define o artigo 20 da Lei nº 8.112/90, “a sua aptidão e
capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo”. Caso não aprovado no
estágio probatório, o servidor será exonerado. Se já estável (por conta de outro cargo) será
reconduzido ao cargo anteriormente ocupado.

Artigo 20, Lei nº 8.112/90:

Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo
ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual
a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo,
observados os seguinte fatores:
I - assiduidade;
II - disciplina;
III - capacidade de iniciativa;
IV - produtividade;
V- responsabilidade.
§ 1o 4 (quatro) meses antes de findo o período do estágio probatório, será submetida à
homologação da autoridade competente a avaliação do desempenho do servidor,
realizada por comissão constituída para essa finalidade, de acordo com o que dispuser a
lei ou o regulamento da respectiva carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de
apuração dos fatores enumerados nos incisos I a V do caput deste artigo.
§ 2o O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável,
reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no parágrafo único
do art. 29.

Atenção: prazo do artigo 20 da Lei nº 8.112 foi declarado INCONSTITUCIONAL ➙ é de 3 anos,

conforme o art. 41 da Constituição Federal, que trata da estabilidade.

➙ Posicionamento jurisprudencial: É possível que ainda no período de estágio probatório

o servidor público possa fazer pedido de recondução à cargo anteriormente ocupado.
Ainda, é possível que, durante o período de estágio, o servidor adquira uma função de
confiança ou mesmo um cargo em comissão.

Súmula 21, STF: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem
demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.
 • Estabilidade
Para adquirir estabilidade, o servidor público necessita preencher, então, como requisitos:
• Aprovação em um concurso público;
• Nomeação para cargo público efetivo;
• Realização de três anos de efetivo exercício;
• Aprovação em avaliação especial de desempenho.

Artigo 21 e 22, Lei nº 8.112/90:

Art. 21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de provimento

efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2 (dois) anos de efetivo
exercício. (prazo 3 anos - vide EMC nº 19)

Art. 22. O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada
em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla
defesa.

Estabilidade – Constituição Federal:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa.
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado,
e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a
indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração
proporcional ao tempo de serviço.
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial
de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

➙ Perda do cargo:
Como disciplinado no artigo 22 da Lei nº 8.112/90 e no § 1º do artigo 41 da Constituição
Federal, a perda do cargo do servidor estável ocorrerá por meio:
• de sentença judicial transitada em julgado;
• processo administrativo disciplinar;
• procedimento de avaliação periódica de desempenho;
Outra forma de perda do cargo de servidor estável está posta no artigo §4º do 169 da
Constituição Federal, que, por força da Lei complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade
Fiscal), disciplina a perda do cargo por despesa de pessoal acima dos limites legais, atingindo
também os servidores estáveis se necessário.

Perda do cargo – art. 169 da Constituição Federal:

§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo
fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios adotarão as seguintes providências:
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e
funções de confiança;
II - exoneração dos servidores não estáveis.
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para
assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o
servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um
dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto
da redução de pessoal.
§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização
correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.
§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado
extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou
assemelhadas pelo prazo de quatro anos.

➙ Vacância e exoneração:
O artigo 33 da lei nº 8.112/90 apresentam as hipóteses em que ocorrerá a vacância do
cargo, que é, nas palavras de Carvalho Filho (2021, p. 686), “o fato administrativo-funcional que
indica que determinado cargo público não está provido, ou, em outras palavras, está sem titular”
e decorrerá de exoneração, demissão, readaptação, aposentadoria, posse em outro cargo
inacumulável ou falecimento.
A exoneração, a sua vez, está disciplinada nos artigos 34 e 35 da lei nº 8112, podendo
ocorrer a pedido do servidor ou de ofício. De ofício, será em decorrência da não satisfação das
condições do estágio probatório ou quando, já tomada a posse, não é iniciado o exercício por
parte do servidor. No caso de cargo em comissão, ou dispensa em função de confiança, se dará
a juízo da autoridade competente ou a pedido do próprio servidor.

Vacância e exoneração – Lei nº 8.112/90:

Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:

I - exoneração;
II - demissão;
III - promoção;
IV e V - revogados
VI - readaptação;
VII - aposentadoria;
 VIII - posse em outro cargo inacumulável;
IX - falecimento.

Art. 34. A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor, ou de ofício.

Parágrafo único. A exoneração de ofício dar-se-á:
I - quando não satisfeitas as condições do estágio probatório;
II - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido.

Art. 35. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-

se-á:
I - a juízo da autoridade competente;
II - a pedido do próprio servidor.

READAPTAÇÃO
A readaptação, forma de provimento que ganhou status constitucional com a Emenda
Constitucional nº 103 de 2019, ocorre quando o servidor público, estável, passa a ter alguma
limitação, verificada em inspeção médica, que impede que o mesmo cumpra as atividades e
atribuições do cargo que ocupava.

Três são as possibilidades envolvidas na readaptação:

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- Recolocação do servidor em outra função, se disponível;

- Exercer as atribuições como excedente até o surgimento da vaga,

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caso não haja vaga para que o servidor público seja readaptado para
outra atividade;
- Aposentadoria por incapacidade permanente, se julgado incapaz;

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Readaptação: art. 37, §13º/CF e art. 24, Lei nº 8.112:

Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e

responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade
física ou mental verificada em inspeção médica.
§ 1o Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.
§ 2o A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação
exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de
inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a
ocorrência de vaga.
§ 13. O servidor público titular de cargo efetivo poderá ser readaptado para exercício de
cargo cujas atribuições e responsabilidades sejam compatíveis com a limitação que tenha
sofrido em sua capacidade física ou mental, enquanto permanecer nesta condição, desde
que possua a habilitação e o nível de escolaridade exigidos para o cargo de destino,
mantida a remuneração do cargo de origem. (EC 103/2019)
 REVERSÃO
A reversão está disposta no artigo 25 da Lei nº 8.112, e trata do retorno (da volta) do
servidos aposentado à atividade, que poderá ser de ofício, quando cessados os motivos da
aposentadoria por invalidez do servidor público, ou, ainda, a pedido do próprio servidor, no
interesse da Administração. No primeiro caso trata-se de ato vinculado, devendo a
Administração Pública realizar a reversão; no segundo caso há discricionariedade da
Administração, que analisará se há oportunidade e conveniência para reverter o servidor.

Atenção: Não é possível a reversão de servidor aposentado com mais de 70 anos.

Art. 27. Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta) anos de idade.

Reversão: artigo 25, Lei nº 8.112/90:

Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:

I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da
aposentadoria; ou
II - no interesse da administração, desde que:
a) tenha solicitado a reversão;
b) a aposentadoria tenha sido voluntária;
c) estável quando na atividade;
d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;
e) haja cargo vago.
§ 1o A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua
transformação.
§ 3o No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas
atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.
§ 4o O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em
substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a
exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à
aposentadoria.
 § 5o O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base
nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo.

REINTEGRAÇÃO
A reintegração do servidor público se dá quando invalidade a sua demissão por sentença
judicial ou procedimento administrativo, ou seja, quando o servidor foi demitido ilegalmente e há
a anulação do ato de demissão. Em razão da ilegalidade do ato, o servidor será ressarcido de
todas as vantagens que deixou de perceber no período em que esteve afastado.
Se o cargo tiver sido extinto, o agente ficará em disponibilidade (art. 41, §3º, CF). Nas
palavras de Carvalho Filho (2021, p. 798), “disponibilidade é a situação funcional na qual o
servidor passa à inatividade em virtude da extinção de seu cargo ou da declaração de sua
desnecessidade”, recebendo seus proventos, uma vez que não seria justo que a extinção do
cargo penalizasse o servidor, que deverá, portanto, ser aproveitado. Ainda, relembra o autor, não
se pode confundir a disponibilidade do agente público pela extinção do cargo, com a
disponibilidade punitiva aplicada a magistrados e membros do Ministério Público, a qual é sanção
funcional e está disciplinada nos artigos 93, VIII e 130-A, §2º, III da Constituição Federal
(CARVALHO FILHO, 2021).
Reintegração: artigo 28, Lei nº 8.112/90 e 41, §2º da CF:

Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente

ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua
demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as
vantagens.
§ 1o Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade,
observado o disposto nos arts. 30 e 31.
§ 2o Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo
de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em
disponibilidade.

Artigo 41/CF. § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será
ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de
origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade
com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em
disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado
aproveitamento em outro cargo.

RECONDUÇÃO
A recondução, disciplinada no artigo 29 da Lei nº 8.112/90, se dá quando ocorrido o
retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, podendo ocorrer quando há a
inabilitação em estágio probatório – por não cumprimento dos requisitos deste –, ou quando
houver reintegração (já analisada) do ocupante anterior.
Recondução: artigo 29, Lei nº 8.112/90:

Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e

decorrerá de:
I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;
II - reintegração do anterior ocupante.

APROVEITAMENTO
Compreendidas as demais formas de provimento, o aproveitamento ocorre quando há o
retorno do servidor posto em disponibilidade diante da extinção do cargo ou declaração de sua
desnecessidade. A súmula 39 do Supremo Tribunal Federal reforça a impossibilidade que que o
servidor em disponibilidade exija o seu aproveitamento, ficando à critério da Administração essa
decisão:

Súmula 39/STF: À falta de lei, funcionário em disponibilidade não pode exigir,

judicialmente, o seu aproveitamento, que fica subordinado ao critério de conveniência da
administração.

Aproveitamento: artigo 29, parágrafo único, 30 e 32 da Lei nº 8.112/90:

Art. 29. Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será
aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.

Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante

aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o
anteriormente ocupado.

Art. 32. Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o

servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta
médica oficial.

PROMOÇÃO
Como conceitua Di Pietro (2021, p. 779), promoção “é forma de provimento pela qual o
servidor passa para cargo de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de
atribuições, dentro da carreira a que pertence. Constitui uma forma de ascender na carreira”. É,
portanto, o progresso do servidor, dentro da mesma carreira.
 Só poderá ocorrer em cargos com plano de carreira, apresentando o artigo 39, §2º da
Constituição, como requisito para promoção, a participação em cursos de formação e
aperfeiçoamento: “§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo
para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos
cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de
convênios ou contratos entre os entes federados”. Os critérios para a promoção são merecimento
e antiguidade.

5.10 Remoção
Inicialmente, cabe enfatizar que a remoção não é uma forma de provimento e sim o
deslocamento do servidor, no mesmo quadro, de ofício ou a pedido do próprio servidor, como
dispõe o artigo 36 da lei n° 8.112/90. Dentre as três modalidades de remoção, as dispostas nos
incisos I e III tratam-se de atos vinculados, existindo obrigatoriedade na realização do
deslocamento do servidor, enquanto a modalidade disposta no inciso II permite que a
Administração Pública analise se há conveniência e oportunidade para o deslocamento, sendo,
portanto, discricionário.

Remoção: artigo 36 da Lei nº 8.112/90:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do

mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.
Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de
remoção:
I - de ofício, no interesse da Administração;
II - a pedido, a critério da Administração;
III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da
Administração:
a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que
foi deslocado no interesse da Administração;
b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às
suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por
junta médica oficial;
c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de
interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas
pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.

5.11 Redistribuição e Substituição

Art. 37, Lei 8.112/90. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo,

ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do
mesmo Poder;
 Art. 38, Lei 8.112/90. Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e
os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento
interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão
ou entidade.

5.12 Teto remuneratório

Antes de adentrar especificamente no teto remuneratório, disciplinado no artigo 37, inciso
XI, da Constituição Federal, é essencial elencar alguns conceitos importantes, que se extraem
tanto da Constituição Federal quanto da Lei nº 8.112/90. São eles:

• Vencimento: É o valor básico recebido. Art. 40 da Lei nº 8.112/90: “Vencimento é a retribuição

pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei”.

• Remuneração: Vencimento básico mais as vantagens pecuniárias de natureza permanente.

Art. 41 d Lei nº 8.112/90. “Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das
vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei”. “§ 3o O vencimento do cargo efetivo,
acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível”.

• Subsídio: parcela única, sem qualquer outra verba remuneratória, recebida pelos elencados
no artigo 39, §4º, da Constituição Federal, sendo uma possibilidade para os servidores públicos
organizados em carreira, como traz o §8º do mesmo artigo, e para os policiais indicados no artigo
144 da Constituição Federal.
 Subsídio – Constituição Federal:

Art. 39, § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado

e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio
fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono,
prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer
caso, o disposto no art. 37, X e XI”.
§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada
nos termos do § 4º.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é

exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do
patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
VI - polícias penais federal, estaduais e distrital.
§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste
artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39.

• Provento: Pagamento do servidor em inatividade, aposentado ou em disponibilidade.

Atenção: A fixação ou alteração da remuneração ocorrerá apenas por lei específica, assegurava
revisão geral anual, consoante o inciso X do artigo 37 da Constituição Federal.

Súmula Vinculante nº 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Teto e subtetos remuneratórios:

Art. 37, XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos

públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou
de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o
subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador
no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito
do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado
a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie,
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este
limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.
§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso
XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.
 Em relação à literalidade do dispositivo constitucional, dois pontos são importantes,
resultantes da interpretação conforme dada ao inciso na ADI 3854, e referente à tese de

Atenção: Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3854, foi dada interpretação conforme

ao artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, sendo considerado que os magistrados estaduais
se limitam ao teto dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e não 90,25% do teto como indicado
no artigo.

repercussão geral 663696:

Importante destacar, também, que o teto é valido para agentes públicos vinculados às
sociedades de economia mista e empresas públicas que recebam recursos da Fazenda
Pública.

Atenção: A tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário 663696 foi firmada no

sentido de que a expressão procuradores se refere também aos procuradores municipais e, assim,
os procuradores do Município submetem-se ao teto remuneratório dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal e não ao subteto do prefeito.

• Outros dispositivos importantes:

Teto e subtetos remuneratórios:

Art. 37, XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não
poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o
efeito de remuneração de pessoal do serviço público;
XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados
nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;
XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são
irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º,
150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

Teto – Ministros do Supremo Tribunal Federal

Quem Âmbito Subteto

Agentes municipais Geral – menos o Procurador Prefeito

 Agentes estaduais e DF Poder Executivo Governador

Poder Legislativo Deputado estadual e distrital

Poder Judiciário Desembargadores do TJ

Teto remuneratório, por entendimento do Supremo Tribunal Federal, vale para cada
cargo de forma isolada e não em relação ao montante final das duas remunerações.

• Súmulas importantes:

Súmula Vinculante 37, STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Súmula Vinculante 42, STF: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de

servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.

5.12 Regime previdenciário

No que se refere ao regime de previdência social, os servidores da Administração Direta,
autárquica e fundacional, contribuirão para Regime Próprio de Previdência Social (RPPS)
consoante artigo 40 e seguintes da Constituição Federal. Por força do §13 do mesmo dispositivo,
os ocupantes de cargo em comissão, cargo temporário, mandato eletivo e emprego público
contribuirão para o Regime Geral da Previdência Social:

Art. 40, CF. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos
efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente
federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios
que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
§ 1º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado:
I - por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido,
quando insuscetível de readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de
avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a
concessão da aposentadoria, na forma de lei do respectivo ente federativo;
II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70
(setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei
complementar;
III - no âmbito da União, aos 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e aos 65
(sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, na idade mínima estabelecida mediante emenda às respectivas
Constituições e Leis Orgânicas, observados o tempo de contribuição e os demais
requisitos estabelecidos em lei complementar do respectivo ente federativo.
 § 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de
benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-
B, 4º-C e 5º.
§ 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo
idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com
deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe
multiprofissional e interdisciplinar.
§ 4º-B. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo
idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo
de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam
o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput
do art. 144.
§ 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo
idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas
atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos
prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por
categoria profissional ou ocupação.
§ 5º Os ocupantes do cargo de professor terão idade mínima reduzida em 5 (cinco) anos
em relação às idades decorrentes da aplicação do disposto no inciso III do § 1º, desde que
comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e
no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar do respectivo ente
federativo.
§ 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta
Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta de regime
próprio de previdência social, aplicando-se outras vedações, regras e condições para a
acumulação de benefícios previdenciários estabelecidas no Regime Geral de Previdência
Social.
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter
permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
§ 9º O tempo de contribuição federal, estadual, distrital ou municipal será contado para
fins de aposentadoria, observado o disposto nos §§ 9º e 9º-A do art. 201, e o tempo de
serviço correspondente será contado para fins de disponibilidade.
§ 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade,
inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como
de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e
ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo
acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração, e de cargo eletivo.
§ 12. Além do disposto neste artigo, serão observados, em regime próprio de previdência
social, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência
Social.

§ 13. Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado

em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo,
ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social.

Em síntese:
• Servidores públicos estáveis da Administração Direta, autarquias e fundações →
Regime Próprio de Previdência Social.
 • Regime Geral de Previdência Social:
- ocupantes de cargos em comissão;
- agentes políticos;
- empregados públicos.

Super dica!
A aposentadoria compulsória de que trata o artigo 40, estende-se também para
empregados dos consórcios públicos, empresas públicas, sociedades de economia mista e
suas subsidiárias:

Art. 201/CF, § 16. Os empregados dos consórcios públicos, das empresas

públicas, das sociedades de economia mista e das suas subsidiárias serão
aposentados compulsoriamente, observado o cumprimento do tempo mínimo de
contribuição, ao atingir a idade máxima de que trata o inciso II do § 1º do art. 40,
na forma estabelecida em lei.

Ver também: Lei Complementar 152/2015 – aposentadoria compulsória aos 75 anos.

➙ Importante: a aposentadoria dos professores possui idades próprias, dispondo a súmula

726 do STF que: “Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o
tempo de serviço prestado fora da sala de aula”. Contudo, tese de repercussão geral do
Supremo Tribunal federal firmou entendimento de que os tempos de direção e coordenação
pedagógica serão computados.

Ainda, a súmula vinculante nº 33 merece destaque:

Súmula Vinculante 33 STF: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do

regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º,
inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

5.13 Direito à greve e associação sindical

O artigo 37, em seu inciso VI, dispõe sobre a possibilidade de que o servidor público tenha
garantido seu direito de livre associação sindical. A exceção refere-se aos militares, por força do
artigo 142, inciso IV, estes estão proibidos de sindicalizar-se, bem como de entrarem em greve.
Em relação à greve, traz o inciso VII do artigo 37 que “o direito de greve será exercido nos
termos e nos limites definidos em lei específica”. Diante da ausência de lei eu o regulamente, o
Supremo Tribunal Federal firmou entendimento que, em razão da omissão legislativa existente,
se aplicam aos servidores da Administração Pública as disposições da Lei nº 7.783/89, que é a
lei de greves aplicada aos trabalhadores em geral.

Disposições constitucionais:

Art. 37, VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;
Art. 142, IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;

5.14 Penalidades e processo administrativo disciplinar

5.14.1 Penalidades
Os agentes administrativos, em razão do conjunto de atribuições e responsabilidades que
possuem, estão sujeitos, pelo Poder Disciplinar, a sofrerem a aplicação de penalidades
disciplinares quando cometidos ilícitos administrativos, que serão apurados por meio de
sindicância ou processo administrativo disciplinar. Estão elencadas no artigo 127 da Lei nº
8.112/90:

Penalidade – Art. 127, Lei nº 8.112/90:

Art. 127. São penalidades disciplinares:

I - advertência;
II - suspensão;
III - demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada.

Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição
constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto
em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais
grave.

Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com
advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a
penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.
§ 1o Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que,
injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela
autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a
determinação.
§ 2o Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser
convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou
remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.
 O cancelamento dos registros das penalidades ocorrerá em 3 anos quando tratar-se de
advertência e em 5 anos quando for o caso de suspensão, desde que o servidor não tenha
praticado outras infrações neste período, como disciplina o artigo 131 da lei nº 8.112/90.

Cancelamento dos registros:

Art. 131. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados,

após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o
servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar.

➙ E quem é competente para a aplicação de penalidades?

O artigo 141 da lei nos indica as competências específicas para a aplicação das
penalidades determinadas:

Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas:

I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo
e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de
demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao
respectivo Poder, órgão, ou entidade;
II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas
mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30
(trinta) dias;
III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos
ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias;
IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de
cargo em comissão.

Atenção: A aplicação de qualquer penalidade depende de sindicância ou de Processo

Administrativo Disciplinar (PAD).

➙ Prescrição das penalidades impostas:

Art. 142, Lei nº 8.112/90:

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.
 - Súmula 635/STJ - Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei nº 8.112/1990
iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento
administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração
válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a fluir por inteiro, após
decorridos 140 dias desde a interrupção.

5.14.2 Demissão
A demissão configura-se como um ato administrativo que finaliza o vínculo do agente
público com a Administração Pública em razão da prática de uma infração funcional de natureza
grave, ou seja, trata-se de um ato com caráter punitivo. Como sintetiza Carvalho Filho (2021, p.
745), diferentemente da exoneração, que não tem caráter punitivo e configura-se como a
dispensa do servidor – por seu interesse ou da própria Administração – o que os diferencia é que
“na primeira, é a prática de uma infração grave, e, na segunda, o interesse do servidor ou da
Administração” que identifica a natureza do ato.
As condutas que acarretam a demissão do servidor, enquanto penalidades a ele impostas,
estão disciplinadas no artigo 132 da Lei nº 8.112/90. São três as modalidades de penalidades,
havendo penalidades leves, que não acarretam a impossibilidade de retorno ao serviço público;
moderadas, que impedem o provimento em cargo público pelo período de 5 anos; e aquelas
gravosas, que impedem em definitivo novo provimento, como indica o artigo 137 e seu parágrafo
único, da lei nº 8.112/90.

Art. 132, Lei nº 8.112/90:

Art. 132: A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria
ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Art. 117. Ao servidor é proibido:

[...]
 IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da
dignidade da função pública;
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não
personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou
comanditário;
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando
se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e
de cônjuge ou companheiro;
XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de
suas atribuições;
XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV - proceder de forma desidiosa;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades
particulares;

Art. 137, Lei nº 8.112/90:

Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117,
incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público
federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. (Vide ADIN 2975)
Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido
ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2975, se pronunciou

sobre a vedação de retorno ao serviço público disciplinada no parágrafo único do artigo 137 da
Lei nº 8.112/90, entendendo que há uma inconstitucionalidade material em razão da proibição
de penas perpétuas no Brasil. A decisão declarou a inconstitucionalidade do disposto, sem
pronúncia de nulidade, comunicando o Congresso Nacional para que delibere sobre um prazo:
➙ ADI 2975: “2. Art. 137, parágrafo único, da Lei 8.112/1990. 3. Direito Administrativo
Disciplinar. Sanção perpétua. Impossibilidade de retorno ao serviço público. 4.
Inconstitucionalidade material. Afronta ao artigo 5º, XLVII, "b", da Constituição da República.
Norma impugnada que, ao impedir o retorno ao serviço público, impõe sanção de caráter
perpétuo. 5. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da norma
questionada, sem pronúncia de nulidade. 6. Comunicação ao Congresso Nacional, para que
eventualmente delibere sobre o prazo...”.

Em síntese:

Em razão da inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, o disposto no parágrafo único

do artigo 137 segue vigente até que haja a alteração legislativa. Assim, as causas de demissão
constantes no artigo 132, incisos I, IV, VIII, X e XI acarretam a impossibilidade de novo provimento
em cargo público.

É importante ressaltar que não há discricionariedade na atuação da autoridade que tiver

ciência de alguma irregularidade em relação à apuração ou não das condutas, devendo esta
promover sua apuração imediata, consoante artigo 143 – o que é reforçado também pela súmula
650 do STJ:

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a
promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar,
assegurada ao acusado ampla defesa.

Súmula 650/STJ: A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao

servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132
da Lei nº 8.112/90.

Outro ponto importante sobre a apuração de eventuais irregularidades se refere às

denúncias que as reportam à autoridade, disciplinando o artigo 144 da mesma lei que devem ser
devidamente identificadas. Contudo, a súmula 616 do STJ firmou entendimento no sentido de
que quando devidamente motivadas e com amparo em investigação ou sindicância, há a
possibilidade de que haja denúncia anônima e dessa decorra um processo administrativo
disciplinar:

Art. 144. As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que
contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito,
confirmada a autenticidade.

Súmula 611/STJ: Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou

sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em
denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração.

5.14.3 Sindicância
A sindicância é ferramenta pela qual a Administração Pública realiza a apuração de
irregularidades que, se confirmadas, podem acarretar a responsabilização do servidor público ou
fornecer elementos para a abertura de um processo administrativo disciplinar. Como salienta
Carvalho Filho (2021, p. 1065), ela “reveste-se de caráter inquisitório, porque é processo não
litigioso; como consequência, não incide o princípio da ampla defesa e do
contraditório. Caracteriza-se por ser procedimento preparatório, porque objetiva a instauração
de um processo principal, quando for o caso, obviamente”.

Sindicância, Lei nº 8.112/90:

Art. 145. Da sindicância poderá resultar:

I - arquivamento do processo;
II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias;
III - instauração de processo disciplinar.
Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias,
podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior.

Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade
de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou
disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de
processo disciplinar.

Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração
da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o
seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo
da remuneração.
Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual
cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.
➙ Pode haver processo administrativodisciplinar sem sindicância prévia? Sim!
A sindicância não é um requisito obrigatório para a instauração de um processo
administrativo disciplinar (PAD), como será analisado.

5.15 Processo Administrativo Disciplinar

O processo administrativo disciplinar, como disciplina o artigo 148 da lei nº 8.112/90, “é o
instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício
de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre
investido” e será conduzido por uma comissão composta por três servidores estáveis, que serão
designados pela autoridade competente, que indicará dentre eles o seu presidente. O presidente
da comissão deverá ser ocupante de cargo efetivo de mesmo nível ou nível superior ou, ainda,
ter escolaridade igual ou superior a do indiciado.

O “PAD” possui três fases:

➙ Instauração: arts. 149 e 150

➙ Inquérito: arts. 153 a 166
➙ Julgamento: arts. 167 a 171

Processo Administrativo Disciplinar:

Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:

I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão;
II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório;
III - julgamento.

Como preceitua o artigo 152 da Lei nº 8.112/90, o prazo para a conclusão do processo
administrativo disciplinar não poderá exceder 60 (sessenta) dias, contados da publicação do ato
que constitui a comissão, podendo ser prorrogável por igual prazo quando existentes razões para
tanto. ATENÇÃO: para que o excesso de prazo cause alguma nulidade, é necessária a
comprovação de prejuízo.
 Super dica!
Súmula 592/STJ: O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo
disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa.

➙ Outros pontos importantes:

Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade

julgadora proferirá a sua decisão.
§ 1º Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da autoridade instauradora do
processo, este será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em igual prazo.
§ 2º Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanções, o julgamento caberá à
autoridade competente para a imposição da pena mais grave.
§ 3º Se a penalidade prevista for a demissão ou cassação de aposentadoria ou
disponibilidade, o julgamento caberá às autoridades de que trata o inciso I do art. 141.
§ 4º Reconhecida pela comissão a inocência do servidor, a autoridade instauradora do
processo determinará o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrária à prova dos
autos.

Art. 171. Quando a infração estiver capitulada como crime, o processo disciplinar será
remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na
repartição.

Art. 174. O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de
ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a
inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.

Art. 175. No processo revisional, o ônus da prova cabe ao requerente.

Art. 176. A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a
revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário.

Art. 181. O julgamento caberá à autoridade que aplicou a penalidade, nos termos do art.
141.
Parágrafo único. O prazo para julgamento será de 20 (vinte) dias, contados do
recebimento do processo, no curso do qual a autoridade julgadora poderá determinar
diligências.

Art. 182. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada,
restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo
em comissão, que será convertida em exoneração.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade.

Quadro resumo:
Categorias Conceitos Fundamentos legais
Art. 38, CF
L. comp. n.º 35/79
Agentes Políticos: Mandato eletivo + secretários/
Agentes públicos Lei n.º 8.625/93
ministros + alto escalão P.J, MP, TCU, DP, Diplomatas...
Lei n.º 8.443/92
L. comp. n.º 80/94
 Agentes Militares: Forças Armadas (Marinha, Exército e
Aeronáutica); Polícias Militares; Corpos de Bombeiros
Militares; Polícia Federal; Polícia Rodoviária Federal; Polícia Art. 42 e 142, CF.
Ferroviária; Polícia Ferroviária federal; Polícias civis; Polícias
penais federal, federais, estaduais e distritais.
Particulares em Colaboração: Em algum momento exercem
função + particulares serviço público
Servidores temporários: contratados, na
art. 37, IX, CF
forma da lei, por tempo determinado, a fim
Lei 8.745/93
de atender alguma necessidade de
natureza temporária
Empregados públicos
(celetistas): compõem os quadros da
pessoas jurídicas com personalidade de
Lei n.º 9.962/00
direito privados: Empresas Públicas,
CLT
Agentes Sociedades de Economia Mista,
Lei n.º 11.107/05
Administrativos fundações de direitos público com
personalidade de direito privado e
consórcios públicos
Servidores públicos
(Estatutários): servidores que
desenvolvem funções/atribuições dentro Lei n.º 8.112/90
da Administração Direta, suas autarquias
e fundações, as quais constituem-se como
pessoas jurídicas de direito público
Cargo efetivo: com ingresso mediante concurso público Art. 37, II, CF
Cargo em comissão: não é cargo efetivo e não garante
estabilidade ao servidor, sendo de nomeação e exoneração
Art. 37, V, CF
por parte do chefe do Poder Executivo, destinada às
atribuições de chefia, direção e assessoramento
Função de Confiança: exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, destinam-se apenas Art. 37, V, CF
às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
Cumulação de cargos: apenas possível quando existir
Cargos Públicos compatibilidade de horários, nas hipóteses:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
Art. 37, XVI, CF
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais
Art. 38, III, CF
de saúde, com profissões regulamentadas;

+ mandado de vereador e compatibilidade de horários para

cargo, emprego ou função.

De provas ou provas e títulos, com prazo de até 2 anos de Art. 37, CF

validade. Art. 12, Lei n.º 8.112
Art. 5º, §2º, Lei n.º
Reserva de vagas: até 20% para pessoas com deficiência e 8.112/90
de 20% para pessoas negras Art. 1º, Lei n.º 12.990
Lei n.º 14.126/21
Concurso Público Possibilidade de abertura de novo concurso durante o prazo
de validade do anterior, porém aquele aprovado em concurso
Art. 37, IV, CF
público de provas ou de provas e títulos será convocado com
prioridade sobre novos concursados
Impossibilidade de abertura de novo concurso dentro do prazo
Art. 12, §2º, Lei n.º
de validade enquanto houver candidato aprovado dentro do
8.112/90
número de vagas não nomeado
Posse: investidura no cargo Art. 13, Lei n.º 8.112/90
 Exercício: efetiva realização das
Art. 15, Lei n.º 8.112/90
atribuições
Estágio probatório: Período de 3 ANOS
Art. 20, Lei n.º 8.112/90
em que o agente será avaliado para
Art. 41, CF
adquirir estabilidade
Estabilidade: Requisitos
Aprovação em um concurso público;
NOMEAÇÃO: Nomeação para cargo público efetivo; Art. 21 e 22, Lei n.º
direito subjetivo Realização de três anos de efetivo 8.112/90
aos aprovados exercício; Art. 41, CF
no número de Aprovação em avaliação especial de
vagas previsto desempenho.
no edital Perda do cargo: nas hipóteses de:
de sentença judicial transitada em julgado;
processo administrativo disciplinar;
procedimento de avaliação periódica de Art. 22, Lei n.º 8.112/90
desempenho; Art. 41, §1º, CF

+ despesa de pessoal acima dos limites

legais
Formas de READAPTAÇÃO: servidor público, estável, passa a ter
provimento alguma limitação, verificada em inspeção médica, que impede art. 37, §13º/CF e art. 24,
que o mesmo cumpra as atividades e atribuições do cargo que Lei n.º 8.112/90
ocupava
REVERSÃO: trata do retorno (da volta) do servidos
aposentado à atividade, que poderá ser de ofício, quando
cessados os motivos da aposentadoria por invalidez do Art. 25, Lei n.º 8.112/90
servidor público, ou, ainda, a pedido do próprio servidor, no
interesse da Administração
REINTEGRAÇÃO: se dá quando invalidade a sua demissão
por sentença judicial ou procedimento administrativo, ou seja, Art. 28, Lei n.º 8.112/90 e
quando o servidor foi demitido ilegalmente e há a anulação do 41, §2º CF
ato de demissão.
RECONDUÇÃO: se dá quando ocorrido o retorno do servidor
estável ao cargo anteriormente ocupado, podendo ocorrer Art. 29, Lei n.º 8.112/90
quando há a inabilitação em estágio probatório – por não
cumprimento dos requisitos deste –, ou quando houver
reintegração do ocupante anterior
Art. 29, parágrafo único,
APROVEITAMENTO: retorno do servidor posto em
30 e 32 da Lei n.º
disponibilidade
8.112/90
PROMOÇÃO: o progresso do servidor, dentro da mesma
Art. 39, §2º, CF
carreira.
Não é uma forma de provimento e sim o deslocamento do
Art. 36 da lei n° 8.112/90.
Remoção servidor, no mesmo quadro, de ofício ou a pedido do próprio
servidor
Vencimento: É o valor básico recebido;
Remuneração: Vencimento básico mais as vantagens
Art. 40 e 41 da Lei n.º
pecuniárias de natureza permanente.
8.112/90.
Subsídio: parcela única, sem qualquer outra verba
Art. 39, § 4º, CF
remuneratória.
Art. 144, caput e §9º, CF
Provento: Pagamento do servidor em inatividade, aposentado
Remuneração ou em disponibilidade
Teto remuneratório: remuneração máxima, mensal, que
pode ser recebida. Se aplica: Art. 37, XI, CF arts. 27, §2
• Agentes sob regime remuneratório ou subsídio; e 29, VI/CF.
• Servidores da Administração direta, autárquica e art. 37, §9º; CF
fundacional;
 • Agentes públicos vinculados às sociedades de economia
mista e empresas públicas que recebam recursos da
Fazenda Pública
• Parlamentares de estados e municípios
• Proventos dos aposentados e pensões dos dependentes
do servidor falecido

Cumulação: vedada a percepção simultânea de proventos de

aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142.
Exceções:
art. 37, §10, CF
- cargos acumuláveis;
- cargos eletivos;
- cargos em comissão.
Servidores públicos estáveis da Administração Direta,
autarquias e fundações → Regime Próprio de Previdência
Social.
Art. 40, CF.
Regime Geral de Previdência Social:
- ocupantes de cargos em comissão;
- agentes políticos;
Regime - empregados públicos.
previdenciário Aposentadoria:
- por incapacidade permanente para o trabalho;
- compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo
de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 Art. 40, §1º, CF
(setenta e cinco) anos de idade; L. Comp. 152/2015
- no âmbito da União, aos 62 (sessenta e dois) anos de idade,
se mulher, e aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se
homem;
Penalidades: aplicação de qualquer penalidade depende de Art. 127,129 e 130 da Lei
sindicância ou de Processo Administrativo Disciplinar (PAD). 8.112/90
Sindicância: ferramenta pela qual a Administração Pública
realiza a apuração de irregularidades que, se confirmadas,
podem acarretar a responsabilização do servidor público ou Art. 145, Lei n.º 8.112/90
Penalidades e
fornecer elementos para a abertura de um processo
PAD
administrativo disciplinar.
PAD: instrumento destinado a apurar responsabilidade de
servidor por infração praticada no exercício de suas Art. 148 da lei n.º
atribuições, possuindo as fases de instauração, inquérito e 8.112/90
julgamento
 Mandado de Segurança Individual

Prof. Matheus Carvalho

@matheuscarvalhoprof

6.1 Mandado de Segurança

Em relação ao cabimento do mandamus, remete-se o leitor ao capítulo pertinente (capítulo
15). Também já foi definido nessa obra que o mandado de segurança é regulamentado pela Lei
n° 12.016/09, sendo cabível sempre que o ato que se quiser anular ato administrativo violador
de um direito líquido e certo.

Direito líquido e certo - Ainda relembrando, o direito líquido e certo é aquele que é
comprovado de plano pelo autor, por meio dos documentos anexados á petição inicial. Este é
aquele direito que não depende de dilação probatória, haja vista não ser admitida durante a ação
do mandado de segurança. Neste sentido, a súmula no 625 do Supremo Tribunal Federal dispõe
que “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”.
Existem casos, também, em que os documentos que comprovariam os fatos alegados
pelo Impetrante estão em poder da Administração, que se negou a fornecê-los ao Impetrante.
Ex: cópia do procedimento administrativo. Nessas hipóteses, a lei 12.016/09 prevê, no art. 6o
§1o, que o Impetrante pode narrar essa situação, e o juiz intimará a autoridade coatora a
apresentar os documentos.
Por fim, foi estabelecido que, sendo cabível a impetração do Mandado de Segurança, ele
será impetrado, em detrimento da ação de procedimento comum. Com efeito, por se tratar de
ação mais célere, mais adequada à proteção do direito do cliente, sempre que viável, ele será
preferencialmente impetrado.
Com efeito, para que se configure o direito líquido e certo que enseja a impetração do
mandamus, a prova tem que estar pré-constituída, ou seja, não há necessidade de produção de
prova durante o processo.
 Ato de gestão comercial: Ademais, para que seja cabível o remédio constitucional ora
em apreço, não pode se tratar de um ato de gestão comercial, qual seja, o ato de exploração de
atividade econômica de empresas estatais.
Importante salientar que os atos praticados pelas empresas estatais, na execução de
atividades de interesse público, o Mandado de Segurança é cabível, somente não o sendo
quando se tratar de ato praticado na exploração de atividade econômica, de cunho comercial.
Vejamos, inclusive o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema.

Súmula 333 - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida
por sociedade de economia mista ou empresa pública.

Indenização de valores: Para que seja cabível a impetração do Mandado de Segurança,

o particular não pretende receber, por via dessa ação, a indenização de valores anteriores a
impetração. De fato, esses valores serão pleiteados mediante a propositura de ação de
procedimento comum.

Decadência: o mandado de segurança só pode ser impetrado dentro de um prazo

decadencial (não se prorroga) de 120 dias, contatos do conhecimento ato coator pelo particular,
nos moldes do art. 23 da Lei 12.016/09.

Lei em tese: o mandado de segurança não pode ser impetrado contra lei em tese (súmula
266 do Supremo Tribunal Federal), pois normas gerais e abstratas não admitem a impetração
do mandado de segurança, já que o mandado de segurança é contra um ato individual que lesa
o interesse de alguém especificamente.

Recursos com efeito suspensivo: por fim, o mandado de segurança tem que ser
impetrado quando necessariamente não couber nenhuma espécie de recurso com efeito
suspensivo. Neste sentido, dispõe o art. 5o da lei 12.016/09, que não se concederá mandado de
segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito
suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado.

No mandado de segurança, serão feitos 6 (seis) pedidos. Em caso de liminar, serão 7

(sete) pedidos. A regra é que o mandado de segurança seja com pedido de liminar. Não é
sempre, mas é a regra, haja vista a urgência que pode estar sendo causado pelo ato
administrativo viciado que se pretende anular.
A peça do mandamus tem duas peculiaridades básicas que vão diferenciar ele da ação
de procedimento comum, na sua estrutura. A primeira grande diferença é o seguinte: no
mandado de segurança, além de se chamar o réu para participar da ação, há a figura da
autoridade coatora. O agente público que pratica o ato que se quer anular recebe o nome, no
mandado de segurança, de autoridade coatora e também participa do processo.
Ressalte-se que o réu do mandado de segurança é o mesmo réu que seria réu em uma
ação ordinária. Entretanto, até 2009, (antes da edição da lei 12.016/2009) o réu não era
convidado a participar da ação. O Estado não formava o polo passivo do mandado de segurança,
logo que fosse impetrada a ação. Anteriormente, a autoridade coatora era notificada para que
prestasse as informações. Por seu turno, o réu somente seria informado do mandado de
segurança se, posteriormente, houvesse alguma decisão contrária a seus interesses. Dessa
forma, o réu não era citado para apresentar contestação, mas somente era notificado para
recorrer, quando houvesse uma decisão contra ele.
Atualmente, a Lei n° 12.016/09 determina que o mandado de segurança seja impetrado
contra ato da autoridade coatora e em face do réu. Assim, a partir desta lei, o réu participa do
mandado de segurança desde o início, ou seja, desde o início do processo se cientifica o réu
para que ele participe. Então, por exemplo: se o presidente da republica prática um ato coator
contra você, este é a autoridade coatora, o autor é você e o réu é a União. Neste sentido, dispõe
o art. 7o, da lei 12.016/09, que:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via
apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias,
preste as informações;
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse
no feito.

Ressalte-se, ainda, que em casos de ato praticado por delegação, a autoridade coatora
do Mandado de Segurança será a autoridade delegada, que praticou o ato impugnado. Vejamos
a súmula 510 do Supremo Tribunal Federal acerca do tema.

Súmula 510 STF - “praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada,
contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.”
 Ademais, o art. 25 da lei 12.016/09 dispõe que não é possível a condenação em
honorários advocatícios em sede de Mandado de Segurança, assim como não há a possibilidade
de interposição de recurso de embargos infringentes.
Sendo assim, será pleiteada a condenação do Réu ao pagamento de custas processuais,
mas não de honorários advocatícios.
Da mesma forma, o art. 12 da lei 12.016/09 define que será ouvido o Ministério Público o
que enseja o requerimento de intimação do representante do parquet na petição inicial, entre os
pedidos.
Outro ponto importante é que no mandado de segurança a competência é definida com
base na autoridade coatora, diferente da ação de procedimento comum, onde a competência é
definida com base no réu. Assim, por exemplo, se a autoridade coatora for o Presidente da
República, a competência é do STF; se a autoridade coatora for o Ministro de Estado, a
competência é do STJ e assim por diante.
A competência para julgamento do Mandado de Segurança está toda contemplada no
texto constitucional (art. 102, I, art. 105, I, art. 108 e art. 109 da Carta Magna).
Quando se tratar de autoridade estadual, a competência do Mandado de Segurança será
definida em Constituição Estadual, sendo que, nestes casos, a regra é que a competência seja
do juiz de direito da comarca, sendo competência do tribunal de Justiça originariamente, os
Mandados de Segurança em que sejam autoridade coatora o Governador de estado, Prefeito da
capital ou Secretário estadual (podemos memorizar como GPS).
 Princípios do Direito Administrativo

Prof. Maria Valentina de Moraes

@prof.mvalentinamoraes

7.1 Princípios da Administração Pública

Princípio da Supremacia do Interesse Público

Supra princípios da
Administração Pública
Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

Princípio da Legalidade
Princípio da Impessoalidade
Princípio da Moralidade Princípios Básicos ➙ Artigo 37, caput, CF
Princípio da Publicidade
Princípio da Eficiência

Princípio da Ampla Defesa e Contraditório Art. 5º, inciso LV e Lei nº 9.784/99

Princípio da Autotutela Art. 53 da Lei nº 9.784/99

Princípio do controle ou tutela

Princípio da Continuidade/Permanência do Serviço Público Art. 175/CF e Lei nº 8.987/95

Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade Art. 2º da Lei nº 9.784/1999

Princípio da presunção de legitimidade ou veracidade

Princípio da Especialidade

Princípios da Hierarquia, da responsabilidade e disciplinário

Princípio da Motivação
 Princípio da Segurança Jurídica, proteção à confiança e boa-fé

Princípio da máxima objetividade

Princípio da continuidade

Princípio monocrático

Princípio do planejamento

Princípios da precaução e prevenção

Princípio da oficialidade

7.2 Supra Princípios da Administração Pública

➙ Princípio da Supremacia do Interesse Público

O princípio da Supremacia do Interesse Público é basilar na cosntrução do Direito
Administrativo, sendo fundamento para os atos do Poder Público. É, como define Mello (2013,
p. 70), “pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se
garantidos e resguardados”, configurando-se, de forma resumida, como a atribuição de “primazia
às necessidades de uma maioria frente aos interesses de cunho individuais, diluídos ou não em
uma determinada sociedade” (MEIRELES, 2017, p. 97).
Assim, o interesse coletivo, público, se sobrepõe a interesses meramente individuais e,
por tal razão, a Administração possui poderes especiais em relação aos particulares. Decorre da
noção de supremacia do interesse público a existência legítima de instrumentos e institutos
administrativos como o Poder de Polícia, a desapropriação, intervenção, encampação, edição
de medidas restritivas à direitos (pandemia), dentre outros.
Trata-se de um princípio implícito no ordenamento jurídico, diferente de outros expressos
na Constituição Federal e em leis infraconstitucionais. Mas cuidado: não legitima a vontade da
maioria frente a vontade individual, quando a vontade da maioria não atende o interesse público:

Por exemplo: se uma maioria deseja a utilização da via pública para a colocação de cadeiras e
mesas de bases, dificultando o tráfego de pedestres e veículos, o indivíduo que aciona a
Administração buscando que exerça poder de polícia e libere a passagem, ainda que seja um
indivíduo isolado no caso concreto, contrariando a maioria, está de acordo com o interesse público.
 Como evidencia Di Pietro (2021), o princípio da supremacia do interesse público estará
presente tanto no momento de elaboração das leis, inspirando o legislador, quanto no momento
concreto em que há a execução da Administração Pública, vinculando a autoridade
admnistrativa. É, portanto, um supra princípio que norteia toda a lógica administrativa.

➙ Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

Também implícito no ordenamento jurídico, indica o princípio da supremacia do Interesse
Público, que não cabe aos agentes públicos dispor desse interesse em nome de interesses
particulares, uma vez que a atuação da Administração deve ser guiada com base na lei e não
em interesses próprios dos agentes.
Em razão de sua natureza de interesses próprios da coletividade, não é possível que
órgãos administrativos que representam esses interesses possam dispor dos mesmos (MELLO,
2004), motivo pelo qual os poderes da Administração Pública possuem como característica
serem “poderes-deveres”, a respeito dos quais a Administração, sob pena de responder por sua
omissão, nã pode deixar de exercê-los (DI PIETRO, 2021). É vedada, assim, a renúncia aos
poderes legalmente conferidos aos agentes públicos.

7.3 Princípios - artigo 37 da Constituição Federal

L I M P E
Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade Eficiência

➙ Princípio da Legalidade:
Segundo o princípio da legalidade, “na relação administrativa, a vontade da Administração
Pública é a que decorre da lei” (DI PIETRO, 2021, p. 110). Ou seja, os agentes públicos devem,
no cumprimento de seus deveres, observarem a lei, não podendo agirem senão em virtude da
lei. A Administração Pública, portanto, só pode atuar (criando obrigações, definindo impostos,
realizando pagamentos...) quando existe lei que permita sua atuação. Em resumo: Só pode fazer
aquilo que a lei determine ou autorize.
Para particulares, diferentemente, o princípio que rege sua atuação é a autonomia da
vontade;
E quando os atos forem contrários à legalidade (lei)?
 Devem ser:
* Anulados pela própria Administração (princípio da Autotutela)
* Anulados pelo Poder Judiciário, quando provocado, no controle dos atos da Administração
Pública.

➙ Princípio da Impessoalidade:
Também expresso no artigo 37, caput, da Constituição Federal, o Princípio da
Impessoalidade apresenta-se a partir de duas perspectivas: configura-se como a finalidade de
toda atuação administrativa e garante a vedação de obtenção de benefícios ou promoção
pessoal aos agentes públicos.

Impessoalidade

Finalidade de toda Vedação da obtenção de

atuação administrativa benefício ou promoção pessoal

Enquanto finalidade da atuação administrativa, indica Di Pietro (2021, p. 112), que tal
princípio “estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade
administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar
pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu
comportamento”. No que se refere à perspectiva de vedação de obtenção de benefícios preceitua
que todo ato é da Administração Pública e não de seus agentes ou grupos econômicos e político-
partidários (DI PIETRO, 2021; SADDY, 2018). Por tal razão, é vedada a utilização de nomes,
símbolos, imagens ou cores que afastem a característica de impessoalidade que deve reger a
atuação pública.

➙ Princípio da Moralidade:
O Princípio da Moralidade sustenta a busca por uma boa administração, devendo ser
observado de forma obrigatória, preceituando, nas palavras de Saddy (2018, p. 121), que “ao
realizar atividade discricional ou apreciativa, além de observar a norma jurídica, o administrador
não pode se distanciar de valores éticos não protegidos diretamente pela norma jurídica, mas
suscetíveis de proteção porque são subjacentes em determinada sociedade”.
Há, assim, uma moral administrativa, que condiciona a utilização dos poderes da
administração, mesmo quando discricionário, e uma moral institucional, contida na lei, e a moral
comum.
Relaciona-se com: Ética, honestidade, boa-fé e probidade, licitude e honestidade.
Exemplos são as Leis nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) e nº 14.230/21
(alteração).

Ato contrário a moral é nulo, não apenas inconveniente ou inoportuno.

➙ Princípio da Publicidade:
Assim como do Princípio da Impessoalidade, do Princípio da Publicidade é possível extrair
duas perspectivas: de exigência de publicações no Diário Oficial e de transparência da atuação
administrativa.

Publicidade

Exigência de publicação Transparência da atuação

em órgão oficial da Administração

O Princípio da publicidade relaciona-se, assim, com a noção de visibilidade, transparência,

das opções eleitas pelos agentes públicos, com a prestação de informações por parte da
Administração Pública, que permitam o seu controle (SADDY, 2018). Diferentes são os preceitos
que definem os contornos do Princípio da Publicidade, como os incisos XIV, XXXIII e LX do artigo
5º da Constituição Federal, a Lei nº 12.527 (Lei de Acesso à informação – LAI), remédios
constitucionais como o Habeas data, a possibilidade de sigilo...

Não é absoluto: acesso à informação x privacidade, intimidade, segurança nacional...

➙ Princípio da Eficiência:
Também disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, o Princípio da Eficiência
foi inserido com a Emenda Constitucional nº 19/98. Fundamenta a noção de boa prestação de
serviços, de forma mais simples, menos custosa (econômica), rápida, buscando a concretização
do interesse público da melhor maneira e apresenta, como sintetiza Di Pietro (2021, p. 125) “dois
aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se
espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados;
e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com
o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público”. Trata-
se, pois, da busca pelo melhor para os interesses públicos, da otimização e do melhor para as
finalidades legais (SADDY, 2018).
Exemplo: avaliações periódicas de desempenho do servidor (art. 41, §1º/CF)...

Lembre-se: Não é absoluto, pois não tem força para afastar outros princípios que regem a
administração pública, como o da legalidade (pular etapas definidas em lei) e da publicidade (não
realizar publicações para diminuir custos e tempo).

7.4 Princípios gerais da Administração Pública

➙ Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório:

Art. 5º, LV, CF: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Lei nº 9.784/99 – Processo Administrativo Federal;

Súmula Vinculante nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo

disciplinar não ofende a Constituição.

Art. 3º, Lei nº 9.874 – assistência por advogado é facultativa, salvo casos de obrigatória
representação.
Súmula Vinculante nº 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de
dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

➙ Princípio da Autotutela:

A Administração Pública pode rever os seus atos, sem necessitar do Poder Judiciário para
tanto.

Art. 53, Lei nº 9.874: A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício
de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos.

Súmula 346: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.

Anulação – vício de legalidade;

Revogação – (in)conveniência e (in)oportunidade

➙ Princípio do controle ou tutela:

O Princípio do controle ou tutela, como o próprio nome indica, trata da possibilidade de
que a Administração Pública controle seus entes e entidades, assegurando que estejam atuando
de acordo com a legalidade (DI PIETRO, 2021). Refere-se, portanto, a possibilidade de que os
entes administrativos controlem as entidades da Administração Indireta.

“A regra é a autonomia; a exceção é o controle; este não se presume; só pode ser exercido nos
limites definidos em lei.” (DI PIETRO, 2021, p. 114)

➙ Princípio da Continuidade/permanência do Serviço Público:

O serviço público não pode ser interrompido, deve ser prestado de forma continuada. Em
razão desse princípio, há a imposição de prazos rigorosos aos contraentes e o reconhecimento
de privilégios à Administração como o da encampação – quando a Administração assume a
prestação do serviço, utilizando-se dos recursos humanos e materiais da empresa que o
prestava, a fim de garantir sua continuidade –, por exemplo (DI PIETRO, 2021).

Super dica!
Importante atualização legislativa em 2020 sobre o que não se caracteriza como
descontinuidade do serviço público: §3º, art. 6, da Lei nº 8.987!

Art. 6º, Lei nº 8.987: Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço
adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas
normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade
das tarifas.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação
de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade
§ 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não
poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia
anterior a feriado.

➙ Atenção: o Superior Tribunal de Justiça proíbe a interrupção de serviço essencial:

• Mesmo quando há falta de pagamento, mas é necessário para a sobrevivência da
pessoa;
• Quando a Administração Pública não pagar a conta de serviço essencial prestado;
➙ Princípio da continuidade:
O Princípio da continuidade informa sobre regularidade, não devendo a Administração
Pública permitir que alguma ausência ou omissão, salvo aquelas previstas em lei, prejudiquem
suas atividades (SADDY, 2018). Utilizando-se da mesma lógica que preceitua a
continuidade/permanência do serviço público: a Administração pública não pode parar.

➙ Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade:

Configuram-se como princípios implícitos na Constituição Federal. Embora apresentados
de forma separada, Di Pietro (2021, p. 123) traça a relação de proximidade entre os conceitos,
indicando que “o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio
da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a
Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida
não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em
que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto.”
Expresso na Lei nº 9.784/99:

Art. 2º: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de:
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e
sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do
interesse público;

Envolve, portanto, a ideia de coerência, equilíbrio, na tomada de decisões e realização

das atribuições, mesmo em atos discricionários.
Exemplos: Tatuagem como impeditivo para aprovação em concurso público; definição de
altura e peso em editais de concursos públicos (salvo quando razoável) ...

➙ Princípio da presunção de legitimidade ou veracidade:

Também chamado de Princípio da presunção de legalidade, refere-se tanto à certeza dos
fatos quanto à referida presunção de legalidade, ou seja, presumem-se verdadeiros todos os
atos da Administração Pública, uma vez que esta está submetida à lei (DI PIETRO, 2021). Como
consequência, as decisões da Administração Pública são de execução imediata e podem criar
obrigações para os particulares – independentemente de sua concordância –, tratando-se de
uma presunção relativa, que admite, assim, produção de prova em contrário (DI PIETRO, 2021).
Sendo assim, dito princípio conduz no sentido de que os atos da administrativos são reais,
verdadeiros e válidos quando produzidos pela Administração e que referida produção se dá
amparada na legalidade.

➙ Princípio da Especialidade:
O Princípio da Especialidade carrega consigo a noção de descentralização da
Administração Pública, a medida em que preceitua que “todo ente, órgão ou agente público está
obrigado, com base em determinada norma, a possuir um campo ou setor de atuação
administrativa próprio, dirigido a fins específicos” (SADDY, 2018). Há, desde modo, uma
especialização de funções e atuações própria da Administração Pública, que garante a existência
de competências e finalidades determinadas para cada ente, agente ou órgão público.

➙ Princípios da Hierarquia, responsabilidade e disciplinário:

O Princípio da hierarquia indica a relação se subordinação e coordenação entre os órgãos
da Administração Pública. Os agentes públicos submetem-se, portanto, a uma disciplina própria
e específica que garantirá o funcionamento e ordem interna da Administração (SADDY, 2018).
Como observa Di Pietro (2021, p. 115), “Desse princípio, que só existe relativamente às
funções administrativas, não em relação às legislativas e judiciais, decorre uma série de
prerrogativas para a Administração: a de rever os atos dos subordinados, a de delegar e avocar
atribuições, a de punir; para o subordinado surge o dever de obediência.”. Envolve hierarquia,
disciplina e responsabilidade, literalmente.

➙ Princípio da motivação:
Consolidado pela doutrina e pela jurisprudência, o princípio da motivação traz a exigência
de que todos os atos da Administração sejam motivados, com fundamentos de fato e de direito.
Sendo assim, “a sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de
formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos” (DI
PIETRO, 2021, p. 124). Mais do que um princípio, é requisito para a viabilidade do controle da
Administração Pública.

Lei nº 9.784 – Processo Administrativo Federal:

 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações,
decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico
que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia
dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais
constará da respectiva ata ou de termo escrito.

➙ Princípio da Segurança Jurídica, proteção à confiança e boa-fé:

Os três princípios relacionam-se a partir da ideia de manutenção de decisões e atos da
Administração Pública, realizados de boa-fé, garantindo a confiança dos cidadãos que esperam
a licitude da Administração e também a segurança jurídica de que uma nova interpretação não
altere prerrogativas já asseguradas em um ato realizado dentro da legalidade e boa-fé.
Como analisa Di Pietro (2021, p. 130), o princípio do Segurança Jurídica foi trazido
também para o direito administrativo com a finalidade de evitar prejuízos decorrentes de novas
interpretações, ao passo que “o princípio da proteção à confiança leva em conta a boa-fé do
cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e, nessa
qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por terceiros”.
O Princípio da boa-fé, nesse contexto, “um aspecto objetivo, que diz respeito à conduta
leal, honesta, e um aspecto subjetivo, que diz respeito à crença do sujeito de que está agindo
corretamente” (DI PIETRO, 2021, p. 130). Informam, portanto, a busca pela maior segurança nos
efeitos dos atos da Administração Pública.
Exemplos: manutenção de atos realizados por funcionário “de fato” e regulação de efeitos
produzidos por um ato ilegal.

➙ Princípio da máxima objetividade:

O Princípio da máxima objetividade atua, como define Saddy (2018, p. 131), como “uma
pauta de comportamento da Administração”, visando a definição de critérios objetivos para a
atuação administrativa, mesmo quando envolvidos atos discricionários, a fim de evitar mudanças
constantes em critérios definidores dessas escolhas públicas.

➙ Princípio monocrático e da atuação colegial:

Enquanto o Princípio monocrático limita a discricionariedade decisional em decisões não
aplicadas por agentes competentes, ao referir a concentração de responsabilidade em um
agente estatal, o princípio da atuação colegial informa a prevalência da decisão de maiorias, da
composição de vontade de diferentes agentes quando não respeitadas regras de competência,
consenso ou maioria (SADDY, 2018). Tratam-se, pois, de princípios instrumentais.

➙ Princípio do planejamento:
Nas palavras de Saddy (2018, p. 134), o princípio do planejamento, “sob o ponto de vista
administrativo e gerencial, tem o propósito de identificar os objetivos e metas prioritários e definir
modos operacionais que garante, no tempo adequado, e estrutura e os recursos necessários
para a execução de ações (programas, planos, projetos e atividades) considerados relevantes e
de interesse público”.

➙ Princípios da precaução e prevenção:

O princípio da precaução respalda a adoção de medidas protetora quando não existentes
dados concretos e científicos sobre as consequências de uma ação específica, permitindo uma
apreciação política dos níveis de proteção almejados, enquanto o Princípio da prevenção informa
sobre a tomada de medidas necessárias para prevenir prejuízos decorrentes de uma ação ou
mesmo minimizar os efeitos desta (SADDY, 2018). A medida em que no primeiro se
desconhecem os eventuais riscos da decisão administrativo, no segundo os mesmos são
conhecidos e se visa sua redução.

➙ Princípio da oficialidade:
O princípio da oficialidade se traduz na possibilidade da Administração Pública instaurar,
impulsionar, de ofício, processo administrativo, sem depender da vontade do interessado.
Acolhido pela Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo federal, destaca Carvalho
Filho (2021, p. 1053) que “Trata-se de responsabilidade administrativa, pela qual aos
administradores cabe atuar e decidir por si mesmos, não se adstringindo, inclusive, às alegações
das partes suscitadas no curso do processo. Ainda que a lei não o estabeleça nesse sentido, o
dever da Administração é inerente à função de concluir os processos para a verificação da
conduta a ser adotada, satisfazendo, assim, o interesse da coletividade”.

7.5 Princípios jurídicos gerais

Importante indicar alguns princípios jurídicos gerais que podem, eventualmente, ser objeto
de cobrança. Saddy (2018) sintetiza tais princípios como:

➙ Imparcialidade: necessidade de que a Administração Pública adote uma postura isenta e

equidistante em relação aos particulares;
➙ Participação: Administração deve permitir que os particulares participem das decisões
coletivas, assegurando o princípio democrático;
➙ Responsabilidade: dever do poder público de responder por condutas ilegais;
➙ Responsividade: dever do poder público de responder por condutas ilegítimas;
➙ Responlicidade: dever do poder público de responder por condutas ilícitas ou imorais;
➙ Sindicabilidade: possibilidade de que qualquer lesão ou ameaça à direito à apreciação, a
algum tipo de controle;
➙ Sancionatório: obrigação de aplicabilidade de princípios de direito penal quanto ao exercício
de funções punitivas do Estado em relação ao administrado;
➙ Jurisdição una e contencioso administrativo: nenhuma lesão à direito escapará à apreciação
judicial e a Administração Pública não responde em juízo, mas perante um Tribunal
contencioso administrativo, respectivamente.

Quadro Resumo:
Categoria Conceito Fundamento legal
Supremacia do Interesse Público: interesse coletivo, público, se
sobrepõe a interesses meramente individuais e, por tal razão, a Implícito no
Administração possui poderes especiais em relação aos ordenamento
Supra particulares.
Princípios Indisponibilidade do Interesse Público: não cabe aos agentes
públicos dispor desse interesse em nome de interesses particulares, Implícito no
uma vez que a atuação da Administração deve ser guiada com base ordenamento
na lei e não em interesses próprios dos agentes.
Art. 37, caput, CF
Os agentes públicos devem, no cumprimento de seus deveres,
Legalidade Art. 2º, caput, Lei n.º
observarem a lei, não podendo agirem senão em virtude da lei.
9.784/99
 Representa a finalidade de toda atuação administrativa e garante a
Impessoalidade vedação de obtenção de benefícios ou promoção pessoal aos Art. 37, caput, CF
agentes públicos.
Art. 37, caput, CF
Relaciona-se com: Ética, honestidade, boa-fé e probidade, licitude Art. 2º, caput, Lei n.º
Moralidade
e honestidade. 9.784/99
Leis nº 8.429/92
Exigência de publicações no Diário Oficial e de transparência da
Publicidade Art. 37, caput, CF
atuação administrativa
Noção de boa prestação de serviços, de forma mais simples, menos Art. 37, caput, CF
Eficiência custosa (econômica), rápida, buscando a concretização do Art. 2º, caput, Lei n.º
interesse público da melhor maneira 9.784/99
Ampla Defesa e do Contraditório: garantia de que sejam
Art. 5º, LV, CF
asseguradas também administrativamente ampla defesa e
Art. 3º, Lei nº 9.784
contraditório.
Autotutela: A Administração Pública pode rever os seus atos, sem
Princípios Art. 53, Lei nº 9.784
necessitar do Poder Judiciário para tanto.
gerais Continuidade/permanência do Serviço Público: O serviço público
Art. 6º, Lei nº 8.987.
não pode ser interrompido, deve ser prestado de forma continuada.
Razoabilidade e da Proporcionalidade: relação de adequação entre Art. 2º, caput, Lei n.º
meios e fins. 9.784/99
 Poderes da Administração Pública

Prof. Maria Valentina de Moraes

@prof.mvalentinamoraes

8.1 Poderes e Deveres

Antes de mais nada, importante destacar que os Poderes Administrativo não se
confundem com os poderes do Estado, de estruturação institucional: Poder Legislativo, Poder
Executivo e Poder Judiciário. Os Poderes da Administração Pública indicam prerrogativas –
poderes no sentido literal do termo –, que possui o poder público. São eles, assim:

8.2 Poder Vinculado

Embora descritos como prerrogativas da Administração Pública, o Poder Vinculado, assim
como o discricionário, que será analisado na sequência, referem-se, de forma técnica à regras
de atribuição de competência à Administração Pública (MAFFINI, 2013). Envolvem, desse modo,
a compreensão da existência de competências às quais a Administração Pública está vinculada
ao cumprimento, nos limites e na forma descrita em lei, e em relação aquelas nas quais há um
espaço discricionário de atuação.
Considerando, de forma didática, a classificação do Poder Vinculado, o mesmo envolveria,
portanto, a prerrogativa conferida à Administração para praticar atos que sejam de sua
competência, mas com limitado espaço de atuação – a liberdade do agente é mínima, sem
espaço para escolhas.
É também chamado de regrado, estando o agente limitado no que se refere aos elementos
do ato administrativo (finalidade, competência, forma, motivo, objeto); Não há, assim, outra forma
definida em lei para a atuação do agente público, que está vinculado a uma solução juridicamente
válida e as consequências desta (MAFINNI, 2013). Trata-se da atuação do poder público quando
há uma conduta obrigatória, vinculada, determinada, para seu agir.
O artigo 36 da Lei nº 8.112/90 apresenta exemplo da referida vinculação em seu inciso III,
ao passo que, como será visto, o inciso II permite um espaço decisório, sendo, portanto,
discricionário:

Art. 36, Lei nº 8.112/92 – Remoção:

Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo

quadro, com ou sem mudança de sede.
Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de
remoção:
III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da
Administração:
a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios...;
b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às
suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por
junta médica oficial;
c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de
interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas
pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.

8.3 Poder Discricionário

Ao contrário do poder vinculado, o Poder Discricionário concede maior espaço de atuação
e liberdade de escolha ao Administrador, o qual deve decidir com base na conveniência e
oportunidade, havendo, assim, possibilidade de escolha, devendo sempre ser observado o
melhor atendimento do interesse público; A discricionariedade do agente público é composta,
assim, por três elementos: o espaço/margem de autonomia/liberdade, a demarcação de tal
espaço na norma jurídica, e o fato de ser insindicável pelo Poder Judiciário (ou seja, não tutelável
judicialmente) (SADDY, 2009).
Há que se ter presente, contudo, que mesmo diante da existência de um espaço de
margem de atuação do agente público, no qual este possui maior liberdade para atuar, suas
escolhas não podem perder de vista a concretização de direitos fundamentais e princípios, como
o da legalidade, assegurados normativamente (MORAES; LEAL, 2021). Limitam também este
espaço de discricionariedade os elementos do ato administrativo, sendo estes relativos à
conveniência (objeto), oportunidade (motivo), propositividade (finalidade), comodidade (forma) e
alternatividade (competência) (SADDY, 2018).
Assim, dentro dos limites definidos em lei – que trará a indicação da possibilidade de que
o agente se utilize do poder discricionário –, observados direitos fundamentais e princípios da
Administração Pública, há um espaço de escolha do poder público. A lei (legalidade) funciona
como uma moldura, dentro da qual há espaço para que os agentes públicos decidam.

Mas atenção!
O Poder Discricionário não se confunde com arbitrariedade, pois mesmo com espaço de
decisão, só é permitido à Administração fazer aquilo que a lei determinar e autorizar, enquanto a
atuação arbitrária foge dos limites legais: “discrição e arbítrio são conceitos inteiramente diversos.
Discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da
lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é, sempre
e sempre, ilegítimo e inválido”. (MEIRELLES, 2016, p. 187)

Como exemplo do Poder Discricionário da Administração Pública, temos o artigo 36 da

Lei 8.112, que trata do regime jurídico dos servidores públicos federais, que, em seu inciso II,
disciplina a remoção de servidor a pedido do mesmo, ficando à critério da Administração Pública,
decidir sobre.
Art. 36, lei nº 8.112/90 – Remoção:

Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo

quadro, com ou sem mudança de sede.
Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de
remoção:
II - a pedido, a critério da Administração;

➙ Atenção: Discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados referem-se a diferentes

institutos. Conceitos jurídicos indeterminados são “termos ou expressões contidos em normas
jurídicas, que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou o aplicador
possam atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos
pressupostos da norma” (CARVALHO FILHO, 2021, p. 111), como, por exemplo, a noção de
interesse público ou mesmo de segurança nacional.

8.4 Poder Regulamentar (normativo)

É o poder de editar decretos e regulamentos que visem possibilitar a implementação de
leis, complementá-las, conferido aos chefes do Executivo e outras autoridades e entidades com
competência definida (em todas as esferas – Princípio da Simetria). Trata-se da prerrogativa de
criação de mecanismos que complementem a produção legislativa para torná-la aplicável, sendo
de natureza derivada: há primeiro a produção legislativa e posteriormente a complementação
administrativa. (CARVALHO FILHO, 2021). A produção de normas técnicas tem sido, também,
uma forma de exercício do poder regulamentar especial.

➙ Atenção: Não confundir com o poder de editar leis, enquanto função do Poder Legislativo;
Aqui, trata-se de função atípica da Administração Pública.

Ainda, importante destacar que os decretos e regulamentos não podem, no entanto,

alterar, contrariar ou modificar disposições legais – cabe, todavia, a criação de obrigações
subsidiárias, condutas impostas aos administrados (CARVALHO FILHO, 2021). Limitam-se,
apenas, a complementá-los.
Art. 84 da Constituição federal:

Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
 8.5 Poder Hierárquico

Fonte: Flaticon

O Poder hierárquico tem como objetivo ordenar, controlar, coordenar e corrigir

atividades administrativas na esfera interna da Administração Pública. Refere-se a relação de
subordinação e coordenação que existe dentro da Administração Pública, diante da
determinação de competências específicas a unidades e agentes públicos.
Há vínculo de subordinação entre os agentes públicos e os cargos públicos, devendo os
subordinados cumprirem as determinações dos superiores – salvo quando manifestamente
ilegais. Decorrem do poder hierárquico os poderes de chefia, de fiscalização e coordenação, de
revisão de atos, de transferência administrativa de competências (delegação e avocação) e de
iniciativa disciplinar (que não se confunde com o poder disciplinar).

➙ Atenção: Não há hierarquia entre membros dos Poderes Legislativo (parlamentares) e

Judiciário (magistratura), em suas funções típicas, bem como entre a Administração Direta e
Indireta. Poderá haver, contudo, quando desempenhadas funções administrativas (atípicas) em
cada um deles.

8.6 Poder Disciplinar

O Poder Disciplinar se relaciona com o poder hierárquico e é voltado para a estrutura
interna da Administração Pública. É, em resumo, o poder exercido com a finalidade de apurar
infrações e também aplicar penalidades, quando necessário, impondo as sanções previstas.
Não há liberdade de escolha para a Administração Pública entre punir ou não algum agente,
cabendo sempre a abertura de procedimento cabível para a apuração e, sendo o caso, aplicação
de penalidades (DI PIETRO, 2021).

Mas aplicar penalidade em quem?

Servidores da própria Administração Pública e também particulares que estejam

sujeitas a mesma disciplina administrativa, como, por exemplo, alunos de uma escola pública,
empregados de empresas privadas à serviço da Administração...

Art. 143 da Lei nº 8.112/90:

A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover

a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar,
assegurada ao acusado ampla defesa.

8.7 Poder de Polícia

Dentre os poderes da Administração Pública o Poder de Polícia merece mais atenção por
sua complexidade e particularidades. Antes de adentrar especificamente em suas
características, é necessário distinguir a polícia judiciária da polícia administrativa (que aqui
interessa). O esquema a seguir ilustra as duas modalidades:

O que é o Poder de Polícia? O artigo 78 do Código Tributário Nacional traz o seu conceito:
Art. 78 do Código Tributário Nacional:
 Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de
fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou
ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Em síntese, o Poder de Polícia é um poder administrativo com a prerrogativa de limitar ou

disciplinar direitos de natureza individual em razão do interesse público, seja por meio da
exigência de atuação ou de abstenção. É atividade que em tem em conflito, de um lado, a
autoridade inerente à Administração Pública e, de outro, os interesses de natureza individual.
Como define Di Pietro (2021, p. 162) “de um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus
direitos; de outro, a Administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles
direitos ao bem-estar coletivo, e ela o faz usando de seu poder de polícia”.
Pode envolver tanto a criação de atos normativos em geral, que gerem limitações de
natureza administrativa aos direitos individuais, quanto a execução de atos administrativos e
materiais, como fiscalizações, vistorias, notificações, interdições, dissoluções de reuniões, dentre
outros (DI PIETRO, 2021).

Quem é competente?

Em um conceito amplo, envolve também a atuação legislativa no sentido de criação de

limitações administrativas. Então, tanto o Poder Legislativo como o Poder Executivo são
competentes, no que lhes couber constitucionalmente.

Quais são as características/atributos do Poder de Polícia?

➙ Discricionariedade – trata-se da oportunidade ou conveniência ao aplicar (na maior parte

dos casos). Cabe a Administração Pública compreender qual o melhor momento para atuar e,
ainda, quais os meios mais adequados.

Em alguns casos, como relembra Di Pietro (2021), há a caracterização de um ato de polícia

vinculado, como no caso da concessão de licenças, estando determinados em lei os requisitos para
a expedição do alvará de licença – norma a qual está vinculada a Administração, obrigada, então
a conceder o alvará.
➙ Autoexecutoriedade – execução direta de suas decisões, sem necessidade de recorrer ao
Poder Judiciário.
Para a plena execução, reforça Di Pietro (2021) pode a Administração se valer, também,
de meios indiretos de coação, como a aplicação de multas e a criação de obstáculos para
determinado fim. Por exemplo: impedir licenciamento de veículo caso não sejam quitadas as
multas aplicadas.

➙ Coercibilidade – é dotado de força coercitiva, sendo possível a imposição das medidas, o

que garante também a executoriedade dos atos de polícia.

Sanções Administrativas

Sanções administrativas, impostas em procedimentos administrativos, como multas,

apreensões de objetos, interdições de locais...
Poder de Polícia é delegável? Em regra, não, a exceção é no que se refere a atos
materiais:

Normatizar e sancionar → não cabe

Consentir (licença, alvará, autorização) e fiscalizar → cabe.

Tese de repercussão geral STF: É constitucional a delegação do poder de polícia, por

meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta
de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de
atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.

➙ Prazo prescricional das sanções: regulamentado na Lei nº 9.873/99.

Art. 1º - 5 anos;
§ 1º - prescrição intercorrente 3 anos;
§ 2º - ilícito penal, prazo da lei penal;

Prazo prescricional das sanções: Lei nº 9.873/99:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta
e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em
 vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos,
pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante
requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade
funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a
prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

8.8 Abuso de poder

O abuso de Poder pode ocorrer em duas modalidades:

➙ Excesso de Poder: quando o agente “excede os limites de sua competência; por exemplo,
quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais
grave, que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se excede no uso da força
para praticar ato de sua competência” (Di Pietro)

➙ Desvio de Poder (ou desvio de finalidade): quando o agente público “pratica o ato com
finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei” (DI PIETRO, 2021).

O abuso de autoridade pode ser configurado em qualquer uma das modalidades, desde
que definido em lei, ou seja, abuso de autoridade se refere aos crimes previstos na Lei nº
13.869/19. Mas todo desvio de poder ou excesso de poder é, então, abuso de autoridade? NÃO!
Lei nº 13.869/19:

Art. 1º Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público,
servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse
do poder que lhe tenha sido atribuído”.
§ 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando
praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar
a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.

§ 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura

abuso de autoridade.

Em síntese:
Os crimes definidos na lei dependem da existência:
➙ de DOLO (quando o agente público tem a intenção de praticar o crime);

➙ finalidade específica de prejudicar, beneficiar ou por capricho ou satisfação pessoal;

 Quadro resumo:
Categoria Conceito Exemplo legal
Poder Existência de competências às quais a Administração Pública está Art. 36, III, Lei
Vinculado vinculada ao cumprimento, nos limites e na forma descrita em lei nº 8.112/90
Maior espaço de atuação e liberdade de escolha ao Administrador, o
Poder qual deve decidir com base na conveniência e oportunidade, havendo, Art. 36, II, lei nº
Discricionário assim, possibilidade de escolha, devendo sempre ser observado o 8.112/90
melhor atendimento do interesse público.
É o poder de editar decretos e regulamentos que visem possibilitar a
Poder
implementação de leis, complementá-las, conferido aos chefes do
Regulamentar Art. 84, IV, CF.
Executivo e outras autoridades e entidades com competência definida
(normativo)
para tanto.
Tem como objetivo ordenar, controlar, coordenar e corrigir atividades
administrativas na esfera interna da Administração Pública. Refere-se a
Poder Art. 38, Lei
relação de subordinação e coordenação que existe dentro da
Hierárquico 8.112/90.
Administração Pública, diante da determinação de competências
específicas a unidades e agentes públicos.
Poder Poder exercido com a finalidade de apurar infrações e também aplicar Art. 143, Lei
Disciplinar penalidades, quando necessário, impondo as sanções previstas 8.112/90
É um poder administrativo com a prerrogativa de limitar ou disciplinar
direitos de natureza individual em razão do interesse público, seja por
Poder de
meio da exigência de atuação ou de abstenção. Art. 78, CTN
Polícia
Características: discricionariedade; autoexecutoriedade e
coercibilidade.
 Regime Jurídico dos Bens Públicos

Prof. Franciele L. Kühl

@prof.frankuhl

9.1 Bens públicos: definição

Na doutrina não há consenso sobre o tema. Alguns administrativistas entendem que para
definir o bem público é necessário observar a qual regime jurídico que o bem está destinado, já
outros consideram que o bem público é definido pela pessoa proprietária da coisa. Uma terceira
corrente já refere que a junção das duas características é que irá determinar se o bem é público
ou privado, ou seja, deve ser reconhecida a predominância do direito público, bem como deve
ser considerada a pessoa proprietária.
Mas essa discussão deixou de ter tanta relevância desde a promulgação do Código Civil
de 2002, eis que em seu Capítulo III trouxe a definição de bens públicos, apesar do conceito não
ser aceito por todos os doutrinadores e estudiosos do direito administrativo:

Atenção!
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de
direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Das correntes que discordam desse conceito apresentado pelo legislador podemos citar:
• Corrente exclusivista: para José dos Santos Carvalho Filho, bens públicos são “todos
aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas
de direito público, sejam elas federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias, nestas
incluindo-se as fundações de direito público e as associações públicas” (2019, p. 1073).
• Corrente inclusivista: posição de Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro
é de que os bens públicos são aqueles que pertencem à Administração Pública Direta
e Indireta (MEIRELLES, 2003, p.486), Di Pietro até amplia esse conceito, referindo que
os bens públicos são todos aqueles que estão sob domínio público do Estado (DI
PIETRO, 2020).
 • Corrente mista: Celso Antônio Bandeira de Mello entende que os bens públicos são
aqueles que pertencem às pessoas jurídicas de direito público, com aqueles que
estejam afetados à prestação de um serviço público (2009, p. 913). Essa corrente
incluiria os bens públicos das pessoas jurídicas de direito privado que estejam afetados
à prestação do serviço público, como por exemplo, das estatais, concessionárias e
permissionárias de serviço público.

Atenção!
A corrente que frequentemente é cobrada é a exclusivista, que está de acordo com o
posicionamento adotado pelo legislador no artigo 98, do Código Civil.

A partir da leitura do artigo 98 podemos verificar que somente tem bens públicos as
pessoas jurídicas de direito público interno, ou seja, a União, Distrito Federal, Estados-membros
e municípios, bem como, as autarquias e fundações públicas de direito público (ou também
denominadas como fundações autárquicas). Portanto, os bens dessas entidades, sejam bens
corpóreos e incorpóreos, móveis e imóveis, estão sujeitos a regime jurídico dos bens públicos.
Os demais bens, das demais entidades que não estejam aqui enquadradas, serão bens privados
(ou particulares).
O fato dos demais bens serem privados não implica na impossibilidade deles revestirem
de características dos bens públicos, essa possibilidade recai sobre os bens de pessoas jurídicas
de direito privado que prestam serviço público, os bens destinados à prestação do serviço público
terão as prerrogativas de bens públicos. Esse é o entendimento firmado pela jurisprudência e
doutrina, pois como a sua utilização é para a prestação de um serviço público, os bens devem
ser protegidos, principalmente quanto a impenhorabilidade e a proibição de que sejam onerados.

Sintetizando: bens públicos são aqueles que pertencem às pessoas jurídicas de direito público
interno (art. 41 do CC), integrantes da Administração Pública Direta e Indireta, bem como, aqueles que
não pertencem à essas pessoas, contudo estão afetados à prestação de serviço público, segundo o
entendimento jurisprudencial e doutrinário.
 9.2 Classificação dos bens
Os bens são classificados tradicionalmente sob três aspectos: quanto à titularidade;
quanto à destinação; quanto à disponibilidade.

• Quanto à titularidade:
• Federais – art. 20/CF + Lei nº 9.636/98, que dispõe sobre os bens imóveis da União;
• Estaduais – art. 26/CF;
• Distritais;
• Municipais – sem lista expressa;

• Quanto à destinação:
• Bens de uso comum do povo: são aqueles destinados ao uso geral pelos indivíduos,
independentemente de consentimento individualizado por parte da administração
pública, são de uso universal. Em regra são colocados de forma gratuita para o uso,
mas nada impede que haja uma contraprestação, pois podem ser de uso gratuito ou
retribuído, por exemplo, a cobrança de estacionamento rotativo (art. 103, do CC). Esses
bens ficam sujeitos ao poder de polícia do Estado, visando a conservação da coisa
pública e proteção do usuário.
• Bens de uso especial: São todos os bens que visam à execução do serviço público e
dos serviços administrativos do Poder Público. São chamados também de bens do
patrimônio administrativo. Estão afetados a uma destinação específica. Esses bens
só podem ser alienados após a desafetação. Exemplos: edifício da prefeitura, escola
pública, as mesas e cadeiras da escola, os veículos da polícia civil, material de
consumo da administração, etc.
• Bens dominicais: São os bens públicos que pertencem às pessoas jurídicas de direito
público, mas não possuem uma afetação específica (são, portanto, desafetados). São
bens do patrimônio público disponível ou bens do patrimônio fiscal. Como exemplo
podemos citar as terras devolutas ou um bem desafetado como uma ambulância
estragada, terras da marinha, móveis inservíveis, prédios desativados, etc. Veja como
o Código Civil traz as classificações em sua redação:
 Código Civil:

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento
da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como
objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Segundo, Di Pietro, no aspecto jurídico, é possível extrair duas modalidades de bens

públicos do artigo 99: bens públicos de domínio público do Estado (abrangendo os de uso
comum e uso especial) e bens de domínio privado do Estado (abrangendo os bens dominicais).
A desafetação de um bem pode ocorrer por meio de lei, ato administrativo ou de forma
tácita, isto é, através de um fato administrativo, como um incêndio por raio que destrói uma
ambulância da secretaria de saúde. O administrativista Diógenes Gasparini também chama a
desafetação como desconsagração, compreende o processo de transformação do bem de uso
comum ou de bem público de uso especial em um bem público dominical, o qual poderá ser
objeto de alienação.

OBSERVAÇÕES:

Para Maria Sylvia Di Pietro é inaceitável a desafetação pelo não uso, ainda que prolongado,
como, por exemplo, no caso de uma rua que deixa de ser utilizada. Em hipótese como essa, torna-se
necessário um ato expresso de desafetação, pois inexiste a fixação de um momento a partir do qual
o não uso pudesse significar desafetação. Sem essa restrição, a cessação da dominialidade pública
poderia ocorrer arbitrariamente, em prejuízo do interesse coletivo.
 Em resumo a classificação por destinação, ou espécies de bens:

Exemplo: Ruas, praças e

Uso comum Destinados ao uso geral e
parques públicos, rios,
do povo em condições de igualdade.
mares.

Possuem uma destinação

Exemplo: Escola pública,
Bens Uso especial para execução de
creche, hospital público,
públicos especial serviço público ou
prédio da prefeitura.
administrativo.

Patrimônio da pessoa
Bens Exemplo: terras devolutas,
jurídica de direito público
dominicais bens desafetados.
sem destinação especial.

• Quanto à disponibilidade:
• Bens indisponíveis por natureza: os bens de uso comum do povo, como regra, são
bens absolutamente indisponíveis, são insuscetíveis de alienação, como os mares, rios,
estradas, etc. São bens que não possuem natureza patrimonial.
• Bens patrimoniais indisponíveis: estes são bens que possuem natureza patrimonial,
mas que o Poder Público não pode dispor em razão de estarem afetados a uma
destinação específica. Os bens de uso especial e os de uso comum que sejam
suscetíveis de avaliação, por exemplo, os imóveis, veículos, escolas públicas,
universidades públicas, hospitais, etc.
• Bens patrimoniais disponíveis: são os bens que possuem natureza patrimonial e por
não estarem afetados a uma finalidade pública podem ser alienados, claro, desde que
respeitada a lei. Os bens patrimoniais são, por exemplo, a ambulância que não funciona
mais e foi desafetada para ser leiloada.

• Quanto a forma de uso:

• Uso comum: bem que é aberto ao uso da coletividade, como as praças e parques, que
não exige uma autorização estatal para seu uso. Esse uso pode ser gratuito ou
remunerado (art. 103, do CC).
• Uso especial: a utilização depende de submissão às regras e consentimento. Também
pode ser gratuito ou oneroso. Exemplo: rodovia com pedágio.
 • Uso compartilhado: quando uma pessoa jurídica de direito público ou de direito
privado utiliza o bem público de outra. Por exemplo: dutos com fios elétricos da pessoa
jurídica de direito público estadual responsável pelo serviço que utiliza área público
municipal para instalação de tais dutos.
• Uso privativo: bem outorgado para uso de uma determinada pessoa, por exemplo,
uma autorização dada pelo município para uma feira de artesanatos na praça pública.

9.3 Características, garantias ou atributos

Em razão do regime jurídico que os bens públicos estão submetidos, que é do direito
público, os bens públicos possuem características importantes: inalienabilidade,
impenhorabilidade, imprescritibilidade e não onerabilidade. Vejamos cada uma delas:

• Inalienabilidade: significa que bens públicos não podem ser vendidos livremente, mas
essa regra não é absoluta, tanto é que alguns administrativistas chamam de
alienabilidade condicionada ou relativa. Os bens de uso especial e os bens de uso
comum são inalienáveis (são bens fora do comércio), essa é a regra. Todavia, o
entendimento mais moderno é o de que os bens públicos podem ser alienados, desde
que atendidos os requisitos estampados na lei (veja o artigo 76, da Lei 14.133/2021).
Veja como o Código Civil trata do assunto:

Código Civil:
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis,
enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

• Impenhorabilidade: os bens públicos não podem ser objeto de uma constrição judicial,
de uma execução contra a fazenda pública, por exemplo. A penhora e arrematação do
bem seriam de inquestionável prejuízo a toda a sociedade que dele usufrui. Esse
atributo inclui a garantia do bem público não poder ser objeto de garantia. Ela se justifica
pelo fato de que as dívidas da Fazenda Pública são pagas em forma de precatórios e
RPV (Requerimento de Pequeno Valor), na forma do artigo 100, da Constituição
Federal.
 Atenção para a JURISPRUDÊNCIA:

Recurso Extraordinário 851.711: De acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal no

Recurso Extraordinário 851.711, julgado em 12 de dezembro de 2017, os bens das empresas
públicas, sociedade de economia mista e concessionárias que estejam afetados à prestação de
serviço público também são impenhoráveis. Em outras decisões o STF também se posicionou que
estes bens, embora privados, mas se afetados ao serviço público, também não podem sofrer
usucapião.

• Imprescritibilidade: trata-se da prescrição aquisitiva (usucapião). Nesse sentido, os

bens públicos não podem ser adquiridos pela posse mansa e pacífica por determinado
espaço de tempo continuado, nos moldes da legislação civil. Importante salientar que
a imprescritibilidade atinge inclusive os bens não afetados, não sendo estes, também,
passíveis de usucapião (art. 183, §3º e 191, parágrafo únicos, ambos da Constituição
Federal). O artigo 2º, da Lei nº 6.969/1981, o qual admitia usucapião especial sobre
terras devolutas localizadas nas áreas rurais não é mais constitucional, a nova
Constituição Federal revogou a parte relativa aos bens públicos!
• Não onerabilidade ou impossibilidade de oneração: segundo o artigo 1.420, do CC,
só os bens que se pode alienar é que poderão ser dados em penho, anticrese ou
hipoteca, assim, a regra é que os bens públicos não podem ser objetos de direito real
de garantia.

9.4 Formas de alienação

Para que um bem público seja alienado, em razão da sua característica de
inalienabilidade, deve ser primeiro desafetado. Quando um bem está afetado, significa dizer
que o bem possui uma finalidade pública específica, ao contrário, quando o bem foi desafetado,
é porque ele não está sendo utilizado para um determinado fim público.
Conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho: “afetação é o fato administrativo pelo
qual se atribui ao bem público uma destinação pública especial de interesse direto ou indireto da
Administração. E a desafetação é o inverso: é o fato administrativo pelo qual um bem público é
desativado, deixando de servir à finalidade pública anterior” (2019, p. 1083).
Alienabilidade condicionada: o entendimento mais moderno é o de que os bens
públicos podem ser alienados, desde que atendidos os requisitos estampados no artigo 17 da
Lei nº 8.666/93 ou artigo 76 da Lei 14.133/2021. Requisitos trabalhados pela lei:
 • A demonstração do interesse público na alienação
• A avaliação prévia
• A realização de regular procedimento licitatório, prévio à alienação (exceto quando a lei
trouxer a desnecessidade expressa).
• Autorização legislativa nos casos de bem imóveis.

OBSERVAÇÕES:

A lei nº 9.636/98 disciplina a alienação de bens imóveis da União, nela o artigo 23 estabelece
que “a alienação de bens imóveis da União dependerá de autorização, mediante ato do Presidente da
República, e será sempre precedida de parecer da SPU quanto à sua oportunidade e conveniência”.
Essa competência do Presidente pode ser delegada para o Ministro de Estado da Fazenda.

Desafetado o bem público, poderá ser alienado das seguintes formas:

• Venda: se for o caso de bem imóvel, deve haver autorização legislativa anterior,
avaliação prévia e licitação, se for bem móvel, não requer autorização legislativa, mas
é necessário avaliação prévia e licitação (na modalidade leilão, de acordo como artigo
76, da Lei 14.133/2021);

• Doação: doação de bens públicos é admitida excepcionalmente, nos moldes do artigo

76, da Lei 14.133/2021, sem a necessidade de realização de procedimento licitatório.
Com efeito, é dispensada a licitação para doação de bens, o que é admitido
exclusivamente para outra entidade ou órgão da Administração Pública, de qualquer
esfera de governo.

• Dação: é a entrega de um bem para equacionar dívida, se o credor consentir, nessa

situação também é necessário lei autorizadora e prévia avaliação, sendo desnecessária
a licitação para a Administração usar uma bem seu em dação. Cuidado a licitação será
exigida quando o bem foi recebido pela Administração em dação e agora ela quer
aliená-lo:
 Lei 14.133/2021:
Art. 76, §1º: A alienação de bens imóveis da Administração Pública cuja aquisição tenha sido
derivada de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento dispensará autorização legislativa e
exigirá apenas avaliação prévia e licitação na modalidade leilão.

• Permuta: ou troca é o ajuste no qual ocorre transferência mútua de patrimônio. O ente

público permuta com outra entidade da Administração Pública, em caráter excepcional
e em hipóteses similares à doação. Trata-se de situações de licitação dispensada, ou
seja, a contratação é realizada diretamente, exige-se nessa modalidade lei autorizadora
e prévia avaliação.

• Investidura: incorporação de área pública inapropriável, também ocorre mediante

dispensa de licitação, é regulamentada pelo artigo 76, §5º da Lei nº 14.133/21, que
estabelece, in verbis:

Lei 14.133/2021:

Art. 76, §5º: Entende-se por investidura, para os fins desta Lei, a:
I - alienação, ao proprietário de imóvel lindeiro, de área remanescente ou resultante de obra
pública que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço que não seja inferior ao da avaliação nem
superior a 50% (cinquenta por cento) do valor máximo permitido para dispensa de licitação de bens e
serviços previsto nesta Lei;
II - alienação, ao legítimo possuidor direto ou, na falta dele, ao poder público, de imóvel para fins
residenciais construído em núcleo urbano anexo a usina hidrelétrica, desde que considerado
dispensável na fase de operação da usina e que não integre a categoria de bens reversíveis ao final da
concessão.

• Concessão de domínio: alienação que recai sobre terras devolutas dos entes
federados, conforme a redação do artigo 188, §1º, da Constituição Federal:
 Constituição Federal:

Art. 188. A destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola
e com o plano nacional de reforma agrária.
§ 1º A alienação ou a concessão, a qualquer título, de terras públicas com área superior a dois
mil e quinhentos hectares a pessoa física ou jurídica, ainda que por interposta pessoa, dependerá de
prévia aprovação do Congresso Nacional.

A doação, permuta, dação em pagamento, a investidura e a venda de um bem público

para outro órgão ou entidade da Administração Pública dispensam a realização de procedimento
licitatório.

9.6 Uso particular dos bens públicos

Bens públicos, tanto os de uso comum, especial ou dominical, podem ter seu uso privativo
outorgado para determinados particulares. Ato que depende do critério de conveniência e
oportunidade da Administração Pública. Os principais instrumentos para essa outorga são:

• Autorização de uso de bem público: ato administrativo discricionário, unilateral,

precário e que não depende de licitação, é por prazo indeterminado como regra
(simples, mas pode ser qualificada). Pode ser onerosa ou gratuita. Exemplo:
autorização de uso da rua para festa junina do bairro; autorização para o particular
colocar mesas do bar na calçada pública.

OBSERVAÇÕES:

Para Di Pietro: A rigor, a autorização de uso e a permissão de uso são precárias, enquanto a
concessão é estável. Na prática administrativa, tem-se admitido autorização e permissão com prazo
(sendo chamadas de condicionadas ou qualificadas), o que confere ao beneficiário a mesma
estabilidade que decorre da concessão e, portanto, o mesmo direito à indenização, em caso de
revogação do ato antes do prazo estabelecido.

• Permissão de uso de bem público: também é ato unilateral, discricionário e precário,

gratuita ou onerosa, exige licitação (Art. 2º, IV, da Lei 14.133/2021), é por prazo
indeterminado como regra (permissão comum/simples), mas pode ser por prazo
 determinado (permissão anômala/qualificada). Exemplo: a utilização de uma área
pública para eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural,
religiosa ou educacional, como o circo que instala em um parque público.

OBSERVAÇÕES:

Para Di Pietro: 1. Enquanto a autorização confere a faculdade de uso privativo no interesse

privado do beneficiário, a permissão implica a utilização privativa para fins de interesse coletivo;

2. Dessa primeira diferença decorre outra, relativa à precariedade. Esse traço existe em
ambas as modalidades, contudo é mais acentuado na autorização, justamente pelas finalidades de
interesse individual; no caso da permissão, que é dada por razões de predominante interesse
público, é menor o contraste entre o interesse do permissionário e o do usuário do bem público;

3. A autorização, sendo dada no interesse do usuário, cria para este uma faculdade de uso,
ao passo que a permissão, sendo conferida no interesse predominantemente público, obriga o
usuário, sob pena de caducidade do uso consentido.

• Concessão de uso especial para fins de moradia: prevista na Medida Provisória n.

2.220/2001 (c/c art. 183, §1º, CF) e Lei REURB.
• Concessão de uso: prevista no art. 76 da L. 14.133/21. Não é precária, por isso gera
expectativa de estabilidade, assim, se ocorre a revogação antecipada, dá ao particular
direito de compensação de natureza pecuniária (DI Pietro, 2022). É por meio de
contrato.
• Cessão de uso: Permitir a utilização de determinado bem público por outro ente
estatal, para utilização no interesse da coletividade. Firmado por convênio ou termo de
cooperação. Está prevista no art. 19, Lei 9.636/98. A referida lei, com alterações
posteriores, exige para alienação de bens imóveis da União autorização do Presidente
da República (art. 23).
 Extinção da outorga de uso privativo:

• Término do prazo
• Caducidade (no caso de não utilização)
• Rescisão unilateral da concessão
• Revogação da autorização e permissão

OBSERVAÇÕES:

Para Di Pietro: os bens dominicais podem ser cedidos aos particulares por meio dos mesmos
institutos de direito público já mencionados, como também podem ser objeto de contratos regidos pelo
Código Civil, como a locação, o arrendamento, o comodato, a concessão de direito real de uso, a
enfiteuse.

9.7 Súmulas importantes

Súmula 340, STF: Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens
públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

Súmula 477, STF: As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos
Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se
mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores.

Súmula 480, STF: Pertencem ao domínio e administração da União, nos termos dos artigos 4º,
IV, e 186, da CF/67, as terras ocupadas por silvícolas.

Súmula 650, STF: Os incisos I e XI do art. 20 da CF/88 não alcançam terras de aldeamentos
extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.

Súmula 724, STF: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel
pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que
o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.
Súmula 103, STJ: Incluem-se entre os imóveis funcionais que podem ser vendidos os
administrados pelas forças armadas e ocupados pelos servidores civis.
Súmula 496, STJ: Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de
marinha não são oponíveis à União.

Súmula 619, STJ: A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza
precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias.

9.8 Quado resumo:

O quadro apresenta os principais pontos da matéria, ele não dispensa o estudo completo
da disciplina, mas serve de revisão.

Conceito Bens das pessoas jurídicas de direito público Art. 98 do CC

Federal Art. 20, da CF
Estadual Art. 26, da CF
Quanto à titularidade
Distrital
Municipal
Art. 99, I, e 103
Bens de uso comum do povo
CC
Quanto à destinação
Bens de uso especial Art. 99, II, CC
Características Bens dominicais Art. 99, III, CC
Bens indisponíveis por natureza
Quanto à
Bens patrimoniais indisponíveis
disponibilidade
Bens patrimoniais disponíveis
Uso comum
Uso especial
Quanto a forma de uso
Uso compartilhado
Uso privativo
Alienabilidade Impossibilidade para bens de uso comum e uso especial Art. 100, CC
Possibilidade para bens desafetados (dominicais) Art. 101, CC
Art. 102, CC e
art. 183, §3º,
Usucapião Impossibilidade para qualquer espécie de bem
CF e 191, p.u.,
CF
Art. 100 e 101
do CC, art. 76,
Inalienabilidade
da Lei
14.133/21
Impenhorabilidade (STF estendeu para às pessoas jurídicas de
Art. 100, CF
direito privado prestadoras de serviço público)
Características
Art. 102, CC e
art. 183, §3º,
Imprescritibilidade
CF e 191, p.u.,
CF
Art. 1.420, do
Não onerabilidade ou impossibilidade de oneração
CC
Requisito Desafetação
 Demonstração do interesse público na
alienação
Avaliação prévia
Realização de regular procedimento licitatório,
Alienação de bens prévio à alienação (exceto quando a lei trouxer Art. 76, da Lei
públicos a desnecessidade expressa). 14.133/21
Autorização legislativa nos casos de bem
imóveis.
Venda; doação; dação; permuta; investidura;
Formas
concessão de condomínio;
Autorização de Ato administrativo discricionário; unilateral; precário; não
uso de bem depende de licitação; gratuito ou oneroso; pode ser simples (sem
público prazo) ou qualificada (com prazo).
Também é ato unilateral; discricionário; precário; exige licitação
Permissão de como (quando a lei exija ou haja mais de um interessado) regra;
uso de bem gratuito ou oneroso; é por prazo indeterminado como regra
público (permissão comum ou simples), mas pode ser por prazo
determinado (permissão anômala, qualificada ou condicionada).
É contrato administrativo bilateral; mediante prévia licitação; uso
privativo e obrigatório do bem público pelo particular; pode ser
Uso privativo gratuita ou remunerada por parte do particular; com fixação de
outorgado prazo para garantir maior segurança ao concessionário.
Concessão de
Concessão de direito real de uso:
uso de bem
prevista no Decreto-lei nº
público
271/1967
Modalidades:
Concessão de uso especial para
fins de moradia: prevista na
Medida Provisória nº 2.220/2001
Normalmente ocorre por meio de convênio ou termo de
cooperação, nada mais é quando um ente federativo permite
Cessão de uso
outro ente federativo usar o seu bem público para o interesse da
coletividade.
 Ação Civil Pública

Prof. Maria Valentina de Moraes

@prof.mvalentinamoraes

10.1 Ação Civil Pública

A ação civil pública é uma ação de procedimento especial, já caiu no XXVI exame de
ordem. É uma ação muito comum para o Ministério Público, mas ele não é o único legitimado a
propor. Na 2ª fase em administrativo, a probabilidade maior é da ação civil pública ser proposta
por uma associação que você representará!

Atenção!!!
De acordo com o artigo 1º da Lei 7.347/1985, lei que regulamenta a ação civil pública, o
ajuizamento da ACP não impede a ação popular, pois elas são independentes (art. 1º).

O procedimento é muito similar do que já foi estudado nas peças do procedimento comum,
entretanto, algumas diferenças existem, porque a ação civil pública tem procedimento especial
na Lei 7.347/85, apenas subsidiariamente é que se aplica as regras do Código de Processo Civil
(art. 19).
O cabimento da peça é fundamentado no próprio artigo 1º:

Lei 7.347/1985:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social.
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que
envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser
individualmente determinados.
 De acordo com o artigo 81, do Código de Defesa do Consumidor, interesses ou direitos
difusos são os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Já os interesses ou direitos coletivos, são os
transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

Cuidado, segundo o entendimento da jurisprudência não cabe ação civil pública quando
o tema versar sobre:
• Tributos
• Contribuição previdenciária
• FGTS – Atenção – STF (RE 643978/SE) – O MP tem legitimidade para ACP em defesa
de direitos sociais relacionados ao FGTS.
• Fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados.
O objeto da ação civil púlbica é a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer (art. 3º). As ações devem ser propostas no local onde ocorrer o dano, cujo
juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Essa competência previne a
jurisdição do juízo para todas as ações propostas posteriormente que tenham a mesma causa
de pedir ou o mesmo objeto (art. 2º).

A ação deve ser ajuizada em juízo de 1º grau. Assim como na ação popular e na ação de
improbidade administrativa, na ACP não há foro especial por prerrogativa de função (só no Habeas
data, Habeas corpus, MS haverá).

Só vai para justiça federal: art. 109, CF

A legitimidade para propor tal ação é bem restrita! O rol de legitimidados está no artigo
5º, da lei 7.347/85, todavia, esse rol se estende, pois a OAB também tem legitimidade
reconhecida em jurisprudência e segundo o artigo 54, inciso XIV, combinado com o artigo 44,
inciso I, ambos da Lei nº 8.906/94. Segundo o STJ, a OAB (entidade sui generis) pode ajuizar a
ACP para buscar os interesses na defesa da sociedade, isto é, não se limita a ajuizar ação na
defesa dos seus interesses, da sua classe ou demonstrar afinidade temática.
Na Constituição Federal a possibilidade de propositura da ação civil pública aparece nas
funções institucionais do Ministério Público, embora esta seja a única previsão constitucional (art.
129, III, da CF), o próprio §1º refere que a legitimação do MP não impede outros legitimidados.
 Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
I - o Ministério Público;
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social,
ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos
de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico.
§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente
como fiscal da lei.
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste
artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§ 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada,
o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.
§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja
manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela
relevância do bem jurídico a ser protegido.
§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do
Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de
ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia
de título executivo extrajudicial.

No polo passivo (legitimidade passiva) da demanda qualquer pessoa física ou jurídica

pode configurar-se como réu. Tanto pessoa jurídica de direito público, quanto de direito privado,
desde que causadora do dano (dentro dos objetos estudos). Você pode incluir todas as pessoas
envolvidas no ato lesivo!
Algumas observações importantes sobre:

1) Fixação de multa diária (art. 11): na ação em que o objeto seja cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, você poderá requerer o cumprimento da prestação da
atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica
ou cominação de multa diária, forçando, assim, a execução da decisão do juízo.

2) Requerimento de certidões e informações (art. 8º): Para instruir a petição inicial, o

interessado poderá requerer às autoridades competentes certidões e informações que
julgar necessárias.

3) Concessão de tutela provisória (pautada no artigo 300 do CPC e artigo 12): de

acordo com a lei da ação civil pública, o juiz poderá conceder pedido liminar, com ou
 sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo de instrumento. Esse pedido
poderá ser realizado na forma de tutela provisória de urgência.

4) Efeito erga omnes (art. 16): segundo o legislador, a sentença faz coisa julgada erga
omnes, mas nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido
for julgado improcedente por insuficiência de provas, ocasião em que qualquer
legitimidade poderá intentar outra ação com idêntifica fundamento, valendo-se de nova
prova. Contudo, esse não é o entendimento do STJ:

Atenção!!!
STJ (EREsp 1134957/SP – Corte especial):
A eficácia das decisões proferidas em Ações Civis Públicas Coletivas não deve ficar limitada
ao território da competência do órgão jurisdicional que prolatou a decisão.

5) Ação de improbidade administrativa não é ação penal, é ação civil pública, mas não
se chama ação civil pública e sim ação de improbidade administrativa. Pois não é
regulamentada pela Lei 7.347/85 e sim por lei própria, que é a lei 8.429/92.

6) Destinação da condenação em valor (art. 13): será revertida para um fundo gerido
por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão
necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus
recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

7) Prescrição para a propositura de ACP: Segundo o STJ (AREsp 814391/RN), por

analogia aplica-se a prescrição do artigo 21 da Lei 4.717/65 (lei da ação popular).

Estrutura da petição inicial:

DOUTO JUÍZO DA … VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ... (OU DA

...VARA FEDERAL DA SEÇÃO/SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE...)

NOME COMPLETO DO AUTOR, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG...,

CPF..., domicílio e residência..., endereço eletrônico..., (se for pessoa jurídica: RAZÃO SOCIAL,
CNPJ..., com sede no endereço..., endereço eletrônico..., representada legalmente pelo(a)
Sr(a)… (documento de representação anexo), por intermédio de seu advogado (procuração em
anexo), com endereço profissional no endereço ..., onde receberá intimações, vem, perante
Vossa Excelência, com fundamento no Art… (artigo específico da Constituição, aplicável ao caso
concreto) e nos Artigos 318, 319 e 320 do Código de Processo Civil, propor

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

(COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA OU PEDIDO LIMINAR)

Em face do RÉU…, particular/pessoa jurídica de direito público/privado…, RG/CPF/CNPJ

…, com endereço/sede no endereço …, endereço eletrônico…, pelas razões de fato e de direito
que passa a expor:

1. DOS FATOS:
Descrever os fatos narrados no enunciado, sem inventar nenhum dado ou informação
nova. Neste momento tente ser o mais objetivo possível para poupar linhas preciosas na sua
prova.

2. DO CABIMENTO E DA LEGITIMIDADE ATIVA:

Na tese do cabimento você deve demonstrar porque é cabível o ajuizamento da ação civil
pública, informando que o autor integra o rol de legitimidade ativa segundo o que estabelece a
lei, bem como, referindo o objeto da ação civil pública.

3. DO DIREITO:
Neste tópico você deve desenvolver as teses que visam assegurar o direito do seu cliente.
Você pode optar por fazer um texto de forma corrida, ou separá-lo por subtópicos, dando mais
destaque para cada tese.

4. DA TUTELA DE URGÊNCIA (exemplo de escrita):

O artigo 294 do CPC prevê que poderá a parte requerente solicitar tutela provisória.
Ademais o mesmo artigo menciona a possibilidade de requerer tanto tutela de urgência, quanto
de evidência. Para o presente caso, torna-se amplamente possível a solicitação da tutela de
urgência, na forma do Art. 300 do CPC, diante do preenchimento dos requisitos de probabilidade
do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Como ficou amplamente demonstrado… (apresentar a probabilidade do direito),
corroborando a relevância dos fundamentos, demonstrando-se a probabilidade do direito.
Além disso, caso não seja concedida a tutela de urgência, (demonstrar o perigo de dano
ou o risco ao resultado útil do processo), demonstrando-se, no caso, o perigo de dano irreparável.
Comprovada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo, impera-se a tutela de urgência, sem justificação prévia, nos termos no Art. 300, § 2º,
do CPC, a fim de que... (descrever o pedido principal da tutela requerido), nos termos da
fundamentação.
 5. DOS PEDIDOS:
Ante o exposto, requer:
1) O deferimento da tutela provisória (urgência ou pedido liminar), uma vez presentes os
requisitos, para que... (descrever o pedido da tutela de urgência), nos termos da fundamentação;
(Art. 294 do CPC, c/c Art. 300, do CPC e Art. 12, da Lei 7.347/85)
2) A citação do réu, por intermédio de sua representação judicial, para, querendo,
contestar a presente demanda, no prazo legal, sob pena de revelia; (Art. 238 e 335, ambos do
CPC – A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e
fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações
processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal – Art. 183 do CPC)
3) Intimação do Ministério Pública, nos termos do artigo 5º, §1º, da Lei 7.347/85).
4) A procedência da presente ação, confirmando-se a tutela de urgência em seus termos,
com a finalidade de que... (descrever o pedido principal);
5) A fixação de multa diária, de acordo com o artigo 11, da Lei 7.347/85.
6) A designação de audiência prévia de conciliação ou mediação; (Art. 319, VII, do CPC
e art. 19 da Lei 7.347/85)
7) A produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente a prova... (caso a
situação problema deixe claro haver alguma prova especial);
8) A condenação dos réus ao pagamento dos honorários advocatícios e custas
processuais; (Art. 85 e 82 do CPC – cuidado com o artigo 17, da Lei 7.347/85)

Dá-se a causa o valor de R$ ...

Nestes termos, pede deferimento.

Local..., data...
Advogado...
OAB...
 Serviços Públicos

Prof. Maria Valentina de Moraes

@prof.mvalentinamoraes

11.1 Conceito de serviço público

A definição de um conceito de serviço público pronto e acabado é uma tarefa difícil, sendo
diferentes os elementos e as abordagem utilizadas na doutrina administrativista. Como resume
Di Pietro (2021), definir serviço público é tarefa complexa, uma vez que sua noção foi se
modificando com o decorrer do tempo, seja no que se refere aos elementos que o constituem,
seja em relação a sua abrangência.
Utiliza-se a doutrina de conceitos amplos e restritos para definir serviços públicos: os mais
amplos consideram serviço público toda a atividade realizada no âmbito da Admininstração
Pública em que propiciado, pelo poder público, algo necessário à vida coletiva (MEDAUER,
2007); ao passo que conceitos restritos confinam os serviços públicos entre atividades exercidas
pela Admininstração, excluindo-se as funções legislativa e jurisdicional (DI PIETRO, 2021),
sendo atividades prestadas sob um regime de direito público que lhes garante prerrogativas
especiais (MELLO, 2004).
Fato é que “nas duas hipóteses, combinam-se, em geral, três elementos para a definição:
o material (atividades de interesse coletivo), o subjetivo (presença do Estado) e
o formal (procedimento de direito público)”. (DI PIETRO, p. 142). O conceito de serviço público
pode ser compreendido, assim, como toda a atividade prestada pela Administração Pública
(Estado), visando o interesse coletivo, que obedeça a um regime de direito público, com
procedimento e princípios próprios que o regem.

Define Hely Lopes Meirelles (2003, p. 319) serviço público como “todo aquele prestado pela
Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”.

Os serviços públicos podem, desse modo, serem prestados pelo Estado, por meio da
Admininstração Indireta, ou, ainda, por particulares. No primeiro caso, há a outorga ou
descentralização por serviço da Administração Direta para a Admininstração Indireta; no
segundo, fala-se em delegação, descentralização por colaboração ou delegação negocial
da atividade para particulares.

Vejamos:

➔ No caso de outorga/descentralização por serviço:

• Há a transferência da titularidade e da execução do serviço;
• Ocorre apenas por lei;
• Se dá por prazo indeterminado;

➔ No caso de delegação/descentralização por colaboração ou delegação negocial:

• Há a transferência apenas da execução do serviço público e não da sua titularidade;
• Ocorre por contrato (nos casos de concessão e permissão) ou por ato administrativo
(quando se trata de autorização);
• Se dá por prazo determinado.

Serviços públicos na Constituição Federal: sentido amplo e restrito:

Amplo: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa.

Restrito: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
 II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

11.2 Competências
A Constituição Federal tratou de regular competências específicas para cada ente da
federação e não é diferente quando falamos de serviço público. Os artigos 21 e 22 tratam das
competências – administrativas e legislativas, respectivamente –, da União, enquanto o artigo 23
trata das competências comuns (administrativas) e o artigo 24 das concorrentes (legislativas), à
União, estados e Distrito Federal. O artigo 25 define as competências estatais, o artigo 30 as
municipais e, por fim, o artigo 32 as distritais.
Mas então, quem é competente para prestar serviços públicos quando falamos da
Administração Direta?

Competências serviços públicos:

União: art. 21/CF, incisos X, XI, XII;

Estados: art. 25/CF, § 2º;
Distrito Federal: art. 32/CF, §1º;
Municípios: art. 30/CF, V, VI, VII;

Art. 21 - Compete à União:

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

 XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos
serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos
de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

Art. 25 – Competência dos Estados:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais
de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua
regulamentação.

Art. 30 - Compete aos Municípios:

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os

serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter
essencial;
VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de
educação infantil e de ensino fundamental;
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de
atendimento à saúde da população;

Art. 32 – Competência Distrito Federal:

§ 1º Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos

Estados e Municípios.

➙ Atenção:
• Art. 236/CF – Serviço notarial é serviço público por delegação, exercido em caráter privado.
(CUIDADO: Notario, mesmo fazendo concurso público, não é servidor público)
• Uber, taxi, Cabify... – São considerados prestação de serviço público de transporte coletivo.
Teses do Supremo tribunal Federal sobre o tema:

Teses de repercussão geral sobre o tema:

"A proibição ou restrição da atividade de transporte por motorista cadastrado em aplicativo

é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência";
 "No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte
privado individual de passageiros, os municípios e o Distrito Federal não podem contrariar
os parâmetros fixados pelo legislador federal na Lei 13.640 e pela Constituição Federal".
RE 1.054.110
ADPF 449

11.3 Princípios do Serviço Público

Além de serem regidos por um regime de direito público, os serviços públicos são
orientados por princípios inerentes a esse regime próprio. Direfentemente de outros princípios
admininstrativos, que estão implícitos no texto constitucional e em leis infraconstitucionais, os
princípios do serviço público estão dispostos no §1º do artigo 6º, da Lei nº 8.987/95 – que dispõe
sobre a concessão e a permissão da prestação de serviços públicos.

Em síntese:
Art. 6°, §1º, da Lei nº 8.987/95: Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de
serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

➙ Princípio da continuidade do serviço público:

O serviço público não pode ser interrompido, deve ser prestado de forma continuada. Em
razão desse princípio, há a imposição de prazos rigorosos aos contraentes e o reconhecimento
de privilégios à Administração como o da encampação – quando a Administração assume a
prestação do serviço, utilizando-se dos recursos humanos e materiais da empresa que o
prestava, a fim de garantir sua continuidade –, por exemplo (DI PIETRO, 2021).

Super dica!
Importante atualização legislativa em 2020 sobre o que não se caracteriza como
descontinuidade do serviço público: §3º, art. 6, da Lei nº 8.987!

Art. 6º, Lei nº 8.987: Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço
adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas
normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade
das tarifas.
 § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação
de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade
§ 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não
poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia
anterior a feriado.

➙ Atenção: o Superior Tribunal de Justiça proíbe a interrupção de serviço essencial:

• Mesmo quando há falta de pagamento, mas é necessário para a sobrevivência da pessoa;
• Quando a Administração Pública não pagar a conta de serviço essencial prestado;

➙ Princípio da Igualdade dos usuários: Por conta desse princípio não são admitidas
distinções de caráter pessoal que não aquelas definidas em lei – como, por exemplo, a utilização
de tarifas diferenciadas para idosos. O tratamento deve ser, portanto, igualitário.

➙ Princípio da Regularidade: Serviços públicos devem ser prestados com exatidão,

pontualidade, periodicidade, de forma a atender as demandas, garantindo, também, seu
adequado funcionamento.

➙ Princípio da Eficiência: O Princípio da eficiência rege o Direito Administrativo como um todo,

aplicando-se também aos serviços públicos, que devem ser prestados de forma eficiente,
suficiente, considerando-se a otimização de recursos, de pessoal e melhor atendimento às
demandas da sociedade.

➙ Princípio da Segurança: Contempla tanto a segurança dos usuários do serviço púbico

quanto a dos não usuários, os quais não devem ser expostos a riscos. Por exemplo: a adequada
prestação do serviço de transporte, com motoristas habilitados e veículos adequados; o serviço
de educação básica prestado em locais estruturados e seguros, com a adequada preservação
dos prédios, dentre outros...

➙ Princípio da Contemporaneidade/atualidade: lei nº 8.987, no §2º do artigo 6º tratou de

definir o princípio da atualidade. Indica que “a atualidade compreende a modernidade das
técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e
expansão do serviço”. O serviço público, desta maneira, deve ser prestado visando sempre a
melhoria e a expansão do serviço, decorrendo deste o Princípio da Mutabilidade, que exige que
as condições de prestação do serviço, mesmo quando prestado por particulares, possam ser
alteradas buscando condições mais atuais e vantajosas aos usuários (MAFINNI, 2013).

➙ Princípio da Generalidade/universalidade: O Princípio da generalidade ou universalidade,

assim como o princípio da igualdade (isonomia) preconiza o tratamento igualitário, sem
distinções, dos usuários, bem como o atendimento ao maior número possível de usuários,
garantindo a universalidade dos serviços públicos.

➙ Princípio da Cortesia: O atendimento destinado aos usuários dos serviços públicos, por tal
princípio, deve se dar de forma cortês, garantindo-se, ainda, de forma indireta a existência de
centrais de atendimento aos usuários nos casos de serviços de massa, como energia elétrica e
telefonia, por exemplo (MAFINNI, 2013).

➙ Princípio da Modicidade das Tarifas: Este princípio preconiza que as tarifas dos serviços
públicos, quando existentes, possuam um valor adequado e não visem lucro desmedido. Assim,
é possível, quando autorizadas no edital da licitação, nos casos definidos em lei, a utilização de
outras receitas alternativas que favoreçam a modicidade das tarifas, como disciplinam os artigos
11 e 17 da Lei nº 8.987:

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder

concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de
outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de
projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das
tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite
de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição
de todos os concorrentes.

➙ Princípio da transparência e participação do usuário: A classificação da transparência e

participação dos usuários como princípio não é pacífica na doutrina. Destaca Carvalho Filho
(2021) a proteção constitucional destinada à participação do usuário e a necessidade de lei para
regulamentar as reclamações dos usuários, acesso a registros e informações, bem como o
regime de representação contra atuações abusivas dos agentes públicos. A lei nº 13.416, editada
em 2017, tratou dessa tarefa.

➙ Princípio da mutabilidade do regime jurídico: Visando estar sempre em consonância com

o interesse público, o princípio da mutabilidade do regime jurídico autoriza que ocorram
mudanças no regime de execução de serviços públicos, não havendo, assim, um direito adquirido
a manutenção deum regime jurídico específico quando envolvida a prestação de serviços
públicos (DI PIETRO, 2021).

Para lembrar no dia da prova:

Sempre que for possível identificar algum princípio que norteia os serviços públicos envolvido
no enunciado da peça ou das questões, comente sobre ele, explicando o que assegura.

11.4 Classificações dos Serviços Públicos

Algumas classificações são necessárias para melhor compreendermos os serviços
públicos. São elas a respeito dos destinatários, titularidade, objeto, essencialidade, titularidade
estatal e criação.

➙ Destinatários:
* gerais/coletivos/uti universi - Cobrados por impostos ou contribuições
São aqueles "inquantificáveis e que tem usuários inqualificáveis [...], aqueles em que não
se pode mensurar a quantidade de serviço prestado, bem como seu próprio usuário (ex.:
segurança pública)" (MAFINNI, 2013). Ou seja, não é possível calcular quanto daquele serviço
público o usuário utiliza, por isso não há como definir uma taxa específica para sua cobrança,
sendo cobrados impostos que serão revertidos para aquela prestação de serviço público
destinada à coletividade.

* individuais/uti singuli - Cobrados por taxa, tarifa ou preço público

Ao contrário dos gerais, são serviços públicos em que é possível identificar a utilização
pelo usuário, como o serviço de energia elétrica residencial, sendo possível a cobrança de um
valor determinado pelo consumo. A utilização da Iluminação pública, ao revés, não há como ser
mensurada.

➙ Titularidade:
A titularidade relaciona-se com a competência para a prestação. Assim, basta questionar:
Quem é o ente titular dessa prestação?
Podem ser:
* Federais (União);
* Estaduais (estados);
* Distritais (DF);
* Municipais (município);
* Comuns (todos os entes podem ser titulares)

➙ Objeto:
* administrativos: atividades que atendam necessidades internas
São aqueles executados pela Administração Pública para o atendimento de necessidades
internas desta, ou, ainda, que refiram-se a preparação de outros serviços prestados ao público,
como o de imprensa oficial (MEIRELLES, 2003).

* industriais/comerciais: dão lucro/renda – podem ser delegados a particulares

Di Pietro (2021) entende que enquadram-se nessa categoria serviços públicos de que
trata o artigo 175 da Constituição Federal, com execução direta ou indireta pelo Estado, para
atender necessidade coletivas de natureza econômica, como os serviços de transporte,
telecomunicações, energia elétrica, etc. Hely Lopes Meirelles, por outro lado, enquadra também
na categoria atividades econômicas a que se refere o artigo 173 da Constituição Federal, que
podem ser prestados de forma complementar a iniciativa privada.

Artigos 173 e 175 da Constituição Federal:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
 * sociais: visam atender a prestação de direitos fundamentais sociais – podem ser
delegados a particulares
São aqueles que o Estado, diretamente ou por delegação, executa para atender
demandas básicas e relevantes, bem como serviços assistenciais, tendo por finalidade a
concretização de direitos fundamentais sociais previstos constitucionalmente.

➙ Essencialidade:
* essenciais – indispensáveis, necessidade pública – Execução privativa da
Administração Pública (exceção: art. 30, V, CF)
Os serviços essenciais caracterizam-se como aqueles que atendem interesses essenciais
e possuem como sujeitos da prestação apenas as entidades públicas. Prestados, portanto,
exclusivamente pelo Estado.
ATENÇÃO: exceção: art. 30, V, CF – possibilidade de concessão ou permissão para
execução do serviço público de transporte coletivo nos municípios.

* não essenciais – de utilidade pública – Podem ser prestados por particulares (ex.
serviço funerário)
Atendem a interesses não essenciais da coletividade, mas possuem utilidade pública,
podendo ser prestados pelo Estado ou por entidades de direito privado.

➙ Titularidade estatal:
* próprios – de titularidade exclusiva do Estado – execução pode ser delegada por
concessão ou permissão;
Tratam-se dos serviços públicos propriamente ditos, de titularidade da Administração
Pública, que são por ela executados diretamente ou por meio de delegação.

Lembre-se!
Na delegação há apenas a transferência da execução do serviço público e não da
titularidade.

* impróprios ou virtuais – atividades com relevância pública, nas quais os titulares são
particulares – se submetem aos princípios do serviço público e ao Poder de Polícia;
 Os serviços públicos impróprios ou virtuais (não considerados serviços públicos por alguns
doutrinadores) são atividades que atendem a necessidades coletivas executadas por particulares
– e não pela Administração Pública – sendo apenas fiscalizados, regulamentados e autorizados
pelo Estado (DI PIETRO, 2021). Ou seja, são atividades não estatais, executadas por
particulares (privados) que são chamadas também de serviços públicos em razão de atenderem
necessidades coletivas.
Submetem-se, contudo, a regime jurídico especial.
Exemplo: compensação bancária – por estar elencada no art. 10, XI, da Lei nº 7.783/89,
que traz serviços de natureza essencial, não é cabível greve.

➙ Criação:
* opção legislativa – serviços públicos elencados pelo Legislador, ou seja, descritos em
lei ou na Constituição Federal;

* inerente – aqueles serviços que, mesmo sem estarem expressos em lei, são serviços
públicos por suas características, ainda que não sejam assim identificados no ordenamento
jurídico.

11.5 Concessão, Permissão e Autorização

Concessão, permissão e autorização são formas de delegação da execução de serviços
públlicos pela Admininstração Pública Direta a particulares. Vejamos cada uma delas, iniciando
pela concessão:
 Permissão Por contrato +
Lei nº 8.987/1995
exigência de licitação

Por ato administrativo

Autorização Art. 21, XI e XII/CF
sem exigência de licitação

11.5.1 Concessão Comum

Dentre as formas de concessão (comum e especial) a concessão comum trata-se se uma
modalidade de delegação de serviço público a particulares por parte da Administração Pública,
regulamentada na Lei nº 8.987/95 – referente aos regimes de concessão e permissão.
A concessão comum está disciplinada no artigo 2º da Lei, nos incisos II e III, que dispõem,
respectivamente, que “concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado” e “concessão de serviço público precedida da
execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco,
de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a
exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”;
Duas são, portanto, as possibilidades de concessão comum: pura e simples ou precedida
de obra pública. Cabe destacar que há necessidade de que haja licitação para a realização da
contratação – diferentemente da autorização, como se verá – e que a mesma ocorre por prazo
determinado: é a título não precário, e, assim, mais segura.

Super dica!
A Lei nº 14.113 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) alterou os incisos II e III
do artigo 2º da Lei nº 8.987, exigindo-se, a partir de então, que a licitação para a concessão comum
se dê na modalidade de concorrência ou de diálogo competitivo. Até a alteração, qualquer forma de
licitação era permitida.
 Em resumo, são características da concessão comum:

→ Por contrato, com tarifa fixada no contrato;

→ Executada em nome próprio;
→ Poder concedente fiscaliza (cabe ocupação temporária) e pode aplicar penalidades (previstas
no contrato – Poder disciplinar);
→ Cabe ocupação temporária: quando a Administração Pública se utiliza de bens e recursos
humanos da concessionária para a realização da finalidade pública de prestação do serviço. Nas
palavras de Carvalho Filho (2021, p. 870), “presente está o núcleo central do instituto, qual seja,
a utilização transitória de bem imóvel privado pelo Estado para a consecução de uma finalidade
pública.”
→ Poder concedente segue como titular (transfere apenas a execução);
→ Possível a subconcessão (art. 26, Lei nº 8.987, com prévia licitação e autorização do
concedente);
→ Responsabilidade objetiva e direta (Poder concedente responde apenas de forma
subsidiária);
→ Terceirização da atividade meio (art. 25, § 1º e 2º, Lei nº 8.987)
→ Administração Pública não responde por débitos trabalhistas da concessionária;

11.5.2 Concessão Especial

Duas são as espécies de concessão especial, a patrocinada e a administrativa, as quais,
nas palavras de Mafinni (2013, p. 200), “consubstanciam a ideia de parcerias público-privadas”,
sendo regidas pela Lei nº 11.079/2004 e, subsidiariamente, pela Lei nº 8.987 – que trata da
concessão especial. Responsabilidade do poder concedente é, neste caso, solidária (repartição
de responsabilidades no contrato).

a) Concessão Patrocinada:
Disciplinada no §1º do artigo 2º da Lei nº 11.079/04, a concessão patrocinada pode ser
tanto de serviços públicos quanto de obras públicas, envolvendo a cobrança de tarifa dos
usuários aliada a uma contraprestação da Administração Pública ao concessionário.
Art. 2º §1º, da lei nº 11.079/04:
 Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade
patrocinada ou administrativa.
§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de
que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à
tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro
privado.

Em resumo, a concessão patrocinada envolve:

→ Contraprestação pecuniária da concedente + tarifa paga pelo usuário;
→ Aplicação subsidiária da Lei nº 8.987/95;
→ Responsabilidade direta e solidaria (repartição de responsabilidades no contrato).

• Pontos importantes que merecem atenção no que se refere à concessão

patrocinada:
Lei nº 11.079/04:

Art. 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-

privada poderá ser feita por:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.

Art. 7º A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da

disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito

específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

Art. 10. § 3º As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da
remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de
autorização legislativa específica.

b) Concessão Administrativa:
Diferentemente da concessão patrocinada, na concessão administrativa não há a
cobrança de tarifa do usuário, sendo a Administração Pública a usuária direta ou indireta do
serviço. Pode, ainda, envolver a execução de obra ou instalação de bens, estando disciplinada
também no artigo 2º da Lei nº 11.079, em seu §2º.

Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade

patrocinada ou administrativa.
§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de
obra ou fornecimento e instalação de bens.
 Em síntese:
→ Prestação de serviço em que a Administração Pública é usuária direta ou indireta;
→ Pode envolver a execução de obra ou fornecimento/instalação de bens;

Concessão de obra pública: não se enquadra como concessão especial, por força do
§3º, do artigo 2º da Lei nº 11.079:

§ 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a

concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13
de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público
ao parceiro privado.

Como destaca Carvalho Filho (2021, p. 407), a expressão “concessão de obra pública”
indicava, de forma errônea, que a Administração Pública transferia uma obra pública, o que não
ocorre: “a obra não pode ser tecnicamente concedida; o que o Estado concede é a atividade, ou
seja, o serviço. Para tanto autoriza o concessionário a executar a obra previamente. Há,
portanto, duplicidade de objeto; em relação a este, o que é objeto de concessão é o serviço
público a ser prestado após a execução da obra”.
➔ Disciplinada nas Leis nº 8.987 e 11.079.

11.5.3 Permissão
Em sua origem a permissão constitui-se como uma forma de delegação efetivada por ato
administrativo unilateral, precário e passível de revogação unilateral, atribuindo-se ao instituto,
posteriormente, sobretudo com a Lei nº 8.987/1995, um caráter contratual (MAFINNI, 2013),
fazendo com que, em termos práticos, não haja distinções entre a concessão e a permissão
(CARVALHO FILHO, 2021), sendo importante destacar, também, que a responsabilidade do
poder concedente é subsidiária, assim como na concessão comum. Teoricamente alguns pontos
permitem a diferenciação das duas.
Os artigos 2º, inciso IV, e 40 da Lei nº 8.987 apresentam importantes elementos das
permissões, sendo rasa a sua fundamentação legal, gerando críticas doutrinárias sobre sua
confusa definição. Diferentemente da concessão, qualquer modalidade licitatória pode ser
utilizada, existindo-se apenas a existência de licitação prévia ao contrato de permissão.
 Art. 2º, IV, e artigo 40 da Lei nº 8.987:

Art. 2o. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da
prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão,
que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação,
inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Sobre a permissão:
→ Disciplinada nos artigos 2º e 40 da Lei nº 8.987;
→ Por contrato;
→ Apenas para serviço público e não obra pública;
→ Sem prazo – caso fixado, cabe indenização se revogado antes;
→ Precária (pode ser revogada ou alterada a qualquer tempo);
→ Poder concedente fiscaliza;
→ Possibilidade de busca da responsabilidade civil do permissionário;

Diferenciações Importantes:
Concessão Permissão

A título precário (administração pública pode

A título não precário - Mais segura
terminar o contrato a qualquer tempo)
Licitação apenas nas modalidades concorrência
Licitação em qualquer modalidade
ou diálogo competitivo

Concessão ocorre apenas para pessoa jurídica Permissão ocorre para pessoa física ou jurídica
ou consórcio de empresas (autorização também)

Prazo pode variar de acordo com o serviço,

Sem prazo (doutrina aceita), caso haja e tenha
sendo vedada a renovação automática (RE.
rescisão anterior, cabe indenização
455.591)

Pode envolver obra pública Não pode envolver obra pública

11.5.4 Autorização
O reconhecimento da autorização como uma forma de delegação não é unânime na
doutrina, embora conste nos incisos XI e XII do artigo 21 da Constituição Federal – o que o torna,
assim, um instrumento exclusivo de delegações de serviços públicos de competência federal,
sem previsão constitucional para que estados e municípios se utilizem da autorização (MAFINNI,
2013).

Características:
→ Ato unilateral da Administração Pública;
→ Discricionário;
→ Precário (pode ser revogada ou alterada a qualquer tempo);
→ Sem exigência de licitação;
→ Formalizada por decreto ou portaria;

11.6 Extinção da Concessão

A Concessão, ainda que possua prazo determinado, possui outras possibilidades de
extinção: Termo final do prazo, rescisão, anulação, caducidade, encampação e falência ou
extinção da concessionária. Cabe tratar um pouco sobre cada uma delas, elencadas no artigo
35 da lei nº 8.987.

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;

II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa individual.

➙ Advento do termo contratual:

É o fim do contrato em razão da chegada do prazo determinado, desvinculando-se o
concessionário da prestação do serviço público. Como bem destaca Carvalho Filho (2021, p.
442) “ainda que extinto o contrato, responde o concessionário pelos atos praticados quando
ainda vigente o ajuste. Na verdade, o advento do termo final não pode significar
um status integral de irresponsabilidade administrativa e civil do concessionário”.

➙ Rescisão:
 A rescisão contratual se dará pelo descumprimento de normas, supervenientemente a
celebração contratual, por parte da concedente, cabendo a rescisão, portanto, ao concessionário
– embora a doutrina compreenda cabível também a rescisão bilateral e amigável (CARVALHO
FILHO, 2021). Como traz o artigo 39 da Lei nº 8.987 “o contrato de concessão poderá ser
rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais
pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim”,
destacando o parágrafo único desse dispositivo a impossibilidade de que a prestação dos
serviços públicos seja interrompida até sentença judicial transitada em julgado.

➙ Anulação:
Podendo ocorrer pela via administrativa ou judicial, a anulação se dá quando existente
vício de legalidade no contrato). Assim, “Presente o vício, há presumida lesão ao patrimônio
público, o que permite o ajuizamento de ação popular para postular-se a anulação do ajuste”
(CARVALHO FILHO, 2021, p. 443).

➙ Caducidade
De forma inversa à rescisão, a caducidade ocorre quando há a “rescisão” unilateral da
Administração por descumprimento das cláusulas contratuais por parte da concessionária,
podendo ser ato vinculado (artigo 27, Lei nº 8.987) ou discricionário (artigo 38, Lei nº 8.987).
Deve-se observar, como procedimento:
- Comunicação à concessionária sobre o descumprimento e determinação de prazo para
correção;
- Instauração de procedimento administrativo para apuração, com garantia da ampla defesa e
contraditório;
- Apurada a inadimplência da concessionária, será declarada a caducidade da concessão por
meio de decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo (CARVALHO FILHO, 2021);

Caducidade – ato vinculado:

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem

prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

Caducidade – ato discricionário:

 Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder
concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções
contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas
convencionadas entre as partes.
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as
normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou
regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses
decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para
manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos
prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de
regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento
e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da
concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

➙ Encampação
Como definido no artigo 37 da Lei nº 8.987, a encampação refere-se à retomada, por parte
da Administração Pública, da prestação do serviço público. Faz-se necessária autorização
legislativa e indenização prévia.

Encampação - Conceito legal:

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante
o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica
e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

➙ Extinção da concessionária
A extinção da concessionária por falência ou extinção da empresa ou, ainda, falecimento
ou incapacidade do titular, ocorre, como pontua Carvalho Filho (2021, p. 447) “pela singela razão
de que fica inviável a execução do serviço público objeto do ajuste”, retornando a prestação do
serviço público o concedente, até nova concessão.

11.7 Direitos dos Usuários do Serviço Público

A definição dos direitos dos usuários do Serviço Público se dá pela Lei nº 13.460, de 2017,
que elenca direitos e deveres básicos, a possibilidade de apresentação de manifestações,
regulamenta ouvidorias e conselhos de usuários, bem como define a avaliação continuada dos
serviços públicos pelos órgãos e entidades públicos determinados na lei.

11.8 Quadro resumo:

Fundamento
Categoria Conceito
legal
Serviço público como “todo aquele prestado pela Administração ou por
Serviço seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer Art. 37, §6º, CF
Público necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples Art. 175, CF
conveniências do Estado (MEIRELLES, 2003, p. 319)
Outorga/descentralização por serviço → Para a Administração
Indireta:
• Há a transferência da titularidade e da execução do serviço; Art. 21/CF, X, XI,
• Ocorre apenas por lei; XII, CF
Art. 25/CF, § 2º,
• Se dá por prazo indeterminado;
CF
Delegação/descentralização por colaboração ou delegação negocial
Delegação Art. 32/CF, §1º,
→ Para particulares:
CF
• Há a transferência apenas da execução do serviço público e não da Art. 30/CF, V, VI,
sua titularidade; VII, CF
• Ocorre por contrato (nos casos de concessão e permissão) ou por
ato administrativo (quando se trata de autorização);
• Se dá por prazo determinado.
Continuidade do serviço público: O serviço público não pode ser Art. 6º, §1º Lei
interrompido, deve ser prestado de forma continuada. 8.987/95
Igualdade dos usuários: não são admitidas distinções de caráter
pessoal que não aquelas definidas em lei – como, por exemplo, a
utilização de tarifas diferenciadas para idosos
Regularidade: Serviços públicos devem ser prestados com exatidão, Art. 6º, §1º Lei
pontualidade, periodicidade, de forma a atender as demandas. 8.987/95
Eficiência: devem ser prestados de forma eficiente, suficiente,
Art. 6º, §1º Lei
considerando-se a otimização de recursos, de pessoal e melhor
8.987/95
atendimento às demandas da sociedade.
Segurança: Contempla tanto a segurança dos usuários do serviço
Art. 6º, §1º Lei
púbico quanto a dos não usuários, os quais não devem ser expostos
8.987/95
a riscos
Contemporaneidade/atualidade: deve ser prestado visando sempre a Art. 6º, §1º Lei
melhoria e a expansão do serviço 8.987/95
Princípios
Generalidade/universalidade: O Princípio da generalidade ou
Art. 6º, §1º Lei
universalidade, assim como o princípio da igualdade (isonomia)
8.987/95
preconiza o tratamento igualitário, sem distinções, dos usuários
Cortesia: O atendimento destinado aos usuários dos serviços
públicos, por tal princípio, deve se dar de forma cortês, garantindo-se, Art. 6º, §1º Lei
ainda, de forma indireta a existência de centrais de atendimento aos 8.987/95
usuários
Modicidade das Tarifas: preconiza que as tarifas dos serviços Art. 6º, §1º, Lei
públicos, quando existentes, possuam um valor adequado e não 8.987/95
visem lucro desmedido, cabendo a utilização de outras receitas Art. 11 e 17, Lei
alternativas que favoreçam a modicidade das tarifas. nº 8.987/95
mutabilidade do regime jurídico: Autoriza que ocorram mudanças no
regime de execução de serviços públicos, não havendo, assim, um
direito adquirido a manutenção de um regime jurídico específico no
caso de serviços públicos.
Classificações Destinatários:
 * gerais/coletivos/uti universi - Cobrados por impostos ou contribuições, inquantificáveis
* individuais/uti singuli - Cobrados por taxa, tarifa ou preço público, que pode se mensurar
a utilização pelo usuário de forma individualizada.
Titularidade:
* Federais (União);
* Estaduais (estados);
* Distritais (DF);
* Municipais (município);
* Comuns (todos os entes podem ser titulares)
Objeto:
* administrativos: atividades que atendam necessidades internas.
* industriais/comerciais: dão lucro/renda – podem ser delegados a particulares.
* sociais: visam atender a prestação de direitos fundamentais sociais – podem ser
delegados a particulares.
Essencialidade:
* essenciais – indispensáveis, necessidade pública – Execução privativa da Administração
Pública (exceção: art. 30, V, CF).
* não essenciais – de utilidade pública – Podem ser prestados por particulares (ex. serviço
funerário).
Titularidade estatal:
* próprios – de titularidade exclusiva do Estado – execução pode ser delegada por
concessão ou permissão;
* impróprios ou virtuais – atividades com relevância pública, nas quais os titulares são
particulares – se submetem aos princípios do serviço público e ao Poder de Polícia;
Criação:
* opção legislativa – serviços públicos elencados pelo Legislador, ou seja, descritos em lei
ou na Constituição Federal;
* inerente – aqueles serviços que, mesmo sem estarem expressos em lei, são serviços
públicos por suas características.
Delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de
serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou
jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco.

→ Por contrato;
Art. 2º e 40 da
Permissão → Apenas para serviço público e não obra pública; Lei nº 8.987
→ Sem prazo – caso fixado, cabe indenização se revogado antes;
→ Precária (pode ser revogada ou alterada a qualquer tempo);
→ Poder concedente fiscaliza;
→ Responsabilidade direta e objetiva (Poder concedente responde
de forma subsidiária)
O reconhecimento da autorização como uma forma de delegação não
é unânime na doutrina.
→ Ato unilateral da Administração Pública; Art. 21, XI e XII,
Autorização → Discricionário; CF
→ Precário (pode ser revogada ou alterada a qualquer tempo);
→ Sem exigência de licitação;
→ Formalizada por decreto ou portaria.
Comum: concessão de serviço público: a delegação de sua prestação,
feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade
concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio
de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por
Concessão Lei n.º 8.987/95
sua conta e risco e por prazo determinado” e “concessão de serviço
público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou
parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de
quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder
 concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou
diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco,
de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e
amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo
determinado”;

→ Por contrato, com tarifa fixada no contrato;

→ Executada em nome próprio;
→ Poder concedente fiscaliza (cabe ocupação temporária) e pode
aplicar penalidades (previstas no contrato – Poder Disciplinar);
→ Cabe ocupação temporária: quando a Administração Pública se
utiliza de bens e recursos humanos da concessionária para a
realização da finalidade pública de prestação do serviço. Nas palavras
de Carvalho Filho (2021, p. 870), “presente está o núcleo central do
instituto, qual seja, a utilização transitória de bem imóvel privado pelo
Estado para a consecução de uma finalidade pública.”
→ Poder concedente segue como titular (transfere apenas a
execução);
→ Possível a subconcessão (art. 26, Lei nº 8.987, com prévia
licitação e autorização do poder concedente);
→ Responsabilidade objetiva e direta (Poder concedente responde
apenas de forma subsidiária);
→ Terceirização da atividade meio (art. 25, § 1º e 2º, Lei nº 8.987)
→ Administração Pública não responde por débitos trabalhistas da
concessionária;

Patrocinada: patrocinada pode ser tanto de

serviços públicos quanto de obras públicas,
envolvendo a cobrança de tarifa dos usuários
aliada a uma contraprestação da Administração
Pública ao concessionário. Lei nº 11.079/04
Especial: → Contraprestação pecuniária da
Parceria Público- concedente + tarifa paga pelo usuário;
Privada,
→ Aplicação subsidiária da Lei nº 8.987/95;
responsabilidade
Administrativa: não há a cobrança de tarifa do
solidária,
usuário, sendo a Administração Pública a usuária
definida em
direta ou indireta do serviço.
contrato.
→ Prestação de serviço em que a
Lei nº 11.079/04
Administração Pública é usuária direta ou indireta;
→ Pode envolver a execução de obra ou
fornecimento/instalação de bens;

Advento do termo contratual:

Art. 35, Lei n.º
É o fim do contrato em razão da chegada do prazo determinado,
8.987/95
desvinculando-se o concessionário da prestação do serviço público.
Rescisão:
A rescisão contratual se dará pelo descumprimento de normas, Art. 39, Lei nº
supervenientemente a celebração contratual, por parte da 8.987
Extinção da
concedente, cabendo a rescisão, portanto, ao concessionário
concessão
Anulação:
Podendo ocorrer pela via administrativa ou judicial, a anulação se dá
quando existente vício de legalidade no contrato.
Caducidade:
Art. 27, Lei nº
De forma inversa à rescisão, a caducidade ocorre quando há a
8.987/95
“rescisão” unilateral da Administração por descumprimento das
cláusulas contratuais por parte da concessionária, podendo ser ato Art. 38, Lei nº
vinculado ou discricionário. 8.987/95
Encampação:
Retomada, por parte da Administração Pública, da prestação do Art. 37, Lei nº
serviço público. Faz-se necessária autorização legislativa e 8.987/95
indenização prévia.
Extinção da concessionária:
Art. 35, Lei
A extinção da concessionária por falência ou extinção da empresa ou,
8.987/95
ainda, falecimento ou incapacidade do titular.
 Licitações

Prof. Matheus Carvalho

@matheuscarvalhoprof

12.1 Conceito
Como conceito de licitação a definição do ilustre jurista Marçal Justen Filho, que assim
afirma: “A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato
administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da contratação
mais vantajosa, com observância do princípio da Isonomia, conduzido por um órgão dotado de
competência específica.”
O art. 37, XXI, da CRFB determina que os contratos administrativos sejam precedidos de
licitação pública, bem como o art. 175 da Carta Magna, ao tratar das outorgas de Concessões e
Permissões, também faz referência à obrigatoriedade de licitar, imposta ao ente estatal.
Quanto à competência para legislar, de acordo com o art. 22, da Constituição Federal,
compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e
contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e
fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37,
XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°,
III.

Atenção!
Os entes federativos poderão expedir normas específicas para regulamentação de seus
procedimentos licitatórios, desde que observadas as normas genéricas trazidas na legislação
federal.

Em obediência ao dispositivo constitucional, foi publicada em abril de 2021 e, em

substituição à legislação anterior, a Lei 14.133/21 traçando as modalidades e tipos de licitação,
bem como definindo seu procedimento, as hipóteses de dispensa e inexigibilidade e demais
procedimentos auxiliares para as contratações públicas.
 No âmbito federal, a Nova Lei 14.133/21 convive com outras três legislações gerais de
licitações: Leis 8.666/93, Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) e a lei 12462/11 que trata do Regime
Diferenciado de contratações.
A Licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação possível para o poder
público, sempre buscando a proposta mais vantajosa ao Estado, evitar contratações com
sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos
contratos, buscar incentivar inovações e o desenvolvimento nacional sustentável, bem como
permitir que qualquer pessoa tenha condições isonômicas de participar das contratações
públicas, desde que preencha os requisitos legais, consoante disposição do art. 11, da Lei
14.133/21.

12.2 Princípios norteadores da licitação

O procedimento licitatório deve observar os princípios constitucionais aplicáveis à
Administração Pública, sejam os princípios expressos no art. 37, caput, e demais dispositivos da
Constituição Federal, sejam aqueles implícitos no ordenamento jurídico, além dos princípios
específicos que serão abordados doravante.
Dessa forma, todos os princípios aplicáveis à atuação do Estado – o chamado Regime
Jurídico Administrativo – devem ser observados na realização de licitações públicas.
Vejamos abaixo a análise dos princípios aplicáveis de forma direta às licitações públicas.

Vinculação ao Edital: O edital é a “lei” interna da licitação, e deve definir tudo o que for
importante para o certame, vinculando os licitantes e a Administração Pública à sua observância.
A elaboração do edital pela Administração pública é livre e discricionária, na busca por
satisfazer os interesses da coletividade; todavia, após a sua publicação, a Administração fica
vinculada àquilo que foi publicado.
O edital deve estabelecer, de forma precisa e clara, qual critério será usado para seleção
da proposta vencedora.

Julgamento Objetivo: O ato convocatório tem de conter critérios objetivos de julgamento

que não se subsumem às escolhas dos julgadores. Portanto, o administrador não se deve valer
de critérios que não estejam previamente definidos no edital para definição do vencedor do
certame.
 Sigilo das Propostas: As propostas apresentadas pelos licitantes são sigilosas até a data
da abertura dos envelopes, a ser feita em conjunto por todos os concorrentes, em sessão pública.
Até este momento, previamente determinado pelo edital, um licitante não pode saber da proposta
do outro, pois a violação do sigilo da proposta representa Improbidade Administrativa e crime
definido na própria Lei de Licitações.

Atenção!
Não contradiz o princípio da publicidade que deve ser observado na realização de licitações
públicas.

Competitividade: A licitação nada mais é senão um processo por meio do qual todos
poderão participar em igualdade de condições, para a escolha da proposta que esteja em
consonância com os interesses da coletividade.

Economicidade: A atividade administrativa gera custos e, como os recursos públicos são

escassos, é necessário que a sua utilização produza os melhores resultados econômicos
possíveis à Administração Pública, tanto quantitativa quanto qualitativamente. O agente público
tem o dever de gerenciar os recursos públicos onerando o menos possível à Administração.

Isonomia: Em seu aspecto material, isto significa tratar igualmente os iguais e oferecer
tratamento desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades. Neste sentido, o princípio
visa a igualar juridicamente aqueles que são desiguais faticamente, formando o que se
convencionou chamar de isonomia material.
Está em conformidade com esse princípio o tratamento diferenciado dispensado a
microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar 123/06, bem como a
possibilidade de criação de preferências para aquisição de produtos manufaturados ou serviços
nacionais que obedeçam às normas técnicas brasileiras, nos moldes da própria lei 14.133/21,
conforme disposto em seu art. 26.

Segregação de Funções: No âmbito de procedimentos licitatórios, deve-se observar que

cada etapa desse procedimento deve ser desempenhada por um agente público diverso.
 O princípio de segregação de funções é princípio que tem como finalidade evitar a
ocorrência de equívocos, fraudes e utilização irregular de recursos públicos.

Segurança Jurídica: As modificações supervenientes de normas jurídicas não devem

retroagir para atingir situações pretéritas, sob pena de se tornar instável o sistema de regras
imposto pelo Poder Público, causando transtorno social.

12.3 Tipos de licitação

A priori, cumpre salientar que a expressão “tipos de licitação” não pode ser confundida
com a expressão “modalidades de licitação” por que esta se relaciona com a estrutura
procedimental da licitação, enquanto os Tipos de licitação se vinculam ao critério de julgamento
da licitação. Dessa forma, são modalidades de licitação a tomada de preços, a concorrência, o
convite, entre outros. Por sua vez, os tipos são divididos em licitação “menor preço”, “melhor
técnica”, “técnica e preço” e “maior lance”, consoante se analisará doravante.
Sendo assim, quatro critérios podem ser estabelecidos, no edital, como forma de escolha
do vencedor do certame. São os chamados tipos de licitação e estão definidos nos artigos 33 e
seguintes, da Lei 14.133/21.

Menor preço: A Administração é orientada a selecionar a proposta de preço mais baixo

entre os competidores.

Atenção!
Este tipo é utilizado quando o produto pretendido pela Administração não tiver nenhuma
característica especial, ou quando as características especiais são definidas como requisitos
mínimos para contratação.

Maior desconto: Nesses casos, o julgamento terá como referência o preço global fixado
no edital de licitação, e o referido desconto deverá será estendido aos eventuais termos aditivos.

Melhor técnica ou conteúdo artístico: Trata-se de licitação que tem por critério de
escolha a qualidade do produto a ser adquirido ou do serviço a ser prestado.
 Atenção!
Em razão do previsto no artigo 35, parágrafo único, da lei 14.133/21, este tipo poderá ser
utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística.

Técnica e preço: Nas licitações deste tipo, a escolha do vencedor será adequada, quando
a variação de qualidade da prestação refletir na satisfação das necessidades do Estado. Sendo
assim, será feita uma análise de preço bem como de qualidade do bem ou serviço a ser prestado
pelo vencedor.

Maior lance: A licitação do tipo maior lance se verifica para alienação pela Administração
Pública de bens e direitos, é apropriada para o leilão, que é modalidade licitatória que utiliza
sempre como critério de escolha do vencedor o maior lance, igual ou superior ao valor da
avaliação feita pelo ente público.

Maior retorno econômico: Deve ser utilizado exclusivamente para a celebração de

contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração
deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente
obtida na execução do contrato.

Definido o critério de escolha do vencedor a ser utilizado no procedimento licitatório, que

deve estar estipulado no instrumento convocatório do certame, a Administração Pública não
pode se valer de nenhum outro critério para selecionar a proposta mais vantajosa.
Noutro giro, quanto ao desempate na licitação a lei estabelece critérios sucessivos de
desempate, na licitação, nas situações em que os critérios de escolha previamente definidos
no edital não são suficientes para a seleção de uma única proposta vencedora.
Assim, os critérios de desempates estão definidos legalmente e são critérios sucessivos
e não alternativos, ou seja, a Administração deve analisá-los na ordem em que foram estipulados
na lei, não podendo escolher quais pretende utilizar.
• Disputa final, com apresentação de novas propostas após a classificação.
• Avaliação de desempenho contratual prévio dos licitantes, analisando o cumprimento de
cláusulas e atendimento das necessidades da contratante em ajustes anteriores.
• Desenvolvimento de equidade entre gêneros no ambiente de trabalho.
 • Desenvolvimento de programa de integridade, conforme determinado pelos órgãos de
controle. Ressalte-0se que o programa de integridade é programa específico de
“compliance” com foco no respeito às regras gerais da Administração Pública, com intuito
de evitar a prática de atos ilícitos regulados pela lei 12.846/13.

Caso nenhum desses critérios seja idôneo a desempatar a licitação, a lei determina
que o desempate se dará com base em critérios de preferência, a seguir expostos:
a) Empresas estabelecidas no território do órgão ou entidade da Administração
Pública estadual licitante ou no Estado em que se localiza o órgão ou entidade da
Administração Pública municipal licitante.
b) Empresas brasileiras.
c) Empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
d) Empresas que comprovem a prática de mitigação, por meio da utilização de
tecnologia que reduza a produção de gases poluentes, nos termos da Lei nº
12.187/09.

A Lei Complementar 123/06, em seu art. 45, I, estabelece que “a microempresa ou

empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior
àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o
objeto licitado”.
Ademais, em igualdade de condições, caso a microempresa apresente uma proposta até
10% superior à proposta vencedora, a lei considera ter havido empate na licitação. O art. 44, §
1º, da LC 123/06 dispõe: “Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez
por cento) superiores à proposta mais bem classificada”.
Por fim, o art. 44, § 2º, da LC 123/06, dispõe “na modalidade de pregão, o intervalo
percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor
preço”.
Já em relação a quem deve licitar, o art. 1°, da Lei n. 14.133/21, estabelece a
obrigatoriedade de licitação para as contratações de todas as entidades que recebam dinheiro
público.
 Os entes da Administração Direta: abrangendo a União, os Estados, os Municípios e o
Distrito Federal.

Os entes da Administração indireta: Autarquias, Fundações, Empresas públicas e

Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades
econômicas.

Fundos especiais: O Fundo é objeto de direito e não sujeito. Trata-se de um equívoco

legislativo, uma vez que tais fundos representam normalmente mera destinação de verbas
públicas. Excepcionalmente, tais fundos podem ser regulamentados por lei como órgãos
integrantes da Administração Direta ou Fundações Públicas de direito público, o que já os
colocaria nas hipóteses anteriores.

Demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público: Isso

inclui todas as entidades que recebem dinheiro público para custeio ou para manutenção de
pessoal.

Atenção!
Quanto às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista exploradoras de atividade
econômica, o art. 173, § 1º, inciso III, da CF dispõe que é possível a criação de uma lei específica
para reger a licitação dessas empresas.

Em 2016, foi editada a lei 13.303/16 que trata do Estatuto das empresas estatais, inclusive,
regulamentando novo procedimento licitatório para essas entidades. Enquanto esse novo
procedimento estiver em fase de vacância legal, lhes é aplicada a Lei 8.666/93, em sua
integralidade, devendo ser respeitado o art. 37, XXI, da Constituição Federal, independente da
finalidade da empresa estatal.
O TCU entende que, de fato, as empresas estatais precisam licitar, mas deve-se admitir
exceção. Quando a empresa estatal exploradora de atividade econômica licita para contratações
referentes à sua atividade-fim, está sendo impedida de concorrer com igualdade no mercado.
Isso porque a rapidez do mercado não se coaduna com a burocracia da licitação e a realização
de procedimento licitatório. Nestes casos, iria de encontro ao interesse público. Assim, o Tribunal
entende que não precisam realizar procedimento licitatório, por motivo de inexigibilidade, uma
vez que não há interesse público na licitação.
Os Conselhos de Classe, por atuarem no exercício do Poder de Polícia, ostentam
qualidade de autarquias, compondo, desta forma, a Administração Indireta da União e, por isso,
devem licitar para contratar. Encontra-se ressalvada deste entendimento a Ordem dos
Advogados do Brasil que, por entendimento do Supremo Tribunal Federal, estampado na ADI n.
3.026, configura-se um caso à parte e não tem natureza jurídica de autarquia. Dessa forma, a
OAB é uma entidade privada, não sujeita ao controle da Administração Pública, configurando-se
um serviço independente.
Já os Convênios, a princípio, não dependem de prévia licitação, uma vez que os
interesses dos conveniados são convergentes, diferentemente dos contratos, em que as
vontades são divergentes, haja vista o particular contratar com o Poder Público na busca pelo
lucro, discrepando da finalidade pública inerente à atuação administrativa.
No que diz respeito ao intervalo mínimo, este representa o prazo mínimo definido em lei
que deve ser respeitado entre a publicação do instrumento convocatório e a data da
abertura dos envelopes de documentação e de propostas. Se este prazo mínimo não for
observado pelo ente público, a licitação poderá ser considerada fraudulenta.
O prazo só começa a contar a partir da data da última publicação ou da data em que for
disponibilizado o edital.

Atenção!
Observe-se que o prazo previsto na lei é “mínimo”. Dessa forma, pode ser concedido um
prazo maior aos licitantes, a critério do Administrador Público, que deve buscar, sempre, fixar um
prazo suficiente para participação dos interessados.

Qualquer alteração no edital que modifique as obrigações da licitação ou a formulação

das propostas exige a reabertura do prazo de intervalo mínimo, para que os licitantes de
adequem às novas regras.
Sendo assim, vejamos os prazos de intervalo mínimo.
 Objeto Prazo de Intervalo Mínimo
8 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior
Aquisição de bens desconto.
15 dias úteis – outros casos
10 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior
desconto para obras e serviços comuns.
25 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior
desconto para obras e serviços especiais.
Serviços e obras 60 dias úteis – contratos sob regime de contratação
integrada
35 dias úteis - contratos sob regime de contratação
semi- integrada e outras hipóteses não abrangidas
anteriormente
Alienação de bens 15 dias úteis – quando se tratar de maior lance
35 dias úteis – nos casos de licitações do tipo melhor
Contratações especiais
ténica ou conteúdo artístico ou técnica e preço

Agentes de licitação: A necessidade de agentes de contrato existe porque a autoridade

máxima do órgão não realiza o procedimento licitatório, apesar de ser responsável pela
elaboração do edital e exposição de motivos da contratação. Logo, normalmente, quem procede
à licitação é um servidor público especialmente designado por essa autoridade, responsável pela
realização dos trâmites do procedimento.

A legislação anterior previa a necessidade de uma comissão de licitação que, no

regramento atual não é necessária, em regra, sendo suficiente a designação do agente de
contratação.
Ficará a cargo do agente de contratação, portanto, a condução de todo o procedimento
licitatório. Ele será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que
praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.

Atenção!
Em se tratando de licitação na modalidade pregão, o agente de contratação será designado
pregoeiro.

12.4 Modalidades licitatórias

A lei prevê 5 modalidades licitatórias: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo
competitivo.
 A lei expressamente veda a criação de novas modalidades licitatórias e a combinação das
modalidades existentes.
Atente-se para o fato de que a nova legislação suprimiu as modalidades licitatórias do
convite e da tomada de preço que eram definidas para contratações de valores baixos e médios
respectivamente, não sendo mais o valor um critério de definição da modalidade licitatória.
O Regime Diferenciado de Contratações (RDC) também configurava modalidade
autônoma regulada pela lei 12.462/11, específica para determinados contratos, com
procedimento próprio estabelecido nessa lei. Essa modalidade também deixa de existir com a
nova legislação.
Por fim, foi criado o diálogo competitivo como nova modalidade de licitação, mais moderna
e que permite a discussão de técnicas de prestação e tecnologia entre a Administração Pública
e os particulares interessados na contratação.
A Concorrência é a modalidade de licitação a contratação de bens e serviços especiais
e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia e é considerada uma modalidade
genérica em que podem participar quaisquer interessados.
Nessa modalidade, se admite que sejam usados como critério de escolha do vencedor o
menor preço, a melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico
ou maior desconto. Assim, se caracteriza como uma modalidade mais ampla, abarcando quase
todos os tipos de licitação.
Cabe ressaltar que a legislação anterior exigia a concorrência para obras e compras de
valores mais altos, todavia, o novo regramento das licitações não faz distinção entre as
modalidades licitatórias em razão do valor.
Em razão da natureza do objeto, a concorrência se faz obrigatória na celebração de
determinados contratos, em razão da importância conferida a essas avenças. Nesses casos, a
lei limita a modalidade licitatória à concorrência ou ao diálogo competitivo.
A modalidade licitatória concurso demonstra o interesse da Administração Pública em
selecionar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos com certas capacidades personalíssimas
para incentivar o desenvolvimento cultural. Nesta modalidade, há instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores, nos moldes definidos pelo art. 30, da lei 14.133/21.
A licitação na modalidade concurso observará as regras e condições previstas em edital,
que indicará a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e formas de apresentação do
trabalho e as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor.
 Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à
Administração Pública todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução
conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes.
O Leilão, por sua vez, é a modalidade licitatória destinada para alienação de bens pelo
poder público àquele que ofertar o maior preço, seja ele igual ou superior ao valor da avaliação.
Nesse sentido, o art. 6º, XL da lei 14.133/21 dispõe que o leilão é “modalidade de licitação para
alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem
oferecer o maior lance”.
O leilão é realizado pelo leiloeiro, que pode ser o leiloeiro oficial ou um servidor designado
pela Administração Pública para cumprir a função de leiloeiro. Se optar pela realização de leilão
por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento
ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as
comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei
que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados.
Ademais, conforme disposição legal, o leilão será sempre do tipo MAIOR LANCE, sendo
que a administração somente pode alienar o bem para lance vencedor que seja igual ou superior
ao valor da avaliação.
Pregão é a modalidade licitatória utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns,
cujos padrões mínimos de qualidade serão previamente estipulados no instrumento
convocatório. A licitação, neste modalidade, será sempre do tipo menor preço ou maior desconto.
Não há designação de comissão licitante, sendo o pregoeiro o responsável pela realização
do pregão, que será um servidor efetivo designado a esta função.

Atenção!
Serviços e bens comuns são aqueles que podem ser designados no edital com expressão
usual de mercado.

Não pode ser utilizado para execução de obras públicas, mas tem sido aceito, até mesmo,
para contratação de serviços de engenharia.
A lei ainda prevê a designação de equipe de apoio, que não se trata de comissão licitante
e serve apenas para auxiliar o pregoeiro na realização do certame.
 O Diálogo Competitivo é a modalidade de licitação que foi criada com a edição da Lei
14.133/21, utilizada para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração
Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos,
com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas
necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.
Nesses casos, a Administração Pública reconhece a importância de contratação de um
determinado objeto, mas não sabe a melhor forma de suprir essa necessidade da forma mais
adequada, dada a sua complexidade, e, para tanto, precisa de auxílio dos particulares. Assim,
essa modalidade permite que seja implementado um diálogo entre o ente estatal e seus
fornecedores para encontrarem a melhor solução para atender às necessidades do poder
público. Isso ocorre porque, muitas vezes, os produtos ou serviços disponíveis no mercado não
atendem à necessidade da Administração e precisam ser adaptados caso a caso.
A Licitação para registro de preços ocorre quando o poder público licita com a finalidade
de registrar os preços, para o caso de eventual contratação posterior. Acontece quando a
administração entende que um bem ou serviço é adquirido com muita frequência e, por isso, tem
interesse em deixar um registro, no órgão, com o eventual fornecedor deste bem ou serviço.
A ata de registro de preço terá validade de 1 (um) ano, prorrogável por igual período,
devendo ser realizado um novo procedimento licitatório, após este período.

Atenção!
Durante o período de vigência da ata, a proposta selecionada fica à disposição da
Administração Pública, que poderá adquirir o bem selecionado quantas vezes ela precisar, desde
que não ultrapasse o quantitativo licitado.

Nesse sentido, o art. 83, da lei 14.133/21, dispõe que “A existência de preços registrados
implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a
Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição
pretendida, desde que devidamente motivada”.

12.5 Procedimento comum (concorrência e pregão)

O Procedimento Comum é o mais extenso e o seu estudo serve de apoio para os demais.

12.5.1 Fase preparatória

 A lei 14.133/21 aponta no sentido de que o início da licitação se dá com o ato que instaura
o procedimento administrativo, dando início ao que se convencionou chamar de fase
preparatória da licitação. Nesse momento, o procedimento licitatório já está formalmente
iniciado, tendo sido atribuído um número ao processo administrativo.
Nesta fase, a Administração Pública está, internamente, se organizando para licitar, com
a abertura do processo administrativo respectivo e com a realização dos atos preparatórios que
justifiquem a realização do certame. O texto legal define requisitos a serem observados para
início do procedimento.
Primeiramente, deverá ser formulada a exposição de motivos da contratação,
justificando a necessidade da celebração do contrato e sua importância às atividades do ente
estatal e à persecução do interesse público.
Também o ente estatal deve apresentar a definição do objeto para o atendimento da
necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo,
conforme o caso, inclusive com a definição das condições de execução e pagamento, das
garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento.
Ademais, a lei estabelece a necessidade de declaração de adequação orçamentária
para a celebração do contrato que advirá do certame, inclusive em consonância com o disposto
na Lei Complementar 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Atenção!
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se formando no sentido de que a lei
não exige a real disponibilidade financeira antes do início da licitação, mas tão somente a previsão
de recursos orçamentários.

Ainda, o poder público deve ter um orçamento, definindo o valor máximo que está
disposto a pagar pela aquisição do bem ou serviço ou pela execução da obra a ser contratada
(art. 18, IV, da Lei 14.133/21).

Despesas de caráter continuado: são hipóteses em que os gastos com o contrato a ser
celebrado devam ultrapassar um exercício financeiro, devendo haver contemplação do produto
ou serviço nas metas estipuladas na lei do Plano Plurianual (no art. 165 da Constituição Federal
e no art. 165, da Lei 14.133/21).
 Em casos de contratação para execução de obras, a lei exige ainda a realização de um
projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para que os interessados em
participar da licitação tenham amplo conhecimento (art. 6º, XXV, da lei 14.133/21).
A lei prevê pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, salvo vedação
expressa e justificada no próprio edital. Nesses casos, para que seja lícita a participação em
consórcio, devem ser observados os requisitos previstos na legislação.
O art. 21, da lei 14.133/21 prevê a possibilidade de convocação de audiência pública,
com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, que poderá ser realizada presencialmente ou a
distância – por meio eletrônico - com disponibilização prévia de informações pertinentes,
inclusive de estudo técnico preliminar, elementos do edital de licitação e outros, permitindo a
manifestação de todos os interessados.
Também, é possível que a Administração submeta a licitação a consulta pública. Neste
caso, não haverá uma audiência com a participação dos interessados, mas serão
disponibilizados a eles o acesso aos elementos da futura contratação, permitindo que enviem
sugestões em prazo fixado.
O edital ainda poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o
contratado, estabelecendo as responsabilidades de cada uma das partes do acordo, assim como
buscando encontrar e estipular medidas que reduzam as possibilidades de desequilíbrio
financeiro ao longo da relação contratual.

Orçamento da Administração Pública: O poder público deverá, na fase interna,

apresentar o valor estimado da contratação, compatível com os valores praticados pelo mercado,
considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem
contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de
execução do objeto.
Além disso, ainda nesta fase interna, o Poder Público elabora a minuta do edital de
licitação que será encaminhado ao órgão de consultoria jurídica para aprovação.
O edital é o instrumento convocatório das licitações na modalidade concorrência e
configura uma convocação a todos os interessados em contratar com a Administração Pública,
desde que atendam às exigências nele contidas.
O edital pode prever margem de preferência para aquisição de:
a) bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.
b) bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.
 Em casos de execução de obras ou atividades administrativas, o Poder Público pode
adotar o regime de execução direta ou indireta.
A execução direta, como se percebe pela nomenclatura utilizada, ocorre todas as vezes
que o objeto do contrato é executado pela própria Administração Pública por meio de seus órgãos
e agentes públicos.
A execução indireta está presente sempre que o órgão ou ente da Administração Pública
celebra contrato com terceiro para realização do objeto do contrato, conforme previsão expressa
do instrumento convocatório. Admite-se seis hipóteses de contratação para execução indireta de
obras, quais sejam:
a) empreitada por preço global;
b) empreitada por preço unitário;
c) empreitada por tarefa;
d) empreitada integral;
e) contratação integrada;
f) contratação semi-integrada.
Respeitadas todas as normas previamente estabelecidas, o procedimento será
encaminhado para órgão de consultoria jurídica para emissão de parecer (art. 53, §1º, da lei
14.133/21).

12.5.1 Fase externa

Inicia-se essa fase mostrando aos interessados como participarão da disputa, através da
publicação do edital.
Dispõe a lei 14.133/21:
O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
I – preparatória;
II – de divulgação do edital de licitação;
III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV – de julgamento;
V – de habilitação;
VI – recursal;
VII – de homologação.
 Verifique-se que o procedimento licitatório geral se desenvolve com a fase externa tendo
início com a divulgação do edital. Posteriormente, serão abertos os envelopes de propostas e
será feita a seleção da proposta vencedora. Somente após o julgamento das propostas, o poder
público irá proceder à habilitação do licitante vencedor.
Todavia, mediante justificativa do ente estatal, as fases podem ser invertidas por
determinação do edital, quando, então, serão habilitados os licitantes e, somente depois, será
feita a classificação das propostas.
Ademais, as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica,
admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser
registrada em ata e gravada mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo e,
em casos de licitação por meio eletrônico, o ente público pode exigir que os atos dos licitantes
também sejam praticados nesse formato.

12.5.2 Divulgação do edital de licitação

A divulgação do edital é feita obrigatoriamente no sítio eletrônico oficial do Portal
Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e facultativamente no sítio eletrônico oficial do
órgão ou entidade responsável pelo certame, sendo que a lei determina que o inteiro teor do
instrumento convocatório esteja disponível no mesmo local a quaisquer interessados. Ainda é
facultada ao ente público a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse
fim.
Com a publicação, a Administração Pública marca uma data para que sejam abertos os
envelopes de propostas e documentação dos licitantes, respeitado o prazo de intervalo mínimo
exigido para cada modalidade de licitação. Nesse mesmo momento, se inicia a contagem do
prazo para a impugnação administrativa do edital.
Conforme a lei, qualquer cidadão pode impugnar o edital por irregularidade na aplicação
desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido
até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura das propostas.
O poder público deverá responder à impugnação ou ao pedido de esclarecimento com a
divulgação em sítio eletrônico oficial também no prazo de 3 (três) dias úteis. Se nenhum
interessado impugnar dentro do prazo estabelecido, precluirá o direito de fazê-lo na via
administrativa, o que não impede de fazê-lo judicialmente, por meio da propositura da ação
judicial cabível, dependendo do caso concreto.
 12.5.3 Apresentação de propostas e lances
Nesse momento, o poder público irá receber as propostas apresentadas pelos licitantes.
A lei permite que o edital do certame preveja modo de disputa fechado ou aberto. Assim, caso
opte pelo modo de disputa aberto, os licitantes deverão apresentar suas propostas por meio de
lances sucessivos e, caso se determine a utilização do sistema fechado, as propostas serão
entregues em envelope lacrado e permanecerão em sigilo até a data marcada para a abertura
de todas em conjunto.
Ressalte-se que o sistema pode ser fechado e aberto, quando, então, se apresentarão as
propostas fechadas e, posteriormente, serão selecionadas aquelas que seguirão na
apresentação dos lances sucessivos.
Não será permitida a utilização do modo de disputa aberto, quando se tratar de licitação
cujo critério de julgamento seja técnica e preço, assim como não se pode utilizar o modo fechado
para licitações do tipo menor preço e maior desconto.

12.5.4 Julgamento
A primeira etapa da atividade do julgamento consiste na avaliação da regularidade formal
e material das propostas. Os envelopes das propostas dos licitantes serão abertos em sessão
pública e os interessados têm que verificar se os envelopes não foram violados, pois, caso haja
violação, há nulidade do procedimento e a licitação deverá ser anulada.
Na fase de classificação, serão aplicados os critérios de julgamento que foram
previamente estipulados no instrumento convocatório.

12.5.5 Habilitação
Concluído o julgamento, o agente de contratação passará ao recebimento do envelope de
documentação do licitante vencedor. Nessa fase, então, a Administração Pública deve proceder
à abertura do envelope que contém as documentações do licitante classificado em primeiro lugar,
com a finalidade de analisar se está apto e idôneo a contratar com o Poder Público. A habilitação
poderá ser realizada por processo eletrônico de comunicação a distância, nos termos dispostos
em regulamento.
Essa fase é também conhecida como fase de qualificação, quando devem ser analisados
os requisitos e documentos pessoais dos licitantes. É a fase de análise da documentação dos
licitantes a fim de verificar se têm idoneidade para contratar com o Poder Público.
 É importante frisar que o edital não pode estabelecer critérios não previstos em lei, mais
especificamente no art. 62, da lei 14.133/21, evitando assim restringir a licitação de forma
desarrazoada. Para cumprimento desses requisitos, basta que se realize a apresentação de
documentos enumerados pela própria lei, que podem ser originais ou cópias do cartório
competente. Vejamos um elenco legal dos requisitos de habilitação.

A) Habilitação jurídica: para parte da doutrina, essa exigência, assim como a exigência
de regularidade fiscal e respeito ao art. 7º, XXXIII, da CF são inconstitucionais, por estarem
previstos em lei, sem que haja disposição similar no art. 37, XXI, da Carta Magna, ensejando
burocratização indevida da licitação. Porém, este entendimento não prevalece, por se tratar de
posição minoritária.
A habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e
assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita-se à comprovação de
existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a
ser contratada.

B) Qualificação técnica: trata-se de demonstração de que a empresa tem condições

técnicas de cumprir o contrato celebrado em conformidade com as exigências de qualidade e
celeridade impostas pela Administração Pública.

C) Qualificação econômico-financeira: é a demonstração de idoneidade financeira da

entidade a ser contratada. Considerando-se que, como regra, o Poder Público não realiza o
pagamento antes da disponibilização do objeto do contrato, a empresa deve ter qualificação para
arcar com todos os custos da contratação.

D) Regularidade fiscal, social e trabalhista: configura demonstração de que a entidade

que pretende participar da licitação não possui débitos em atraso com a Fazenda Pública ou com
a justiça do trabalho e que não viola disposições constitucionais que vedam a exploração de
trabalho infantil.

12.5.6 Microempresas e empresas de pequeno porte

A LC 123/06 estabelece que essas empresas poderão participar da licitação ainda que
não tenham regularidade fiscal e trabalhista. Ao final da licitação, se forem declaradas
vencedoras, terão o prazo de 5 (cinco) dias úteis, prorrogável por igual período, cujo termo inicial
corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame,
prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da
documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões
negativas ou positivas com efeito de certidão negativa, ou seja, para fazer o saneamento do
débito. Essa regra está disposta nos arts. 42 e 43 da referida lei complementar, alterados,
inclusive pela LC 155/16.
Divulgada a decisão final acerca da habilitação e inabilitação de licitantes, o prazo para
que os interessados interponham Recurso com a intenção de modificar o quanto decidido é de
3 (três) dias úteis, a contar da lavratura da ata, conforme disposto expressamente no art. 165 da
lei 14.133/21.
Lavrada a ata de habilitação do licitante, será aberto o prazo para a interposição de
recurso administrativo. Se o recurso disser respeito à fase anterior (de julgamento das
propostas), a intenção de recorrer já foi apresentada aos autos, sob pena de preclusão, e o
interessado deverá apresentar as razões recursais.
Os atos da Administração praticados no bojo do procedimento licitatório podem ser
impugnados por meio de recurso ou através de pedido de reconsideração.
O recurso deve ser interposto no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de
intimação ou de lavratura da ata, em face do julgamento das propostas, do ato de habilitação ou
inabilitação de licitante, ou ainda do ato que determine a anulação ou revogação da licitação
A lei estabelece o cabimento de pedido de reconsideração, também no prazo de 3 (três)
dias úteis, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso
hierárquico.

12.5.7 Encerramento
Concluídas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos,
está encerrado o trabalho do agente de contratação, que encaminhará o procedimento à
autoridade do órgão para verificação e encerramento do feito. Assim, o processo será enviado à
autoridade superior, a quem compete verificar os atos anteriores praticados pelo agente de
contratação ou comissão de contratação, analisando sua adequação às normas legais e
princípios constitucionais pertinentes.

12.6 Procedimento licitatório do diálogo competitivo

 É o procedimento pelo qual o poder público realiza diálogo prévio com os particulares
como forma de encontrara a melhor solução para as suas necessidades e é restrita a
contratações em que a Administração:
I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica; b
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a
adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente
pela Administração.

II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam

satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato.
O Procedimento dever seguir as seguintes fases: preparatória, de divulgação do edital, de
diálogo, de apresentação das propostas e julgamento, do recurso e do encerramento.

12.6.1 Tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte

A Lei Complementar 123/06 dispõe que, nas licitações públicas, a comprovação de
regularidade fiscal e a regularidade trabalhista das microempresas e empresas de pequeno porte
somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
Ademais, a LC 123/06 define que a Administração Pública deverá realizar processo
licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno
porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00.
Em casos de licitações para celebração de contratos para aquisição de bens de natureza
divisível acima de R$ 80.000,00, o ente público deverá estabelecer, cota de até 25% do objeto
para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
 Atenção!
As microempresas e empresas de pequeno porte poderão participar de ambos os itens da
licitação, sendo classificadas dentro da ampla concorrência para a contratação de 75% do objeto e
se submetendo a outra classificação, somente com empresas de mesmo porte, em relação aos 25%
(vinte e cinco por cento) restantes.

A Administração Pública poderá, nas licitações destinadas à aquisição de obras e

serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte.
O art. 4º, da lei 14.133/21, manteve as regras de benefícios de microempresas e empresas
de pequeno porte de forma expressa.

12.7 Inexigibilidade de licitação

A inexigibilidade de licitação ocorre sempre que a competição for impossível, a licitação
será inexigível.
As hipóteses não são taxativas, mas meramente exemplificativas. Mesmo que a
circunstância não esteja disposta expressamente no texto legal, a licitação será inexigível
quando for inviável a realização de competição entre interessados.

12.8 Dispensa de licitação

Nas situações de dispensa, o Poder Público encontra-se diante de situação em que é
plenamente possível a realização do procedimento licitatório mediante a competição, no entanto,
a lei dispõe que é desnecessária a execução do certame (art. 75, da Lei 14.133/21). Somente a
Lei de Licitações pode definir as hipóteses de dispensa, não podendo haver definição de novas
hipóteses por atos administrativos específicos ou decretos.

Inexigibilidade: art. 74 Dispensa: arts. 75

Sempre que a competição for impossível, a Nas situações de dispensa é plenamente possível
licitação será inexigível. competir, mas a lei diz que é dispensada a licitação.
As hipóteses dispostas na lei não são Somente a lei pode trazer as hipóteses de dispensa,
taxativas, mas meramente exemplificativas. Mesmo não podendo haver definição de novas.
que a circunstância não esteja disposta As hipóteses da Lei são taxativas/exaustivas.
expressamente no texto legal, a licitação será
inexigível quando for inviável a realização de
competição entre interessados.
A doutrina majoritária costuma apontar
pressupostos da licitação e estabelece que
ausência de qualquer um deles torna o
procedimento licitatório inexigível. Vejamos os
pressupostos:
a) Pressuposto lógico: pluralidade de bens e de
fornecedores do bem ou do serviço.
b) Pressuposto jurídico: interesse público. A
licitação não é um fim em si mesmo, é um meio para
atingir o interesse público. Se a licitação for de
encontro ao interesse público, não será exigível
licitar.
c) Pressuposto fático: desnecessidade de
contratação específica. Nos casos em que há
necessidade de contratação específica, a licitação
será inexigível.
Ex.: o Estado precisa contratar o melhor
tributarista do Brasil para defendê-lo em uma
demanda que envolve milhões de reais. Não se
pode fazer contratação direta para qualquer causa.
É VEDADA inexigibilidade de licitação para
serviços de divulgação e serviços de publicidade.
hipóteses por atos administrativos
específicos ou decretos.

18.9 Quadro resumo

LICITAÇÃO
CONCEITO
Adotamos como conceito de licitação a definição do ilustre jurista Marçal Justen Filho que assim afirma: “A
licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina
critérios objetivos de seleção de proposta da contratação mais vantajosa, com observância do princípio da
Isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.”
COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
De acordo com o art. 22, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII –
normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas,
autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI,
e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
ATENÇÃO! Os entes federativos poderão expedir normas específicas para regulamentação de seus
procedimentos licitatórios, desde que observadas as normas genéricas trazidas na legislação federal.
FINALIDADES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
A Licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação possível para o poder público, sempre buscando
a proposta mais vantajosa ao Estado, evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente
inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos, buscar incentivar inovações e o desenvolvimento
nacional sustentável, bem como permitir que qualquer pessoa tenha condições isonômicas de participar das
contratações públicas, desde que preencha os requisitos legais, consoante disposição do art. 11 da Lei
14.133/2021.
PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO
Além dos princípios específicos, o procedimento licitatório deve observar os princípios constitucionais aplicáveis
à Administração Pública, sejam os princípios expressos no art. 37, caput, e demais dispositivos da Constituição
Federal, sejam aqueles implícitos no ordenamento jurídico.
O edital é a “lei” interna da licitação, e deve definir tudo o que for importante para o
Vinculação certame, vinculando os licitantes e a Administração Pública à sua observância.
ao Edital A elaboração do edital pela Administração pública é livre e discricionária, na busca por
satisfazer os interesses da coletividade; todavia, após a sua publicação, a Administração
 fica vinculada àquilo que foi publicado.
O edital deve estabelecer, de forma precisa e clara, qual critério será usado para seleção
da proposta vencedora..
O ato convocatório tem de conter critérios objetivos de julgamento que não se subsumem
Julgamento
às escolhas dos julgadores. Portanto, o administrador não se deve valer de critérios que
Objetivo
não estejam previamente definidos no edital para definição do vencedor do certame.
As propostas apresentadas pelos licitantes são sigilosas até a data da abertura dos
envelopes, a ser feita em conjunto por todos os concorrentes, em sessão pública. Até
este momento, previamente determinado pelo edital, um licitante não pode saber da
Sigilo das
proposta do outro, pois a violação do sigilo da proposta representa Improbidade
Propostas
Administrativa e crime definido na própria Lei de Licitações.
ATENÇÃO! Não contradiz o princípio da publicidade que deve ser observado na
realização de licitações públicas.
A licitação nada mais é senão um processo por meio do qual todos poderão participar em
Competitividade igualdade de condições, para a escolha da proposta que esteja em consonância com os
interesses da coletividade.
A atividade administrativa gera custos e, como os recursos públicos são escassos, é
necessário que a sua utilização produza os melhores resultados econômicos possíveis à
Economicidade
Administração Pública, tanto quantitativa quanto qualitativamente. O agente público tem
o dever de gerenciar os recursos públicos onerando o menos possível à Administração.
Em seu aspecto material, isto significa tratar igualmente os iguais e oferecer tratamento
desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades. Neste sentido, o princípio visa
a igualar juridicamente aqueles que são desiguais faticamente, formando o que se
convencionou chamar de isonomia material.
Está em conformidade com esse princípio o tratamento diferenciado dispensado a
microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar 123/06, bem como
Isonomia
a possibilidade de criação de preferências para aquisição de produtos manufaturados ou
serviços nacionais que obedeçam às normas técnicas brasileiras, nos moldes da própria
Lei 14.133/2021, conforme disposto em seu art. 26.
ATENÇÃO! É inconstitucional a lei estadual que estabeleça como condição de acesso à
licitação pública, para aquisição de bens ou serviços, que a empresa licitante tenha a
fábrica ou sede no Estado-membro. ADI 3583 / PR – PARANÁ / 21/02/2008
No âmbito de procedimentos licitatórios, deve-se observar que cada etapa desse
Segregação de procedimento deve ser desempenhada por um agente público diverso.
Funções O princípio de segregação de funções é princípio que tem como finalidade evitar a
ocorrência de equívocos, fraudes e utilização irregular de recursos públicos.
As modificações supervenientes de normas jurídicas não devem retroagir para atingir
Segurança Jurídica situações pretéritas, sob pena de se tornar instável o sistema de regras imposto pelo
Poder Público, causando transtorno social.
O planejamento das contratações pública é indispensável para uma execução segura
Princípio do
do orçamento de compras e aquisições sem que haja fracionamento de objeto e erros
planejamento
no que tange à escolha dos contratos a serem firmados.
TIPOS DE LICITAÇÃO
Artigos 33 e seguintes da Lei 14.133/2021.
A Administração é orientada a selecionar a proposta de preço mais baixo entre os
competidores.
Menor preço ATENÇÃO! Este tipo é utilizado quando o produto pretendido pela Administração não
tiver nenhuma característica especial, ou quando as características especiais são
definidas como requisitos mínimos para contratação.
Nesses casos, o julgamento terá como referência o preço global fixado no edital de
Maior desconto
licitação, e o referido desconto deverá será estendido aos eventuais termos aditivos.
Trata-se de licitação que tem por critério de escolha a qualidade do produto a ser
adquirido ou do serviço a ser prestado.
Melhor técnica ou
ATENÇÃO! Em razão do previsto no artigo 35, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, este
conteúdo artístico
tipo poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica,
científica ou artística.
 Nas licitações deste tipo, a escolha do vencedor será adequada, quando a variação de
qualidade da prestação refletir na satisfação das necessidades do Estado. Sendo assim,
Técnica e preço
será feita uma análise de preço bem como de qualidade do bem ou serviço a ser prestado
pelo vencedor.
A licitação do tipo maior lance se verifica para alienação pela Administração Pública de
bens e direitos, é apropriada para o leilão, que é modalidade licitatória que utiliza sempre
Maior lance
como critério de escolha do vencedor o maior lance, igual ou superior ao valor da
avaliação feita pelo ente público.
Deve ser utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência,
Maior retorno considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada
econômico em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na
execução do contrato.
DESEMPATE NA LICITAÇÃO
Os critérios de desempate, no procedimento licitatório, estão definidos em lei, na ordem em que devem ser
observados, somente sendo analisado o segundo critério caso o primeiro não seja suficiente a desempatar a
licitação e assim sucessivamente. Logo, trata-se de critérios sucessivos e não alternativos, vejamos abaixo esses
critérios:
1 – Disputa final, com apresentação de novas propostas após a classificação.
2 – Avaliação de desempenho contratual prévio dos licitantes, analisando o cumprimento de cláusulas e
atendimento das necessidades da contratante em ajustes anteriores.
3 – Desenvolvimento de equidade entre gêneros no ambiente de trabalho.
4 – desenvolvimento de programa de integridade, conforme determinado pelos órgãos de controle. Ressalte-0se
que o programa de integridade é programa específico de “compliance” com foco no respeito às regras gerais da
Administração Pública, com intuito de evitar a prática de atos ilícitos regulados pela lei 12.846/13.
Caso nenhum desses critérios seja idôneo a desempatar a licitação, a lei determina que o desempate se dará
com base em critérios de preferência, a seguir expostos:
1. empresas estabelecidas no território do órgão ou entidade da Administração Pública estadual licitante ou no
Estado em que se localiza o órgão ou entidade da Administração Pública municipal licitante.
2. empresas brasileiras.
3. empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
4. empresas que comprovem a prática de mitigação, por meio da utilização de tecnologia que reduza a produção
de gases poluentes, nos termos da Lei nº 12.187/09.
ATENÇÃO! Após a definição do vencedor, a Administração pode efetuar negociação com ele para fins de redução
dos valores da contratação.
INTERVALO MÍNIMO
É o prazo mínimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicação do instrumento convocatório e
a data da abertura dos envelopes de documentação e de propostas. Se este prazo mínimo não for observado
pelo ente público, a licitação poderá ser considerada fraudulenta.
O prazo só começa a contar a partir da data da última publicação ou da data em que for disponibilizado o edital.
ATENÇÃO! Observe-se que o prazo previsto na lei é “mínimo”. Dessa forma, pode ser concedido um prazo maior
aos licitantes, a critério do Administrador Público, que deve buscar, sempre, fixar um prazo suficiente para
participação dos interessados.
Objeto PRAZO DE INTERVALO MÍNIMO
8 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto.
Aquisição de bens
15 dias úteis – outros casos
10 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto para obras e serviços
comuns.
25 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto para obras e serviços
Serviços e obras especiais.
60 dias úteis – contratos sob regime de contratação integrada
35 dias úteis - contratos sob regime de contratação semi- integrada e outras hipóteses
não abrangidas anteriormente
Alienação de bens 15 dias úteis – quando se tratar de maior lance
Contratações 35 dias úteis – nos casos de licitações do tipo melhor ténica ou conteúdo artístico ou
especiais técnica e preço
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
A Lei 14.133/2021 prevê 5 modalidades licitatórias, quais sejam: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo
competitivo.
ATENÇÃO! A nova legislação suprimiu as modalidades licitatórias do convite e da tomada de preço que eram
definidas para contratações de valores baixos e médios respectivamente, não sendo mais o valor um critério de
definição da modalidade licitatória
Esta é a modalidade de licitação destinada a contratação de bens e serviços especiais e
Concorrência de obras e serviços comuns e especiais de engenharia e é considerada uma modalidade
genérica em que podem participar quaisquer interessados.
Nessa modalidade, se admite que sejam usados como critério de escolha do vencedor o
menor preço, a melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno
econômico ou maior desconto. Assim, se caracteriza como uma modalidade mais ampla,
Concorrência abarcando quase todos os tipos de licitação.
Cabe ressaltar que a legislação anterior exigia a concorrência para obras e compras de
valores mais altos, todavia, o novo regramento das licitações não faz distinção entre as
modalidades licitatórias em razão do valor.
Instrumento para selecionar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos com certas
características personalíssimas para incentivar o desenvolvimento cultural.
Nesta modalidade, há instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, nos
moldes definidos pelo art. 30 da Lei 14.133/2021.
Diferencia-se do concurso público, porque não há qualquer preenchimento de cargos ou
Concurso
contratação de empregado.
A licitação na modalidade concurso observará as regras e condições previstas em edital,
que indicará a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e formas de
apresentação do trabalho e as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser
concedida ao vencedor.
Serve para alienação de bens pelo poder público àquele que ofertar o maior preço, seja
ele igual ou superior ao valor da avaliação.
ATENÇÃO! A lei anterior tratava da possibilidade de alienação de bens penhorados. De
fato, a lei 8.666/93 se equivocava ao falar em “penhora” quando queria se referir ao
penhor. É importante atentar para o fato de que o leilão administrativo não se confunde
com o leilão judicial. Os bens penhorados por determinação judicial, em execuções pela
Fazenda Pública, são alienados mediante hasta pública, com regulamentação no Código
de Processo Civil.
Leilão Sempre do tipo maior lance.
O leilão é realizado pelo leiloeiro, que pode ser o leiloeiro oficial ou um servidor
designado pela Administração Pública para cumprir a função de leiloeiro. Se optar pela
realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-
lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de
julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como
parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e
observados os valores dos bens a serem leiloados.
Para aquisição de bens – por esta razão parte da doutrina o chama de “leilão reverso”
– e serviços comuns, cujos padrões mínimos de qualidade serão previamente
estipulados no instrumento convocatório.
Do tipo menor preço ou maior desconto.
Não há designação de comissão licitante, sendo o pregoeiro o responsável pela
Pregão realização do pregão, que será um servidor efetivo designado a esta função (o art. 8º, §
5º, da Lei 14.133/2021).
ATENÇÃO! Serviços e bens comuns são aqueles que podem ser designados no edital
com expressão usual de mercado.
Atualmente, portanto, quaisquer bens e serviços vêm sendo considerados comuns pela
doutrina, não havendo limitação de valor para realização do pregão. De fato, não há limite
de valor estipulado em lei para a realização de pregão.
Trata-se de modalidade de licitação criada com a edição da Lei 14.133/2021, utilizada
Diálogo para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza
competitivo diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o
intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas
 necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos
diálogos.
Nesses casos, a Administração Pública reconhece a importância de contratação de um
determinado objeto, mas não sabe a melhor forma de suprir essa necessidade da forma
mais adequada, dada a sua complexidade, e, para tanto, precisa de auxílio dos
particulares.
Diálogo ATENÇÃO! É permitida a negociação somente na fase inicial de definição do objeto e
competitivo não no procedimento de contratação propriamente dito.
 Ação Popular

Prof. Maria Valentina de Moraes

@prof.mvalentinamoraes

13.1 Ação Popular

A Ação Popular é uma ação de natureza cível, obedecendo ao procedimento ordinário do
Código de Processo Civil, que envolve a participação cidadã no controle da Administração
Pública, tendo como legitimado para sua propositura justamente o cidadão, no gozo de seus
direitos políticos. Busca a anulação de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade
amdinistrativa, ao meio ambiente e também ao patrimônio cultural e histórico, que tenham
sido praticados por pessoas públicas ou privadas (elencadas na sequência, no ponto sobre a
legitimidade) que tenham autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato lesivo (ação) ou
contribuído para a lesão (por omissão). Portanto, são elas:

a) Pessoas privadas;

b) Pessoas jurídicas de direito público:

- Administração Direta;
- entidades autarquicas;
- Sociedades de economia mista;
- Sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes;
- Empresas Públicas;
- Serviços sociais autônomos;
- Instituições ou fundações para as quais o tesouro público concorreu ou concerre em
mais de 50% do patimônio ou receita anual para seu custeio ou criação;
- Empresas incorporadas ao patrimônio da Administração Direta;
- Quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos;

c) Autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado,

ratificado ou praticado o ato impugnado ou contribu[ido para a lesão por omissão;
 d) Beneficiários Diretos do Ato impugnado;

e) Responsáveis pelaavaliação inexata e beneficiários da mesma (apenas no caso de

operação bancária cujo valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior
ao da escritura, contrato ou avaliação - art. 4º, II, “b”, Lei nº 4.717).

Súmulas imortantes sobre a Ação Popular:

Súmula 101/STF: O mandado de segurança não substitui a ação popular.
Súmula 365/STF: Pessoa Jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

Cabimento – Constituição Federal:

Art. 5º, Constituição Federal

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Cabimento – Lei nº 4.717/65:

Art. 1º: Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de
nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos
Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição,
art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os
segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições
ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra
com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas
incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios,
e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Importante → Em relação ao tesouro público como menos de 50% do patrimônio e as

empresas subvencionadas:
Art. 1º, § 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o
tesouro público concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua,
bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as consequências patrimoniais da
invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres
públicos.
 Super dica!
Como há previsão constitucional e em lei específica para a Ação Popular, fundamente sua
peça tanto com os dispositivos constitucionais quanto com os dispositivos da Lei nº 4.717/65.

Em resumo:

A Lei nº 4.717/65 tratou de classificar os atos nulos (art. 2º) e anuláveis (art. 3º) lesivos ao
patrimônio das entidades elencadas no artigo 1º e também os atos e contratos nulos praticados
ao celebrados pelos agentes públicos referidos (art. 4º), como se depreende dos artigos 2º, 3º e
4º:
Atos nulos e anuláveis – Lei nº 4.717/65:

Art. 2º: São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo
anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes

normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do
agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de
formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei,
regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se
fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado
obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso
daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Art. 3º: Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das
entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações
do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis
com a natureza deles.

Atos e contratos nulos – Lei nº 4.717/65:

Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por
quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.
I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições
de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.
II - A operação bancária ou de crédito real, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias,
regimentais ou internas;
b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura,
contrato ou avaliação.
III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:
a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou
administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma
geral;
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o
seu caráter competitivo;
c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação
das possibilidades normais de competição.
IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor
do adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de
serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.,
V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível
concorrência pública ou administrativa, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de
instruções gerais;
 b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da
operação;
c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação.
VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua
modalidade, quando:
a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de
instruções e ordens de serviço;
b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador.
VII - A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor,
desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.
VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:
a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares,
regimentais ou constantes de instruções gerias:
b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação.
IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e
regulamentadoras que regem a espécie.

13.2 Competência
A competência para julgamento da Ação Popular é definida conforma a origem do ato que
estará sendo impugnado, conforme a organização judiciária de cada Estado, definindo como
competente o juiz que assim o for para causas que interessem a União, ao Distrito Federal, ao
Estado ou ao Município, como preceitua o artigo 5º da Lei nº 4.717/65.
A Lei destaca ainda que se equiparam, para fins de competência, aos atos das pessoas
jurídicas da Administração Pública Direta, aqueles das pessoas criadas ou mantidas pelos entes,
assim como os das sociedades que sejam acionistas ou entidades criadas ou subvencionadas
pelas pessoas jurídicas de direito público ou em relação aquelas que tenham interesses
patrimoniais. Também, a competência “maior” atrairá a menor nos casos em que haja interesse
simultâneo da União ou qualquer outra entidade, ou do Estado e do Município simultaneamente.

→ Art. 5º, § 2º, Lei nº 4.717/65: “Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer
outra pessoa ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando
interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do
Estado, se houver”.

Em síntese:
Quando o ato impugnado for de uma entidade criada pelo Estado, a competência é a do juiz
que julgaria casos do Estado;
Quando o ato impugnado é praticado por uma sociedade de economia mista criada pela União,
a competência é do juiz que julgaria os casos da União.
E assim sucessivamente...
 13.3 Sujeitos passivos e assistentes
A Ação Popular será proposta visando assegurar o interesse público, tendo como
legitimado ativo o cidadão e como legitimados passivos pessoas jurídicas de direito público ou
pessoas privadas “e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou
administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado,
ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do
mesmo” (art. 6º, Lei nº 4.717).

Legitimidade ativa Legitimidade passiva

(quem propõe) (contra quem)

Pessoas privadas que praticaram o ato;

Pessoas jurídicas de direito público:

- Administração Direta;
- entidades autarquicas;
- Sociedades de economia mista;
- Sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes;
- Empresas Públicas;
- Serviços sociais autônomos;
- Instituições ou fundações para as quais o tesouro público concorreu ou concerre em
mais de 50% do patimônio ou receita anual para seu custeio ou criação;
Cidadão - Empresas incorporadas ao patrimônio da Administração Direta
- Quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos;

Autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado,

ratificado ou praticado o ato impugnado ou contribuído para a lesão por omissão;

Beneficiários Diretos do Ato impugnado (quando houver)

Responsáveis pelaavaliação inexata e beneficiários da mesma (apenas no caso de

operação bancária cujo valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for
inferior ao da escritura, contrato ou avaliação - art. 4º, II, “b”, Lei nº 4.717).

O Ministério Público acompanhará a ação e, como aduz o §4º do artigo 6º da lei nº 4.717,
lhe cabe “apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que
nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou
dos seus autores”. Ainda, qualquer cidadão poderá habilitar-se como assistente do autor da ação
ou mesmo como litisconsorte.
 13.4 Processo
O procedimento da Ação Popular será o procedimento ordinário do Código de Processo
Civil, porém a Lei nº 4.717/65 trata de especificar algumas diferenciações como o ordenado pelo
juiz ao despachar a inicial, a possibilidade de citações dos beneficiários por edital e a citação de
pessoas conhecidas no curso do processo para integrar o contraditório, bem como os prazos de
contestação e vistas:
Normas modificativas do procedimento – Lei nº 4.717/65:

Art. 7º: A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo

Civil, observadas as seguintes normas modificativas:
I - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
a) além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério Público;
b) a requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos que tiverem
sido referidos pelo autor (art. 1º, § 6º), bem como a de outros que se lhe afigurem
necessários ao esclarecimento dos fatos, ficando prazos de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias
para o atendimento.
§ 1º O representante do Ministério Público providenciará para que as requisições, a que
se refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz.
§ 2º Se os documentos e informações não puderem ser oferecidos nos prazos
assinalados, o juiz poderá autorizar prorrogação dos mesmos, por prazo razoável.

II - Quando o autor o preferir, a citação dos beneficiários far-se-á por edital com o prazo
de 30 (trinta) dias, afixado na sede do juízo e publicado três vezes no jornal oficial do
Distrito Federal, ou da Capital do Estado ou Território em que seja ajuizada a ação. A
publicação será gratuita e deverá iniciar-se no máximo 3 (três) dias após a entrega, na
repartição competente, sob protocolo, de uma via autenticada do mandado.

III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou
identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final
de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe
restituído o prazo para contestação e produção de provas, salvo, quanto a beneficiário, se
a citação se houver feito na forma do inciso anterior.

IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a

requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental,
e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado
cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.

V - Caso não requerida, até o despacho saneador, a produção de prova testemunhal ou

pericial, o juiz ordenará vista às partes por 10 (dez) dias, para alegações, sendo-lhe os
autos conclusos, para sentença, 48 (quarenta e oito) horas após a expiração desse prazo;
havendo requerimento de prova, o processo tomará o rito ordinário.

VI - A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá

ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.

→ Atenção: Quando envolvida a defesa do patrimônio público, há possibilidade de suspensão

liminar - Art. 5º, § 4º: Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo
impugnado.
 13.5 Pontos importantes:
→ Caberá pena de desobediência a autoridade, administrador ou dirigente que não fornecer, no
prazo de 15 dias (art. 1º, §5º, Lei nº 4.717) informações e certidão ou fotocópia de documentos
necessários determinados pelo juiz;
→ Em caso de desistência do autor da ação ou motivação da absolvição da instância, será
publicado edital com o prazo de 30 dias para que qualquer cidadão ou o representante do
Ministério Público prossiga com a ação dentro do prazo de 90 dias última da publicação feita;
→ As partes pagarão custas e preparo ao final (um doas pedidos da peça);
→ Quando julgada procedente, com decretação de invalidade do ato impugnado, haverá
condenação dos responsáveis pelo pagamento de perdas e danos, bem como de custas e
demais despesas judicias e extrajudicias do autor (um dos pedidos da peça);
→ Quando o valor da lesão ficar provado no no curso da causa, será indicado na sentença:

Valor da lesão, art. 14, Lei nº 4.717/65:

§ 1º Quando a lesão resultar da falta ou isenção de qualquer pagamento, a condenação

imporá o pagamento devido, com acréscimo de juros de mora e multa legal ou contratual,
se houver.
§ 2º Quando a lesão resultar da execução fraudulenta, simulada ou irreal de contratos, a
condenação versará sobre a reposição do débito, com juros de mora
§ 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por
desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier
ao interesse público.
§ 4º A parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a sequestro e penhora,
desde a prolação da sentença condenatória.

→ Comprovada prática de infringência da lei penal ou de falta disciplinar punida com pena de
demissão ou rescisãode contrato de trabalho, o juiz determinará remessa das cópias às
autoridades ou administradores competentes;

→ Caso não promovida a execução da sentença condenatória no prazo de 60 dias contadoas

da publicação da sentença, o Ministério Público a promoverá no prazo de 30 dias, sob pena de
falta grave. É permitido, ainda, às pessoas ou entidades elencadas no artigo 1º, que promovam
a execução da snetença contra os demais réus;

→ Caberá recurso da sentença que concluir pela carência ou improcedência da ação e caberá
apelação, com efeito suspensivo, da sentença que julgar a ação procedente;
→ A Ação Popular prescreve em 5 anos (art. 21, Lei nº 4.717).

DOUTO JUÍZO DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL DO ESTADO

NOME CIDADÃO, nacionalidade..., profissão..., estado civil..., portador do RG n°...,

inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., n°...,
Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., título de eleitor..., vem por seu procurador signatário,
inscrito na OAB n°... (procuração em anexo), endereço eletrônico..., com endereço profissional
na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade Y, Estado..., CEP..., local onde recebe suas intimações,
conforme artigo 287, do Código de Processo Civil, propor AÇÃO POPULAR COM PEDIDO
LIMINAR, baseado no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal de 1988 e artigo 1º, da
Lei nº 4.717/65, contra o AUTORIDADE PÚBLICA nacionalidade..., profissão..., estado civil...,
portador do RG n°..., inscrito no CPF sob o n° ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado
na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., vinculado à pessoa jurídica de Direito
Público ENTE FEDERADO, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CPNJ sob o n°..., com
sede na Rua..., n°..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., e PESSOA JURÍDICA, pessoa jurídica
de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n°..., endereço eletrônico..., com sede na Rua..., n°...,
Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

1. DOS FATOS:
Breve descrição dos fatos que geraram a ação popular (não é item pontuado pela FGV).

2. DA LEGITIMIDADE:
O autor é legitimado ativo para propor Ação Popular, uma vez que ostenta condição de
cidadão com título de eleitor, conforme o artigo 1º, § 3º, da Lei nº 4.717/65.
Os réus são legitimados passivos, uma vez que responsáveis pela prática do ato lesivo
ou por ele beneficiados, como preceitua o artigo 6º, caput, da Lei nº 4.717/65.

3. DO CABIMENTO:
Cabe Ação Popular com pedido liminar, em razão da ação envolver anulação de ato lesivo
ao patrimônio público e à moralidade administrativa, ou ao meio ambiente, ou ao patrimônio
histórico e cultural, conforme artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal de 1988 e artigo 1º, caput,
da Lei nº 4.717/65.

4. DO DIREITO:
(indicar todas as teses de direito e seu fundamento legal)
4.1 Da violação do prazo da concessão (exemplo 1):
Segundo o artigo 5º, inciso I, da Lei nº 11.079/04, o prazo máximo para a vigência de um
contrato de parceria-público privada (concessão patrocinada), é de 35 anos, estando o prazo de
50 anos estipulado m desacordo com a legislação.
 4.2 Da contraprestação pública (exemplo 2):
Ao aceitar a proposta de antecipação de toda a contraprestação pública, houve violação
do artigo 7º da Lei nº 11.079/04, uma vez que é exigido que haja a disponibilização do objeto do
contrato para que seja realizada a contraprestação. Não há a possibilidade, assim, que seja
antecipada para a data de celebração do contrato.

4.3 Da inexistência de autorização legislativa (exemplo 3):

Por se tratar de contraprestação superior a 70% do valor total da remuneração do parceiro
privado, há necessidade de autorização legislativa, o que não ocorreu no caso concreto, violando
o artigo 10, §3º da Lei nº 11.079/04.

4.4 Dos princípios da moralidade e impessoalidade (exemplo 4):

O favorecimento da Sociedade de Propósito Específico à campanha eleitoral do Secretário
de Esportes ao cargo de governador fere os princípios da moralidade e da impessoalidade,
maculando a igualdade presente no processo licitatório e a não vinculação pessoal da
Administração Pública à interesses e favorecimentos pessoais, consoante proteção existente no
artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988.

5. DA MEDIDA LIMINAR:
Os fundamentos de mérito – indicar os fundamentos de mérito referidos no título do direito
– justificam a probabilidade do direito (fumus boni iuris), ao passo que o perigo da demora
(periculum in mora) se justifica pelo risco de que a medida seja ineficaz até a decisão final de
mérito, ou que há iminente ato que prejudicará a proteção judicial buscada...

6. DOS PEDIDOS:
(sempre indicar todos os pedidos possíveis, como, por exemplo os elencados)
Diante do exposto, requer:
a) a concessão do pedido liminar para a suspensão do certame e não celebração
contratual;
b) a citação dos réus para que se manifestem;
c) a representação no representante do Ministério Público, consoante artigo 7º, inciso I,
alínea “a”, da Lei nº 4.717/65;
d) a procedência do pedido com a confirmação da liminar e anulação da licitação;
e) a condenação dos réus ao pagamento de verbas de sucumbência;
f) a produção de todos os meios de prova em direito admitidas.

Valor da causa R$ ..., para efeitos procedimentais, nos termos dos artigos 291 e 319,
inciso V, do Código de Processo Civil.

Local..., data...
Advogado...
OAB...
 Contratos Administrativos

Prof. Matheus Carvalho

@matheuscarvalhoprof

14.1 Conceito
Inicialmente devemos ter em mente que a legislação, por diversas vezes, confunde
contratos administrativos com contratos da Administração, onde este é gênero do qual aquele é
espécie, pois a expressão “contratos da administração” (sentido amplo) engloba os contratos
administrativos e os contratos de direito privado celebrados pelo Poder Público.
Saliente-se que, mesmo nos contratos administrativos, a aplicação subsidiária do direito
privado se faz necessária, pois é na teoria geral dos contratos que os contratos administrativos
vão buscar seus elementos essenciais, aos quais vão agregar suas prerrogativas.
Em resumo: a Administração Pública pode celebrar contratos regidos pelo Direito Público
(ex: concessão de uso de bens públicos, permissão de serviços públicos) bem como pelo Direito
Privado (ex: contratos de locação, de compra e venda).

Atenção!
Os contratos da administração, ainda que privados, estão sujeitos ao controle do Tribunal de
Contas, por se tratar de avenças travadas com o dinheiro público, além de dependerem da
realização de procedimento licitatório regular e obediência a todas as restrições impostas à
Administração, como o prazo determinado e a previsão orçamentária.

A primeira grande característica, utilizada para definição dos contratos administrativos é o

fato de que estas avenças, regidas pelo direito público, apresentam-se com uma característica
singular, qual seja, a possibilidade de haver tratamento desigual entre a Administração (que atua
com prerrogativas públicas) e o contratado, a exemplo de haver a possibilidade de a
Administração extinguir o contrato unilateralmente.
Com efeito, os contratos administrativos são as manifestações de vontade entre duas ou
mais pessoas visando à celebração de negócio jurídico, havendo a participação do Poder
Público, atuando com todas as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público,
visando sempre à persecução de um fim coletivo. Este contrato é regido pelo direito público,
sendo inerentes a ele todas as prerrogativas e limitações de Estado.
Essas prerrogativas ensejam a existência das chamadas cláusulas exorbitantes,
previstas no art. 104, da lei 14.133/21, e presentes, implicitamente, em todos os contratos
administrativos. Estas cláusulas só excepcionalmente se aplicam aos contratos privados
celebrados pelo Poder Público, devendo estar expressamente definidas no instrumento do
acordo.
Sendo assim, pode-se apontar a verticalidade como característica inerente aos contratos
administrativos, haja vista a atuação do Poder Público com supremacia em face do particular
contratado.
Quanto à competência legislativa, a União deve proceder à legislação acerca das
normas gerais aplicáveis à matéria (art. 22, XXVII, da CF/88).
Cabe aos estados e municípios a edição de normas suplementares, em obediência às
regras estipuladas na legislação federal.
Não havendo lei local ou estadual acerca do tema, a legislação federal será aplicada
integralmente a todos os contratos administrativos celebrados por aquele ente.
No que tange às características dos contratos administrativos, além da busca
incessante pelo interesse público, outras características estão presentes. Vejamos no quadro
abaixo:

Gera direitos e deveres previamente estabelecidos para ambas as partes.

Comutativo ATENÇÃO! A indefinição de obrigações para uma das partes do acordo é característica
que não pode estar presente nos contratos públicos.
Não se faz necessária a transferência do bem para ele se tornar perfeito.
ATENÇÃO! No Direito Administrativo, o consenso do particular manifestar-se-á no
Consensual momento da abertura dos envelopes de documentação. Por sua vez, o consenso da
Administração depende da celebração do contrato.

De Adesão As cláusulas são impostas por uma das partes (poder público) e à outra parte (particular)
cabe apenas aderir ou não à avença
Oneroso Como regra, não são admitidos contratos gratuitos firmados com o poder público.

Sinalagmático As obrigações das partes são recíprocas, ou seja, a execução da atividade de uma das
partes enseja o adimplemento contratual pela outra.
Nesse sentido, o contrato tem natureza intuito personae e a possibilidade de
subcontratação do objeto do acordo fica limitada às hipóteses legalmente admitidas.
Personalíssimo ATENÇÃO! O art. 122, da Lei n. 14.133/21 traz que só ocorrerá subcontratação se houver
previsão no edital ou no contrato e desde que haja a concordância da Administração, sob
pena de haver a rescisão contratual.
 Todo contrato administrativo tem uma forma definida na lei, indispensável à sua
regularidade.
Formal
A Lei 14.133²1, em seu artigo 92, prevê todas as cláusulas necessárias à validade do
contrato administrativo e a sua ausência gera o vício de forma.

Formalismo: A primeira exigência é a realização de procedimento licitatório, conforme

determinação do próprio texto constitucional (art. 37, XXI da Carta Magna), não obstante, tal
exigência também atinja os contratos celebrados pela Administração Pública, regidos pelo direito
privado.
Como regra geral, o contrato deve ser escrito, sendo que o termo de contrato ou
instrumento de contrato é o meio para a sua formalização, respeitando o art. 92, da Lei
14.133/21, que traz as cláusulas obrigatórias.
A lei permite a celebração de contrato, em determinadas situações, por meio de carta-
contrato, nota de empenho da despesa, autorização de compra ou ordem de serviço.
Com efeito, a lei diz que o instrumento de contrato será dispensado, quando se tratar de
contratos cujo valor enseje dispensa de licitação. Assim, o instrumento de contrato não se faz
necessário para obras e serviços de engenharia de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) e para
aquisição de bens e outros serviços no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Atenção!
A legislação estabelece como regra que NÃO é possível contrato verbal celebrado pela
administração, dispondo ser nulo e de nenhum efeito qualquer contrato verbal realizado pelo ente
estatal.

Contudo, excepcionalmente, admite-se contrato verbal, nas compras e serviços que não
ultrapassam R$ 10.000,00 (dez mil reais) – desde que se trate de compra de pronta entrega e
pronto pagamento. Isso significa que este contrato não gera nenhuma espécie de obrigação
futura (art. 95, §, 2º da lei 14.133/21).
Nestas hipóteses, também não há necessidade de realização de procedimento licitatório,
em conformidade com as regras de dispensa previstas na lei.
Não obstante a ausência de previsão legal, a doutrina admite a celebração de contratos
verbalmente, para posterior formalização por escrito, em casos emergenciais. Neste caso, a
formalização poderá ser realizada posteriormente à existência de contrato e início da prestação
do serviço pelo contratado.
 A administração pública deve providenciar a publicação do contrato até o quinto dia útil do
mês seguinte ao da sua celebração, sendo que essa publicação deve acontecer, após as
providências, no prazo máximo de vinte dias corridos. Ou seja, o prazo de vinte dias só terá início
após o quinto dia útil do mês seguinte ao que o contrato foi celebrado.
Além da formalização, a divulgação é requisito indispensável à eficácia do contrato
administrativo, decorrente do princípio da publicidade, o qual garante o conhecimento acerca do
contrato a toda a sociedade. A divulgação deve ser feita no Portal Nacional de Contratações
Públicas (PNCP). A divulgação deve abranger o inteiro teor do contrato, bem como todos os
aditamentos que forem feitos posteriormente, que ficarão disponíveis para quaisquer
interessados.
A lei dispõe que essa divulgação deve se dar nos seguintes prazos, contados da sua
assinatura pelas partes:
a) 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação
b) 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.

Caso a administração deixe de publicar o contrato, ele é válido e perfeito, somente, não
sendo eficaz. Não produz efeito, uma vez que a eficácia fica dependendo da publicidade do
contrato administrativo celebrado. Todavia, cabe ressaltar que os contratos firmados em caso de
urgência produzem efeitos desde a data da sua assinatura, devendo ser publicado nos prazos
apresentados acima, sob pena de nulidade.

14.2 Garantia
A exigência de garantia é uma cláusula necessária dos contratos administrativos (art. 96
da Lei 14.133/21).
A Lei prevê a caução que poderá ser prestada em dinheiro, títulos da dívida pública, a
fiança bancária ou seguro garantia, a critério do contratado privado.
O valor dessa garantia é definido, no bojo do contrato, e determinado pela administração
pública. A lei estabelece o limite máximo de 5% do valor do contrato, sendo que, em
observância a este limite, o poder público deve, discricionariamente, dispor acerca do valor a ser
cobrado em cada contratação específica.
Ocorre que, nos contratos que envolvam alta complexidade técnica ou riscos financeiros
consideráveis, definido por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente,
a garantia pode chegar a 10% do valor inicial do contrato, sempre mantida a regra que o ente
estatal é quem define o valor da caução.
Lembre-se, ainda, que, quando o contrato for de fornecimento contínuo com vigência
superior a 1 (um) ano, assim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado o valor anual
do contrato para definição e aplicação dos percentuais da garantia
Em relação ao valor da garantia contratual, a legislação ainda dispõe que, em caso de
contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará
depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.
Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento de todos os seus termos pelo
particular, a garantia deverá ser devolvida e, se foi prestada em dinheiro, deve haver a correção
do valor, no momento da devolução.
Em caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada pelo Estado como
mínimo indenizatório, ou seja, o ente público pode executar a garantia e cobrar indenização
excedente em caso de o prejuízo ultrapassar o valor da caução.

Cláusula de retomada: Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir

a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia do tipo “performance bond”, com
clausula de retomada, assim considerado o contrato no qual a seguradora se torna responsável
pelo cumprimento do contrato na forma como foi concebido. Assim, essa empresa seguradora
ficará responsável e apta por fiscalizar a execução do contrato – independentemente da
fiscalização do poder público – como forma de evitar inadimplemento contratual.
Nesses casos, o contrato de seguro poderá determinar a obrigação de seguradora, em
caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato,
hipótese em que a emissão de empenho se dará em nome da seguradora, ou a quem ela indicar
para a conclusão do contrato, será autorizada desde que demonstrada sua regularidade fiscal,
sendo possível que essa empresa subcontrate a conclusão do contrato, total ou parcialmente.
Assim, temos a seguinte situação, na hipótese de inadimplemento do contratado:
1) caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação
de pagar a importância segurada indicada na apólice, ficando quite com suas
obrigações.
2) caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da
importância segurada indicada na apólice.
 14.3 Cláusulas exorbitantes
As cláusulas exorbitantes decorrem da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado e coloca o Estado em posição de superioridade jurídica na avença.
São implícitas em todos os contratos administrativos, não dependendo de previsão
expressa no acordo, pois decorrem diretamente da Lei (art. 104, da Lei 14.133/21).
Vejamos abaixo cada uma destas cláusulas, sob a ótica da supremacia do interesse
público sobre o privado.
a) Alteração unilateral do contrato: É possível quando houver modificação do projeto
ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos e quando necessária
a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de
seu objeto.
A administração NÃO pode alterar o OBJETO do contrato, porque seria burla à licitação.

Alteração de projeto: Alteração qualitativa (o projeto originalmente apresentado pelo Estado

não atende mais aos fins desejados pela Administração).

Alteração atinente ao valor da contração: Alteração quantitativa e, por sua vez, tem limites
definidos na lei, que prevê que o particular deve aceitar as modificações feitas unilateralmente
pela Administração Pública em até 25%, do valor original do contrato, para acréscimos ou
supressões. Nesses casos, a alteração não depende de concordância do particular contratado.

Atenção!
A Regra determina que a alteração unilateral é de até 25% – acréscimos ou supressões.
Contudo, se o contrato for celebrado para reforma de equipamentos ou de edifícios, a alteração
unilateral, para ACRÉSCIMOS contratuais, pode chegar a 50% do valor original do contrato. As
supressões contratuais continuam respeitando o limite de 25%.

A margem de lucro inicialmente contratada jamais poderá ser alterada pela

Administração Pública de forma unilateral.
A alteração deve decorrer de interesse público superveniente devidamente justificado, ou
seja, o contratante deverá demonstrar a ocorrência de fato posterior à contratação que dá ensejo
à necessidade de modificação das cláusulas contratuais, para que se evite um prejuízo maior ao
interesse da coletividade, que é a finalidade maior dos contratos administrativos.
 b) Rescisão unilateral do contrato é prerrogativa dada ao ente público contratante de por
fim à avença, independentemente, de consentimento do particular e sem depender de decisão
judicial (art. 137 e seguintes da lei 14.133/21).
Pode se dar em razão do inadimplemento do particular ou pelo interesse público
devidamente justificado.
No caso de interesse público devidamente justificado, a administração deve indenizar
o particular se houver dano, bem como indenizar os investimentos não amortizados do
contratado em razão da extinção antecipada do acordo.
O particular contratado terá direito à devolução da garantia prestada, aos pagamentos
devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da
desmobilização.
Por outro lado, como a lei prevê expressamente os valores devidos ao particular em casos
de rescisão unilateral por motivo de interesse público e excluiu, não por acaso, a obrigação de
pagar lucros cessantes, por se tratar de mera expectativa de direito, não passível de indenização,
nesses casos.
Por outro lado, inadimplente o particular contratado, o Poder Público deverá assumir
imediatamente o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, ocupar e utilizar o
local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato,
necessários à sua continuidade, executar a garantia contratual, para ressarcimento da
Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos e reter os créditos
decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Todas essas
medidas independem da aplicação das penalidades cabíveis em virtude do descumprimento
contratual.
Nos contratos de concessão de serviços públicos (regulamentados pela Lei
8.987/95), a rescisão por inadimplemento do particular é chamada de caducidade, já por motivo
de interesse público chama-se encampação.
Se o ente estatal determinar suspensão de execução do contrato por prazo superior a 3
(três) meses ou se ocorrerem repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis,
independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e
contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações ou ainda, em casos de atraso
superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas
de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos,
o particular pode SUSPENDER A EXECUÇÃO do contrato (exceção de contrato não cumprido),
conforme disposição do art. 137, §3º, II, da lei 14.133/21.
Nesse sentido, resta claro que o particular não pode determinar a rescisão unilateral, no
entanto, poderá suspender a execução do contrato pela exceção de contrato não cumprido
ou exceptio non adimplenti contractus.

c) Fiscalização da execução do contrato: A Administração Pública deve designar um

ou mais agentes públicos que ficarão responsáveis pela fiscalização na execução contratual,
aplicando penalidades e exigindo o cumprimento das obrigações pela parte contratada (art. 117,
da Lei 14.133).
Poder-dever da Administração, que não exclui a responsabilidade do particular contratado
que continua sendo responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a
terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não havendo redução ou
exclusão da responsabilidade em virtude da fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão
interessado.
O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou
serviço, para representá-lo na execução do contrato.

d) Ocupação temporária de bens;

Nos casos de serviços essenciais, a Administração Pública poderá ocupar
provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na
hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Atenção!
A ocupação temporária deve ser precedida de processo administrativo.

e) Aplicação de penalidades: aos particulares contratados em decorrência de

descumprimento do acordo, ainda que se trate de inexecução parcial.
As penalidades a serem aplicadas estão previstas na legislação e se dividem em quatro
hipóteses, de acordo com a gravidade da infração cometida, quais sejam:
I) advertência;
 II) multa;
III) impedimento de licitar e contratar;
IV) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

As punições serão aplicadas em consonância ao princípio da proporcionalidade, não

sendo admitida a aplicação de penalidade mais intensa ou mais extensa do que o necessário a
sancionar a infração praticada.

Atenção!
Todos os agentes públicos que praticarem atos que possam prejudicar a licitação ou frustrar
seu caráter competitivo ficarão sujeitos às sanções administrativas, penais e civis cabíveis, nos
moldes das legislações pertinentes.

14.4 Impedimento Indireto

O Impedimento Indireto ainda é algo muito novo, com pouca jurisprudência, mas deve ser
analisado com bastante cuidado pelos gestores que atuam no setor de licitações. A intenção do
instituto é coibir o abuso da Pessoa Jurídica.
De fato, a intenção é evitar que o particular se valha da personalidade jurídica de uma
empresa como escudo para burlar proibições de contratação, como condenações ocorridas
anteriormente.
Alguns indícios devem ser observados para a configuração do impedimento indireto, tais
como:
a. a completa identidade dos sócios-proprietários de empresa sucedida e sucessora,
b. a atuação no mesmo ramo de atividades e
c. a transferência integral do acervo técnico e humano de empresa sucedida para a
sucessora.
Nestes casos, será possível a desconsideração da personalidade jurídica, para estender
a penalidade aplicada à outra empresa.

14.5 Alteração contatual por vontade das partes

Em determinadas situações, o contrato administrativo poderá ser alterado de forma
bilateral, nas quatro hipóteses a seguir:
 i. Quando o particular julgar conveniente a substituição da garantia de execução do
contrato e desde que essa modificação não enseje prejuízos ao ente público.
ii. Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem
como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade
dos termos contratuais originários.
iii. Quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a
antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a
correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou
serviço.
iv. Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos
do contratado e a retribuição da Administração (manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro). São as hipóteses de teoria da imprevisão, que ensejam a necessidade
de revisão contratual, como forma de se evitar prejuízos ao particular contratado.

14.6 Equilíbrio econômico-financeiro do contrato

É garantia do particular contratado a manutenção da margem de lucro inicialmente
pactuada. A manutenção deste equilíbrio deve se dar mediante a alteração de valores a serem
pagos ou modificação e ampliação de prazos de execução, sempre que a situação previamente
estabelecida for alterada no bojo da execução do contrato.
O particular contratado não pode sofrer prejuízos de situações não causados por ele,
durante a relação contratual, sob pena de se frustrar a garantia da proposta apresentada.

Pagamentos feitos ao particular: É cláusula necessária do contrato administrativo a

regulamentação acerca do preço e das formas de pagamento. Assim, além do pagamento da
fatura, propriamente dita, como forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, alguns
pagamentos são feitos ao particular contratado pela Administração Pública. Analisemos, no
quadro abaixo, cada uma dessas formas de pagamento.

Correção Atualização da margem de lucro inicialmente acordada,

PAGAMENTOS
monetária mantendo o valor real do contrato.
FEITOS AO
Reajustamento Reajuste em face do aumento ordinário e regular do custo dos
PARTICULAR
de preços insumos necessários ao cumprimento do acordo.
 Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato
utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação
exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por
meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar
Repactuação prevista no edital com data vinculada à apresentação das
propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data
vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo
ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes
da mão de obra.
Quando o reajustamento de preços não consegue fazer face ao
Recomposição
real aumento do preço dos insumos, em virtude de uma situação
de preços ou excepcional (não prevista no contrato), a Administração Pública,
como forma de reequilibrar o contrato, precisa fazer a
revisão de recomposição de preços. Isso ocorre porque a previsão contratual
preços de reajuste não foi suficiente para suprir a efetiva modificação nos
custos do contrato celebrado.

14.7 Teoria da imprevisão

Ocorre nos casos em que há uma situação fática não prevista quando da celebração do
contrato, portanto imprevisível, que venha a alterar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato,
com reflexos em sua execução. Em virtude desta situação, se faz necessária a recomposição
dos preços.
Decorre da denominada Cláusula rebus sic stantibus: situações nas quais há desequilíbrio
contratual e a administração precisa, a fim de manter o equilíbrio do contrato, proceder à revisão
dos preços e prazos previamente pactuados.
As hipóteses de teoria da imprevisão são:

14.7.1 Caso fortuito e força maior

Pode decorrer de fatos humanos, desde que não sejam provocados por nenhuma das
partes do acordo, ou podem ser causados por fatos da natureza, em relação aos quais nenhuma
medida pode ser tomada para obstar sua precipitação

14.7.2 Interferências imprevistas (sujeições imprevistas)

São situações preexistentes à celebração do contrato, mas que só vêm à tona durante
sua execução.

14.7.3 Fato da administração

O desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da Administração
(enquanto parte no contrato) que incide sobre o contrato e impede a sua execução.
 14.7.4 Fato do príncipe
O desequilíbrio contratual também é causado pelo poder público e, por esta atuação,
haverá necessidade de recomposição do preço. Ocorre que, neste caso, há uma atuação
extracontratual (geral e abstrata) do ente estatal que termina por atingir diretamente a relação
contratual.

Atenção!
Para que seja configurado o fato do princípe relevante que o agente que pratica a conduta
onerosa seja da mesma esfera de governo daquele que celebrou o contrato administrativo atingido.
Ente federativo diverso caracteriza caso fortuito.

Atenção!
Em algumas situações, a teoria da imprevisão gera a impossibilidade de manter o contrato.
Nestes casos, a situação imprevista enseja a rescisão contratual (rescisão de pleno direito), ocorrida
por situação alheia à vontade das partes.

14.8 Alocação de riscos

Como forma de reduzir a responsabilidade do poder público pela manutenção do equilíbrio
financeiro do contrato administrativo, a lei dispõe que o edital poderá contemplar matriz de
alocação de riscos entre o contratante e o contratado. Nesses casos, o cálculo do valor
estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e
os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.
Verifique que a lei inclui a matriz de alocação de riscos como faculdade da Administração
Pública, ressalvados os casos de contratação de a obras e serviços de grande vulto ou forem
adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, uma vez que, nesses casos, a
previsão editalícia dessa matriz se torna obrigatória.
Assim, será apresentada uma matriz que deve dividir os riscos de cada contrato entre
cada uma das partes, bem como deve buscar mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro
e mitiguem os seus efeitos, caso ocorra durante a execução contratual. Atente-se para o fato de
que a previsão da matriz de alocação de riscos deve estar posta no instrumento convocatório da
licitação.
 14.9 Subcontratação nos contratos da administração
A princípio, se houver a subcontratação do objeto integral do contrato, resta clara a fraude
ao procedimento licitatório e pode ser considerado inadimplemento contratual.
Nesse sentido, a lei 14.133/21 dispõe acerca da possibilidade de subcontratação parcial
do objeto do contrato, desde que cumpridos alguns requisitos definidos na legislação, restando
clara a impossibilidade de subcontratar integralmente o objeto acordado, inclusive em
observância à impessoalidade e isonomia, princípios arraigados no conceito da licitação,
enquanto procedimento administrativo.
Nesses casos, o particular que pretender subcontratar parte de suas atividades deve
apresentar à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do
subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.

14.10 Duração
A duração dos contratos regidos pela lei 14.133/21 ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários que, no direito brasileiro, são definidos pela lei orçamentária
anual, à qual cabe prever todas as despesas e receitas da entidade no período de um exercício.
Desse modo, os contratos administrativos devem ter duração máxima de um ano, para atender
à previsão orçamentária.
Com efeito, a lei orçamentária define as despesas que podem ser contraídas pelo ente
público naquele exercício, limitando toda atuação ou ajuste firmado pelo Estado durante a
vigência dos respectivos créditos.
A Lei 14.133/21 define algumas situações excepcionais, nas quais se admite a
contratação além do prazo de um exercício. Vejamos no quadro abaixo as exceções à vigência
máxima de um ano.

Projetos contemplados na A avença terá duração de até quatro anos, para cumprimento das
lei do Plano Plurianual metas e execução de seu objeto.

Prestação de serviços a
serem executados de forma
contínua
Além do prazo original de 5 (cinco) anos, a lei permite que sejam feitas
prorrogações posteriores no referido contrato, desde que, ao final, ele
não ultrapasse o prazo de 10 (dez) anos. Nesses casos, a possibilidade
de prorrogação deve ter previsão em edital e a autoridade competente
deve atestar que as condições e os preços permanecem vantajosos
para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a
extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
 Aluguel de equipamentos e
utilização de programas de
informática
Contratações previstas nas
alíneas “f” e “g” do inciso IV
e nos incisos V, VI, XII e XVI
do caput do art. 75, da Lei
14.133/21.
Contratos de operação
continuada de sistemas
estruturantes de tecnologia
Segue as mesmas regras dos contratos de prestação de serviços
contínuos, podendo ser firmado por até 5 (cinco) anos, cumpridas as
exigências previstas em lei.
Os contratos poderão ter vigência por até 10 (dez) anos, caso haja
interesse da administração. Analisemos cada uma das hipóteses que se
caracterizam como situações de dispensa de licitação, ensejando,
portanto, a possibilidade de contratação direta.
Esses contratos podem ser firmados com vigência máxima de 15
(quinze) anos, nos termos da lei.

da informação.
Exceções não previstas
diretamente na lei.
Alguns contratos administrativos podem ser celebrados, sem ensejar
gastos ao poder público. Nesses casos, pode-se dizer que, além das
exceções mencionadas, os contratos que não geram despesas à
Administração Pública não precisam estar previstos na lei orçamentária,
logo, não precisam respeitar o limite de vigência definido, no art. 105, da
lei 14.133/21, que condiciona a vigência à adequação orçamentária.

Atenção!
Contratos que não geram despesas à Administração Pública não precisam estar previstos
na lei orçamentária, logo, não precisam respeitar o limite de vigência definido, no art. 105, da lei
14.133/21.

Além disso, no que tange à possibilidade de prorrogação, a legislação determina que o

contrato administrativo pode ser prorrogado, desde que seja feito dentro do prazo de vigência do
contrato e decorra, cumulativamente, de previsão no edital e no contrato e autorização do poder
público, mantidas as demais disposições contratuais.
Por fim, vale esclarecer que toda prorrogação de prazo contratual deverá ser justificada
por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
Importante salientar, ainda, que, para que haja prorrogação, é indispensável que haja previsão
orçamentária e que a empresa mantenha todas as condições necessárias à sua habilitação para
contratar com o poder público, além do respeito ao disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição
Federal.
 14.11 Responsabilidades decorrentes do contrato
Uma vez celebrado o contrato, as partes que firmaram o pacto têm o dever de cumprir
fielmente as obrigações assumidas, em consonância com a legislação vigente e com as
cláusulas previstas no acordo, sendo que cada uma das partes será responsabilizada por
qualquer descumprimento contratual.
O particular responde diretamente pelo serviço prestado ou bem entregue à
Administração, ou ainda pela obra por ele executada.
Além disso, quaisquer prejuízos causados pelo particular, seja à Administração Pública
ou a terceiros, na execução da obra, ou prestação do serviço ensejam sua responsabilização e,
conforme já previamente estipulado, não excluem ou reduzem essa responsabilidade à
fiscalização ou ao acompanhamento pelo órgão interessado.
Noutro giro, o STF se manifestou no sentido de que é válida a aplicação da nova redação
da Súmula 331 do TST, no entanto, deixando claro que o empregado terá o ônus de provar que
houve a má fiscalização do gestor público.
De fato, no julgamento do RE 760931/DF, em 2017, o plenário da Suprema Corte, por 6
votos a 5 “Anotou que a imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração
Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela
empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação
da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação
em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do
nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido”.

14.12 Formas de extinção do contrato administrativo

As hipóteses de extinção decorrem de lei ou da própria execução do contrato e são
situações que dão fim à avença celebrada entre o poder público e o particular contratado.
Vejamos abaixo estas formas de extinção.
a) Extinção natural: Conclusão do objeto ou advento do termo do contrato.
b) Anulação: extinção contratual decorrente de vício de ilegalidade no contrato ou no
procedimento licitatório de que resultou sua assinatura, com efeitos retroativos à data
de início de vigência do acordo, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente,
deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
 Atenção!
Em casos de irregularidade na celebração do contrato, a extinção pode decorrer de anulação.
Vale destacar que mesmo que o contrato seja nulo, o particular contratado deve ser remunerado
pelos serviços prestados de boa-fé ou de má-fé, caso contrário, estaria se admitindo o
enriquecimento sem causa do ente público.

c) Extinção Unilateral: ocorre por razões de interesse público ou por inadimplemento

total ou parcial do contrato pelo particular. A rescisão unilateral configura cláusula
exorbitante do contrato e, por isso, somente pode ser determinada por vontade
administração pública, não sendo possível ao particular se valer desta prerrogativa.
d) Extinção arbitral ou judicial: se dá por provocação do particular, quando o ente
público é inadimplente, haja vista o contratado não poder se utilizar da rescisão
unilateral. Nesses casos, se existir o compromisso arbitral, no contrato firmado, a
extinção pode ser feita por esse meio, caso contrário, o particular deverá propor ação
judicial pleiteando a rescisão contratual.
e) Extinção bilateral (distrato): trata-se de rescisão amigável, realizada por ambas as
partes. Estas hipóteses dependem de prévia autorização escrita e fundamentada da
autoridade competente e podem ser efetivadas por meio de mediação ou comitê de
resolução de disputas.
f) Extinção de pleno direito: por situações alheias à vontade das partes, em casos
excepcionais que impedem a manutenção do contrato e nas quais não seja possível a
revisão de preços.

14.13 Solução alternativa de controvérsias

A lei 14.133/21, em seu art. 151, prevê a possibilidade de utilização de meios alternativos
de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê
de resolução de disputas e a arbitragem, para tratar de disputas ocorridas no bojo de contratos
administrativos, acrescentando que somente serão admitidos os meios alternativos às
controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas
ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de
obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.
 14.14 Plano contratual anual
Os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo podem se utilizar dos
documentos de demanda recebidos e elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de
racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o
alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis
orçamentárias.

14.15 Portal nacional de contratações públicas (PNCP)

A lei determina a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que
configura o sítio eletrônico oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos
exigidos por esta Lei e à realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.
Assim, o referido portal ficará responsável por dar publicidade aos procedimentos
licitatórios e ainda pode realizar os contratos firmados pelos entes públicos.

14.16 Disposições penais da lei 14.133/21

A partir do art. 179, a Lei 14.133/21 trata acerca dos crimes que podem ser cometidos na
execução dos procedimentos licitatórios e dos contratos administrativos, por meio de inserção
de tipos penais no Código Penal, no capítulo atinente aos Crimes contra a Administração Pública.

14.17 Dos contratos administrativos em espécie

A lei 14.133/21 regulamenta algumas espécies de contratos administrativos. O art. 2º
prevê que as suas disposições são aplicáveis a alienação e concessão de direito real de uso de
bens, compra, inclusive por encomenda, locação, concessão e permissão de uso de bens
públicos, prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados, além de
contratos de obras e serviços de arquitetura e engenharia, abrangendo as contratações integrada
e semi-integrada.
Além destes contratos regulamentados pela lei geral de licitações e contratos, a legislação
pertinente e a doutrina costumam apontar a existência ainda de contratos de concessão,
contratos de permissão de serviços públicos e os contratos de gestão. Vejamos:
a) Contratos de execução de obras; são contratos celebrados pela administração
pública para que o particular, em um prazo máximo, fixado na avença, execute obra
pública para utilização do próprio ente estatal ou da coletividade em geral. Nos termos
 da legislação, pode ser conceituada como obra toda construção, reforma, fabricação,
recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta.
Sendo assim, caso a obra não seja executada diretamente pelo poder público, poderá
ser contratada para execução por instrumentos definidos na lei, quais sejam:
a) empreitada por preço global;
b) empreitada por preço unitário;
c) tarefa;
d) empreitada integral

Atenção!
Deve haver a elaboração do projeto básico, bem como do projeto executivo.

A contratação de obra deve ser realizada, seguindo o cronograma de elaboração do

projeto básico, primeiramente, para posterior contratação do projeto executivo e, por fim, a
celebração do ajuste para execução da obra.
a) Contratação integrada e contratação semi-integrada: a Lei dispõe que, em algumas
situações, é possível a contratação semi-integrada, ou seja, contratação que envolve
a elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo, a execução de obras e serviços
de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais
operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
Por sua vez, a contratação integrada se configura uma espécie de contratação que
envolve a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução
de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação
e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Enfim,
todas as etapas ficam englobadas em uma única contratação, exigindo-se do ente
estatal somente a elaboração de um anteprojeto antes da realização do certame
licitatório.

b) Contratos de prestação de serviços: trata-se de contratação de atividade destinada

a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição,
conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação,
 manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-
profissionais.
Não se confundem com os contratos de concessão de serviços públicos, já que neste
há a cobrança de tarifas dos usuários do serviço prestado.

c) Contratos de fornecimento de bens: contratação para aquisição de bens necessários

à execução das atividades do órgão público, seja mediante pagamento à vista ou
parcelado, nos moldes definidos na proposta vencedora da licitação.

d) Contrato de concessão de serviços públicos: trata-se de contratação

regulamentada pela lei 8.987/95, por meio da qual a Administração transfere, mediante
procedimento licitatório na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a
prestação de um determinado serviço público ao particular que deverá prestá-lo por sua
conta e risco, por prazo determinado, mediante a remuneração por meio de cobrança
de tarifas dos usuários do serviço.

A concessão de serviço público poderá ser simples ou precedida de obra.

Precedida de obra (mediante concorrência): A concessionária executa a obra, por sua conta
e risco, sendo-lhe transferida, posteriormente, a possibilidade de explorar o serviço decorrente
da obra executada, como forma de remuneração.
Ademais, a lei 11.079/04 criou duas novas espécies de concessões de serviços públicos,
designadas, pela própria lei, como Parceria Público-Privada. Tais parcerias se dividem em duas
novas espécies de ajustes, quais sejam a concessão patrocinada e a concessão administrativa.

Concessão patrocinada: Tarifas pagas pelos usuários + contraprestação pecuniária do poder

público = remuneração

Concessão administrativa: Administração Pública a usuária, direta ou indireta, do serviço

público prestado, sendo a responsável pelo pagamento das tarifas.
II) Permissão de serviços públicos: o art. 175 da Constituição Federal trata a permissão
de serviço público como contrato administrativo e, seguindo esta orientação, a lei
8.987/95, em seu art. 40, conceitua a permissão de serviços públicos como contrato de
 adesão (característica comum a todos os contratos administrativos) por meio do qual
se transfere a particular a prestação de serviços públicos, por sua conta e risco,
mediante remuneração por tarifas dos usuários, a título precário. Por óbvio, a
precariedade é afastada pela natureza contratual do instituto.

III)Contrato de concessão de uso de bens públicos: consentimento da utilização de

um determinado bem público, de forma especial, anormal ou privativa, com finalidade
específica, mediante pagamento de remuneração ou gratuitamente.

IV) Contrato de gestão: tradicionalmente, tratava-se de avença firmada entre

entidades públicas, com a intenção de conferir maior eficiência na execução das
atividades, não sendo possível a assinatura do acordo com pessoas privadas. Com a
Reforma Administrativa ocorrida, no Brasil, a partir de 1995, culminando com a edição
da Emenda Constitucional n. 19/98, os contratos de gestão passaram a ter ampla
previsão legal e constitucional, abarcando, sob o mesmo título jurídico, várias espécies
de ajustes, de naturezas jurídicas diversas.
Sendo assim, a lei 9649/98 regulamenta o contrato de gestão firmado entre entes da
Administração Direta e suas autarquias ou fundações públicas, ao mesmo tempo que
a lei 9637/98 designa com o mesmo título, o acordo celebrado entre o Estado e
entidades privadas sem fins lucrativos que atuam na execução de serviços de utilidade
pública, em um rol definido na própria lei. Por sua vez, o art. 37, §8º, da Constituição
Federal, por meio de regulamentação muito criticada pela doutrina brasileira, admite a
celebração de contratos de gestão entre órgãos e, até mesmo, entre órgãos públicos e
seus administradores, pessoas físicas, configurando verdadeira aberração jurídica, de
impossível realização prática.

V) Contrato de eficiência: A lei 14.133/21 dispõe que o contrato de eficiência é aquele

“cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o
fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na
forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em
percentual da economia”.
 14.18 Convênios
Ajustes firmados entre a Administração Pública e entidades que possuam vontades
convergentes, mediante a celebração de acordo para melhor execução das atividades de
interesse comum dos conveniados.
A legislação exige prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela
organização interessada, o qual deverá conter, ao menos, algumas informações definidas na lei,
quais sejam: identificação e definição do objeto a ser executado, de interesse comum entre os
entes conveniados; metas a serem atingidas; etapas ou fases de execução; plano de aplicação
dos recursos financeiros; cronograma de desembolso de valores pela entidade conveniada, com
definição de prazos e metas; previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da
conclusão das etapas ou fases programadas; comprovação de que os recursos próprios para
complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, caso o convênio
compreenda execução de obra ou serviço de engenharia, salvo se o custo total do
empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.
Por fim, a doutrina e jurisprudência entendem que celebração de convênios, em
decorrência da convergência de vontades não devem ser precedidos de procedimento licitatório.

14.19 Consórcios públicos

Os consórcios públicos foram criados com a edição da lei 11.107/05 e consistem na gestão
associada de entes federativos para prestação de serviços de interesse comum a todos eles.
Somente se admite a participação de entes políticos no acordo, ou seja, União Federal, estados,
municípios e Distrito Federal podem se associar para formação deste ajuste.
A previsão desta gestão associada tem base constitucional, haja vista a previsão no art.
241 da Carta Magna e apresenta uma formalização jurídica estável, na qual, entidades
federativas firmam acordo para prestação de serviços públicos de forma associada, garantindo
maior eficiência e destinação de recursos mais consistentes para executar a atividade
pretendida.
Sendo assim, os entes federativos podem se associar para a formação do Consórcio
Público, criando, por meio do ajuste uma nova entidade com personalidade jurídica de direito
público ou de direito privado, consoante disposto no próprio termo do consórcio.
Na formação do ajuste, o contrato de rateio é firmado para definir com que montante cada
uma destas entidades participará na formação de manutenção da nova pessoa jurídica criada.
 14.20 Quadro resumo
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Introdução
A que nega a Oswaldo Aranha Bandeira de Melo defende que estes contratos
existência de violariam a autonomia da vontade, bem como o pacta sunt servanda.
contratos
administrativos.
A que defende que Estando sempre presentes as regras e princípios decorrentes da
São três todos os contratos supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
posições celebrados pela
doutrinárias Administração são
quanto à contratos
definição dos administrativos.
contratos A que aceita a É a posição majoritária, adotada nesta obra que defende que os
administrativos existência de contratos administrativos são aqueles contratos celebrados pela
contratos Administração Pública sob o regime de direito público, com
administrativos como prerrogativas e vantagens decorrentes da supremacia estatal.
uma das espécies de
contratos celebrados
pela Administração.
Contratos da É gênero, pois engloba os contratos administrativos e os contratos de direito privado
Administração celebrados pelo Poder Público.
É espécie e a aplicação subsidiária do direito privado se faz necessária, pois é na teoria geral
Contratos
dos contratos que os contratos administrativos vão buscar seus elementos essenciais, aos
administrativos
quais vai agregar suas prerrogativas.
CONCEITO
Os contratos administrativos são as manifestações de vontade entre duas ou mais pessoas visando à celebração
de negócio jurídico, havendo a participação do Poder Público, atuando com todas as prerrogativas decorrentes
da supremacia do interesse público, visando sempre à persecução de um fim coletivo. Este contrato, que possui
a verticalidade como característica, é regido pelo direito público, sendo inerentes a ele todas as prerrogativas e
limitações de Estado.
Essas prerrogativas ensejam a existência das chamadas cláusulas exorbitantes, previstas no art. 104, da Lei
14.133/2021 e presentes, implicitamente, em todos os contratos administrativos. Estas cláusulas só
excepcionalmente se aplicam aos contratos privados celebrados pelo Poder Público, devendo estar
expressamente definidas no instrumento do acordo.
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
A União deve proceder à legislação acerca das normas gerais aplicáveis à matéria (art. 22, XXVII, da CF/88).
Cabe aos estados e municípios a edição de normas suplementares, em obediência às regras estipuladas na
legislação federal.
Não havendo lei local ou estadual acerca do tema, a legislação federal será aplicada integralmente a todos os
contratos administrativos celebrados por aquele ente.
CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Além da busca incessante pelo interesse público, outras características estão presentes.
Gera direitos e deveres previamente estabelecidos para ambas as partes.
Comutativo ATENÇÃO! A indefinição de obrigações para uma das partes do acordo é característica que
não pode estar presente nos contratos públicos.
Não se faz necessária a transferência do bem para ele se tornar perfeito.
Consensual ATENÇÃO! No Direito Administrativo, o consenso do particular manifestar-se-á no momento
da abertura dos envelopes de documentação. Por sua vez, o consenso da Administração
depende da celebração do contrato.
As cláusulas são impostas por uma das partes (poder público) e à outra parte (particular)
De Adesão
cabe apenas aderir ou não à avença.
Oneroso Como regra, não são admitidos contratos gratuitos firmados com o poder público.
 As obrigações das partes são recíprocas, ou seja, a execução da atividade de uma das
Sinalagmático
partes enseja o adimplemento contratual pela outra.
Nesse sentido, o contrato tem natureza intuito personae e a possibilidade de subcontratação
do objeto do acordo fica limitada às hipóteses legalmente admitidas.
Personalíssimo ATENÇÃO! O art. 122, da Lei 14.133/2021 traz que só ocorrerá subcontratação se houver
previsão no edital ou no contrato e desde que haja a concordância da Administração, sob
pena de haver a rescisão contratual.
Todo contrato administrativo tem uma forma definida na lei, indispensável à sua regularidade.
Formal A Lei 14.133/2021, em seu artigo 92, prevê todas as cláusulas necessárias à validade do
contrato administrativo e a sua ausência gera o vício de forma.
A primeira exigência é a realização de procedimento licitatório, conforme determinação do
próprio texto constitucional (art. 37, XXI, da CF).
O contrato deve ser escrito, sendo que o termo de contrato ou instrumento de contrato
é o meio para a sua formalização, respeitando o art. 92, da Lei 14.133/2021, que traz as
Formalismo cláusulas obrigatórias.
ATENÇÃO! A lei permite a celebração de contrato, em determinadas situações, por meio de
carta-contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço,
dispensando-se o termo de contrato propriamente dito, sempre que se tratar de avença
celebrada com valor mais baixo.
A Lei 14.133/2021 diz que o instrumento de contrato será dispensado, quando se tratar de
contratos cujo valor enseje dispensa de licitação. Assim, o instrumento de contrato não se
faz necessário para obras e serviços de engenharia de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) e
para aquisição de bens e outros serviços no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Ademais, se torna desnecessário o instrumento de contrato e facultada sua substituição em
casos de contratações de pronto pagamento, assim considerada aquelas que não ensejam
nenhuma espécie de obrigação futura.
É importante entender que, ainda que não tenha sido realizado procedimento licitatório por
inexigibilidade ou outra hipótese de dispensa de licitação (que não seja referente ao valor),
o instrumento de contrato será obrigatório, se não estiver presente algumas condições
estipuladas acima.
Apesar de se dispensar o termo de contrato em determinadas situações regulamentadas
pela lei, nota-se a necessidade de documentação do contrato, de alguma forma, ainda que
Formalismo por instrumento mais simples. Isso porque a legislação estabelece como regra que NÃO é
possível contrato verbal celebrado pela administração, dispondo ser nulo e de nenhum
efeito qualquer contrato verbal realizado pelo ente estatal.
ATENÇÃO! Excepcionalmente, admite-se contrato verbal, nas compras e serviços que não
ultrapassam R$ 10.000,00 (dez mil reais) – desde que se trate de compra de pronta entrega
e pronto pagamento. Isso significa que este contrato não gera nenhuma espécie de
obrigação futura (art. 95, §, 2º da Lei 14.133/2021).
Além da formalização, a divulgação é requisito indispensável à eficácia do contrato
administrativo, decorrente do princípio da publicidade, o qual garante o conhecimento acerca
do contrato a toda a sociedade. A divulgação deve ser feita no Portal Nacional de
Contratações Públicas (PNCP). A divulgação deve abranger o inteiro teor do contrato, bem
como todos os aditamentos que forem feitos posteriormente, que ficarão disponíveis para
quaisquer interessados.
Sem a publicação, o contrato é válido e perfeito, só não sendo eficaz
GARANTIA
O art. 96 da Lei 14.133/2021 estabelece a possibilidade dada ao ente público de exigir do particular a prestação
de garantia para a assinatura dos contratos administrativos.
A Lei prevê a caução que poderá ser prestada em dinheiro, títulos da dívida pública, fiança bancária ou seguro
garantia, a critério do contratado privado.
REGRA GERAL – GARANTIA – ATÉ 5% DO VALOR DO CONTRATO.
EXCEÇÕES: ALTA COMPLEXIDADE TÉCNICA, RISCOS FINANCEIROS – ATÉ 10% DO VALOR DO
CONTRATO.
Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da
Cláusula de garantia na modalidade seguro-garantia com cláusula de “performance bond”, assim
retomada considerado o contrato no qual a seguradora se torna responsável pelo cumprimento do
contrato na forma como foi concebido.
 A empresa seguradora ficará responsável e apta por fiscalizar a execução do contrato –
independentemente da fiscalização do poder público – como forma de evitar inadimplemento
contratual.
Para que isso aconteça a seguradora assina o contrato como interveniente anuente e terá
acesso à auditoria técnica e contábil, podendo também ter acesso às instalações onde serão
executadas as obrigações contratuais, podendo acompanhar sua execução e requerer
esclarecimentos.
Cláusula de
A cláusula de retomada, ou performance bond, muito comum no mercado de seguros em
retomada
diversos países, permite uma solução diferenciada para a cobertura dos riscos contratados
no seguro-garantia.
Nessas situações, em que o contrato preveja essa cláusula de retomada com a previsão do
“performance bond”, a garantia poderá ser de até 30% do valor inicial do contrato.
CLÁUSULAS EXORBITANTES/ PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO
Decorrem da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e coloca o Estado em posição de
superioridade jurídica na avença.
São implícitas em todos os contratos administrativos, não dependendo de previsão expressa no acordo, pois
decorrem diretamente da Lei (art. 104, da Lei 14.133/2021).
É possível quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos e quando necessária a modificação do valor contratual
em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.
a administração NÃO pode alterar o OBJETO do contrato, porque seria burla à licitação.
Alteração Alteração qualitativa (o projeto originalmente apresentado pelo Estado não
de projeto atende mais aos fins desejados pela Administração).
Alteração quantitativa (atinente ao valor da contratação).
Alteração
ATENÇÃO! Alteração unilateral – até 25% – acréscimos ou supressões.
atinente ao
Exceção – contratos de reforma de equipamentos ou de edifícios – até 50%
valor
para acréscimos – até 25% para supressões.
ATENÇÃO! A alteração no projeto originário não pode ensejar um aumento de custo superior
a 25% do valor originário do contrato, com a ressalva de 50% quando se tratar de contratação
de reforma (TCU, decisão n. 215/1999).
A margem de lucro inicialmente contratada jamais poderá ser alterada pela Administração
Pública de forma unilateral.
ALTERAÇÃO O art. 129 da Lei 14.133/2021 dispõe que “Nas alterações contratuais para supressão de
UNILATERAL obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no
DO CONTRATO local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição
regularmente comprovados e monetariamente reajustados, podendo caber indenização por
outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente
comprovados”.
A alteração deve decorrer de interesse público superveniente devidamente justificado.
Prerrogativa dada ao ente público contratante de pôr fim à avença, independentemente, de
consentimento do particular e sem depender de decisão judicial (art. 137 e seguintes da Lei
14.133/2021).
Pode se dar em razão do inadimplemento do particular ou pelo interesse público
devidamente justificado.
A administração deve indenizar o particular se houver dano, bem como
Interesse indenizar os investimentos não amortizados do contratado em razão da
público extinção antecipada do acordo.
devidamente O particular contratado terá direito à devolução da garantia prestada, aos
justificado. pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e
ao pagamento do custo da desmobilização.
ATENÇÃO! O entendimento majoritário é de que também devem ser pagos lucros
cessantes.
Inadimplente o particular contratado, o Poder Público deverá assumir imediatamente o objeto
ALTERAÇÃO
do contrato, no estado e local em que se encontrar, ocupar e utilizar o local, instalações,
UNILATERAL
equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua
DO CONTRATO
continuidade, executar a garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos
valores das multas e indenizações a ela devidos e reter os créditos decorrentes do contrato
até o limite dos prejuízos causados à Administração. Todas essas medidas independem da
 aplicação das penalidades cabíveis em virtude do descumprimento contratual.
Nos contratos de concessão de serviços públicos (regulamentados pela Lei 8.987/95), a
rescisão por inadimplemento do particular é chamada de caducidade, já por motivo de
interesse público chama-se encampação.
Se o ente estatal determinar suspensão de execução do contrato por prazo superior a 3 (três)
meses ou se ocorrerem repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis,
independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e
contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações ou ainda, em casos de atraso
superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas
de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou
fornecimentos, o particular pode SUSPENDER A EXECUÇÃO do contrato (exceção de
contrato não cumprido), conforme disposição do art. 137, §3º, II da Lei 14.133/2021.
A Administração Pública deve designar um ou mais agentes públicos que ficarão
responsáveis pela fiscalização na execução contratual, aplicando penalidades e exigindo o
cumprimento das obrigações pela parte contratada (art. 117, da Lei 14.133/2021).
Poder-dever da Administração, que não exclui a responsabilidade do particular.
FISCALIZAÇÃO O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço,
DA EXECUÇÃO para representá-lo na execução do contrato.
DO CONTRATO ATENÇÃO! A contratação de terceiros para auxiliar o fiscal do contrato não exime sua
responsabilidade, nos limites das informações recebidas pelo contratado, isso porque a
empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela
veracidade e pela precisão das informações prestadas, inclusive, devendo ser firmado termo
de compromisso de confidencialidade.
Nos casos de serviços essenciais, a Administração Pública poderá ocupar provisoriamente
OCUPAÇÃO bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
TEMPORÁRIA necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem
DE BENS como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
ATENÇÃO! A ocupação temporária deve ser precedida de processo administrativo
O art. 155 da lei enumera infrações que podem ensejar aplicação de penalidades. Trata-se
de rol meramente exemplificativo, em sua maioria com conteúdo aberto.
Sempre por escrito, para sancionar infrações mais leves praticadas pelo
Advertência particular contratado, mais especificamente nos casos de inexecução
parcial do contrato.
Deve ter previsão de valor definida no bojo do acordo firmado e pode ser
APLICAÇÃO DE aplicada isolada ou cumulativamente com outra penalidade.
PENALIDADES Deve ser aplicada após regular processo administrativo e poderá ser
descontada da garantia do respectivo contratado.
Multa Se for de valor superior ao valor da garantia, responderá o contratado pela
sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente
devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada
judicialmente.
Não se confunde com o ressarcimento por prejuízo.
A multa deve ser precedida de abertura de prazo, pelo poder público, de 15
(quinze) dias para que o acusado apresente sua defesa.
a lei determina que o contrato deverá regulamentar os valores de multa, não
Multa
podendo ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30%
(trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação
direta.
Duração de, no máximo 3 (três) anos.
APLICAÇÃO DE Impedimento
PENALIDADES de licitar e A empresa fica impedida de participar de certames e celebrar contratos com
contratar as entidades da Administração Direta ou Indireta do ente federativo que
aplicou a penalidade.
Proibição de licitar ou contratar com a Administração Pública por prazo que
Declaração pode variar entre 3 (três) e 6 (seis) anos, a critério da autoridade
de administrativa. Essa sanção A sanção prevista impede o responsável de
inidoneidade licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de
todos os entes federativos durante sua vigência.
 Cabe ressaltar que se trata de penalidade aplicada por autoridade de nível
hierárquico mais alto.
A aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar e de
declaração de inidoneidade dependem da instauração de processo de
responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou
mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e
intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis,
contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as
provas que pretenda produzir, em garantia aos princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa.
É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria
autoridade que aplicou a penalidade, desde que cumpridas as exigências
estabelecidas pela legislação.
A nova legislação inovou para permitir a aplicação de penalidades em
conjunto com a lei anticorrupção – lei 12.846/13.
ATENÇÃO! Todos os agentes públicos que praticarem atos que possam prejudicar a
licitação ou frustrar seu caráter competitivo ficarão sujeitos às sanções administrativas,
penais e civis cabíveis, nos moldes das legislações pertinentes.
Se ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração,
ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público, a pena imposta
será acrescida da terça parte, haja vista a quebra da relação de confiança estabelecida.
A intenção é evitar que o particular se valha da personalidade jurídica de uma empresa como
escudo para burlar proibições de contratação, como condenações ocorridas anteriormente.
Alguns indícios (i) a completa identidade dos sócios-proprietários de empresa sucedida e
devem ser sucessora,
observados (ii) a atuação no mesmo ramo de atividades e
para a
configuração
do (iii) a transferência integral do acervo técnico e humano de empresa
Impedimento impedimento sucedida para a sucessora.
Indireto indireto, tais
como:
Nestes casos, será possível a desconsideração da personalidade jurídica, para estender a
penalidade aplicada à outra empresa.
Ainda que de forma discreta, para abarcar o tema, a Lei 14.133/2021, em seu art. 14 § 1º,
prevê o impedimento de licitar ao licitante “que atue em substituição a outra pessoa, física
ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua
controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a
utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante”.
Alteração contratual por vontade das partes
Em determinadas situações, o contrato administrativo poderá ser alterado de forma bilateral, nas quatro hipóteses
a seguir:
Quando o particular julgar conveniente a substituição da garantia de execução do contrato e desde que essa
modificação não enseje prejuízos ao ente público.
Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de
fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários.
Quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes,
mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro
fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço.
Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição
da Administração (manutenção do equilíbrio econômico-financeiro). São hipóteses da teoria da imprevisão.
EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO
O particular contratado não pode sofrer prejuízos de situações não causados por ele, durante a relação contratual,
sob pena de se frustrar a garantia da proposta apresentada.
PAGAMENTOS Correção Atualização da margem de lucro inicialmente acordada, mantendo o valor
FEITOS AO monetária real do contrato.
PARTICULAR Reajustamento Reajuste em face do aumento ordinário e regular do custo dos insumos
de preços necessários ao cumprimento do acordo.
Trata-se de forma de “manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de
contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação
exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio
da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no
Repactuação
edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos
decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção
coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para
os custos decorrentes da mão de obra”.
Quando o reajustamento de preços não consegue fazer face ao real
Recomposição aumento do preço dos insumos, em virtude de uma situação excepcional
de preços (não prevista no contrato), a Administração Pública, como forma de
ou revisão reequilibrar o contrato, precisa fazer a recomposição de preços. Isso
de preços ocorre porque a previsão contratual de reajuste não foi suficiente para
suprir a efetiva modificação nos custos do contrato celebrado.
FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Extinção natural Conclusão do objeto ou advento do termo do contrato
Decorre de vício de ilegalidade no contrato ou no procedimento licitatório de que resultou
sua assinatura, com efeitos retroativos à data de início de vigência do acordo, impedindo os
Anulação
efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já
produzidos.
Ocorre por razões de interesse público ou por inadimplemento total ou parcial do contrato
Extinção pelo particular. A rescisão unilateral configura cláusula exorbitante do contrato e, por isso,
unilateral somente pode ser determinada por vontade administração pública, não sendo possível ao
particular se valer desta prerrogativa.
É verificada por provocação do particular, quando o ente público é inadimplente, haja vista o
Extinção Arbitral contratado não poder se utilizar da rescisão unilateral. Nesses casos, se existir o
ou Judicial compromisso arbitral, no contrato firmado, a extinção pode ser feita por esse meio, caso
contrário, o particular deverá propor ação judicial pleiteando a rescisão contratual.
Extinção
Trata-se de rescisão amigável, realizada por ambas as partes, ou seja, no interesse público
bilateral
e com o consentimento do particular contratado.
(distrato)
Extinção de Por situações alheias à vontade das partes, em casos excepcionais que impedem a
pleno direito manutenção do contrato e nas quais não seja possível a revisão de preços.
 Improbidade Administrativa / Ação de Improbidade
Administrativa, Defesa Preliminar e especificidades da
Contestação e Agravo de Instrumento

Prof. Franciele L. Kühl

@prof.frankuhl

15.1 Sujeitos Ativo e Passivo (arts. 1º a 8º, da Lei n.º 8.429)

A Lei nº 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa (LIA), traz as sanções que devem
ser aplicadas quando ocorre lesão à moralidade nos moldes do artigo 37, §4º, da Constituição
Federal. As hipóteses estão definidas nos artigos 9º, 10 e 11, que tratam respectivamente: do
enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os
princípios da Administração Pública.
Nos termos do art. 85, V, da Constituição Federal, em se tratando de ato que atente contra
a probidade na Administração, o Presidente da República responderá por crime de
responsabilidade, mas não responderá pela Lei de Improbidade Administrativa, é o entendimento
do Supremo Tribunal Federal, para os demais agentes políticos aplica-se a LIA.
A matéria de improbidade é de competência privativa da União, não podendo os Estados
ou Municípios legislarem ou aplicarem sanção dessa natureza nos termos do artigo 22, I, da
Constituição Federal.
Importante saber que um ato de improbidade poderá também corresponder a um crime
definido em lei, assim, não prejudica a ação penal cabível, que será concomitante com a ação
de improbidade. Além disso, um ato de improbidade praticado por um servidor público ainda
corresponde a um ilícito administrativo, o que ocasiona a instauração de procedimento para
apuração de responsabilidade administrativa, de acordo com o estatuto dos servidores.
Elementos necessários para aplicação das sanções previstas no art. 37, §4º, da CF:
a) Sujeito prejudicado: o artigo 1º, da Lei nº 8.429/92 estabelece: qualquer órgão do três
poderes ou entidade da administração pública direta ou indireta, bem como, outras
entidades controladas pela Administração Pública ou entidade privada que receba
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou
governamentais.
 Direta

Indireta
Administração Pública (art. 1º):
3 Poderes
Polo passivo do ato

Patrimônio de entidade privada que receba subvenção, Todos entes

benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes federativos
públicos ou governamentais

Entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja

concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual,
limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à
repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres
públicos.

b) Sujeito que cometeu o ato de improbidade: agente político, servidor, ou qualquer um

que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,
cargo, emprego ou função nas entidades descritas no sujeito prejudicado, bem como,
o terceiro que induza ou concorra para a prática de ato de improbidade, ou, então, que
dele se beneficie de forma direta ou indireta, segundo o artigo 1º e 3º, da Lei nº
8.429/92.

Agente político

Servidor público

Todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente

Agente público ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
(art. 2º): designação, contratação ou qualquer outra forma de
Polo ativo do ato

investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou

função.

Particulares que celebram convênio, contrato de

repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo
de cooperação ou ajuste administrativo equivalente.

As disposições desta Lei são aplicáveis, no que

couber, àquele que, mesmo não sendo agente
Particular (art. 3º):
público, induza ou concorra dolosamente para a
prática do ato de improbidade.
 Não é possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa exclusivamente em face
de particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.
Precedentes citados: REsp 896.044-PA, Segunda Turma, DJe 19/4/2011; REsp 1.181.300-PA,
Segunda Turma, DJe 24/9/2010. REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 25/2/2014.

c) Ato tenha sido doloso: a nova redação da Lei nº 8.429/92 só permite a

responsabilização da conduta dolosa, não há mais possibilidades de modalidade
culposa (previstas anteriormente em casos de prejuízo ao erário público). Considera-
se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts.
9º, 10 e 11, não bastando a voluntariedade do agente. Inclusive o mero exercício da
função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso
com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa (art. 1º,
§§2º e 3º).

CUIDADO, o artigo 1º, §8º, da LIA está com eficácia suspensa por medida liminar do
Supremo Tribunal Federal (ADI 7236), assim, até sair a decisão do Supremo, não poderá ser
aplicado tal dispositivo na prática: Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de
divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo
que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos
tribunais do Poder Judiciário.
As sanções da LIA não podem ser aplicadas à pessoa jurídica (particular), caso o ato de
improbidade também seja sancionado como ato lesivo à Administração Pública que trata a Lei
Anticorrupção, Lei. 12.846/2013, pois isso poderia configurar-se violação ao princípio non bis in
idem (art. 3º, §2º e art. 12, §7º, da LIA).
A autoridade que tiver conhecimento sobre indícios de ato de improbidade deverá
representar ao Ministério Público competente, para as providências necessária (art. 7º).
Quando um ato de improbidade administrativa é praticado e o agente venha a falecer, os
sucessores ou herdeiros deste estarão sujeitos à obrigação de reparar até o limite do valor
da herança ou do patrimônio transferido (art. 8º). Essa previsão já existia, embora tenha recebido
nova redação. O que é total novidade é o artigo 8º-A, que estende a responsabilidade sucessória
também na hipótese de alteração contratual, de transformação, de incorporação, de fusão ou de
cisão societária.
 15.2 Dos Atos de Improbidade (arts. 9º a 11 da Lei nº 8.429/1992)
É bem importante que você faça a leitura completa dos artigos 9, 10, 11 e 12. Os três
primeiros artigos mencionados vão tratar sobre as condutas, podendo a banca trazer uma
questão com a descrição exata dos seus incisos. Já o artigo 12 refere-se à possibilidade de
aplicar sanção conforme a conduta enquadrada.

Atos de
improbidade

Violam princípios
Enriquecimento Causam prejuízo
da administração
ilícito ao erário.
pública.

Em um breve (não tão breve) resumo, veremos as condutas de improbidades

administrativa:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito

auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida
em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas
entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
I - receber dinheiro, bem móvel ou imóvel, vantagem econômica, direta ou indireta;
II – perceber vantagem econômica para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem
móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem
público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de
mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, qualquer bem móvel das entidades ou trabalho
de servidores, de empregados ou de terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar,
de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade
ilícita ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica para fazer declaração falsa sobre obras públicas,
quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos;
VII - adquirir bens cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda
do agente público, assegurada a demonstração pelo agente da licitude da origem dessa
evolução;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer consultoria/assessoramento para pessoa
física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou
omissão;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba
pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica para omitir ato de ofício, providência ou declaração a
que esteja obrigado;
XI - incorporar ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades.
 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
I – facilitar ou concorrer para indevida incorporação ao patrimônio particular;
II - permitir ou concorrer para que pessoa privada utilize bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades;
III - doar à pessoa física ou jurídica ou ente despersonalizado, ainda que de fins educativos
ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio sem observância das
formalidades legais e regulamentares;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio
por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço
superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea sem
observância das normas;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo de parcerias com
entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda
patrimonial efetiva;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas;
X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, ou conservação do patrimônio
público;
XI - liberar verba pública ou influir para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou
terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato de prestação de serviços públicos por meio de gestão
associada sem observar as formalidades previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação
orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
XVI - facilitar ou concorrer para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa
física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos por meio de parcerias sem
observância das formalidades legais;
XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores públicos por meio de parcerias sem observância das
formalidades legais;
XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a
observância das formalidades;
XIX - agir para a configuração de ilícito na celebração, na fiscalização e na análise das
prestações de contas de parcerias;
XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades
privadas sem a estrita observância das normas.
XXI - (revogado);
XXII - conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário a lei.

OBSERVAÇÕES:

§1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar
perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento.
§2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade.
 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de
imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
I - (revogado);
II - (revogado);
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva
permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para
a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;
V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de
chamamento ou de procedimento licitatório;
VI - deixar de prestar contas, com vistas a ocultar irregularidades;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de 3º, antes da divulgação oficial,
teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou
serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas
de parcerias firmadas.
IX - (revogado);
X - (revogado);
XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade,
até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de
cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração
pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

Conforme dispõe o artigo 11, §5º, não se configurará improbidade a mera nomeação ou
indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição
de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. Esse entendimento segue o que já previa a
Súmula Vinculante n. 13.

XII - Praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de

publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma
a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de
programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.

Atenção!
Somente haverá improbidade administrativa quando for comprovado na conduta
funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra
pessoa ou entidade. Essa regra aplica-se a quaisquer atos de improbidade administrativa
tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade
administrativa instituídos por lei, conforme ao artigo 11, §2º e §3º, da LIA.
Os atos de improbidade de violação dos princípios exigem lesividade relevante ao bem
jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da
produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.
 15.3 Das Penas (art. 12 da Lei nº 8.429/1992)
As sanções estão previstas no artigo 12 da Lei, elas independem do ressarcimento integral
do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e
administrativas previstas na legislação específica. O sujeito que pratica o ato de improbidade
administrativa está sujeito às seguintes penalidades, que podem ser aplicadas de forma
ISOLADA ou CUMULADA, de acordo com a gravidade do fato:

Atos de improbidade

Violam princípios da
Enriquecimento ilícito Causam prejuízo ao erário
administração pública

Perda dos bens ou valores Ação ou omissão que enseje

acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, perda da função
pública, suspensão dos direitos
políticos até 14 anos,
pagamento de multa civil
equivalente ao valor do
acréscimo patrimonial e
proibição de contratar com o
poder público ou de receber
benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo
prazo não superior a 14 anos;
efetiva e comprovadamente Pagamento de multa civil de até
perda patrimonial, desvio, 24 vezes o valor da
apropriação, malbaratamento ou remuneração percebida pelo
dilapidação. agente e proibição de contratar
com o poder público ou de
receber benefícios ou incentivos
Perda dos bens ou valores fiscais ou creditícios, direta ou
acrescidos ilicitamente ao indiretamente, ainda que por
patrimônio, se concorrer esta intermédio de pessoa jurídica da
circunstância, perda da função qual seja sócio majoritário, pelo
pública, suspensão dos direitos prazo não superior a 4 anos;
políticos até 12 anos,
pagamento de multa civil
equivalente ao valor do dano e
proibição de contratar com o
poder público ou de receber
benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário,
pelo prazo não superior a 12
anos;

Você deve cuidar nas questões a possibilidade da banca misturar as sanções, pontos
importantes que precisam ser memorizados:
• Para enriquecimento ilício o tempo é de até 14 anos para suspensão e contratação;
• Para Prejuízo ao erário o tempo é de até 12 anos para suspensão e contratação;
• Para violação de princípios não se aplicará sanção de perda da função pública, nem
suspensão dos direitos político, ainda, a proibição de contratação é até 4 anos.
 OBSERVAÇÕES:
O §1º e §10, do artigo 12, está com eficácia suspensa por medida liminar do Supremo Tribunal
Federal (ADI 7236), assim, até sair a decisão do Supremo, não poderá ser aplicado tal dispositivo na
prática, já que o agente com mais de um vínculo na administração pública seria privilegiado:

§1º A sanção de perda da função pública, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste
artigo, atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou
político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o
magistrado, na hipótese do inciso I do caput deste artigo, e em caráter excepcional,
estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da
infração.

§ 10. Para efeitos de contagem do prazo da sanção de suspensão dos direitos políticos,
computar-se-á retroativamente o intervalo de tempo entre a decisão colegiada e o trânsito
em julgado da sentença condenatória.

Observações importantes: As sanções de que trata o artigo 12 só poderão ser

executadas após o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 12, §9º). E a multa pode
ser aumentada até o dobro, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu,
o valor calculado na forma dos incisos I, II e III do caput do artigo 12 é ineficaz para reprovação
e prevenção do ato de improbidade.

15.4 Da Declaração de Bens (art. 13 da Lei nº 8.429/1992)

No momento da posse e do exercício o agente público está obrigado à apresentar a
declaração de imposto de renda e proventos de qualquer natureza, que tenha sido apresentada
à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal
competente. Esse regramento é necessário para que a Administração Pública consiga identificar
aumento ilícito no patrimônio do agente público.
Essa declaração deve ser atualizada anualmente, caso o agente se recuse a prestar a
declaração poderá ser DEMITIDO, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Lembrando que o
artigo 9º, inciso VII refere que adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, de
cargo, de emprego ou de função pública, e em razão deles, bens de qualquer natureza, cujo
valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público, assegurada
a demonstração pelo agente da licitude da origem dessa evolução.

15.5 Do Processo Administrativo e Judicial (arts. 14 a 16 da Lei nº 8.429/1992)

Qualquer pessoa poderá representar para que seja instaurada investigação destinada a
apurar a prática de ato de improbidade. No §1º, do artigo 14, da lei de improbidade, está a
exigência de representação escrita ou reduzida a termo e assinada, contendo a qualificação do
representante, as informações do fato, a autoria e a indicação de provas de que tenha
conhecimento. Se não atendido os requisitos a autoridade administrativa rejeitará a
representação, em despacho fundamentado, mas isso não impede a representação ao Ministério
Público, nos termos do artigo 22.
No processo administrativo instaurado para apuração do fato poderá o Ministério Público
ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para
acompanhar o procedimento administrativo (art. 15).
Para apurar qualquer ilícito previsto nesta Lei, o Ministério Público, de ofício, a
requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com
o disposto no artigo 14 desta Lei, poderá instaurar inquérito civil ou procedimento investigativo
assemelhado e requisitar a instauração de inquérito policial. Já na apuração dos ilícitos será
garantido ao investigado a oportunidade de manifestação por escrito e de juntada de documentos
que comprovem suas alegações e auxiliem na elucidação dos fatos (art. 22, da Lei nº 8.429/92).
Na ação de improbidade administrativa é possível o pedido de indisponibilidade de bens
(art. 16), ele pode ocorrer de forma antecedente ou incidental, nos moldes da tutela provisória
de urgência do Código de Processo Civil. O pedido serve para garantir a integral recomposição
do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito. Poderá, até
mesmo, ser decretada sem a oitiva do réu. Da decisão frente ao pedido de indisponibilidade de
bens caberá agravo de instrumento.
Para que seja concedido o pedido de indisponibilidade de bens requerido pelo Ministério
Público, deverá ser demonstrada no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco
ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência
dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução,
após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias (art. 16, §3º).
Atenção!
§ 5º Se houver mais de um réu na ação, a somatória dos valores declarados indisponíveis
não poderá superar o montante indicado na petição inicial como dano ao erário ou como
enriquecimento ilícito.

§ 6º O valor da indisponibilidade considerará a estimativa de dano indicada na petição

inicial, permitida a sua substituição por caução idônea, por fiança bancária ou por seguro-
garantia judicial, a requerimento do réu, bem como a sua readequação durante a instrução
do processo.

§ 10. A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem exclusivamente o integral

ressarcimento do dano ao erário, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente
aplicados a título de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade
lícita.
 A ordem de indisponibilidade de bens deverá priorizar (nesta ordem) veículos de via
terrestre, bens imóveis, bens móveis em geral, semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas
de sociedades simples e empresárias, pedras e metais preciosos e, apenas na inexistência
desses, o bloqueio de contas bancárias, de forma a garantir a subsistência do acusado e a
manutenção da atividade empresária ao longo do processo.
Mas cuidado, é vedada a decretação de indisponibilidade:
1) Da quantia até 40 salários-mínimos depositados em poupança, em outras aplicações
financeiras ou contracorrente.
2) Bem de família, salvo se comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem patrimonial
indevida.

15.6 Do Processo Administrativo e Judicial (arts. 17 da Lei nº 8.429/1992)

Segundo a nova redação do artigo 17, redação oriundas das alterações promovidas pela
Lei 14.230/2021, o Ministério Público, agora, seria o único responsável pelo ajuizamento da
ação (art. 17), todavia, o Supremo Tribunal Federal decidiu derrubar a exclusividade do Ministério
Público para propor ações de improbidade administrativa (ADIs 7042 e 7043), por considerá-la
inconstitucional, uma vez que não há previsão da exclusividade na Constituição Federal, assim,
decidiu que também poderá ajuizar a demanda a pessoa jurídica prejudicada. De tal modo,
tanto o MP, quanto as pessoas jurídicas interessadas possuem legitimidade ativa concorrente e
disjuntiva para propor a ação e celebrar acordos de não persecução civil.
Tais ADIs também julgaram inconstitucional o artigo 3º, da Lei 14.230/2021, o qual
estabelecia prazo de um ano para o MP assumir todas as ações de improbidade em tramite no
país, como o MP não tem exclusividade de propositura da ação de improbidade, não há mais
aplicabilidade essa regra.
A propositura da ação a que se refere o caput do artigo 17 deve ser no local onde ocorreu
o ato ou no local da pessoa prejudicada (§4-A). Prevenirá a competência do juízo para todas
as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto
(§5º). Se a inicial preencher os requisitos estabelecidos na lei (segue o procedimento comum do
CPC), o juiz mandará notificar o requerido para oferecer contestação no prazo de 30 dias. Cabe
no processo de improbidade administrativa pedido de tutela provisória, nos moldes do CPC (§6-
A). A petição inicial deve observar o seguinte (§6º):

I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos

que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua
autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada;
 II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes
da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da
impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação
vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de
março de 2015 (Código de Processo Civil).

Como direito constitucionalmente previsto, o direito de ampla defesa e contraditório deve

ser observado na ação de improbidade administrativa. O réu da ação, ou réus, será citado para
apresentar contestação no prazo de 30 dias, prazo diferente da regras do Código do Processo
Civil (§7º). Da decisão que rejeitar questões preliminares (art. 337, CPC + 16, da LIA): cabe
Agravo de instrumento (§9-A e §21). Caso haja possibilidade de acordo, ocorrerá a interrupção
do prazo para contestação por prazo não superior a 90 dias (§10-A).
Oferecida a contestação, o juiz deverá (§10-B):
I - procederá ao julgamento conforme o estado do processo, observada a eventual
inexistência manifesta do ato de improbidade;
II - poderá desmembrar o litisconsórcio, com vistas a otimizar a instrução processual.

Após a réplica do Ministério Público, o juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão
a tipificação do ato de improbidade administrativa imputável ao réu, sendo-lhe vedado modificar
o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor (§10-C). O enquadramento NÃO
poderá ser cumulativo: “Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente
ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei” (art. 17,
§10-D).
É nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade que (§10-F):
• Condenar por tipo diverso daquele definido na petição inicial.
• Condenar sem produção das provas por ele tempestivamente especificadas.

Se a qualquer momento o magistrado identificar a existência de ilegalidades ou de

irregularidades administrativas a serem sanadas sem que estejam presentes todos os requisitos
para a imposição das sanções aos agentes incluídos no polo passivo da demanda, poderá, em
decisão motivada, converter a ação de improbidade administrativa em ação civil pública,
regulada pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Dessa decisão caberá agravo de instrumento
(§16 e 17).
Atenção: a recusa do réu de ser interrogado ou o seu silêncio não implicarão na confissão.
 Cuidado, em que pese seja aplicado o procedimento comum do Código de Processo Civil,
há regras do CPC que não são aplicadas na ação de improbidade por vedação expressa no
artigo 17, §19:
• A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia;
• A imposição de ônus da prova ao réu, na forma dos §§ 1º e 2º do art. 373 do CPC;
• O ajuizamento de mais de uma ação de improbidade administrativa pelo mesmo fato,
competindo ao Conselho Nacional do Ministério Público dirimir conflitos de atribuições
entre membros de Ministérios Públicos distintos;
• O reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de
mérito.

O §20 trouxe uma novidade, no caso de agente público que estiver respondendo por ato
de improbidade em razão de parecer emitido por assessoria jurídica que atestou a legalidade do
ato inicialmente, FICARIA, a assessoria, obrigada a defender o agente público, essa obrigação
estava na redação original das alterações promovidas pela Lei 14.230/2021. Contudo, o
Supremo Tribunal Federal firmou entendimento nas ADI 7042 e 7043 que não existe
obrigatoriedade de defesa judicial, havendo a POSSIBILIDADE dos órgãos da Advocacia Pública
autorizarem a realização de representação judicial, por parte da assessoria que emitiu o parecer
atestando a legalidade prévia do ato administrativo praticado pelo administrador, nos termos
autorizados por lei específica.

15.7 Do Processo Administrativo e Judicial (arts. 17-B ao 18-A da Lei nº 8.429/1992)

Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a
interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias. Tanto o
MP, quanto as pessoas jurídicas interessadas possuem legitimidade ativa concorrente e
disjuntiva para propor a ação e celebrar acordos de não persecução civil. o artigo 17-B traz os
resultados que devem ser alcançados com o acordo:
• o integral ressarcimento do dano;
• a reversão.

Assim, como os requisitos para ocorrer o acordo:

• da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da
ação;
 • de aprovação, no prazo de até 60 (sessenta) dias, pelo órgão do Ministério Público
competente para apreciar as promoções de arquivamento de inquéritos civis, se anterior
ao ajuizamento da ação;
• de homologação judicial, independentemente de o acordo ocorrer antes ou depois do
ajuizamento da ação de improbidade administrativa.

O acordo deve considerar a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a

gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o
interesse público, da rápida solução do caso (art. 17-B, §2º).
Atenção: o §3º está com eficácia suspensa por medida liminar do Supremo Tribunal
Federal (ADI 7236), assim, até sair a decisão do Supremo, não poderá ser aplicado tal dispositivo
na prática:

§ 3º Para fins de apuração do valor do dano a ser ressarcido, deverá ser realizada a
oitiva do Tribunal de Contas competente, que se manifestará, com indicação dos
parâmetros utilizados, no prazo de 90 (noventa) dias.

OBSERVAÇÕES:
A medida condiciona o exercício da atividade-fim do Ministério Público à atuação da Corte de
Contas, em possível interferência na autonomia funcional do MP.

Quanto ao momento da celebração do acordo: poderá ser celebrado no curso da

investigação, no curso da ação de improbidade ou no momento da execução da sentença
condenatória (§4º), para Superior Tribunal de Justiça é possível a homologação judicial de
acordo de não persecução cível no âmbito da ação de improbidade administrativa em fase
recursal – EAREsp 102.585/RS, julgado em 09/03/2022.
Atenção: Em caso de descumprimento do acordo a que se refere o caput deste artigo, o
investigado ou o demandado ficará impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de 5 (cinco)
anos, contado do conhecimento pelo Ministério Público do efetivo descumprimento (§ 7º).
Na sentença da ação de improbidade deve ser observado, além dos requisitos do artigo
489, do Código de Processo Civil (art. 17-C):
1) Indicar de modo preciso os fundamentos
2) Considerar as consequências práticas quando decidir com base em valores abstratos
3) Considerar obstáculos e dificuldades do gestor
 4) Considerar na aplicação das sanções a dosimetria das sanções relativas ao mesmo
fato já aplicadas ao agente;
5) Considerar, na fixação das penas relativamente ao terceiro, a sua atuação específica.
6) Indicar, na apuração da ofensa a princípios, critérios objetivos que justifiquem a
imposição da sanção.
7) Bem como, considerar, isolada ou cumulativamente:
o Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade;
o A natureza, a gravidade e o impacto da infração cometida;
o A extensão do dano causado;
o O proveito patrimonial obtido pelo agente;
o As circunstâncias agravantes ou atenuantes;
o A atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências;
o Os antecedentes do agente.

A ação de improbidade administrativa é repressiva, não constitui ação civil, as suas

sanções tem caráter pessoal. É vedada o uso da referida ação para controle de legalidade de
políticas públicas e para proteção de patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 17-D), visto que há ações
apropriadas para isso, como a ação civil pública, mandado de segurança, ação popular, ação
direta de constitucionalidade, etc.
Condenação:

Art. 18. A sentença que julgar procedente a ação fundada nos arts. 9º e 10 desta Lei
condenará ao ressarcimento dos danos e à perda ou à reversão dos bens e valores
ilicitamente adquiridos, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo
ilícito.
§ 1º Se houver necessidade de liquidação do dano, a pessoa jurídica prejudicada
procederá a essa determinação e ao ulterior procedimento para cumprimento da sentença
referente ao ressarcimento do patrimônio público ou à perda ou à reversão dos bens.
§ 2º Caso a pessoa jurídica prejudicada não adote as providências a que se refere o § 1º
deste artigo no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da sentença de
procedência da ação, caberá ao Ministério Público proceder à respectiva liquidação do
dano e ao cumprimento da sentença referente ao ressarcimento do patrimônio público ou
à perda ou à reversão dos bens, sem prejuízo de eventual responsabilização pela omissão
verificada.
§ 3º Para fins de apuração do valor do ressarcimento, deverão ser descontados os
serviços efetivamente prestados.
§ 4º O juiz poderá autorizar o parcelamento, em até 48 (quarenta e oito) parcelas mensais
corrigidas monetariamente, do débito resultante de condenação pela prática de
improbidade administrativa se o réu demonstrar incapacidade financeira de saldá-lo de
imediato.
 Art. 18-A. A requerimento do réu, na fase de cumprimento da sentença, o juiz unificará
eventuais sanções aplicadas com outras já impostas em outros processos, tendo em vista
a eventual continuidade de ilícito ou a prática de diversas ilicitudes, observado o
seguinte:
I - no caso de continuidade de ilícito, o juiz promoverá a maior sanção aplicada, aumentada
de 1/3 (um terço), ou a soma das penas, o que for mais benéfico ao réu;
II - no caso de prática de novos atos ilícitos pelo mesmo sujeito, o juiz somará as
sanções.
Parágrafo único. As sanções de suspensão de direitos políticos e de proibição de contratar
ou de receber incentivos fiscais ou creditícios do poder público observarão o limite máximo
de 20 (vinte) anos.

Em caso de continuidade de ilícito, após a sentença, o juiz promoverá a maior sanção

aplicada, aumentada de 1/3 ou a soma das penas, o que for mais benéfico ao réu. Já no caso
de prática de novos atos ilícitos pelo mesmo sujeito, o juiz somará as sanções. Sendo que neste
caso as sanções de suspensão de direitos políticos e de proibição de contratar ou de receber
incentivos fiscais ou creditícios do poder público deve ser observado o limite máximo legal de 20
anos (art. 18-A).

15.8 Das Disposições Penais (arts. 19 a 22 da Lei nº 8.429/1992)

O artigo 19, embora sofra muitas críticas, estabelece como crime a representação de
improbidade quando o representante tem conhecimento de que o suposto transgressor era
inocente e isso terá que ser comprovado para uma eventual responsabilização penal. Tipificação
que evitaria representações pautadas na má-fé.

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou
terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.
Pena: detenção de seis a dez meses e multa.
Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o
denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

O caput do artigo 20 já estava previsto na redação original da LIA, embora ela nem fosse
mais necessária, pois o artigo 12 e seu novo parágrafo 9º já refere que todas as sanções
previstas no dispositivo somente podem ser executadas após o trânsito em julgado da
sentença condenatória de improbidade. Agora, os §§1º e 2º deram nova redação ao antigo
parágrafo único, atribuindo prazo para afastamento cautelar em 90 dias, prorrogáveis uma
única vez. Prazo diferente do estudado na Lei nº 8.112/90:

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam
com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
§ 1º A autoridade judicial competente poderá determinar o afastamento do agente
público do exercício do cargo, do emprego ou da função, sem prejuízo da remuneração,
quando a medida for necessária à instrução processual ou para evitar a iminente prática
de novos ilícitos.
 § 2º O afastamento previsto no § 1º deste artigo será de até 90 (noventa) dias,
prorrogáveis uma única vez por igual prazo, mediante decisão motivada.

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de
ressarcimento e às condutas previstas no art. 10 desta Lei;
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal
ou Conselho de Contas.
§ 1º Os atos do órgão de controle interno ou externo serão considerados pelo juiz
quando tiverem servido de fundamento para a conduta do agente público.
§ 2º As provas produzidas perante os órgãos de controle e as correspondentes
decisões deverão ser consideradas na formação da convicção do juiz, sem prejuízo da
análise acerca do dolo na conduta do agente.
§ 3º As sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à ação de improbidade
quando concluírem pela inexistência da conduta ou pela negativa da autoria.
§ 4º A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão
colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com
todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3
de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).**

O artigo 21, §4º, da LIA está com eficácia suspensa por medida liminar do Supremo
Tribunal Federal (ADI 7236), assim, até sair a decisão do Supremo, não poderá ser aplicado tal
dispositivo na prática.
Chamo a sua atenção ao §3º do artigo 21, no mesmo sentido que já se estuda no tópico
de agentes públicos, a sentença absolutória especificamente por inexistência da conduta ou
pela negativa da autoria (art. 386, I e IV, do CPP) produzem efeito na ação de improbidade,
levando a improcedência da ação. Veja que não é qualquer sentença penal que absolver o réu.
Ademais, as sanções aplicadas, pelos mesmos fatos, em outras esferas (como em ação
pela lei anticorrupção, lei de nº 12.846/13) deverão ser compensadas com as sanções previstas
no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa. Necessariamente estamos aqui diante da
observação do princípio constitucional do nom bis in idem.
15.9 Da Prescrição e outras normas (art. 23 ao 23-C da Lei nº 8.429/1992)
Prescrição é um tema sensível e que sofreu diversas alterações com as Lei nº
14.230/2021. Se antes o prazo de prescrição era (basicamente) de cinco anos, agora o prazo é
de 8 anos para prescrição. O objetivo da prescrição é dar estabilidade às relações jurídicas. Três
tipos de prescrição são aplicadas aos atos de improbidade:
• Prescrição geral: 8 anos
• Intercorrente: 4 anos
• Dever de ressarcir os cofres públicos pelo dano: imprescritível segundo o STF RE
852475 – Tema 897/2018
 Nos parágrafos do artigo 23 da LIA há previsões de suspensão e interrupção de prazo
prescricional. Uma novidade na nova redação da LIA é que, agora, haverá possibilidade da
chamada prescrição intercorrente no prazo de 4 anos, ou seja, prescrição que ocorre no
decorrer do processo judicial: “§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia
da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo”.
Assim, entre os marcos interruptivos que trata o §4º, se ultrapassado o prazo de 4 anos,
ocorrerá a prescrição intercorrente conforme mandamento do §8º, por exemplo, entre o
ajuizamento da ação (§4º, I) até a publicação sentença (§4º, II) não poderá ultrapassar 4 anos:

Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito)
anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do
dia em que cessou a permanência.
§ 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos
ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180
(cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não
concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão.
§ 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365
(trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período,
mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão
ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
§ 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo
de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil.
§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:
I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;
II - pela publicação da sentença condenatória;
III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional
Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de
improcedência;
IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma
acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;
V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma
acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.
§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela
metade do prazo previsto no caput deste artigo.
§ 6º A suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos relativamente a todos
os que concorreram para a prática do ato de improbidade.
§ 7º Nos atos de improbidade conexos que sejam objeto do mesmo processo, a suspensão
e a interrupção relativas a qualquer deles estendem-se aos demais.
§ 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a
requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão
sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no §
4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo.

Para evitar que atos de improbidade sejam praticados, o Poder Público também tem papel
importante, deve oferecer contínua capacitação aos agentes públicos e políticos que atuem com
prevenção ou repressão de atos de improbidade administrativa (art. 23-A).
Outras observações para concluirmos o estudo desta lei (art. 23-B):
 1) Não haverá adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários
periciais e de quaisquer outras despesas. No caso de procedência da ação, as custas
e as demais despesas processuais serão pagas ao final.
2) Haverá condenação em honorários sucumbenciais em caso de improcedência da ação
de improbidade se comprovada má-fé.

CUIDADO, o artigo 23-C, da LIA está com eficácia suspensa por medida liminar do
Supremo Tribunal Federal (ADI 7236), assim, até sair a decisão do Supremo, não poderá ser
aplicado tal dispositivo na prática: Atos que ensejem enriquecimento ilícito, perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de recursos públicos dos partidos políticos,
ou de suas fundações, serão responsabilizados nos termos da Lei nº 9.096, de 19 de setembro
de 1995.

15.10 Súmulas e teses importantes

Súmula 634, STJ: Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de
Improbidade Administrativa para o agente público.

Súmula 651, do STJ: Compete à autoridade administrativa aplicar a servidor público a pena de
demissão em razão da prática de improbidade administrativa, independentemente de prévia
condenação, por autoridade judiciária, à perda da função pública. (SÚMULA 651, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 21/10/2021, DJe 25/10/2021)

Tese de repercussão geral - STF

São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas
RE
897 na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade 08/08/2018
852475
Administrativa.

15.11 Quadro resumo:

Na sequência veremos um quadro resumo com pontos importantes para revisar nos seus
estudos, são conteúdos frequentemente cobrados em provas:

Improbidade a)Previsão no artigo 37, caput e §4º, da Constituição Federal, bem como na Lei
administrativa 8.429/1992 (chamada LIA).
 b) Não se confunde com crime de responsabilidade.
c)Agentes políticos podem ser responsabilizados pela LIA, como também pela lei de
crimes de responsabilidade, EXCETO o presidente da república, que de acordo com
a jurisprudência não responde pela LIA.
Uma conduta ilícita praticada pelo agente público pode levar a responsabilização em
Responsabilidade
três esferas diferentes: civil, administrativa e penal. Embora as sanções em outras
em 3 esferas
ações possam ser compensadas com as sanções da LIA.
Administração Pública direta ou indireta, de qualquer dos
poderes e entes federados, bem como sujeitos que
Sujeito prejudicado recebam subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou
Elementos creditício, ou, então, pessoas cujo erário concorra para a
necessários para criação ou custeio.
configuração da LIA
Sujeito que cometeu o ato Agente público em sentindo amplo e o terceiro beneficiado.
Não há mais a possibilidade de conduta culposa, somente
Ato doloso
ação ou omissão dolosa.
Podem responder no limite do valor da herança ou do patrimônio transferido nos casos
Sucessores de improbidade por danos ao erário ou enriquecimento ilícito. Essa responsabilidade
atinge também alterações contratuais.
Perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos até 14
(catorze) anos, pagamento de multa civil
Art. 9º - Que importam
equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e
enriquecimento ilícito em razão do
proibição de contratar com o poder público ou
exercício de cargo, mandato, função,
de receber benefícios ou incentivos fiscais ou
emprego ou atividade pública.
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14
(catorze) anos
Perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta
circunstância, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos até 12 (doze)
Condutas e sanções
anos, pagamento de multa civil equivalente ao
Art. 10 – Causam prejuízo ao erário. valor do dano e proibição de contratar com o
poder público ou de receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,
pelo prazo não superior a 12 (doze) anos;
Pagamento de multa civil de até 24 (vinte e
quatro) vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente e proibição de contratar
Art. 11 – Atos que atentem contra com o poder público ou de receber benefícios
princípios da administração pública. ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,
pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos;
Procedimento 1)Qualquer pessoa pode representar;
judicial, notas 2)No processo administrativo a comissão deve dar conhecimento ao MP ao TC ou
importantes Conselho de Contas;
 3)Ação deve ser ajuizada pelo MP ou pessoa jurídica prejudicada;
4)De forma antecedente ou incidental é possível o pedido de indisponibilidade de bens;
5)A ação de improbidade segue o procedimento comum do CPC;
6)A contestação tem prazo de 30 dias;
• Nos moldes da tutela provisória de urgência do CPC;
• Pode ocorrer sem oitiva prévia do réu;
• Da decisão cabe agravo de instrumento;
• Na ordem de indisponibilidade deverá ser priorizado: veículos de via terrestre, bens
Indisponibilidade de imóveis, bens móveis em geral, semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas de
bens sociedades simples e empresárias, pedras e metais preciosos e, apenas na
inexistência desses, o bloqueio de contas bancárias;
• Vedada a decretação: Da quantia até 40 S.M depositados em poupança, em outras
aplicações financeiras ou conta corrente; Do bem de família, salvo se comprovado
que o imóvel seja fruto de vantagem patrimonial indevida.
É nula a decisão de
• Condenar por tipo diverso daquele definido na petição inicial.
mérito total ou
• Condenar sem produção das provas por ele tempestivamente especificadas.
parcial
1)A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia;
2)A imposição de ônus da prova ao réu, na forma dos §§ 1º e 2º do art. 373 do CPC;
Regras do CPC que
3)O ajuizamento de mais de uma ação de improbidade administrativa pelo mesmo fato,
NÃO podem ser
competindo ao Conselho Nacional do Ministério Público dirimir conflitos de atribuições
aplicadas na ação de
entre membros de Ministérios Públicos distintos;
improbidade:
4)O reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução
de mérito.
• Interrompe em 90 dias o prazo da contestação;
Solução consensual • Desde que haja integral ressarcimento do dano e à pessoa jurídica lesada da
vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados.
Em 8 anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações
Prescrição permanentes, do dia em que cessou a permanência. Bem como, 4 anos, no caso de
prescrição intercorrente.
 Licitações e contratos das empresas Estatais

Prof. Matheus Carvalho

@matheuscarvalhoprof

16.1 Introdução
Neste tópico serão apontados alguns pontos referentes à lei 13.303/16, a qual dispõe
sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

16.2 Dispensa e inexigibilidade

Inicialmente, cumpre ressaltar que a Lei 13.303/16 estabelece situações de contratações
diretas por meio de dispensa e inexigibilidade de licitação.
As hipóteses de dispensa estão taxativamente expostas no art. 29 da referida lei. Verifica-
se, desta forma, que as situações de dispensa de licitações tratadas na lei 13.303/16, seguindo
as regras aplicáveis às licitações públicas em geral, abarcam hipóteses em que seria plenamente
viável a competição, mas não se faz necessária por expressa dicção legal.
Trata-se, portanto, de rol taxativo ou exaustivo, não podendo ser ampliado por
entendimento da Administração Pública ou doutrina.
Por seu turno, a inexigibilidade de licitação estará presente sempre que se demonstrar
a inviabilidade de competição. Neste sentido, o art. 30 da lei 13.303/16 dispõe acerca de
algumas hipóteses em que se configura a contratação direta com base neste entendimento.
Lembrando-se que se trata de um rol meramente exemplificativo.

16.3 Modalidade e regras aplicáveis

O art. 32, IV, da Lei 13.303/16 prevê que o pregão deverá ser a modalidade licitatória
preferencialmente utilizada nas contratações realizadas pelas empresas públicas e sociedades
de economia mista. Saliente-se que a lei deixa claro o caráter preferencial – e não exclusivo –
desta modalidade licitatória, que somente será escolhida quando for cabível, nos moldes da
legislação vigente, ou seja, para aquisição de bens e serviços comuns. Com efeito, não se pode
utilizar o pregão para a execução de obras ou alienação de bens pelas empresas estatais.
 Trata-se de uma normatização equivocada e incongruente. O dispositivo legal dispõe que
o pregão é a modalidade preferencial, no entanto, trata de um procedimento licitatório totalmente
novo, não se compatibilizando com a sua estrutura.
Com efeito, mais correto seria imaginar que se trata de nova modalidade licitatória, haja
vista o procedimento totalmente inovador criado pela lei. Sendo assim, pode-se considerar que
se trata de NOVO pregão e não aquele apresentado pela lei 10.520/02.
Ademais, as licitações deverão atentar para a sustentabilidade ambiental e
acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.
O procedimento da licitação se desenvolve em 10 fases, quais sejam:
1) preparação;
2) divulgação;
3) apresentação de lances ou propostas;
4) julgamento;
5) verificação da efetividade dos lances ou propostas;
6) negociação;
7) habilitação;
8) recurso;
9) adjudicação do objeto;
10) homologação ou revogação.

16.4 Pré-qualificação permanente

A Pré-qualificação permanente configura uma decisão administrativa que informa que
interessados cumprem requisitos genéricos para participação de licitações no órgão público que
a está realizando. O procedimento para a pré-qualificação é público, permanente e aberto para
quaisquer interessados (art. 64, da Lei 13.303/16).

16.5 Cadastramento
A lei ainda prevê a possibilidade de cadastramento de licitantes, sendo que os registros
cadastrais poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em procedimentos
licitatórios e serão válidos por 1 (um) ano, no máximo, também sendo admitida a atualização a
qualquer tempo. Da mesma forma que acontece na pré-qualificação, o art. 65, § 1º, dispõe que
“Os registros cadastrais serão amplamente divulgados e ficarão permanentemente abertos para
a inscrição de interessados.”
 Não se confunde com a pré-qualificação, uma vez que o cadastro se apresenta como um
conjunto de informações armazenadas no órgão público, ou seja, não há qualquer provimento
de caráter decisório proferido pelo órgão.

16.7 Prazos de implementação

A lei entrou 13.303 em vigor na data de sua publicação, ou seja, no dia 01 de julho de
2016, no entanto, algumas exigências definidas na legislação tiveram previsão de prazo para
implementação.

16.8 Contratos firmados com as empresas estatais

Inicialmente, é importante salientar que, haja vista a natureza jurídica inerente às
empresas estatais, os seus contratos não ostentam a qualidade de contratos administrativos,
razão pela qual a lei não prevê cláusulas exorbitantes como a possibilidade de alteração
unilateral da avença por determinação do contratante.
Inclusive, nesse sentido, o art. 173, II, da Constituição da República dispõe que essas
entidades devem se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas, quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Todavia, a lei estabelece algumas peculiaridades em relação aos contratos a serem
firmados por essas empresas com particulares, inclusive a possibilidade de aplicação de multa
e exigência de garantia.

16.9 Sanções
A lei prevê que o descumprimento do contrato pelo particular, seja ele total ou parcial,
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: a) advertência;
b) multa; c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com
a Administração
Subcontratação
A subcontratação é admitida, desde que seja parcial e mediante autorização da empresa
estatal, desde que a empresa subcontratada atenda a todas as exigências de qualificação técnica
impostas ao contratado no bojo do procedimento licitatório (art. 78, da Lei 13.303/16).
 16.10 Convênios e contratos de repasse com o poder público
A legislação dispõe que a celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou
entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de
trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, a identificação
do objeto a ser executado, as metas a serem atingidas, as etapas ou fases de execução, o plano
de aplicação dos recursos financeiros, o cronograma de desembolso, a previsão de início e fim
da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas e, caso o
ajuste compreenda obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios
para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total
do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.
Enfim, pode-se verificar que, diferentemente do que ocorre com os contratos
administrativos, na celebração de convênios, as partes que firmam o ajuste possuem vontades
convergentes, não sendo necessária a realização de licitação antes de firmado o acordo.

16.11 Vedações para celabração de covênios

Não se admite a celebração de convênios com órgãos e entidades da administração
pública direta e indireta dos Estados, Distrito Federal e Municípios cujo valor seja inferior a valor
definido em ato conjunto o Ministério do Planejamento, do Ministério da Economia e da CGU.
Trata-se de vedação decorrente de baixo valor do objeto.
Da mesma forma, não é possível que se firme este tipo de ajuste com entidades privadas
sem fins lucrativos que tenham como dirigente agente político de Poder ou do Ministério Público,
dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governamental, ou
respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade,
até o segundo grau. Neste caso, se busca vedar o favorecimento de agentes públicos e
seus parentes com o repasse de verbas públicas.
O decreto dispõe ainda que o convênio não pode ser firmado entre órgãos e entidades da
administração pública federal. O acordo não é permitido com entidades privadas sem fins
lucrativos que não comprovem ter desenvolvido, durante os últimos três anos, atividades
referentes à matéria objeto do convênio ou contrato de repasse ou com entidades privadas sem
fins lucrativos que tenham, em suas relações anteriores com a União, cometido algumas das
infrações reguladas no Decreto.
Por fim, é vedada a celebração de convênios cuja vigência se encerre no último ou no
primeiro trimestre de mandato dos Chefes do Poder Executivo dos entes federativos.
 Atos Administrativos

Prof. Franciele L. Kühl

@prof.frankuhl

17.1 Introdução a teoria dos atos administrativos

O conteúdo de atos administrativos é, sem dúvidas, um dos conteúdos mais importantes
do direito administrativo, isso porque é através dos atos que a vontade da administração pública
se traduz em uma ação. Um ato administrativo traduz a função administrativa, exercida pelos
três poderes, embora de forma típica pelo Poder Executivo. A função administrativa caracteriza-
se por promover de maneira direta e concreta às necessidades individuais e coletivas, buscando
satisfazer os interesses públicos estabelecidos em lei.
Um ato é imputável ao homem, já um fato decorre de acontecimentos naturais e não
dependem do homem. Se o fato corresponde à descrição contida na norma, ele é chamado de
fato jurídico, agora, se os efeitos que produz são no campo do direito administrativo, é chamado
de fato administrativo (DI PIETRO, 2022, p. 232).
Carvalho Filho explica que fato jurídico “significa o fato capaz de produzir efeitos na ordem
jurídica, de modo que dele se originem e se extingam direitos”. Já a ideia de fato administrativo
“não leva em consideração a produção de efeitos jurídicos, mas, ao revés, tem o sentido de
atividade material no exercício da função administrativa, que visa a efeitos de ordem prática para
a Administração” (2019, p. 100).

Exemplos de fato administrativo:

No exercício de Poder de Polícia, a Administração Pública apreende mercadorias; baseado
no Princípio da Supremacia do Interesse Pública, a Administração Pública desapropria bens
privados ou requisita serviços privados; construção de uma escola pública; limpeza de logradouros.
Essa dinâmica representa uma ação com efeitos administrativos, esses sãos os fatos
administrativos.

Os fatos administrativos, na concepção mais tradicional da doutrina, são resultados de

atos administrativos, por exemplo, a demolição de um prédio (fato administrativo), é resultado de
uma ordem de serviço da administração (ato administrativo), ou, então, a edição de um decreto
(ato administrativo) pode resultar na desapropriação de uma bem particular (fato administrativo)
(ALEXANDRINO; PAULO, 2017, p. 510). Todavia, nem sempre o fato administrativo será
resultado de um ato, por exemplo, em uma colisão do veículo da administração pública com o
veículo de um particular é um fato que não se origina de um ato administrativo.

17.2 Atos da Administração

Em sentido amplo, todos os atos derivados da função administrativa, na lógica de
separação dos três poderes, é ato da Administração. Essa expressão tem sentido mais amplo,
pois abrange várias categorias de atos, conforme ensina a doutrinadora Di Pietro (2022):
• Atos de direito privado: como a doação, permuta, compra e venda, locação,
realizadas pela Administração Pública.
• Atos materiais da Administração: quando não há manifestação de vontade, envolve
apenas a execução, como demolição de uma casa e apreensão de uma mercadoria.
• Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor: como também não expressão uma
vontade, não podem produzir efeitos jurídicos, por exemplo: pareceres, certidões,
votos.
• Atos políticos: atos que derivam da Constituição, estão sujeitos, portanto, ao regime
jurídico-constitucional.
• Contratos: acordo de vontade distintas.
• Atos normativos da Administração: abrange decretos, portarias, resoluções,
regimentos, de efeitos gerais e abstratos.
• Atos administrativos propriamente ditos.

Atos da
administração

Atos de
Atos de direito Atos políticos ou Contratos ATOS
privado de governo conhecimento, Atos materiais
administrativos
Atos normativos
ADMINISTRATIVOS
juízo ou valor

Embora, para Celso Antônio Bandeira de Mello, Diogenes Gasparini, José dos Santos
Carvalho Filho os atos da administração são atos jurídicos que não se enquadram no conceito
de atos administrativos, como atos políticos, atos regidos pelo direito privado, meramente
materiais, eles não seriam atos administrativos, mas apenas atos da administração.
 Atenção!!!
Por vezes a doutrina utiliza a expressão “atos da administração ou de gestão” para se referir
genericamente sobre qualquer ato, outras vezes utiliza a expressão para se referir a atos praticados
pela Administração Pública regidos pelo direito privado e não pelo direito público, como por exemplo
a emissão e assinatura de cheque para pagamento de fornecedores; relação entre locatário e
locador; venda de produtos de uma empresa estatal; esses seriam atos jurídicos regidos pelo direito
privado.

17.3 Conceito de ato administrativo

Ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico. É toda manifestação unilateral
de vontade da Administração que, agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações a ela mesma
e/ou aos particulares.
O conceito de ato administrativo se apresenta de forma diferente entre os doutrinadores:
• Carvalho Filho: Considera que três pontos são fundamentais para a caracterização do
ato administrativo, primeiro a necessidade de que a vontade emane de agente da
Administração Pública ou dotado dessa prerrogativa, em segundo, o conteúdo deve
propiciar a produção de efeitos jurídicos com fim público e, por fim, deve toda categoria
de atos ser regida basicamente pelo direito público.

• Maria Sylvia Di Pietro: ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o

represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime
jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.

• Celso Antônio Bandeira de Mello: é a declaração do Estado (ou de quem lhe faça as
vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de
prerrogativas públicas, manifestadas mediantes providencias jurídicas complementares
da lei a título de lhe dar cumprimento e sujeitas a controle de legitimidade por órgão
jurisdicional.

• Hely Lopes Meirelles: Toda manifestação unilateral de vontade da Administração

Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
 transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria.
Podemos concluir que o ato administrativo é a manifestação de vontade da administração
pública ou pelos particulares que possuem prerrogativas públicas, sob regime predominante do
direito público. Não se confunde com atos políticos ou de governo.
Atos políticos ou de governo são atos da Administração Pública que decorrem
diretamente da Constituição Federal, como iniciativa de lei, sanção e veto de projeto de lei,
celebração de tratados internacionais, decretação do estado sítio, etc. Estes atos não estão
submetidos a teoria dos atos administrativos.

17.4 Sujeito do ato administrativo

Toda pessoa poderia (em tese) praticar um ato jurídico, mas não são todas pessoas que
podem praticar atos administrativos. Somente aqueles que estiverem vinculados à Administração
Pública é que poderão praticar atos administrativos. Esse vínculo poderá ser em razão de
pertencerem a categoria de Agente da Administração, ou por serem delegatários.

Agentes da Administração: são todas as pessoas que integram a estrutura funcional dos
órgãos administrativos em qualquer dos Poderes, assim como, aqueles que integram a estrutura
da Administração Indireta. Desde que exercerem uma função administrativa, estarão
enquadrados na categoria de agentes públicos. Exemplo: agente político, servidor públicos,
empregado público, aquele que exerce função pública temporariamente, com ou sem
remuneração.

Agentes delegatários: não integram a estrutura da administração pública direta ou indireta,

contudo, receberam a incumbência de exercer uma função administrativa, prestar um serviço
público, por exemplo. Quando esses agentes estiverem no exercício dessa função delegada,
estarão atuando nas mesmas condições que os agentes da administração, em que pese sejam
particulares. Carvalho Filho inclui nessa categoria, além dos delegatários de concessionárias e
permissionárias, também as pessoas vinculadas formalmente à Administração Pública por meio
de serviços sociais autônomos (2019, p. 105).

17.5 Elementos ou requisitos do ato administrativo

 Há algumas diferenciações nas nomenclaturas dos aspectos que compõem os atos
administrativos e que se desrespeitados podem causar a invalidação deles. Alguns autores
chamam de elementos, outros chamam de requisitos de validade. Os doutrinadores mais
clássicos do direito administrativo chamam de elementos do ato administrativo. Estes
elementos também estão expressos no artigo 2ª, da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular):
competência, objeto, motivo, finalidade e forma:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo
anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes
normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do
agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de
formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei,
regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se
fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado
obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso
daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

C ompetência

O bjeto

M otivo

F inalidade

F orma

17.5.1. Competência
Competência advém da necessidade de distribuir as tarefas administrativas entre os
agentes públicos. Para Di Pietro (2022, p. 241) a competência é apenas um dos atributos que o
sujeito deve ter para a validade do ato, além de competente, o sujeito dever ser capaz, assim a
doutrinadora prefere chamar o elemento do ato de sujeito e não de competência.
A competência é estudada nos três poderes do Estado (executivo, legislativo e judiciário).
Nos atos administrativos a competência é muito similar a questão de capacidade estudada no
direito privado, todavia no direito público há algumas peculiaridades, é a lei que atribui para
alguém a titularidade de determinados atos administrativos, ou seja, não há presunção de
capacidade, ela deve originar do texto expresso. Portanto a lei é a fonte formal da competência.
No entanto, a lei não é única fonte da competência. A competência pode originar-se da
Constituição Federal, quando se tratar de agentes públicos de elevada hierarquia, ou daqueles
que possuem finalidade específica, como por exemplo do Presidente da República (art. 84, da
CF/88).
Em órgãos de menor hierarquia a competência poderá estar expressa em atos
administrativos de organização, neste caso o ato de organização é editado pelo órgão
competente (cuja competência decorrerá de lei). Assim, nas palavras de Carvalho Filho “a
competência primária do órgão provém da lei, e a competência dos segmentos internos dele, de
natureza secundária, pode receber definição através dos atos de organização” (2019, p. 110).
Um ato administrativo que define competência é, por exemplo, uma portaria.

Atenção!!!
A competência é intransferível, irrenunciável e inderrogável, contudo, pode ser delegada
a execução da competência, não a competência em si (art. 11, da Lei 9.784/99). Mas cuidado, há
certas competências que não podem ser delegadas pois são exclusivas: art. 13, da referida lei:
“Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão
de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade”.
Também é possível a avocação de competência, ao contrário da delegação, significa transferir
de órgão inferior para um órgão superior, todavia, a avocação só pode ocorrer “em caráter
excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de
competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior” (art. 15, Lei 9.784/99).

O agente público que age fora de sua competência incorre em abuso de poder (estudado
no tópico de poderes da administração), na modalidade excesso de poder. Além disso, há
responsabilizações penais também, decorrentes da violação de competência:
• Omissão no cumprimento de dever legal: art. 323, do CP.
• No caso de má-fé, poderá responder por usurpação de função pública: art. 328, do CP.
 • Ato administrativo praticado por aquele que ainda não tomou posse no cargo ou que
não exerça mais, como nos casos de aposentadoria, remoção e exoneração: art. 324,
do CP.

17.5.1.1 Vícios de competência

Um agente público pode atuar fora dos limites da lei, exercê-la de modo irregular ou
apropriar-se indevidamente de uma competência:
• Excesso de poder: excede o exercício de sua competência. Exemplo: o secretário
estadual demite o servidor público estadual, quando a competência era na verdade do
governador do estado.
• Agente putativo: uma pessoa é irregularmente investida na função pública. Ainda que no
ato haja a participação da Administração Pública. Exemplo: candidato que compra o
gabarito da prova do concurso público, é investido no cargo público, mas posteriormente
o fato é descoberto (terceiros de boa-fé não serão prejudicados por atos praticados por
esse agente putativo, em razão da Teoria da Aparência).
• Usurpação de função: diferente do agente putativo, que é o agente investido, ainda que
irregularmente (função de fato), a usurpação de função ocorre quando uma pessoa pratica
ato administrativo sem ser agente, de nenhuma forma, pode, inclusive nunca ter sido
investida em cargo (art. 328, do CP). Exemplo: sem aprovar em concurso público, Pedro
começa a frequentar e exercer atividade dentro de repartição pública. Ou o servidor, sem
saber, já estava aposentado quando praticou o ato. A doutrina traz o exemplo clássico do
irmão gêmeo que vai trabalhar no lugar do irmão que efetivamente é servidor público.

Atenção!!!
A função de fato/agente putativo, é ato ilegal, mas pode ser validado perante terceiro de boa-
fé. Já no caso de usurpação de função não, nesse caso o ato é inexistente, não produzindo efeito,
inclusive sendo considerado crime (art. 328, CP). Portanto na usurpação não se aplica a teoria da
aparência.

17.5.2. Objeto
Chamado também de conteúdo, é a alteração no mundo jurídico que o ato realizará, ou
seja, o efeito jurídico imediato que o ato irá produzir. O objeto deve ser lícito e possível (art.
104, inciso II, do CC). Para identificar o objeto do ato administrativo deve se verificar o que o ato
administrativo quer consistir, resguardar, transferir, modificar, extinguir ou declarar.
O objeto do ato pode ser discricionário ou vinculado. Significa dizer que a vontade do
agente público, que é a vontade da Administração Pública, será a própria vontade do legislador
(vinculado). Em algumas situações a lei permitirá “ao agente que faça o delineamento do que
pretende com a sua manifestação de vontade” (CARVALHO FILHO, p. 114). Exemplo de objeto
discricionário: uma autorização para o circo se instalar e funcionar na praça pública, o agente vai
delimitar o tempo, o horário, o espaço, as condições e o modo.
Já quando a atividade está limitada ao que a lei preestabeleceu, nesse caso teremos um
objeto vinculado, como, por exemplo, uma licença para exercer uma profissão: Carteira
Funcional de Contador (CRC).
Um ato com vício no objeto é um ato insanável, não é passível de convalidação:
• Ato praticado com conteúdo não previsto em lei: por exemplo, a Lei 8.112/90
estabelece como sanção disciplinar a suspensão do servidor público federal por até 90
dias. Se a administração editasse um ato punitivo suspendendo um servidor por 120
dias, esse ato seria nulo por vício de objeto.
• Ato praticado com objeto diferente daquele a lei prevê para aquela situação:
imagine-se, por exemplo, que a lei de um município preveja que a instalação de bancas
de jornais no passeio público deva ser consentida ao administrado mediante permissão
de uso de bem público e a instalação de barracas em feiras livres deve ser facultada
ao particular mediante autorização de uso de bem público. Suponha-se que um
particular tenha pleiteado à administração que lhe seja possibilitada a instalação de
uma banca de jornais em determinada localidade do município. Caso fosse editado
para esse particular um ato de “autorização de uso de bem público para o fim de
instalação de banca de jornais”, esse ato padeceria de vício de objeto, seria nulo. Isso
porque a lei prevê, para aquela situação – instalação de banca de jornais –, um ato
administrativo com objeto diferente: a “permissão de uso de bem público”.
(ALEXANDRINO; PAULO; 2017, p. 547-548).

17.5.3 Motivo
É a necessidade, as razões de fato e de direito que serve de fundamento para o ato
administrativo. É a causa que leva ao ato. Exemplos: o motivo da licença paternidade é o
nascimento do filho; o motivo da aplicação da sanção administrativa é a transgressão cometida;
o motivo da ordem de demolição do prédio é o perigo de desabamento que ele apresenta; o
motivo da desapropriação é a necessidade pública; o motivo do tombamento é a preservação de
um bem com valor histórico.
• Motivo de direito: a norma elenca a vontade administrativa (ato vinculado), exemplo:
licença paternidade.
• Motivo de fato: a situação ocorrida enseja a necessidade do ato, não há a descrição
na norma legal, mas a lei autoriza a prática do ato administrativo, portanto é ato
discricionário. Exemplo: licença para interesses pessoais.

Portanto, Motivo é o suporte fático abstrato (previsão na lei) e o suporte fático concreto
(no mundo real), que determinam ou autorizam que o ato seja praticado. É o elemento em que
identificamos o princípio da subsunção no direito administrativo.
• Será um elemento vinculado nas hipóteses em que a lei determina que, configurada
certa situação fática, deve o agente público praticar o ato.
• Será um elemento discricionário nas hipóteses em que a lei autoriza que, configurada
certa situação fática, o agente público pratique o ato, segundo critérios de conveniência
e oportunidade.

Mas atenção: não confunda motivo com motivação! Motivo não é a mesma coisa que
motivação no direito administrativo.
A motivação é a fundamentação do ato administrativo, constituindo parte do elemento
forma. Ela é a descrição do motivo, mas não se confunde com este. A motivação, quando
obrigatória, é a exteriorização formal do elemento motivo, de modo que sua ausência nesse caso
representa vício formal.
Veja só, motivo é a situação de fato, já a motivação, conforme ensina Cretella Junior “é a
justificativa do pronunciamento tomado”, ou seja, ela exprime a situação de fato que levaram o
agente à manifestação de vontade, a motivação faz parte do elemento forma.
 Motivo
Motivação
•Situação de
fato •Justificativa
•Causa do fato •Exprimir de
forma expressa
•Razões de fato e textual
•Circunstância
de fato

Na lei que regula a Ação Popular, Lei nº 4.717/1965, o artigo 2º, refere que são nulos os
atos lesivos ao patrimônio das entidades quando for inexistente os motivos, na alínea “d” explica:
“a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se
fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”.
A motivação pode ocorrer no próprio corpo do ato, chamada de motivação contextual,
ou pode se reportar a outros documentos (como um parecer jurídico), chamada nesse caso de
motivação aliunde (§1º do art. 50 da Lei 9784/99). A motivação é imprescindível para o
controle dos atos administrativos pelo interessado.

17.5.3.1 Vício no motivo

Há dois tipos de vícios que podemos encontrar no elemento motivo: motivo inexistente e
motivo ilegítimo, ambos tornam o ato nulo.
• Motivo inexistente: Se a norma diz que ocorrendo fato “A”, a Administração Pública deve
praticar “B”, e caso o ato “B” seja praticado sem que o fato “A” tenha ocorrido, estaremos
falando de motivo inexistente. Por exemplo, servidor público exonerado por reprovação
no estágio probatório pelo motivo de assiduidade, todavia, verificado o ponto eletrônico
do servidor fica demonstrado que ele não faltava ao serviço, tampouco chegava atrasado
ou saía mais cedo do seu horário de trabalho.

• Motivo ilegítimo ou falta de congruência: Da mesma forma, se a norma diz que

ocorrendo fato “A”, a Administração Pública deve praticar “B”, todavia caso o ato “B” seja
praticado com motivo de fato “C”. Ou então, no caso da norma dizer que ocorrendo o fato
“A”, a Administração Pública deve praticar “B”, todavia o fato “A” ocorre e o ato “C” é
praticado. Por exemplo: A Administração Pública revoga autorização de porte de arma
alegando que um dos autorizados envolve-se em briga, mas todos são atingidos pelo ato,
significa que não há compatibilidade lógica entre fato e ato. Ou, então, a transgressão do
 servidor público importaria em advertência ou suspensão até 30 dias, mas ele é demitido
por tal fato.

17.5.3.2 Teoria dos motivos determinantes

Baseia-se no princípio de que o motivo do ato deve estar ligado a situação de fato que
gerou a manifestação da vontade. Ou seja, se o motivo não é verdadeiro, o ato será ilegal e
passível de anulação. A aplicação mais importante dessa teoria se dá nos atos discricionários.

Mesmo que um ato administrativo seja discricionário, não exigindo, portanto, expressa
motivação, esta, se existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Se o
interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da
vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade (CARVALHO FILHO, 2019,
p. 122).

Por exemplo, um servidor público que é demitido de uma estatal por corte de despesas,
todavia no mês seguinte outra pessoa é contratada para exercer a mesma função que o demitido.
Ou um servidor que tem seu pedido de férias negado porque há suposta falta de pessoal na
repartição, mas na verdade há excesso de pessoas. Veja que nos exemplos há uma
incompatibilidade entre o motivo expresso e a realidade fática.
A partir dessa teoria, entende-se que os fundamentos fáticos e legais declarados pela
administração como determinantes para a prática do ato podem ser objeto de controle judicial ou
pela própria administração. Ou seja, a motivação deve ser verdadeira. Deve corresponder ao
real motivo (fático e jurídico), e, mesmo quando não for obrigatória, caso seja realizada, a
motivação expressa deve ser idônea. Se for falsa, o ato tem vício de legalidade.

17.5.4. Finalidade
A finalidade é o resultado que a Administração deseja alcançar, a finalidade de todo ato
administrativo é o interesse público. Quando a finalidade não é o interesse público temos abuso
de poder, na modalidade desvio de finalidade, além de incorrer em abuso de poder a conduta do
agente que viola a finalidade também viola os princípios da impessoalidade e da moralidade
administrativa. Por exemplo, situações de desapropriação por perseguição política, concessão
de vantagens para alguns servidores da mesma classe/carreira, sem justificativa para não
concessão aos demais da mesma classe/carreira.
Outro exemplo de finalidade é a remoção estabelecida na Lei nº 8.112/90, a remoção não
foi instituída para servir de penalidade aos agentes públicos, ou seja, a Administração Pública
não pode utilizar ela com a finalidade de ato punitivo, pois para isso a lei criou as formas punitivas
como a advertência, suspensão ou demissão.
A diferença entre o objeto e a finalidade, é que o primeiro é o efeito jurídico imediato
que o ato produz, já o segundo é o efeito mediato. Já a diferença quanto ao motivo é que este
antecede a prática do ato, a finalidade sucede à prática do ato.
Para Di Pietro (2019) a finalidade pode ser em sentido amplo ou sentindo estrito. No
sentindo amplo a finalidade é o interesse público, no sentindo estrito a finalidade é o que a lei
determinou. Na prática ambos os sentidos devem ser atendidos. No exemplo da remoção,
digamos que o agente de fato cometeu uma transgressão, aplicar uma sanção ao agente é a
finalidade do interesse público, mas a remoção não tem essa finalidade sancionatória, logo, resta
inadequada a aplicação da remoção como forma de sanção pela transgressão.
A doutrina majoritária entende que a finalidade é sempre vinculada, isto é, nunca o agente
público irá definir a finalidade perseguida em sua atuação, sempre a lei que definirá.

17.5.5. Forma
A forma é o meio pelo qual a vontade se exterioriza, como o ato se materializa, segundo
a Lei nº 4.717/1965, artigo 2º, vício na forma consiste na omissão ou na observância incompleta
ou irregular de formalidade indispensáveis à existência ou seriedade do ato. Assim, para um ato
ter validade ele precisa estar adequado ao que expressamente dispõe a lei ou ao ato com força
jurídica que determina como deve ser a forma. Por exemplo: a desapropriação depende de ato
declaratório do chefe do executivo, declarando a utilidade pública, interesse público ou
necessidade pública, nesse caso, se o chefe do executivo utilizar outro meio, como uma
resolução ou portaria e não o decreto, estará incorrendo em vício na forma do ato administrativo.
Forma está ligada ao procedimento administrativo utilizado, por exemplo a licitação, há
uma série de atividades que devem ser seguidas para que o ato seja validado. Diferente do
direito privado, onde prevalece o princípio da liberdade das formas, no direito público aplica-se o
princípio da solenidade como regra.
 Mas, nem sempre a forma deverá ser solene, por exemplo, a Lei 9.784/99 (Lei do processo
administrativo federal) consagra como regra o princípio do informalismo do ato administrativo ao
determinar, no artigo 22, “os atos do processo administrativo não dependem de forma
determinada senão quando a lei expressamente a exigir”.
Tratando-se do princípio da solenidade, o ato deve ser escrito (registrado e publicado),
ressalvadas situações em que o ato possa acontecer de outras formas, como, por exemplo,
através de gestos do guarda de trânsito, por palavras, da polícia de segurança pública ou
através de sinais, como os semáforos ou placas de trânsito.
É possível haver vício tanto na forma quanto no procedimento, pois embora semelhantes,
não são a mesma coisa. Veja só: portaria de demissão de servidor público que cometeu uma
transgressão grave, mas que não houve processo administrativo prévio à demissão. No caso a
forma está correta, através da portaria, mas sem o PAD (procedimento), há vício no
procedimento, logo, também teremos um vício de forma. Mesma situação seria em uma
contratação de empresa para obras públicas sem prévio procedimento licitatório exigido em lei.

Sintetizando os requisitos do ato administrativo:

Resumo do
Elemento Exemplos: Vício
conceito
Presidente da República pode
É o sujeito que tem demitir servidores públicos
Competência Admite convalidação, salvo se
competência para prática federais vinculados ao Poder
– Quem? a competência é exclusiva.
do ato, ela decorre de lei. Executivo. Art. 141, inciso I, da Lei
8.112/90.
Ou conteúdo, é o efeito Na remoção de um servidor o
Objeto – O
jurídico imediato que ato objeto é o próprio deslocamento
quê?
produz. do servidor.
No ato de demissão o motivo é a
infração cometida pelo agente; Se
Pressuposto de fato e de
Motivo – Por uma pessoa não para no semáforo Se houver vício, este é
direito que fundamenta o
quê? (motivo de fato), ela será multada insanável, acarretando dever
ato.
por ter violado regras de trânsito de nulidade.
(motivo de direito).
Resultado que se busca.
Uma remoção para punir um
Finalidade – Pode ter sentido amplo e
servidor é um exemplo de desvio
Para quê? restrito.
de finalidade.
 Vício de forma é sanável,
passível de convalidação,
salvo se a lei estabelecer que a
forma é essencial para a
Portaria de demissão sem
É a exteriorização do ato validade do ato, caso em que
Forma – instauração de PAD; auto de
e formalidades que se será nulo o ato. Nos exemplos,
Como? infração sem assinatura; são
deve seguir. a portaria de demissão sem o
exemplos de vício de forma.
PAD seria a nula, já o auto de
infração pode ser convalidado
se ocorrer a assinatura que
faltou.

17.5.6 Mérito Administrativo

Quando falamos em poderes da administração, vimos que o poder discricionário é aquela
margem de liberdade, conferida pelo legislador, para que o agente público avalie a conveniência
e a oportunidade para prática do ato, desde que preenchidos os requisitos e nos limites da lei.
Ou seja, é uma autorização para prática do ato.
Essa “margem de liberdade” é chamada de mérito administrativo, e só existe nos atos
discricionários. Nos atos vinculados, onde não há essa liberdade, todos os elementos são
vinculados. Nos atos discricionários, contudo, apesar de os elementos competência, finalidade
e forma serem vinculados, os elementos motivo e objeto serão discricionários.
Então, temos que:
 ATOS ATOS
VINCULADOS DISCRICIONÁRIOS

competência competência
(vinculado) (vinculado)

finalidade finalidade
(vinculado) (vinculado)

forma forma
(vinculado) (vinculado)

motivo MOTIVO
(vinculado) (discricionário) Essa margem de
liberdade é chamada
de MÉRITO A
objeto OBJETO
(vinculado) (discricionário) ADMINISTRATIVO

Portanto, os elementos motivo e objeto consistem, nos atos discricionários, o

chamado mérito administrativo. O controle de mérito, então, será o controle de
conveniência e oportunidade do ato, e poderá resultar (entendendo-se pela inconveniência ou
inoportunidade) na revogação do ato.
Vejam que não há vício nesse caso (o que ensejaria a anulação). Assim, só podem ser
revogados atos discricionários, porque apenas neles há o referido mérito administrativo. Pelo
princípio da autotutela, pode a administração pública revogar os próprios atos, realizando o
controle de mérito dos próprios atos.
Por outro lado, o controle judicial do ato jamais poderá adentrar nesse mérito, para
avaliar conveniência e oportunidade. Um juiz não pode revogar um ato administrativo de outra
autoridade, mas apenas anulá-lo por vício de legalidade. Em suma: existe controle judicial dos
atos discricionários, mas apenas quanto aos critérios de legalidade.
 Erro é considerar-se o ato discricionário imune à apreciação judicial, pois a Justiça poderá dizer
sobre sua legitimidade e os limites de opção do agente administrativo, ou seja, a conformidade
da discricionariedade com a lei e com os princípios jurídicos. No exame dessa conformidade a
razoabilidade e a proporcionalidade devem ser conjugadas com a necessidade do próprio ato. O
que o Judiciário não pode é, no ato discricionário, substituir o discricionarismo do administrador
pelo do juiz. Não pode, assim, invalidar opções administrativas ou substituir critérios técnicos por
outros que repute mais convenientes ou oportunos, pois essa valoração é privativa da
Administração. Mas poderá sempre proclamar as nulidades e coibir os abusos da Administração.
(MEIRELLES, 2016, p. 142)

Portanto, não esqueça: o Poder Judiciário pode sempre controlar (anular) atos
administrativos discricionários, quanto a análise dos seus elementos vinculados (competência,
finalidade e forma).
Quanto ao mérito do ato (elementos motivo e objeto), poderá realizar o controle de
“razoabilidade e proporcionalidade”, aferindo se o exercício de escolha pelo agente público
(conveniência e oportunidade) se deu dentro dos limites legais.
Trata-se, portanto, de controle de legalidade do mérito.
Esse tema do controle judicial do mérito administrativo é um dos temas mais importantes
e polêmicos dessa disciplina. É disso que se trata quando falamos em “judicialização de políticas
públicas”, como as situações em que o judiciário pode determinar a concessão de medicamentos
fora da lista do SUS, por exemplo.

JURISPRUDÊNCIA

É lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente

na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos
prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos
detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da
CF, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação
dos poderes.
STF. Plenário. RE 592581/RS, rel. Min. Lewandowski, julgado em 13/8/2015

17.6 Características ou atributos

Estudaremos a partir de agora as características, ou também denominados como atributos
do ato, quais sejam: imperatividade, presunção de legitimidade e autoexecutoriedade (alguns
estudiosos incluem tipicidade como característica também, que seria a necessidade do ato seguir
a norma).
• Imperatividade: que também pode ser chamada de coercibilidade. Significa que há
coercitividade nos atos administrativos, ou seja, é capaz de impor obrigações a terceiros,
independente da concordância deste. O próprio princípio da supremacia do interesse
público permite que assim seja, pois o interesse coletivo não pode ficar à mercê do
interesse individual. É o que o administrativista Renato Alessi chama de “poder
extroverso”. A imperatividade não existe em todos os atos administrativos, apenas nos
que impõem obrigações.
• Presunção de legitimidade: significa dizer que os atos quando nascem estão, em tese
(por isso a presunção), em conformidade com as normas legais. Por exemplo, o agente
público que pratica o ato, presume-se que ele é competente. Dois efeitos podemos
destacar em razão dessa característica, primeiro da presunção de legitimidade é a
autoexecutoriedade, que vamos ver na sequência, segundo, é a inversão do ônus da
prova, cabe aquele que alegar que o ato não é legítimo o dever de provar a ilegalidade.
• Autoexecutoriedade: a característica mais relevante, significa que o ato praticado pode
ser imediatamente executado e seu objeto atingido. No direito público, diferente do direito
privado, não há a necessidade de intervenção do Poder Judiciário para que o ato possa
produzir efeitos. Já pensou se em cada momento a Administração Pública tivesse que
submeter suas decisões ao crivo do Judiciário? Essa característica é frequentemente vista
nos atos do Poder de Polícia, onde a autoridade pode de pronto executar medidas
resguardando o interesse público. Claro que essa característica possui alguns limites:
como, por exemplo, o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que garante o
contraditório.
• Tipicidade: decorre do princípio da legalidade, que afasta a possibilidade da
Administração Pública praticar atos inominados, isto é, para cada ato que a Administração
deseja praticar, ele deve derivar da lei.
 Administração pode criar obrigações aos
administrados ou impor restrições.
Imperatividade
Poder extroverso.

Juris tantum: admite prova em contrário.

Presunção de
Autoriza a imediata execução do ato.
legitimidade
Ônus da prova é de quem alega.
Características
Não necessita de autorização judicial.

Autoexecutoriedade Pode ser utilizado inclusive força policial.

É possível quando expressa em lei.

Princípio da legalidade
Tipicidade:
O ato deve estar de acordo com a lei.

17.7 Classificação dos atos

Há uma grande variedade de classificações dos atos administrativos, será apresentado
aqui a mais usual entre os doutrinadores e que tem maior aplicação prática:

• Quanto aos destinatários

o Atos gerais ou normativos: são aqueles que atingem uma quantidade indeterminada
de pessoas, mas que se encontram na mesma situação jurídica, por exemplo:
decretos na pandemia; regulamentos e instruções normativas.
o Atos individuais: também chamados de concretos, são aqueles que regulam
situação concreta, ou seja, há destinatários individualizados, como, por exemplo um
decreto de desapropriação.

• Quanto às prerrogativas
o Ato de império: são os atos que se caracterizam pelo poder de coerção que exerce
a Administração Pública, como, por exemplo, os atos de polícia (apreensão de bens,
embargo de obra, etc.).
 o Ato de gestão: quando o Estado atua no mesmo plano que o particular, não tendo
coercibilidade nos atos, hipóteses como contratos para aquisição de bens ou
alienação de bens.
o Ato de expediente: são atos internos da Administração Pública que visam
unicamente o andamento aos serviços internos da entidade, órgão ou repartição. Por
exemplo: nomear, exonerar servidores públicos, encaminhar documentos, etc.

• Quanto a liberdade de ação

o Ato vinculado: quando o ato reproduz os elementos previamente estabelecidos em
lei. Nesse caso não é dada nenhuma margem de apreciação. Como por exemplo:
licença para exercer alguma profissão.
o Ato discricionário: diferente do ato vinculado, nos atos discricionários há margem de
apreciação, a própria lei autoriza ao agente uma avaliação da conduta, como exemplo,
a permissão de uso de bem público, autorização de porte de arma. No ato
discricionário há a manifestação do mérito: conveniência e oportunidade.

• Quanto a intervenção da vontade administrativa ou formação:

a. Ato simples: ato que emana de um só órgão (pode ser unipessoal ou colegiado) ou
agente administrativo. Como por exemplo, o regimento interno de um tribunal (ele é
aprovado pela maioria absoluta dos desembargadores), em que pese seja uma
decisão colegiada, o colegiado representa uma vontade única, a vontade do órgão.
b. Ato composto: quando o ato resulta da vontade de um órgão, mas depende da
verificação por parte de outro, para se tornar exequível. Nas palavras da doutrinadora
Di Pietro “resultam da manifestação de dois ou mais órgãos em que a vontade de
um é instrumental em relação ao outro” (2022, p. 283). Exemplo: uma autorização
que dependa do visto de uma autoridade superior. Assim o composto se difere do
complexo pelo fato de que o complexo exige manifestação de duas ou mais
vontades, o composto exige a manifestação de uma vontade, mas a ratificação de
uma autoridade. No ato composto um é o ato principal e outro acessório. Outro
exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do nome pelo
Presidente da República, mas após passa por aprovação do Senado Federal e aí
ocorre a nomeação.
 • Ato complexo: quando a vontade final da Administração exige a intervenção de
agentes ou órgãos diversos. Assim, a vontade nasce de um, mas precisa ser
ratificada pela vontade de outro órgão para produzir efeitos, logo, o ato é formado
pela vontade de dois ou mais órgãos que se fundem para formar um só ato. Exemplo:
investidura em cargo público, a nomeação ocorre pelo Chefe do Executivo, mas a
posse pelo chefe da repartição, só assim a pessoa poderá entrar em exercício;
registrar a aposentadoria no Tribunal de Contas é ato complexo, segundo o STF.

• Quanto ao efeito:
o Ato constitutivo: são aqueles que alteram uma relação jurídica, criando, modificando
ou extinguindo direitos. Exemplo: a autorização, a sanção disciplinar, o ato de
revogação, uma posse em cargo público. Já o ato extintivo ou desconstitutivo é aquele
que extingue uma determinada situação jurídica. Exemplo: revogação, exoneração de
cargo.
o Ato declaratório: são os que apenas declaram situação preexistente, citando-se,
como exemplo, o ato que declara que certa construção provoca riscos à integridade
física dos transeuntes, ou o ato que constata irregularidade administrativa em órgão
administrativo. (CARVALHO FILHO, 2019, p. 136).
o Ato enunciativo: cuja característica é a de indicarem juízos de valor, dependendo,
portanto, de outros atos de caráter decisório. O exemplo típico é o dos pareceres.
Diga-se, aliás, que tais atos não são considerados como típicos atos administrativos
por alguns autores (CARVALHO FILHO, 2019, p. 136), podemos citar como exemplo
também um atestado, uma certidão.

• Quanto a retratabilidade:
o Revogáveis: são aqueles em que a administração está livre para fazer cessar seus
efeitos, são atos que não conferem direito subjetivo ao destinatário, por exemplo,
autorização para estacionar veículo no pátio de um prédio público.
o Irrevogáveis: aqueles que uma vez praticados, não poderiam mais ser retirados do
mundo jurídico, como uma licença, salvo se a parte deixar de preencher os requisitos
legais.

17.8 Espécies de atos administrativos

 As espécies de atos administrativos são adotadas de formas diferentes pelos estudiosos
do direito administrativo. A classificação das espécies adotadas neste primeiro ponto será do
doutrinador Hely Lopes Meirelles, que separa as espécies a partir dos seguintes agrupamentos:
normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos e punitivos. Vejamos:

I. Atos normativos: são aqueles que contêm comandos gerais e abstratos, são atos
direcionados aos particulares visando a correta aplicação da lei. Exemplo: decreto
do Presidente da República, uma resolução do CNJ ou do CONANDA, regimento
editado pelo Tribunal, um regulamento do Estatuto da Advocacia e da OAB editado
pelo Conselho Federal da OAB.

II. Atos ordinatórios: diferente dos atos normativos, esses advêm do próprio poder
hierárquico da Administração, são atos que visam orientar, comandar, fiscalizar e
disciplinar o funcionamento da Administração Pública e da conduta dos seus
agentes, como, por exemplo, instruções, portarias, avisos, ordens de serviço,
ofícios e despachos.

III. Atos negociais: são os atos que encerram uma declaração da Administração
conjugada com a vontade do particular, é a representação da vontade, aceite,
concordância da Administração com relação ao interesse particular. Exemplos:
alvarás de funcionamento, licenças (ato vinculado, definitivo e não precário), uma
autorização (ato discricionário e precário).

IV. Atos enunciativos: alguns entendem que ato enunciativos nem seriam atos. Para
Meirelles, ato enunciativo é aquele que enunciam situação existente, sem
manifestação material da Administração, isso é, um atestado ou uma certificação
de determinado fato ou relação jurídica, sem haver manifestação do Poder Público,
é apenas uma declaração. Exemplo: atestado, certidões, pareceres.

V. Atos punitivos: atos que emanam punições aos particulares e servidores públicos,
portanto estão ligados ao Poder de Polícia e ao Poder Disciplinar. Eles contêm uma
sanção aplicada a infratores de normas administrativas. Exemplos: multas, sanções
disciplinares e interdições de estabelecimento.
 Agora vamos a classificação das espécies adotada por Di Pietro (2022, p. 283), a
doutrinadora separa as espécies a partir dos seguintes agrupamentos:

I. Quanto ao conteúdo:
a. Autorização como ato unilateral, discricionário e precário: várias acepções:
1ª) medida de polícia: a Administração faculta ao particular o desempenho
de atividade material ou a prática de ato que, sem esse consentimento,
seriam legalmente proibidos; 2ª) autorização de uso de bem público; 3ª)
autorização de serviço público.
b. Licença: ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele
que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade.
c. Admissão: ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração reconhece
ao particular que preencha os requisitos legais o direito à prestação de um
serviço público.
d. Permissão: ato unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo
qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço
público ou a utilização privativa de bem público. Observação: o art. 175 da
CF trata a permissão de serviço público como contrato.
e. Aprovação: ato unilateral e discricionário pelo qual se exerce o controle a
priori ou a posteriori do ato administrativo.
f. Homologação: ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração Pública
reconhece a legalidade de um ato jurídico. É sempre a posteriori e examina
apenas a legalidade, ao contrário da aprovação.
g. Parecer: ato pelo qual os órgãos consultivos da Administração emitem
opinião sobre assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência. Pode ser:
facultativo (não precisa necessariamente ser solicitado e não se torna
vinculante), obrigatório (deve ser solicitado) ou vinculante (a Administração
é obrigada a solicitá-lo e a acatá-lo).
h. Visto: ato administrativo unilateral pelo qual a autoridade competente atesta
a legitimidade formal de outro ato jurídico, sem manifestar concordância ou
não.
 II. Quanto à forma:
a. Decreto: são atos gerais ou individuais emanados do Chefe do Executivo.
b. Resolução e portaria: atos gerais ou individuais emanados de autoridades
outras que não o Chefe do Executivo.
c. Circular: instrumento para transmitir ordens internas uniformes aos
subordinados.
d. Despacho: ato que contém decisão das autoridades administrativas.
e. Alvará: instrumento para outorga de licença ou autorização.

17.9 Formação e efeitos dos atos administrativos

• Ato perfeito: Perfeição do ato diz respeito ao processo de formação do ato, o processo
pode ser longo ou curto, quando se encerra o ciclo de formação do ato diz-se que ele é um ato
perfeito. O ato perfeito é aquele que está apto para gerar efeitos. Ser um ato perfeito não
significa que o ato não contenha vícios, pois um ato perfeito não necessariamente precisa ser
um ato válido, pois a perfeição está ligada ao processo de formação do ato e com a validade do
ato. O ato imperfeito é aquele que não completou o ciclo de formação, como a falta de uma
assinatura ou ato não foi publicado. O ato imperfeito não existe como ato administrativo.
Por exemplo: ato de homologação do concurso público para Polícia Civil, foi escrito,
motivado, assinado e publicado na imprensa oficial, logo trata-se de um ato perfeito; a
aposentadoria é ato que só se torna perfeito quando há a homologação do Tribunal de Contas;

• Ato eficaz: a eficácia é quando o ato já está disponível para produção de seus efeitos,
então além de completar o ciclo (ser um ato perfeito), ele não depende de evento posterior como
uma condição suspensiva, termo inicial ou ato de controle (aprovação, homologação, ratificação,
visto, etc.). Exemplo: a publicação de um contrato.

• Ato pendente: ato sujeito a condição ou termo para que comece a produzir efeitos, ele
já completou seu ciclo de formação, é um ato perfeito, pois está aguardando, todavia fica
suspenso até que ocorra a condição ou termo. Exemplo: publicação da homologação de servidor
promovido que ocorre em data futura.
 • Ato consumado: é ato perfeito e que já atingiu seus efeitos, já exauriu seus efeitos,
pode ser invalidado pela administração ou pelo judiciário, se ilegal, mas ele é insuscetível de
revogação. Exemplo: término das férias do servidor público;

• Ato válido: ato que respeitou todos os requisitos jurídicos relativos à competência,
objeto, motivo, finalidade e forma. Por tal razão é o ato que não possuí qualquer vício ou
irregularidade.

Está pronto, terminado.

Ato perfeito Exemplo: Ato de homologação

Já estão esgotadas todas as fases de concurso público: escrito,
necessárias a sua produção. motivado, assinado e
publicado.

Exemplo: No exemplo acima,

Quando os elementos estão de
se o agente não é competente,
acordo com as exigências de
o ato é perfeito, mas não é
Ato válido legalidade e legitimidade.
válido.
Ato válido respeita os requisitos de
Classificaçã formação.
o do ato
administrativ Não completou o ciclo de
o quanto a formação.
perfeição,
validade e Ato
imperfeito Ato imperfeito nem existe como ato Exemplo: a falta de publicação
eficácia administrativo. da homologação do concurso.

Aquele apto a produzir efeitos

próprios.
Ato eficaz
Não dependem de evento posterior Exemplo: a publicação do
para atingir seus fins. contrato.

Ato Exemplo: aprovação em

pendente Embora perfeito, está sujeito a uma
concurso público depende da
condição para produzir efeitos
nomeação.
Ato
consumado Já produziu todos os efeitos que Exemplo: autorização para
(exaurido) tinha que produzir realização de uma passeata.

Para o doutrinador Celso Antônio B. de Mello o ato pode ser:

• Perfeito, válido e eficaz - quando, concluído o seu ciclo de formação, encontra-se

plenamente ajustado às exigências legais e está disponível para deflagração dos
efeitos que lhe são típicos;
 • Perfeito, inválido e eficaz - quando, concluído o seu ciclo de formação e apesar de
não se achar conformado às exigências normativas, encontra-se produzindo os efeitos
que lhe seriam inerentes;
• Perfeito, válido e ineficaz - quando, concluído o seu ciclo de formação e estando
adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não se encontra disponível para a
eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um termo inicial ou de uma condição
suspensiva, ou autorização, aprovação ou homologação, serem manifestados por
uma autoridade controladora;
• Perfeito, inválido e ineficaz - quando, esgotado seu ciclo de formação, sobre
encontrar-se em desconformidade com a ordem jurídica, seus efeitos ainda não
podem fluir, por se encontrarem na dependência de algum acontecimento previsto
como necessário para a produção dos efeitos (condição suspensiva ou termo inicial,
ou aprovação ou homologação dependentes de outro órgão).

17.10 Anulação e revogação de atos administrativo

A anulação irá ocorrer quando há um vício no ato, vício relativo a legalidade ou
legitimidade, e que não pode ser sanado. Anulação sempre envolverá controle de legalidade,
não controle de mérito. Se o ato que apresenta o vício é um vício sanável, cabe a administração
pública escolher se deseja convalidar, veja que convalidação é ato discricionário e privativo da
Administração Pública.
O artigo 53, da Lei nº 9.784/99, refere: “A Administração deve anular seus próprios atos,
quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Assim, a administração pública deve anular os
atos que possuem vício e que não são passíveis de convalidação, e pode anular os atos cujos
vícios são passíveis de convalidação.
A anulação provoca efeitos retroativos como regra, é o chamado efeito ex tunc. Além do
mais, importante observar que a anulação de ato que contenha vício pode ser objeto de
apreciação judiciária, diferente de critério de oportunidade e conveniência, que não poderá ser
objeto de análise do Poder Judiciário, em razão do princípio da separação de poderes.
Já a revogação é a retirada do ato do mundo, a extinção de ato válido (isso mesmo, não
há vício nesse caso), mas que a critério discricionário da administração pública, ela não deseja
mais mantê-lo, tornou-se inoportuno ou inconveniente. Assim, a revogação está pautada no
Poder Discricionário da Administração Pública, mas esse poder só se aplica a atos
discricionários, por exemplo, a administração pública não poderá revogar uma licença (exceto
casos de cassação), pois é ato vinculado.
A revogação só produz efeitos prospectivos, ou seja, efeito ex nunc. Ela é ato privativo da
Administração Pública, não pode ser praticada pelo Poder Judiciário em exercício de sua função
jurisdicional. Cuidado, lembre-se que na função atípica o Poder Judiciário poderá revogar seus
próprios atos administrativos.

Súmulas importantes sobre este tema:

Súmula 346 do STF: “A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”.

Súmula 473 do STF: “A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando eivados
de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo
de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial”.

17.11 Ato válido, nulo, anulável, inexistente e irregular

Segundo Alexandrino e Paulo (2017):

a) Ato válido: o ato válido vimos anteriormente, é aquele está em conformidade com
ordenamento jurídico. O ato respeitou os critérios de formação e todos os requisitos jurídicos
relativos a competência, objeto, motivo, finalidade e forma (COMFF).

b) Ato nulo: é aquele que nasce com vício insanável, normalmente o vício está nos elementos
constitutivos, como por exemplo: o motivo inexiste, ato com objeto não previsto em lei, ato
praticado com desvio de finalidade. O defeito nesse caso não poderá ser convalidado (corrigido).
A anulação gera efeitos ex tunc, ou seja, efeito retroativos, desfazendo efeitos já produzidos pelo
ato e impedindo que ele permaneça gerando efeitos. Ex.: João foi nomeado e empossado para
cargo que exige formação em direito, mas ele não é bacharel ainda, logo o ato da posse deve
ser anulado, desfazendo retroativamente os vínculos nascidos deste ato.

c) Ato inexistente: é aquele que possui apenas a aparência de manifestação de vontade da

administração pública, mas se origina de um falso agente, alguém que apenas está se passando
por um agente público. Exemplo: médico que faz um favor para o colega, também da medicina,
e substitui ele no seu plantão, no hospital federal, o médico substituto não é agente público, seus
atos praticados serão inexistentes. Nenhum efeito poderá ser mantido nesse caso, nem perante
a terceiros de boa-fé.

d) Ato anulável: nesse caso o ato apresenta defeito sanável, ou seja, passível de convalidação
pela própria administração que o praticou, como, por exemplo, vício de competência (se a
competência não é exclusiva), vício de forma (desde que não seja uma condição essencial do
ato). O art. 55, da Lei 9.784/1999, trata sobre a convalidação de atos: “Em decisão na qual se
evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que
apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”.

e) Ato irregular: em que pese não seja o posicionamento adotado por Alexandrino e Paulo, é o
posicionamento adotado por Celso Antônio B. de Mello. O ato irregular é aquele em que o vício
é irrelevante, que não atinge a segurança e garantias dos administrados, sendo assim, não atinge
a validade do ato, contudo é possível que o agente público que não observou a norma responda
por tal fato, mas o ato será validado da mesma forma. Exemplo: certidão emitida por autoridade
competente, contudo não impressa em papel timbrado como deveria ser.
 Que contém vício insanável.

Quando está em desconformidade

Ato nulo com a lei.
Exemplo: Servido empossado no
Efeito ex-tunc, salvo 3º de boa-fé. cargo privativo para bacharel em
direito, mas não é graduado.

Quando há usurpação de função.

Possui apenas aparência de

manifestação de vontade da
Ato administração pública.
inexistente
Invalidade Diferente do ato nulo, no ato Exemplo: ato pratica por alguém
do ato inexistente não poderá ser que finge ser agente público OU
mantido nenhum efeito que tenha uma ordem de cometimento de um
produzido. crime.

Ato Apresenta defeito sanável,

anulável passível de convalidação.
Exemplo: Agente que determina a
(nulidade São sanáveis: vício de desinterdição do estabelecimento,
relativa) competência e de forma. mas não tinha competência para
isso.
Quando há vício irrelevante, que
não atinge a segurança e
garantias dos administrativos.
Ato
irregular: Não atinge a validade do ato.
Exemplo: Certidão feita por
É possível que aplique sanção ao autoridade competente, mas em
agente. papel não timbrado.

17.12 Extinção do ato administrativo:

Segundo as modalidades trabalhadas pelo doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello
(2019, p. 458-459):
• Cumprimento de seus efeitos: ato administrativo que esgotou o conteúdo jurídico, a
execução material ou o termo final. Exemplo: gozo de férias pelo servidor público; demolição
de prédio.
• Desaparecimento do sujeito ou do objeto;
• Retirada do ato:
o Revogação: quando não há mais conveniência e oportunidade para manutenção
do ato administrativo discricionário. É controle de mérito, pela própria
administração, jamais pelo judiciário. Não se trata de ato viciado. É ato válido, que
por conveniência e oportunidade, será revogado pela autoridade competente. NÃO
 podem ser revogados: Atos consumados; Atos vinculados; Atos c/ direitos
adquiridos; Atos preclusos no proc. adm;
o Invalidação (ou anulação): por razões de ilegalidade. É controle de legalidade,
pela administração ou judiciário. Sejam atos nulos (vícios insanáveis) ou anuláveis
(vícios sanáveis). Se tiver efeitos favoráveis ao administrado deve ser dado
contraditório.
o Cassação: o destinatário ou beneficiado deixa de cumprir requisitos ou condições.
Ex.: licença de funcionamento para hotel, mas o estabelecimento vira motel.
o Caducidade: extinção por lei superveniente que impede a manutenção do ato. Ex.:
autorização de uso de praça pública, nova lei altera o plano diretor e torna área
residencial.
o Contraposição (derrubada): impossível manter o ato por colidir com ato novo. Ex.:
nomeação e exoneração de CC
• Renúncia: extinção de ato porque o próprio beneficiário abriu mão de uma vantagem de que
desfrutava.

17.13 Aproveitamento do ato administrativo

17.13.1 Convalidação
Ato administrativo discricionário que suprime um defeito (sanável) de ato administrativo
anteriormente editado (discricionário ou vinculado), desde que não prejudique interesse público
ou terceiros;
Ex tunc: retroagem efeitos a partir da data da edição do ato administrativo convalidado;
Alguns vícios de forma e competência sanáveis (anuláveis), pode anular ou convalidar.
Se for vício insanável não pode convalidar (nulos), deve anular!

Lei nº 9.784/99, art. 54.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem
prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados
pela própria Administração.

17.13.2 Conversão
Aproveitamento de ato nulo de determinada espécie, pela transformação, retroativa, em
ato válido de outra categoria. É de difícil aplicação na prática.
 EXTINÇÃO
ANULAÇÃO REVOGAÇÃO CASSAÇÃO CADUCIDADE

controle de mérito
controle de legalidade beneficiário deixa de Ato perde fundamento
(conveniência e
cumprir os requisitos legal
oportunidade)

administração ou mudança na legislação

própria administração mudança nos fatos
judiciário

ato inválido
ato válido Causa superveniente
(nulo ou anulável)
Retroage Não retroage
Não ocorre automaticamente
(ex tunc) (ex nunc)

17.14 Súmulas e teses importantes

Súmula 346, STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios
que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial.

Súmula 633, STJ: A Lei n. 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial
para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser
aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica
que regule a matéria.

Súmula 6, STF: A revogação ou anulação, pelo poder executivo, de aposentadoria, ou qualquer

outro ato aprovado pelo tribunal de contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele
tribunal, ressalvada a competência revisora do judiciário.
 DECISÕES DO STF EM CONTROLE CONCENTRADO
É inconstitucional lei estadual que estabeleça prazo decadencial de 10 12/4/2021
ADI 6019 (dez) anos para anulação de atos administrativos reputados inválidos (Info 1012)
pela Administração Pública estadual.
ADPF 759 A opção legal pela escolha dos dirigentes máximos das universidades 6/2/2021 (Info
em ato complexo não ofende a autonomia universitária, prevista no art. 1004)
207 da Constituição Federal.

17.15 Quadro resumo:

Ato jurídico (gênero) Manifestação unilateral sob regime de direito privado.

Manifestação ou declaração da administração pública
Ato administrativo (espécie) ou de particulares que estejam exercendo
prerrogativas públicas.
Atos Atos da administração pública, mas desprovidos da
Ato de gestão ou da administração
prerrogativa pública.
Praticados em obediência a Constituição, como
Ato político ou de governo
iniciativa de lei, sanção e veto, projeto de lei, etc.
Fato administrativo A materialização da função administrativa.
Sujeitos do ato Somente aqueles que estiverem vinculados à Administração Pública é que poderão praticar
administrativo atos administrativos
Ou sujeito: poder que a lei atribui para o agente exercer suas
C Competência
atividades. Pode ser delegada e avocada nos limites da lei
O Objeto Efeito imediato que o ato produz, é o conteúdo material do ato.
Elementos ou
requisitos do Razões de fato e de direito. Motivo é diferente de motivação, este é
M Motivo
ato a exposição, a justificativa por escrita das razões.
administrativo
No sentido amplo é a satisfação do interesse público; no sentido
F Finalidade
estrito é atender ao fim específico da lei.
F Forma Modo como o ato deve ser praticado e exteriorizado.
Coercibilidade dos atos, possibilidade de impor obrigações a
Imperatividade
terceiros.
Características Presunção de Pressupõe-se que os atos estão em conformidade com as normas
do atributo legitimidade legais.
Autoexecutoriedade Ato praticado pode ser imediatamente executado.
Tipicidade Princípio da legalidade: o ato deve derivar da lei.
Atos gerais ou
Quanto ao Atingem pessoas indeterminadas.
normativos
destinatário
Atos individuais Destinatário individualizado.
Ato de império Que tem poder coerção
Quanto às Quanto o Estado atua no mesmo plano que o
Ato de gestão
prerrogativas particular.
Ato de expediente Atos internos da Administração.
Ato deve reproduzir elementos previamente
Quanto a Ato vinculado
Classificação determinados em lei.
liberdade de
dos atos Quando a lei permite margem de apreciação.
ação Ato discricionário
Mérito: conveniência e oportunidade.
Ato simples Ato emanado de um órgão.
Quanto a
Resulta da manifestação de dois ou mais órgãos,
formação de Ato composto
mas a vontade de um é apenas instrumental.
vontade
Ato complexo Ato é formado por duas ou mais vontades.
Ato constitutivo Altera relações jurídicas
Quanto ao
Ato declaratório Apenas declara uma situação existente.
efeito
Atos Enunciativo Atos que indicam juízo de valor.
 Atos em que a Administração está livre para
Revogáveis
Quanto a cessar os seus efeitos.
retratabilidade Uma vez praticados, os atos não podem mais
Irrevogáveis
retirados do mundo jurídico.
Atos normativos Comando gerais e abstratos.
Atos que visam orientar, comandar, fiscalizar e
Atos ordinatórios
disciplinar o funcionamento da Administração.
Representam a conjugação de vontades entre a
Meirelles Atos negociais
Administração e o particular.
Atos enunciativos Atestam ou declaram situações.
Emanam punições aos particulares ou agentes
Atos punitivos
públicos.
Autorização
Permissão Ato discricionário
Aprovação
Licença
Espécies de Quanto ao
Admissão Ato vinculado
atos conteúdo
administrativos Homologação
Parecer Emissão de opinião
Atestado de legitimidade formal, não emite
Visto
opinião ou concordância.
Di Pietro
Atos gerais ou individuais emanados do
Decreto
Chefe do Executivo
Atos gerais ou individuais emanados de
Resolução e
autoridades outras que não o Chefe do
Quanto à portaria
Executivo
forma
Circular Ato para transmitir ordens internas
Ato que contém decisão das autoridades
Despacho
administrativas
Alvará Outorga de licença ou autorização
Ato que está em condições de produzir efeitos, pois completou o ciclo de
Perfeito
Formação e formação.
efeito dos atos Pendente Está sujeito à condição ou termo.
Consumado Que já exauriu seus efeitos.
Anulação e Anulação ou invalidação Vício de legalidade.
revogação de Conveniência
Revogação Mérito
atos Oportunidade
Ato válido Em conformidade com ordenamento jurídico.
Ato nulo Que tem vício insanável.
Aquele que possui apenas a aparência de manifestação de vontade da
Ato válido, Ato inexistente
administração pública, mas se origina de um falso agente.
nulo, anulável,
Ato anulável Apresente defeito sanável, passível de convalidação.
inexistente e
irregular Vício irrelevante, que não atinge a segurança e garantias dos
administrados, sendo assim, não atinge a validade do ato, contudo é
Ato irregular
possível que o agente público que não observou a norma responda por
tal fato
Cumprimento de
Ato administrativo que esgotou o conteúdo jurídico.
seus efeitos:
Desaparecimento do sujeito ou do objeto
Extinção do Revogação Ato inoportuno ou inconveniente.
ato por
Invalidação Anulação do ato por ilegalidade.
Bandeira de
Retirada do ato Cassação Destinatário deixa de cumprir requisitos.
Mello
Caducidade Lei superveniente que impede manutenção do ato.
Contraposição Ato antigo que colide com ato novo.
Renúncia Beneficiário abriu mão.
 Processo Administrativo Federal

Prof. Maria Valentina de Moraes

@prof.mvalentinamoraes

18.1 Aplicação e princípios do processo administrativo

O Processo Administrativo Federal é disciplinado pela Lei n.º 9.784/99 e constitui-se como
uma série de atos em cadeia que tem como finalidade a “proteção dos direitos dos administrados
e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”. É importante ressaltar que tal lei constitui-
se como a definição geral do processo administrativo, existindo diferentes regulamentações
sobre cada procedimento em leis específicas, como é o caso do processo administrativo
disciplinar – regido pela lei nº 8.112/90.
De forma geral o processo administrativo federal, cujas normativas se utilizam também
subsidiariamente nos procedimentos específicos, constitui-se a partir da instauração, passando
pela fase d instrução, com uma decisão final, da qual cabe recurso, como ilustra o esquema a
seguir:

Instauração

Instrução

Decisão

Recurso

18.2 Princípios
O Processo Administrativo Federal é regido por uma série de princípios administrativos,
os quais são elencados já no início da Lei n.º 9.784, em seu artigo 2º. São eles:
• Legalidade • Proporcionalidade • Segurança
• Finalidade • Moralidade jurídica
• Motivação • Ampla defesa • Interesse público
• Razoabilidade • Contraditório • Eficiência
 + Informalismo e Oficialidade – princípios implícitos que podem ser extraídos de
dispositivos da lei.

Princípios Implícitos

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios
de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou
competências, salvo autorização em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de
agentes ou autoridades;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas
na Constituição;
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções
em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza,
segurança e respeito aos direitos dos administrados; Princípio do Informalismo
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção
de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas
situações de litígio;
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos
interessados; Princípio da Oficialidade
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do
fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

18.3 Direitos dos administrados

Os direitos dos administrados estão assegurados no artigo 3º, sendo eles:

I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de
seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de
interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as
decisões proferidas;
III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de
consideração pelo órgão competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação,
por força de lei.

18.4 Instauração
A instauração do processo administrativo federal é marcada por seu início, podendo este
iniciar de ofício ou a pedido dos interessados (por meio de um requerimento).

Art. 6º - Dados necessário para o requerimento

Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação
oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:
I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;
II - identificação do interessado ou de quem o represente;
III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;
IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;
V - data e assinatura do requerente ou de seu representante.

Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de

documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.

São legilitados como interessados para iniciar um processo administrativo federal – e

também para apresentar recursos, como se verá – os seguintes:
I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais
ou no exercício do direito de representação;
II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser
afetados pela decisão a ser adotada;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;
IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses
difusos.

No tocant à competência, é importante lembrar que embora ela seja irrenunciável, cabe
delegação e avocação, devendo ser exercida pelos órgãos administrativos a que foi atribuída
como própria (art. 11). No caso de inexistência de competência legal específica, o processo
administrativo deve ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir no
caso concreto. Assim, poderá a competência ser delegada:
 a) em parte, quando for conveniente por razões técnicas, jurídicas, econômicas, sociais
ou territoriais;
b) para órgãos ou titulares não subordinados hierarquicamente;

O mesmo se aplica à delegação dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

• O ato de delegação e sua revogação devem ser publicados no meio oficial

Dispositivos importantes: delegação

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente
justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das

respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de
interesse especial.

18.5 Impedimento e Supeição

Impedimento e suspeição

Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou
se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge
ou companheiro.

Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à
autoridade competente, abstendo-se de atuar.
Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para
efeitos disciplinares.

Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima
ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros,
parentes e afins até o terceiro grau.
 Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito
suspensivo.

18.6 Atos do processo:

Em razão do Princípio do Informalismo, os atos do processo administrativo não dependem
de uma forma determinada – salva quando a lei expressamente a exigir – e devem ser produzidos
por escrito, “em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade
responsável” (art. 22, §§), realizados em dias úteis, no horario de funcionamento da repartição e
praticados no prazo de 5 dias – prazo que, mediante jusitifcação comprovada, pode ser dilatado
até o dobro –, salvo disposição específica. Ainda, dispõem os demais parágrafos do artigo 22
que:

§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando

houver dúvida de autenticidade.
§ 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão
administrativo.
§ 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas.

a. Os atos do processo devem ser realizados, preferencialmente, na sede do órgão,

devendo o interessado ser cientificado se o local for diverso deste (art. 25).

18.7 Instrução
Os elementos que a intimação deve conter estão elencados no artio 26 da lei,
disciplinando esta, ainda, que o desatendimento da intimação não importa o reconhecimento
da verdade dos fatos, nem a renúncia a algum direito pelo administrado.

Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários

à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo
processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.

Podem ser realizadas consultas públicas, mediante despacho motivado, em questões de

interesse geral (art. 31), e audiências públicas, diante da relevância da questão, estando essa
abertura à juízo da autoridade (art. 32). Em matérias relevantes, órgãos e entidades
administrativas poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente
ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas (art. 33).
Importante destacar, também, que são inadmissíveis no processo administrativo
provas ilícitas.

Súmula 591: É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo disciplinar, desde que
devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa.

Pareceres

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar
documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes
à matéria objeto do processo.

Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá
ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de
maior prazo.

§ 1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo

não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao
atraso.

§ 2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o

processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da
responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.

Em síntese, sobre os pareceres obrigatórios, vinculantes ou não, pode-se dizer que:

Processo não terá seguimento até a

Parecer obrigatório e vinculante
apresentação do parecer

Processo seguirá e pode haver

Parecer
Ao obrigatório e não ovinculante
fim da instrução, interessado terá o direito de se manifestar no prazo
decisão com dispensa do máximo
parecer de dez
dias – salvo definição de outro prazo legal.

Ainda, dispõe o artigo 45 que “Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá
motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado”.
 18.8 Decisão
Deve a Administração Pública emitir, explicitamente, decisão nos processos
administrativos e sobre solicitações ou reclamações em matérias que forem de sua competência
e, quando conluída a instrução, terá prazo de até trinta dias para decidir – cabendo prorrogação
por igual período, que seja expressamente motivada. Quando exaurida a finalidade do processo
administrativo ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato
superveniente, cabe ao órgão competente declarar extinto o processo.

Capítulo XI-A → Decisão coordenada

Art. 49-A. No âmbito da Administração Pública federal, as decisões administrativas que

exijam a participação de 3 (três) ou mais setores, órgãos ou entidades poderão ser tomadas
mediante decisão coordenada.

→ Relembrando: Os atos administrativos devem ser motivados!

Art. 50 - Motivação dos atos

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração

de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas,
que, neste caso, serão parte integrante do ato.

18.9 Desistência
Mediante uma manifestação escrita, aquele intressado que iniciou o processo
administrativo pode desistir total ou parcialmente daquele pedido, podendo, também, renunciar
a direitos disponíveis. Tal desistência ou renúncia atingirá apenas aquele que formulou a
manifestação.
O prosseguimento do processo não será prejudiciado, pois, pelo Princípio da Oficialidade,
cabe a administração movimentar o processo considerando o interesse público, se assim houver.

18.10 Recurso
Concluído o processo administrativo com a decisão, frente a razões de legalidade e de
mérito, cabe recurso administrativo, como disciplina o art. 56 da Lei n.º 9.875, o qual será dirigido
à autoridade que proferiu a decisão. Esta autoridade, se não reconsiderar a decisão no prazo de
cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. O prazop para interposição de recurso
administrativo será de 10 dias, contados a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão
recorrida (art. 59). Interposto o recurso, deve o órgão competente intimar os demais interessados
para apresentarem alegações no prazo de 5 dias (art. 62).
O recurso tramitará, em, no máximo 3 instâncias (art. 57), sendo legitimados para
interpor o recurso:

I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;

II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão
recorrida;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses
coletivos;
IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.

ATENÇÃO

A interposição de recurso administrativo independe de caução, salvo exigência legal.

Súmula Vinculante n. 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios

de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
Súmula 373: É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso
administrativo.
 Dispositivos importantes

Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.
Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente
da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido,
dar efeito suspensivo ao recurso.

Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

I - fora do prazo;
II - perante órgão incompetente;
III - por quem não seja legitimado;
IV - após exaurida a esfera administrativa.

Art. 64-A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão

competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade
da súmula, conforme o caso.

Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de
enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente
para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos
semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.
 Lei de introdução às normas do direito brasileiro

Prof. Franciele L. Kühl

@prof.frankuhl

19.1 Introdução a teoria dos atos administrativos

Embora a LINDB seja uma lei complexa e muito discutida, aqui o nosso estudo precisa
ser analisando os artigos principais do Decreto-Lei relacionados à Administração Pública e como
isso pode cair na sua prova, sem delongas teóricas. Então, vamos fazer a leitura do dispositivo
e logo abaixo haverá a explicação e exemplos de como podemos ver tal regramento jurídico
sendo aplicado nos nossos estudos do Direito Administrativo.

Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique
ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência.

A lei posterior pode revogar a antiga lei se assim estiver previsto, podemos ver claramente
esse exemplo na nova lei geral de licitações e contratos, a Lei 14.133, promulgada em 01 de
abril de 2021, veio para substituir as leis antigas (Lei 8.666/93, lei antigo de licitações e contratos,
Lei 10.520/02, lei antiga do pregão, Lei 12.462/11, lei do regime diferenciado de contratações -
RDC). Entretanto a Lei nova pode, também, ser promulgada apenas para estabelecer regras
especiais ou gerais e não revogar a lei anterior. Isso ocorreu na lei de concessões e permissões,
Lei n. 8.987/95, a qual trouxe regras específicas para as licitações e contratos de concessão de
serviço público.
 Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Bem, não poderiámos ter um servidor público, por exemplo, eximindo-se da

responsabilização por alegar que desconhecia que tal ato cometido se configurava ato de
improbidade. Já imaginou? Um agente público não sendo responsabilizado pela Lei 8.429/92
(Lei de improbidade administrativa) porque ele desconhecia tal regramento. Qualquer um poderia
alegar tal defesa. Mas a verdade é que essa escusa não será aceita!

Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princípios gerais de direito.

Para memorizar bem esse dispositivos podemos associá-lo com as próprias fontes do
direito administrativo que estudamos em contéudos iniciais do direito administrativo:

Constituição Federal
Primárias Lei
Princípios
Fontes

Jurisprudência
Doutrina
Secundárias
Costume
Práxis administrativa

Os costumes e princípios já são fontes do direito administrativos, fontes para a atuação

da Administração Pública, agora também são norteadores para a decisão judicial, quando a lei
for omissa.
 Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que
se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa
exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida
inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Na esfera administrativa ocorre a coisa julgada formal, não existe coisa julgada material.
Isso significa que a decisão se tornou irretratável pela própria Administração, mas poderá ser
passível de apreciação pelo Poder Judiciário (DI PIETRO, 2020, p. 941).
O DL 4.657 é de 1942, mas em 25 de abril de 2018 fora acrescentados os artigos 20 ao
30. Em 2019 foi expedido o Decreto 9.830 que regulamenta tais artigos. Até aqui estudamos
alguns dos artigos que podemos ligar ao estudo da Administração Pública, mas agora vamos
itensificar, pois, sem dúvida, do artigo 20 ao 30 estão os mais importantes dentro desse recorte.

Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em
valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta
ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das
possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

A esfera administrativa é a própria Administração Pública (onde ocorrem os processos

administrativos e a prática de atos administrativos). A esfera controladora pode ser representada
pelo Tribunal de Contas, que efetua controle dos atos administrativos, trata-se de órgão auxiliar
do Poder Legislativo. Quando o artigo fala das decisões judiciais (embora também seja órgão
controlador) está se referindo as setenças e acórdãos proferidos em ações judiciais que tramitam
no Poder Judiciário.
 A motivação que se refere o parágrafo único faz parte do elemento forma dos atos
administrativos. Atenção: não confunda motivo com motivação! Motivo não é a mesma coisa que
motivação no direito administrativo.
A motivação é a fundamentação do ato administrativo, constituindo parte do elemento
forma. Ela é a descrição do motivo, mas não se confunde com este. A motivação, quando
obrigatória, é a exteriorização formal do elemento motivo, de modo que sua ausência nesse caso
representa vício formal.
Veja só, motivo é a situação de fato, já a motivação, conforme ensina Cretella Junior “é a
justificativa do pronunciamento tomado”, ou seja, ela exprime a situação de fato que levaram o
agente à manifestação de vontade, a motivação faz parte do elemento forma.

Motivo Motivação
•Situação de fato •Justificativa
•Causa do fato •Exprimir de
•Razões de fato forma expressa
•Circunstância e textual
de fato

Motivo é o suporte fático abstrato (previsão na lei) e o suporte fático concreto (no mundo
real), que determinam ou autorizam que o ato seja praticado. É o elemento em que identificamos
o princípio da subsunção no direito administrativo.
Mas e o que isso tem a ver com o artigo 20? Ele proibe motivações decisórias vazias, sem
análise de fatos e impactos.
 Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a
invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo
expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso,
indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem
prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que,
em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

A Lei nova de licitações e contratos, nos seus artigos 71 e 148 traz perfeitamente esse
dever de, antes de decretar a invalidação do contrato, deverá ser indicado de modo expresso as
consequências jurídicas e administrativas, atendendo o dispoto no artigo 21 da LINDB:

Lei n. 14.133/21

Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos

administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:
[...] II - revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade;
III - proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre
que presente ilegalidade insanável;
[...] § 1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios
insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à
apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
§ 2º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante
de fato superveniente devidamente comprovado.
Art. 148. A declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do
interesse público envolvido, na forma do art. 147 desta Lei, e operará retroativamente, impedindo
os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já
produzidos.
§ 1º Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida
pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação
das penalidades cabíveis.
 Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos
e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo
dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste,
processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem
imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração
cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes
ou atenuantes e os antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais
sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

O artigo, apesar de sofrer inúmeras críticas por juristas, ele pressupõe que, antes de
aplicar uma sanção ao gestor por descumprimento da lei, deve ser verificado se ele tinha as
condições necessárias para cumprir as regras. Exemplo, um gestor que não tem suas contas
aprovadas pelo Tribunal de Contas e que possa vir a ser responsabilizado por tal situação, na
aplicação de sanção serão consideradas as situações fáticas de cada caso, considerando as
peculiaridades de cada situação.

Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou

orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo
condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o
novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente
e sem prejuízo aos interesses gerais.

A Lei 14.133/21 (lei nova de licitações e contratos), quando promulgada, trouxe regras de
transição, por exemplo, os entes federativos e órgãos públicos não precisaram mudar
imediatamente para aplicação da nova lei, há um prazo de dois anos até que a lei velha de
licitações e contratos seja revogada. Esse é um exemplo de uma regra de transição.
O decreto n. 9.830/2019, ato administrativo que regulamenta os artigos 20 ao 30 da
LINDB, refere que o regime de transição deverá prever:
• os órgãos e as entidades da administração pública e os terceiros destinatários;
 • as medidas administrativas a serem adotadas para adequação à interpretação ou à
nova orientação sobre norma de conteúdo indeterminado; e
• o prazo e o modo para que o novo dever ou novo condicionamento de direito seja
cumprido.

Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado
levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança
posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações
contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária,
e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.

Um bom exemplo é que o ato/contrato deverá ser analisado conforme as orientações

gerais da época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que
apresentem vícios, então, diante de um contrato feita com base na Lei 8.666/93 não poderá ser
invalidado porque houve a promulgação da Lei 14.133/21 tratando sobre o novo regramento de
licitações e contratos, pois na época a norma vigente era a Lei 8.666/93.

Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação
do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá,
após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes
razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a
legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
 Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:

I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses
gerais;
II – (VETADO);
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito
reconhecidos por orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e
as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

Exemplos de compromissos que podem ser celebrados é o acordo de leniência previsto

na Lei 12.846/13 (lei anticorrupção, que visa responsabilizar administrativamente e judicialmente
as pessoas jurídicas que atetem contra patrimônio público brasileiro ou estrangeiro, contra
princípios da Administração ou contra compromissos internacionais firmados pelo Brasil) bem
como, o acordo de não persecução civil da Lei 8.429/92 (alterada pela Lei 14.230/21, lei de
improbidade administrativa).

Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá
impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do
processo ou da conduta dos envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento)
§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre
seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso
processual entre os envolvidos.

O artigo e seus parágrafos tem o objetivo de evitar que as partes envolvidas tenham
benefícios indevidos ou sofram prejuízos anormais e injutos, por exemplo, no ato de contratação
da administração pública, após o devido processo licitatório, ocorre o aumento do valor dos
insumos necessários para a produção do bem que será fornecido à Administração, será possível
a celebração de compromisso a fim de possibilitar a compensação ao particular, neste caso seria
o chamado restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
 Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas
em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Para um agente público responder, no direito de regresso da Administração Pública (art.

37, §6º, da CF/88), em razão de prejuízos que tenha causado por conta de um parecer seu
emitido, só será responsabilizado se houver DOLO ou ERRO GROSSEIRO, não basta nexo
causal, exige-se a comprovação do dolo ou erro grosseiro do parecerista!

Decreto-Lei n. 4.657/1942 - LINDB

Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade
administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública
para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada
na decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições
da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver.

Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na
aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a
consultas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante
em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.

Ambos artigos são bem esclarecedores, o primeiro busca maior transparência aos atos
do Poder Executivo e o segundo requer o aumento de segurânça jurídica no âmbito da
Administração Pública.
 Contestação

Prof. Franciele L. Kühl

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20.1 Defesa do réu

Para atacar as alegações que o autor faz na petição inicial, o réu tem direito de apresentar
contestação. Esse direito decorre da própria Constituição Federal, que prevê em seu artigo 5º,
inviso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Ao contrário da petição inicial, a contestação não tem requisitos específicos para serem
preenchidos obrigatoriamente, todavia, o réu precisa alegar na contestação toda matéria de
defesa, de forma específica (art. 336, do CPC). Pois o réu não pode apresentar contestação
genérica sob pena de ser considerado presumidamente verdadeiro os fatos não contestados,
exceto as situações elencadas pelo artigo 341, do CPC.
Ao réu que deixa de apresentar contestação por inércia será decretada revelia, a qual
acarreta na presunção de veracidade dos fatos narrados na petição inicial e a desnecessidade
de sua intimação para demais atos do processo, se não houver constituído procurador (art. 344,
do CPC), embora há situações em que os efeitos da revelia serão afastados, mesmo que o réu
continue revel:

Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:
I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere
indispensável à prova do ato;
IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em
contradição com prova constante dos autos.

A contestação pode ser direta ou indireta. Será direta quando for atacar o mérito (os fatos)
trazidos na petição inicial do autor, agora, será indireta quando trouxer fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos de direito, nas preliminares de defesa (art. 337, do CPC).
Há dois princípios muito importantes que norteiam a defesa do réu, o princípio da
eventualidade ou da concentração de defesa (Art. 336, CPC), significa que o réu deve
contestar toda a matéria de defesa na contestação, este é o momento dele se defender, todavia,
há três exceções, que permitem ao réu apresentar matéria de defesa em outro momento
processual. Estas exceções são encontradas no artigo 342 do CPC:

Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:
I - relativas a direito ou a fato superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de
jurisdição.

Há também, o princípio da impugnação específica (art. 341, CPC), significa dizer que
o réu deve impugnar os fatos trazidos na petição inicial de forma específica, atacando ponto a
ponto, sob pena de presunção de veracidade dos fatos não contestados. Só não vão se
presumir verdadeiros os fatos não impugnados de forma específica quando:

Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato
constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:
I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da
substância do ato;
III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor
público, ao advogado dativo e ao curador especial

20.2 Prazos para defesa

O prazo para contestar segundo o artigo 335, do CPC, em regra é de 15 dias, salvo se lei
específica dispuser diferente, que é o caso da Ação Popular (prazo de 20 dias, podendo ser
prorrogado por mais 20 dias); Em Mandado de Segurança e em Habeas Data (prazo de 10 dias);
em ação de improbidade administrativa (prazo de 30 dias).
Também temos que observar o prazo diferenciado se o réu ente público (art. 183, CPC),
réu representado pela defensoria pública (art. 186, CPC), escritório de prática jurídica das
faculdades de direito (§3º, 186, CPC) ou litisconsorte com advogados diferentes (art. 229, CPC),
o prazo para contestar será em dobro.
O tempo inicial de contagem no processo civil:
o se houver audiência de mediação ou conciliação, o prazo começa a contar na audiência
ou se qualquer das partes não comparecer;
o a partir do protocolo de cancelamento da audiência de mediação ou conciliação, se
ambas as partes não querem expressamente.
o havendo litisconsórcio (com advogado e escritório diferentes) o prazo começa a contar
para cada um (da data do protocolamento de cancelamento de cada um).
 o não sendo possível audiência de mediação ou conciliação, da juntada do mandado de
citação (Art. 231).

20.3 Prazo para atacar a petição inicial

Ação Nome Fundamento Prazo

20 dias, podendo ser
art. 335 e 336, CPC e art. 7º,
Ação Popular Contestação prorrogado por mais 20
§2º, IV, da Lei 4.717/1965
dias.
art. 335 e 336, CPC e art. 19 da
Ação Civil Pública Contestação 15 dias
Lei 7.347/85
Ação no
Procedimento Contestação art. 335 e 336, CPC 15 dias
Comum
Informações em art. 335 e 336, CPC e art. 9º, da
Habeas data 10 dias
Habeas data Lei 9.507/97
Improbidade
Contestação art. 17, § 7º, da Lei 8.429/1992 30 dias
administrativa
Informação em
Mando de
Mandado de artigo 7º, I, da Lei 12.016/2009 10 dias
Segurança
Segurança

20.4 Estruturação básica da contestação e contestação com reconvenção

Contestação Contestação com reconvenção

Endereçamento Endereçamento
Nº do processo Nº do processo
Qualificação do réu Qualificação do réu
Nome da peça e fundamento Nome da peça e fundamento
Qualificação do autor Qualificação do autor
Fatos Fatos
Preliminares e prejudicial de mérito Preliminares e prejudicial de mérito
Defesa de mérito Defesa de mérito
Dos pedidos Reconvenção (fatos, mérito)
Fechamento da peça Dos pedidos
Valor da causa (em razão da reconvenção)
Fechamento da peça
 20.5 Das preliminares
Trata-se da defesa indireta, que deverá ser discutida antes do mérito (defesa direta). As
preliminares podem ser divididas em PEREMPTÓRIAS (que dão fim ao processo) ou em
DILATÓRIAS (suspendem ou dilatam o curso do processo, não extinguem, portanto, são vícios
sanáveis). Elas estão no artigo 337, do CPC.
Somente as preliminares de incompetência relativa e do compromisso arbitral
PRECLUEM, se não alegadas na contestação, isto é, as demais podem ser trazidas à tona se
identificadas posteriormente. A incompetência relativa e do compromisso arbitral não podem ser
conhecidas de ofício.

1) Inexistência ou nulidade da citação:

A citação, segundo o CPC, é o ato pelo qual são convocados os réus, o executado ou o
interessado para integrar ao processo (art. 238). Quando o réu não for devidamente citado no
processo, deve-se, na contestação, alegar a tese de inexistência ou nulidade de citação. É uma
defesa dilatória, pois não extingue o mérito. Se a tese for rejeitada, o réu poderá ser considerado
revel, nos termos do artigo 239, §2º, inciso I, do CPC. Agora, se o juízo acolher, deve ser dado
novo prazo para o réu contestar.
Cuidado, o comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a
nulidade da citação!

a) O que não pode faltar na tese? Requerer que a contestação seja recebida como
tempestividade, art. 239, §1º e 280 e alegar violação do direito de defesa, art. 5º, LV, da CF.

2) Incompetência absoluta ou relativa:

No caso de violação de competência absoluta ou relativa (conforme estudado no tópico
de “procedimento comum”) deve ser alegada em sede de preliminar. A alegação de
incompetência pode ser apresentada no domicílio do réu, ou seja, no foro competente.

b) O que não pode faltar na tese? Requerer a remessa ao juízo competente, artigo 64, §3º,
do CPC.
 CUIDADO: audiência de conciliação e mediação em foro INCOMPETENTE fica suspensa
com a contestação em foro competente. Art. 340, §3º e 4º, CPC.

3) Incorreção do valor da causa:

Se o autor atribuir à causa valor em desconformidade ao artigo 292, do CPC – o qual
estabelece os critérios para cálculo – deverá arguir tal tese preliminar. A não impugnação gera
preclusão, ou seja, a impossibilidade de suscitar a incorreção em outro momento, segundo o
artigo 293, do CPC.

c) O que não pode faltar na tese? Requerer ao juízo que intime o autor para correção do
valor da causa, fundado no artigo 293, do CPC.

4) Inépcia da petição inicial:

Conforme artigo 330, §1º:

Art. 330. § 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido
genérico;
III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

d) O que não pode faltar na tese? Pedido de indeferimento da petição inicial em decisão
sem resolução de mérito, artigo 485, I, do CPC.

5) Perempção:
A perempção ocorre quando o autor abandona a causa por 3 (três) vezes com sentença
fundada em abandono, ele não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto,
ficando ressalvada apenas a possibilidade de alegar em defesa o seu direito (art. 486, §3º).

e) O que não pode faltar na tese? Pedido de extinção do feito sem resolução de mérito,
com base no artigo 485, III e V, do CPC.

6) Litispendência:
 Quando houver a propositura de duas ou mais ações idênticas, ou seja, possuindo mesmo
elemento (partes, causa de pedir e pedidos iguais). Está previsto nos §§1º e 3º, do artigo 337:

Art. 337. § 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação

anteriormente ajuizada.
§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

O juiz prevento (que obteve a primeira distribuição) irá excluir a competência do outro juiz
e será responsável pelo julgamento do mérito, já o juiz não prevento deve julgar a causa sem
resolução do mérito por litispendência.

f) O que não pode faltar na tese? Deve requerer a extinção do feito sem resolução do
mérito, com base no artigo 485, V, do CPC.

7) Coisa julgada:
Ação idêntica já julgada, com trânsito em julgado. A parte está tentando novamente ajuizar
a mesma demanda já julgada.

g) O que não pode faltar na tese? Deve requerer a extinção do feito sem resolução do
mérito, com base no artigo 485, V, do CPC.

8) Conexão:
São conexas duas ou mais ações quem tiverem em comum o pedido ou a causa de pedir,
nessas ações deverá haver a reunião dos processos, chamada de conexão, para evitar o
julgamento contraditório, uniformizando as sentenças que serão prolatadas. Essa preliminar não
requerer pedido de extinção do processo, apenas de reunião das ações para que sejam julgadas
por um só juízo.

h) O que não pode faltar na tese? Deve requerer a reunião dos processos para julgamento
uniforme, com base no artigo 55, §§1º e 3º, do CPC.

9) Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização:

Se no polo ativo da demanda houver uma situação de incapacidade da parte, defeito de
representação ou falta de autorização no polo ativo da demanda, se o vício não for sanado deve
ser prolata sentença extinguindo o processo sem resolução de mérito. Sobre incapacidade
marque os artigos: 3º e 4º do CC; art. 71, do CPC. Sobre o defeito ou falta de representação: art.
75, do CPC.

i) O que não pode faltar na tese? Deve requerer que o vício seja sanado, nos termos do
artigo 76, caput e §1º, caso não seja sanado, que seja extinto sem resolução do mérito, com
fundamento no artigo 485, IV, do CPC.

Art. 75. serão representados em juízo, ativa e passivamente:

I - a união, pela advocacia-geral da união, diretamente ou mediante órgão vinculado;
II - o estado e o distrito federal, por seus procuradores;
III - o município, por seu prefeito ou procurador;
IV - a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar;
V - a massa falida, pelo administrador judicial;
VI - a herança jacente ou vacante, por seu curador;
VII - o espólio, pelo inventariante;
VIII - a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não
havendo essa designação, por seus diretores;
IX - a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade
jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens;
X - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua
filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no brasil;
XI - o condomínio, pelo administrador ou síndico.
§ 1º quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados no
processo no qual o espólio seja parte.
§ 2º a sociedade ou associação sem personalidade jurídica não poderá opor a
irregularidade de sua constituição quando demandada.
§ 3º o gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira
a receber citação para qualquer processo.
§ 4º os estados e o distrito federal poderão ajustar compromisso recíproco para prática de
ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convênio
firmado pelas respectivas procuradorias.

Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da

parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o
vício.
§ 1º Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária:
I - o processo será extinto, se a providência couber ao autor;
II - o réu será considerado revel, se a providência lhe couber;
III - o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em
que se encontre.
§ 2º Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal
regional federal ou tribunal superior, o relator:
I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;
II - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao
recorrido.

10) Convenção de arbitragem:

Se o juiz não reconhecer de ofício a convenção de arbitragem no processo, conforme
artigo 337, §§5º e 6º, essa preliminar deve ser arguida sob pena de preclusão de ser considerada
aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral, portanto, trata-se de incompetência
relativa.

j) O que não pode faltar na tese? Na tese deve ser requerido a extinção do feito sem
resolução do mérito com base no artigo 485, VII, do CPC.

11) Ausência de legitimidade ou de interesse processual:

No caso do réu arguir tal preliminar, deve o juiz dar ao autor o direito de, no prazo de 15
dias, pedir alteração da petição inicial, para substituição do réu (art. 338, caput, do CPC).
O réu deverá indicar o verdadeiro sujeito passivo, caso tenha conhecimento (art. 339,
CPC) e o autor aceitar a indicação e proceder com a alteração da petição inicial para substituição
do polo passivo ou incluí-lo (formando um litisconsorte passivo), se o réu tiver conhecimento e
não indicar, deverá arcar com as despesas processuais e indenizar o autor pelos prejuízos
decorrentes da falta de indicação.

k) O que não pode faltar na tese? Na tese deve ser requerido a extinção do feito sem
resolução do mérito com base no artigo 485, VI, do CPC.

12) Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar:
Como por exemplo, a falta do pagamento de honorários advocatícios de processo extinto
sem resolução de mérito, quando o autor está propondo a mesma ação novamente (art. 486,
§2º, CPC); O não pagamento de custas processuais (art. 290, CPC); Autor que residir fora do
Brasil: art. 83; A não realização do depósito obrigatório na ação rescisória (art. 968, II, CPC), etc.

l) O que não pode faltar na tese? Na tese deve ser requerido que a parte sane o vício,
subsidiariamente, caso não seja sanado, a extinção do feito sem resolução do mérito com base
no artigo 485, IV, do CPC.

13) Indevida concessão do benefício da gratuidade de justiça:

Vamos observar pela tabela abaixo quando o pedido de gratuidade da justiça poderá ser
impugnado, conforme o momento do seu pedido:
 Pedido de Gratuidade da Justiça Momento para impugnar o pedido
Pedido na Petição Inicial Impugnação na contestação
Pedido na contestação Impugnação na réplica
Pedido no Recurso interposto Impugnação nas contrarrazões de recurso
Impugnação por meio de simples petição, a ser
Qualquer momento por simples petição apresentada no prazo de 15 dias (Art. 100,
CPC)

m) O que não pode faltar na tese? Deve ser requerida a revogação do benefício e
determinação à parte para que recolha as despesas processuais, segundo o artigo 100, do CPC.

20.6 Reconvenção
Além da contestação, o réu também pode apresentar a reconvenção para contra-atacar o
autor da ação, formulando pretensões, assim como o autor fez na inicial. Conforme o artigo 343
a reconvenção deve ser apresentada na contestação, ou seja, não será em peça apartada, será
no prazo de contestação e junto com a contestação.
Assim, reconvenção é quando o réu possuí um pedido para fazer contra o autor, isto é, a
contestação é a peça processual destinada a defesa, já a reconvenção serve para que o réu
tenha oportunidade de pedir contra o autor ou contra o autor e terceiros.
O que justifica a reconvenção é a economia processual e, também, a maior eficiência do
processo, pois as pretensões de ambos os litigantes serão processadas e julgadas de uma só
vez.

n) Valor da causa: Não há valor de causa na contestação, mas na reconvenção deve ser
colocado o valor da causa (art. 292, CPC).

Chama-se reconvinte o réu-demandante e reconvindo o autor-demandado. O autor deverá

apresentar contestação sobre a reconvenção, artigo 343, §1º, do CPC.
 a) O autor é intimado para apresentar resposta (contestação) da reconvenção, não será
intimado para uma audiência preliminar de conciliação ou mediação.
b) Assim, o prazo para apresentação da contestação à reconvenção conta-se dessa
intimação, e não nos termos do artigo 335, do CPC.
c) Embora sejam autônomas, serão julgadas na mesma sentença.
d) A desistência da ação ou a ocorrência de alguma causa extintiva que impeça o exame do
mérito da petição inicial, da reconvenção (§2º, do artigo 343).

A reconvenção é facultativa, o réu não está obrigado a trazer os fatos na contestação,

poderá propor reconvenção independente da contestação (§6º, artigo. 343). O que não é
possível é apresentar contestação e reconvenção em peças separadas, ou apresenta só
contestação, ou contestação com reconvenção ou só a reconvenção.
A reconvenção poderá ser proposta contra o autor e terceiros (CUIDADO: autor e
terceiros, não somente contra terceiros), poderá, inclusive, ser formado litisconsórcio entre o réu
e terceiros (§§3º e 4º, art. 343).

Requisitos:
1) Conexão com a ação principal ou com a fundamentação da defesa.
2) Existência de um processo principal.
3) Mesmo procedimento.
4) Juiz competente para a inicial e a reconvenção.

Não cabe reconvenção em Mandado de Segurança, Ação popular e Ação Civil Pública em
razão da incompatibilidade de procedimentos.
 20.7 Estrutura da contestação

DOUTO JUÍZO DA … VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ... (OU DA

...VARA FEDERAL DA SEÇÃO/SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE...)

Processo nº ...

NOME COMPLETO DO RÉU, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG...,

CPF..., residência e domicílio..., endereço eletrônico..., (se for pessoa jurídica: RAZÃO SOCIAL,
CNPJ..., com sede no endereço..., endereço eletrônico..., representada legalmente pelo(a)
Sr(a)… (documento de representação anexo), por intermédio de seu advogado (procuração em
anexo), com endereço profissional no endereço ..., onde receberá intimações, vem, perante
Vossa Excelência, com fundamento nos Artigos 335 e 336 do Código de Processo Civil, ofertar

CONTESTAÇÃO

em face da ação ajuizada pelo AUTOR, pelas razões de fato e de direito que passa a
expor:

1. DOS FATOS:
Descrever a situação fática constante na situação problema, sem acrescentar nenhum
dado que não esteja no problema.

2. DO DIREITO:
2.1. DAS PRELIMINARES:
Preliminarmente, verifica-se que...

2.2. DO MÉRITO:
No mérito deve ser contestada todas as alegações formadas pelo autor na petição inicial,
atendendo, assim, o princípio da impugnação específica.

3. DOS PEDIDOS:
 Ante o exposto, requer:
1) O acolhimento das preliminares, nos termos da fundamentação, extinguindo-se a
presente ação (sem ou com resolução de mérito – Art. 485 ou 487, inciso II, do CPC); (Art. 337
do CPC)
2) Caso superadas as preliminares, em atenção ao princípio da eventualidade, requer a
improcedência do pedido, nos termos da fundamentação, com a revogação imediata da tutela
de urgência ou evidência (se concedida na situação problema), uma vez que não estão presentes
os requisitos legais; (Art. 300 ou 311 do CPC)
3) Seja procedida à juntada da prova documental; (Art. 336 do CPC)
4) A produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente a prova...; (caso a
situação problema traga alguma prova em especial, colocar esta parte final)
5) A condenação do autor ao pagamento dos honorários advocatícios e custas
processuais; (Art. 85 e 82 do CPC)

Nestes termos, pede deferimento.

Local..., data...
Advogado...
OAB...
 Agravo de Instrumento

Prof. Franciele L. Kühl

@prof.frankuhl

21.1 Cabimento e tempestividade do Agravo de Instrumento

O Agravo de Instrumento é fundamentado no artigo 994, inciso II e artigo 1015, ambos do
Código de Processo Civil. É recurso interposto em face de decisões interlocutórias, com algumas
ressalvas. As decisões interlocutórias estão definidas no artigo 203, §2º do Código de Processo
Civil:

Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias

e despachos.
§ 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o
pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à
fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.
§ 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não
se enquadre no § 1º.
§ 3º São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de
ofício ou a requerimento da parte.
§ 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de
despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando
necessário.

Decisões interlocutórias são aquelas que não colocam fim no processo, isto é, não
encerram o processo, nem suas fases. Apenas as decisões elencadas no artigo 1015 é que
podem ser recorridas, as demais devem ser impugnadas em sede de preliminar no recurso de
Apelação ou nas contrarrazões de apelação, conforme o artigo 1009, §1º do Código de Processo
Civil.
O prazo para interposição é de 15 dias, contados de acordo com as regras estabelecidas
nos artigos 219 e 224 do Código de Processo Civil, esse prazo é preclusivo, salvo se não for
possível interpor agravo sobre a matéria da decisão interlocutória, ocasião em que a decisão não
preclui e poderá ser discutida em Apelação.
O prazo de 15 dias para interposição é o mesmo prazo para apresentar contrarrazões de
Agravo de Instrumento, segundo o artigo 1003, §5º, do Código de Processo Civil. Observadas
as regras de contagem em dobro, segundo o artigo 183 do Código de Processo Civil.
 22.2 Hipóteses de Agravo de Instrumento:
De acordo com o artigo 1015 do Código de Processo Civil, cabe Agravo de Instrumento:

a) Tutelas provisórias: Tutela provisória de urgência ou evidência que foi negada, revogada ou
modificada, salvo quando a decisão vier na sentença, ocasião em que o recurso deve ser o
de Apelação (art. 1013, §5º).
b) Mérito do processo: julgamento antecipado da lide, de acordo com o artigo 354, parágrafo
único e 356, §5º, ambos do Código de Processo Civil, inclusive da decisão que rejeita
reconvenção (Art. 487, inciso I, do CPC).
c) Rejeição da alegação de convenção de arbitragem: cuidado, trata-se da decisão que rejeita
a alegação trazida em preliminar de contestação (art. 337, X, §6º, do CPC), pois se o juiz
aceita a alegação, ocorre a extinção do processo sem resolução do mérito, com base no artigo
485, VII, do Código de Processo Civil, sendo cabível o recurso de Apelação.
d) Incidente de desconsideração da personalidade jurídica: previsto no artigo 134 do Código
de Processo Civil, é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, cumprimento
de sentença e execução fundada em título executivo extrajudicial, quando a pessoa jurídica
não tiver bens para garantir a execução. O procedimento está regulado nos artigos 133 a 137
do Código de Processo Civil. Será atacada a decisão que deferir a formação do incidente. Se
o incidente se deu no tribunal, seja em razão da competência originária ou então em razão de
recurso interposto, não caberá Agravo de Instrumento, mas Agravo Interno (art. 136, parágrafo
único e 1.021, ambos do CPC).
e) Rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua
revogação: cabe somente da decisão que rejeitar o pedido ou revogar, não cabe da decisão
que concede. Artigo 101 do Código de Processo Civil.
f) Exibição ou posse de documento ou coisa: uma das espécies de prova que traz o Código
de Processo Civil é a exibição de documento ou coisa, de acordo com o artigo 396 e seguintes,
dessa decisão que rejeita ou determina a exibição cabe Agravo de Instrumento.
g) Exclusão de Litisconsorte e rejeição do pedido de limitação de litisconsorte: Tanto o
litisconsorte passivo, ativo ou misto ou do pedido de limitação do litisconsorte (art. 113, §§ 1º
e 2º, do CPC). Segundo o artigo 337, inciso XI, do Código de Processo Civil, se alegada
preliminar de ilegitimidade passiva e o juiz acolher, excluindo o réu da lide, cabe Agravo de
Instrumento da decisão.
h) Admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros: são formas de intervenção de
terceiros:
1) Assistência (quando se tem interesse jurídico na decisão)
2) Denunciação à lide (pretensão de regresso ou quando a Seguradora precisa pagar)
3) Chamamento ao processo (devedores solidários)
4) Incidente de Desconsideração de personalidade (chama pessoa física para responder)
5) Amicus curiae (amigo da corte)

Atenção: o artigo 138 do Código de Processo Civil traz uma exceção, não cabe nenhum
recurso quando:

Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do

tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão
irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se,
solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade
especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua
intimação.
§ 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza
a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a
hipótese do § 3º.
§ 2º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir
os poderes do amicus curiae.
§ 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de
demandas repetitivas.

i) Concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução:

os embargos à execução é o meio pelo qual o devedor defende-se na execução, esses
embargos, via de regra não possuem efeito suspensivo, segundo o artigo 919 do Código de
Processo Civil, mas o juiz, a pedido do embargante, poderá atribuir efeito suspensivo aos
embargos quando verificar que estão presentes os requisitos: dano irreparável ou de difícil
reparação, desde que a execução esteja garantida por penhora, caução ou depósito. Assim,
da decisão que concede, modifica ou revoga o efeito suspensivo, cabe Agravo de Instrumento.
j) Redistribuição do ônus da prova nos termos do artigo 373, §1º do CPC: quando o juiz
inverte o ônus da prova, com base neste dispositivo, caberá Agravo de Instrumento. Cuidado:
não cabe recurso quando as partes em comum acordo convencionarem pela inversão do ônus
da prova.
k) Outros casos expressamente previstos em lei: além das hipóteses que trata o artigo 1015,
cabe Agravo de Instrumento das decisões previstas no artigo 354, parágrafo único, artigo 356,
 §5º, artigo 1.037, §13, I, artigo 1.015, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil.
Outras previsões:
1) Art. 7º, §1º, da Lei 12.016/09 – MS
2) Art. 19, §1º, da Lei 4.717/65 – AP
3) Art. 12, da Lei 7.347/85 – ACP
4) Art. 16, §9º; Art. 17, §9-A, §17 e § 21 da Lei 8.429/92 - LIA

21.3 Efeitos do Agravo de Instrumento

De acordo com o artigo 995 do Código de Processo Civil, o Agravo de Instrumento tem,
via de regra, efeito devolutivo somente, todavia, poderá ser requerido o efeito suspensivo, com
base no artigo 1019, inciso I, do Código de Processo Civil, o pedido é feito ao relator que receber
o agravo, isso se for o caso de decisão agravada positiva (isto é, que concedeu algo para a outra
parte, da qual o agravante está sendo prejudicado), caso seja agravada a decisão que negou um
pedido, o Agravo de Instrumento deverá ser requerido com pedido de antecipação da tutela (pois
neste caso o agravante está sendo prejudicado pela negativa do seu pedido):

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se

não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco)
dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total
ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

21.4 Formato do Agravo de Instrumento

O Agravo de Instrumento é interposto pelo agravante diretamente no Tribunal de segunda
instancia. Isto significa que não preciso protocolar ele no juízo de primeiro grau, de acordo com
artigo 1016 do Código de Processo Civil:

Art. 1.016. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por
meio de petição com os seguintes requisitos:
I - os nomes das partes;
II - a exposição do fato e do direito;
III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido;
IV - o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.

Os autos do processo principal continuam tramitando no juízo de primeira instancia, salvo

se concedido efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento. Somente as cópias do processo são
remetidas à segunda instancia, por isso é importante observar os requisitos do artigo 1.016 na
petição de agravo, uma vez que o desembargador não tem conhecimento do processo. Além
dos requisitos do artigo 1.016, também deve ser observado pelo agravante os requisitos do artigo
1.017 do Código de Processo Civil:

Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída:

I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou
a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou
outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas
aos advogados do agravante e do agravado;
II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita
pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal;
III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis.
§ 1º Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do
porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais.

No caso de algum dado que se refere o artigo 1.016 ou, então, alguma peça exigida pelo
artigo 1.017 que não conste no processo deverá ser informado especificadamente dentro do
recurso. Estas peças não precisam ser autenticadas em cartório, bastando a declaração de
autenticidade das cópias pelo próprio advogado do agravante (art. 425, inciso IV, do CPC).
Sendo eletrônico o processo, não será obrigatória a juntada das peças que traz os incisos I e II,
do artigo 1.017, de acordo com o §5º do referido artigo:

Art. 1.017. § 5º Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas

nos incisos I e II do caput, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que
entender úteis para a compreensão da controvérsia.

Se deixar de juntar algumas das peças previstas no artigo 1.017, segundo o seu §3º,
deverá o agravante sanar o vício no prazo de 05 dias.

21.5 Preparo do Agravo de Instrumento

Quanto ao preparo, não há porte de remessa porque o Agravo de Instrumento é realizado
diretamente no Tribunal, com as despesas pagas diretamente no protocolo, mas deve ocorrer o
pagamento de porte de retorno, tendo que a petição ser acompanhada do comprovante do
pagamento das custas e do porte de retorno, conforme tabela publicada pelos tribunais, inclusive
sob pena de deserção, salvo, exceções previstas no artigo 1.007, §1º do CPC:

Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido

pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno,
sob pena de deserção.
§ 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos
interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos
Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.
 21.6 Interposição do Agravo de Instrumento
O protocolamento do recurso é realizado nos moldes do §2º, do artigo 1017 do Código de
Processo Civil:

Art. 1.017. § 2º No prazo do recurso, o agravo será interposto por:

I - protocolo realizado diretamente no tribunal competente para julgá-lo;
II - protocolo realizado na própria comarca, seção ou subseção judiciárias;
III - postagem, sob registro, com aviso de recebimento;
IV - transmissão de dados tipo fac-símile, nos termos da lei;
V - outra forma prevista em lei.

Interposto o agravo, o agravante deverá requerer a juntada aos autos do processo

principal a cópia da petição de Agravo de Instrumento, do comprovante de sua interposição e da
relação de documentos, no prazo de 3 dias, consoante o disposto no artigo 1.018 do Código de
Processo Civil.
O juiz que proferiu a decisão agravada poderá retratar-se da decisão, bem como, deverá
dar ciência ao Agravado sobre o recurso interposto pela parte contrária. O descumprimento
dessa exigência, que trata o artigo 1.018, acarreta na inadmissibilidade do Agravo de
Instrumento.
Interposto o recurso, incumbe ao relator:

Art. 932. Incumbe ao relator:

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado
especificamente os fundamentos da decisão recorrida;
IV - negar provimento a recurso que for contrário a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio
tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça
em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de
assunção de competência;

Recebido o Agravo de Instrumento:

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se

não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco)
dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total
ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento,
quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso
de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze)
dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do
recurso;
 III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico,
quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.

O relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a um mês da intimação do
agravado, de acordo com o artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

21.7 Requisitos e competência

Basicamente, é necessário que fiquem evidenciados a fumaça do bom direito e o perigo
da demora, a fim de que seja atribuído efeito suspensivo (para que suspenda os efeitos da
decisão) ou ativo (para que suspenda a decisão atacada e defira o pedido denegado no juízo a
quo).
Exemplo 1: Seu cliente é o autor. Na petição inicial, requer medida liminar ou tutela
provisória (urgência ou evidência). O juiz indefere o pedido liminar ou a concessão da tutela
provisória. O recurso que você dele elaborar é um Agravo de Instrumento. Neste recurso, deve-
se requerer o efeito ativo, a fim de que o Tribunal conceda a liminar ou a tutela de urgência.
Exemplo 2: Seu cliente é o réu. Na petição inicial, o autor requereu medida liminar ou
tutela provisória. O juiz deferiu o pedido do autor. Irresignado, o réu lhe procura. O recurso que
você dele elaborar é um Agravo de Instrumento. Neste recurso, deve-se requerer o efeito
suspensivo, a fim de que o Tribunal suspenda a liminar ou a tutela de urgência concedida pelo
juízo a quo.
O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio
de petição com os seguintes requisitos previstos no Art. 1.016 do CPC:
I) os nomes das partes;
II) a exposição do fato e do direito;
III) as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido;
IV) o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.

21.8 Estrutura do Agravo de Instrumento:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE

JUSTIÇA DO ESTADO… (OU DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL DA ... REGIÃO)

Processo nº: ...

 NOME COMPLETO DO AGRAVANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do
RG..., CPF..., residência e domicílio..., endereço eletrônico..., (se for pessoa jurídica: RAZÃO
SOCIAL, CNPJ..., com sede no endereço..., endereço eletrônico..., representada legalmente
pelo(a) Sr(a)… (documento de representação anexo), por intermédio de seu advogado
(procuração em anexo), com endereço profissional no endereço..., onde receberá intimações,
vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no Art. 1.015 do Código de Processo Civil,
interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO
(COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL OU EFEITO SUSPENSIVO)

Em face da decisão interlocutória de Fls..., proferida pelo juízo a quo, no processo nº ....,
contra o (ou que lhe move o) AGRAVADO…, particular/pessoa jurídica de direito público/privado
…, RG/CPF/CNPJ …, com endereço/sede no endereço..., endereço eletrônico…, pelas razões
de fato e de direito que passa a expor:

1. DO CABIMENTO E DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE:

Conforme previsto no art. 1.015, do CPC, a decisão interlocutória proferida pelo juízo a
quo, poderá ser impugnada por agravo de instrumento. Ademais, torna-se possível e cabível a
interposição do presente recurso, visto que também estão atendidos os demais requisitos
intrínsecos de admissibilidade do recurso, ou seja, as partes são legítimas, conforme o art. 996
do CPC, além de não incidir nenhum fato impeditivo, extintivo do direito de recorrer, de acordo
com os artigos 998 até 1.000 do CPC.

2. DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO:
Conforme os Artigos 219, 224 e 1.003, §5º, do CPC, poderá ser interposto o presente
recurso no prazo de 15 dias. No presente caso, a decisão foi publicada em..., demonstrando-se
tempestivo o presente agravo de instrumento. Ainda, de acordo com os artigos 1.007 e 1.017,
§1º, ambos do CPC, para a interposição do presente recurso deverá a parte efetuar o pagamento
do preparo e do porte de retorno, o que foi realizado, de acordo com a comprovação anexa.

3. DAS PEÇAS OBRIGATÓRIAS:

 Verifica-se nos artigos 1.016, inciso IV, e 1.017, inciso I, ambos do CPC, que a parte
agravante deverá anexar ao seu recurso todos os documentos e peças obrigatórias, além do
nome e endereço completo dos advogados.
Conforme se constata, encontram-se anexas as cópias da petição inicial, da contestação,
da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da
respectiva intimação (ou outro documento oficial que comprove a tempestividade) e das
procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, onde constam os
respectivos endereços.

4. DOS FATOS:
Descrever a situação fática constante na situação problema, sem acrescentar nenhum
dado que não esteja nele (se referir ao seu cliente como agravante e à parte contrária como
agravado).

5. DO DIREITO:
Desenvolver teses de direito que vão colaborar para a mudança da decisão interlocutória.

6. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL OU EFEITO SUSPENSIVO:

Conforme prevê o artigo 995, parágrafo único, c/c o Art. 1.019, inciso I, ambos do CPC,
poderá o agravante solicitar a concessão da antecipação da tutela recursal.
Ocorre que, no presente caso, houve indeferimento/deferimento do pedido de (descrever
o objeto da decisão interlocutória que se está atacando, a exemplo da concessão ou não de uma
tutela de urgência/evidência), conforme se verifica na decisão interlocutória atacada.
Diante disto, resta esclarecido que a parte agravante observou (ou não observou) as
exigências legais necessárias para o provimento do pedido de tutela recursal, uma vez que estão
(ou não estão) preenchidos os requisitos dispostos no art... (se for uma tutela de urgência ou
evidência, Art. 300 ou 311 do CPC, por exemplo), nos termos da fundamentação.
(Se a decisão atacada tiver concedido a tutela de urgência e seu cliente desejar a
suspensão dos efeitos da decisão interlocutória que deferiu em favor da parte contrária, realize
a fundamentação solicitando o efeito suspensivo, conforme a previsão do Art. 1019, inciso I, do
CPC)

7. DOS PEDIDOS:
 Ante o exposto, requer:
1) Seja conhecido o presente recurso, uma vez presentes os requisitos e pressupostos de
admissibilidade, especialmente os constantes no art. 1.017, §1º, combinado com o artigo 1.007
e artigo 1.003, §5º, todos do CPC;
2) Seja deferido o pedido de antecipação de tutela recursal (ou atribuído o efeito
suspensivo à decisão do juízo a quo), na forma do artigo 995, parágrafo único do CPC e artigo
1.019, I, do CPC;
3) Seja provido o presente agravo de instrumento, a fim de reformar a decisão proferida
pelo juízo a quo, confirmando integralmente o pedido da tutela recursal, a fim de que... (descrever
o pedido principal definitivo), nos termos da fundamentação; (Art. 1.020 do CPC)
4) A intimação do agravado, para, querendo, ofereça resposta no prazo legal; (Art. 1019,
inciso II, do CPC)
5) A intimação do membro do Ministério Público para que, desejando, apresente suas
considerações sobre o presente recurso; (Art. 1.019, III, do CPC)
6) A juntada da documentação obrigatória ao conhecimento do presente agravo; (cópia
da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão
agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a
tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado – Art.
1017, I, do CPC);
7) A juntada do comprovante do pagamento do preparo; (Art. 1017, § 1º, do CPC)
8) A condenação do agravado ao pagamento dos honorários advocatícios e custas
processuais; (Art. 85 e 82 do CPC)

Nestes termos, pede deferimento.

Local..., data...
Advogado...
OAB...
 Apelação e Recurso Ordinário

Prof. Matheus Carvalho

@matheuscarvalhoprof

22.1 Conceito
Primeiramente, em se tratando de ações que tramitam perante juiz singular, se faz
necessário entender a diferença entre decisões finais em processos judiciais e decisões
interlocutórias. Vejamos.
Algumas decisões dão fim à relação processual. São decisões terminativas do feito. Deve-
se atentar para o fato de que não é relevante o conteúdo dessas decisões, ou seja, não importa
se estas decisões são com ou sem julgamento de mérito, pois são decisões que fazem com que
o processo acabe. Essas são as chamadas decisões finais ou terminativas.
Por sua vez, outras decisões são tomadas no bojo do processo, para resolver questões
incidentes a ele. Mesmo após a decisão, o processo segue para solução da controvérsia
principal. São designadas, nestes casos, decisões interlocutórias.
Diante de uma decisão final, deve-se interpor recurso de decisão final, que pode ser
ordinário ou extraordinário. Diante de uma decisão interlocutória, proferida por juiz singular, o
recurso cabível será o agravo, que, a princípio, poderá ser retido nos autos ou por instrumento.
Com efeito, a apelação, o recurso ordinário constitucional ou os recursos serão, a
princípio, cabíveis diante de uma decisão final. Por seu turno, o agravo é cabível para discutir e
requerer a alteração de decisões interlocutórias.
Para fins de identificação, essa é a diferença entre agravo e apelação, ou seja, o candidato
definirá qual dos dois recursos será utilizado, analisando a natureza da decisão que seu cliente
pretende impugnar.

22.2 Do cabimento dos recursos interpostos de decisão terminativa do feito

No que tange à competência já foi analisado, nessa obra, a possibilidade de propositura
de ação perante a Justiça Estadual - juiz de direito - ou Justiça Federal - perante um juiz federal.
No caso de Mandado de Segurança, Habeas Data, Habeas Corpus e Mandado de
Injunção, sabe-se que a ação pode ser proposta, na Justiça Estadual, Justiça Federal, mas
também pode ser proposta no TJ, no TRF, no STJ, ou até mesmo no STF. Quando a gente está
diante de ações constitucionais, de Mandado de Segurança, Habeas Corpus, Habeas Data ou
Mandado de Injunção, portanto, dependendo da autoridade coatora, é possível a impetração
originariamente em sede de tribunais.
As decisões terminativas do feito se dividem em duas espécies. A decisão do juiz singular,
que termina o feito, recebe o nome de sentença. Já a decisão, que termina um processo,
proferida por tribunal é designada de acórdão. Essas decisões finais podem ser objeto de dois
recursos: recursos ordinários e recursos extraordinários. Recursos ordinários são aqueles
recursos que devolvem toda a matéria fática a ser discutida. E os recursos extraordinários
estabelecem somente discussões legais ou constitucionais, dependendo do caso e se dividem
em Recurso Extraordinário strictu sensu (RE) e Recurso Especial (REsp).
Com efeito, os recursos ordinários de decisão final são de duas espécies: apelação e
recurso ordinário constitucional. Já os recursos extraordinários pedem ser: recurso extraordinário
e recurso especial.
Com exceção de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, como regra, as
decisões finais são passiveis de recurso ordinário. Ressalte-se que, ainda como regra, só é
possível a interposição de um único recurso ordinário em cada ação, com a intenção de levar a
cabo a rediscussão de toda a matéria fática. Então, por exemplo, é proferida uma sentença contra
Tício que apela dessa decisão. A apelação devolve para o tribunal a discussão da matéria fática.
O tribunal julga e, desta nova decisão proferida pelo tribunal, só irá caber um recurso
extraordinário ou especial. Isso porque não se pode interpor mais de um recurso ordinário, no
mesmo processo.
É dessa regra que vem a expressão - Duplo grau de jurisdição. Significa que determinado
processo, normalmente, pode ser analisado duas vezes integralmente. Já o terceiro grau de
análise não vai ser ordinário, trata-se de discussão acerca de matérias especificas.

22.3 Cabimento
Se a decisão a ser impugnada é uma sentença, ou seja, se o processo é originário do juiz
singular, a impugnação desta decisão deverá ser feita mediante a interposição de apelação. DA
SENTENÇA CABE APELAÇÃO.
No entanto, se o processo não for de competência originária do juiz singular, tendo sido
proposto originariamente em tribunal, o que - para fins da prova de direito administrativo da OAB,
só pode acontecer para Mandado de Segurança, habeas corpus, Habeas Data e Mandado de
Injunção - a decisão que terminar o feito é designada acordão. Destas decisões também cabem
recursos ordinários, que aqui levam o nome de recurso ordinário, ou de Recurso Ordinário
Constitucional. Ressalte-se que a interposição deste recurso somente se admite em casos de
acórdão que denegue a segurança nestes processos, ou seja, não se admite recurso ordinária
das decisões que julgam pela procedência do feito.

Atenção: Existem situações em que o Recurso Ordinário Constitucional é cabível de

sentença, que, entretanto, não são relevantes para a matéria de administrativo. Vejamos o texto
da Constituição Federal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituição, cabendo-lhe:
(...)
II - julgar, em recurso ordinário:
a) o “habeas-corpus”, o mandado de segurança, o “habeas-data” e o mandado de injunção
decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
b) o crime político;
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
(...)
II - julgar, em recurso ordinário:
a) os “habeas-corpus” decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão
for denegatória;
b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando
denegatória a decisão;
c) as causas em que forem parte Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um
lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;

Assim, como regra, o recurso ordinário constitucional é cabível quando o processo é de

competência originária dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, ou mesmo
do Superior Tribunal de Justiça. Caso o processo seja originário do STJ, da decisão cabe recurso
ordinário constitucional para o STF, nos outros casos, o Recurso Ordinário será endereçado ao
STJ.
O recurso ordinário constitucional somente é cabível quando a decisão é denegatória do
Mandado de Segurança, Habeas Data, Habeas corpus ou Mandado de Injunção, pois o interesse
que se defende é do particular.
 Intervenção do Estado na Propriedade Privada

Prof. Matheus Cavalho

@matheuscarvalhoprof

23.1 Conceito
O direito de propriedade é uma garantia constitucional que assegura ao seu detentor as
prerrogativas de usar, fruir, dispor e reaver a coisa dominada, de modo absoluto, exclusivo e
perpétuo conforme incisos XXII e XXIII, do art. 5°, da CF/88 e, segundo o art. 1.231 do CC/02,
“a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”
O caráter exclusivo do direito de propriedade demonstra sua oponibilidade erga omnes.
Assim, o direito de propriedade poderá ser livremente exercido pelo particular sem a oposição
de terceiros, ensejando a obrigação, a toda a sociedade, de respeitar sua utilização. Logo,
somente o proprietário, ou alguém agindo em seu nome e com sua autorização, poderá exercer,
de forma plena, as faculdades inerentes ao domínio.
Por seu turno, o caráter absoluto repousa na possibilidade de utilização do bem objeto
do direito, da forma que melhor lhe aprouver. Ou seja, o proprietário do bem terá ampla liberdade
de utilização deste bem, desde que não cause prejuízos a terceiros ou viole direitos e garantias
dos demais cidadãos.
Ademais, o caráter de perpetuidade decorre do fato de que o exercício deste direito não
se dá com prazo definido, devendo a qualidade de proprietário durar até que haja a transferência
a outrem, mortis causa ou por ato inter vivos. Neste sentido, pode-se definir que o direito é
imprescritível, não se perdendo pelo não exercício.

23.2 Fundamentos Constitucionais

A intervenção na propriedade decorre do poder de polícia, de forma a restringir o direito
da propriedade, sendo este exercido pela Administração Pública quando na sua função
administrativa, limitando o exercício de direitos individuais, bem como o uso, gozo e disposição
da propriedade, na busca do interesse da coletividade, em concordância com o expresso no art.
78 do CTN.
 Frise-se que, este tipo de intervenção do Estado no direito de propriedade também decorre
do princípio basilar da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e pode
ocorrer nos casos de prática de ilegalidade no exercício do domínio.
Desta forma, o art. 5o, da CF/88 estabelece que haverá desapropriação de bens por em
razão de utilidade ou necessidade pública ou mesmo por motivo de interesse social, desde que
mediante o pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro, bem como haverá requisição
administrativa, em casos de iminente perigo público, assegurada ao proprietário indenização
ulterior, se houver dano.
Já o art. 182, da CF/88 informa que a desapropriação especial urbana será cabível quando
um determinado imóvel urbano não cumprir a função social da propriedade, definida no plano
diretor da cidade, enquanto que o art. 184 da CF/88 preconiza que a desapropriação especial
rural ocorrerá desde que seja demonstrado o descumprimento da função social da propriedade
pelo particular.
Por fim, o at. 243, da CF/88 prevê a possibilidade de expropriação de bens imóveis
utilizados na plantação de psicotrópicos ou para exploração de trabalho escravo, assim como de
bens móveis utilizados para o tráfico de drogas e entorpecentes.

23.2 Modalidades de Intervenção

A doutrina costuma definir a existência de duas modalidades de intervenção do Estado na
propriedade privada, a saber:
▪ Intervenção Supressiva: o Estado transfere para si a propriedade de terceiro,
suprimindo o direito de propriedade anteriormente existente. Nestes casos, o direito de
propriedade do particular é suprimido em face da necessidade pública, podendo se dar
mediante indenização, ou excepcionalmente, sem qualquer espécie de pagamento.
Tradicionalmente, se define a desapropriação como a única forma de intervenção
supressiva na propriedade regulamentada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
▪ Intervenção Restritiva: o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da
propriedade pelo terceiro, sem, contudo, lhe retirar o direito de propriedade. Nestes
casos, não obstante o particular conserve o seu direito de propriedade, não poderá
mais exercê-lo em sua plenitude, ficando a utilização do bem sujeita às limitações
impostas pelo Estado, de forma a garantir a satisfação das necessidades coletivas.

23.3 Desapropriação – Aspectos gerais

 A desapropriação ocorre quando determinado ente público determina a retirada de bem
privado do seu proprietário, para que esse faça parte do patrimônio público, sempre embasado
nas necessidades coletivas, mediante o pagamento de indenização, previamente definida, de
forma justa ao proprietário.
Trata-se, esta modalidade de intervenção do Estado na propriedade privada, de uma
situação excepcional que, é também uma forma originária de aquisição de propriedade.
No que concerne, ao caso do pagamento da indenização a particular não proprietário, este
fato não enseja em nulidade, podendo o proprietário requerer o pagamento da mesma, sem o
retorno do bem ao seu domínio. Ademais, qualquer direito real, que recaía sobre o bem, fica sub-
rogado no valor da indenização.

23.3.1 Objeto da Desapropriação

Poderá recair sobre todos os bens de valor econômico sejam eles móveis ou imóveis,
corpóreos ou incorpóreos, privados e até mesmo públicos conforme dicção do art. 2º, § 2º, do
Decreto-lei 3.365/41.
É possível, ainda, a desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo somente quando de
sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo, bem como de direito de
créditos e ações referentes a cota de sociedades em pessoas jurídicas.
Ademais, podem ser objeto de desapropriação, os direitos reais em que se admite a
desapropriação do domínio útil (enfiteuse), do mesmo modo que os bens das empresas públicas
e sociedades de economia mista que não ostentem a qualidade de bens públicos.

23.3.2 Objetos vedados à Desapropriação

A doutrina aponta algumas vedações ao poder de desapropriar, definindo que a
possibilidade de aquisição de propriedade coercitivamente pelo poder público deve respeitar
alguns limites, não sendo admitida em face de alguns direitos e bens.
Desta forma, não é possível a desapropriação de direitos personalíssimos tais como a
honra, intimidade, liberdade, do mesmo modo que não é suscetível de desapropriação a moeda
corrente no país.
Ainda, não se admite a desapropriação de pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, tal
como “as margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e,
por isso mesmo, excluídas de indenização” também não são desapropriáveis em consonância
com o disposto na Súmula 479 do STF.
 23.3.3 Pressupostos da Desapropriação
Para que a desapropriação seja executada de forma legítima, se faz necessária a
presença de dois pressupostos cumulativos, quais sejam, o interesse público – que pode se
manifestar por meio de demonstração de utilidade ou necessidade pública e ainda em razão de
interesse social – e o pagamento da indenização, pelo ente estatal, que deve, como regra, ser
prévia à imissão na posse, justa e em dinheiro.
Importante frisar que a utilidade pública é a situação em que o ente público terá
necessidade de utilizar o bem diretamente, nas situações não exaustivas elencadas no art. 5o
do Decreto-Lei 3.365/41, enquanto que a necessidade pública se verifica nas mesmas situações
não exaustivas do supracitado artigo mas nas hipóteses em se poderia imaginar uma situação
de utilidade, acrescida da urgência na solução do problema.
Já o interesse social é o pressuposto que visa reduzir desigualdades sociais e conferira
uma destinação social ao bem expropriado, na forma descrita no art. 2o da Lei 4.132/62.
Por fim, o pagamento da indenização, como regra, deve ser justo, em dinheiro e prévio à
imissão na posse salvo as exceções trazidas pela própria Constituição no art. 5o, XXIV, da
CF/88.

23.4 Desapropriação Comum

A desapropriação comum depende da existência de uma situação de utilidade ou
necessidade pública, ou, ainda, da demonstração de uma hipótese de interesse social, em
consonância com o inciso XXIV, do art. 5°, CF/88 e deve ser precedida de pagamento de valor
indenizatório prévio, justo e em dinheiro.
Importante frisar que pagamento justo é aquele que compreende valor de mercado, danos
emergentes e lucros cessantes com correção monetária.
Ademais, se a desapropriação se der através da via judicial, a este pagamento
indenizatório serão acrescido os honorários advocatícios e, quando couber, juros moratórios e
compensatórios.
Sobre esta indenização justa, ainda, é importante informar que somente serão
indenizadas as melhorias feitas até a data da declaração de utilidade pública ou interesse social,
com exceção das benfeitorias úteis e necessárias, pagas ainda que executadas após esta data.
De outro giro, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentindo de que, em caso
de divergência entre a área registrada e a área real do imóvel, a indenização será calculada
somente sobre o espaço constante no registro.
 Os danos extraordinários, causados em decorrência da desapropriação, também poderão
ser indenizados no curso do mesmo processo em decorrência da responsabilidade civil do
Estado.

23.5 Desapropriação Especial Urbana

Inicialmente, cumpre ressaltar que a propriedade urbana deverá atender as exigências
definidas no Plano Diretor da Cidade, de forma a atender à sua função social. Nesse sentido, o
atendimento da função social deve-se dar, assegurando o atendimento das necessidades dos
cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades
econômicas. O art. 182, da Constituição Federal, neste sentido, dispõe que “A política de
desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais
fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade
e garantir o bem-estar de seus habitantes”.
O Plano Diretor que deve conter o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o
orçamento anual tem ser aprovado por lei municipal, com revisão, ao menos, a cada dez anos,
sendo que em seu processo de elaboração deve ter garantido a promoção de audiências públicas
e debates, bem como o respeito a publicidade e o acesso de qualquer interessado aos
documentos e informações produzidas.
Este Plano Diretor é obrigatório para todas as cidades que possuam mais de vinte mil
habitantes, bem como nas cidades que sejam integrantes de regiões metropolitanas ou
aglomerações urbanas, da mesma forma que nas áreas de especial interesse turístico e nos
municípios inseridos na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo
impacto ambiental de âmbito regional ou nacional e nas cidades incluídas no cadastro nacional
de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto,
inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos.
A desapropriação especial urbana ocorrerá nos casos em que não for cumprida a função
social da propriedade prevista no citado Plano Diretor da cidade, após a imposição gradativa e
sucessivas de determinadas restrições. São elas:

1. Parcelamento ou edificação compulsória, sendo que a notificação deverá ser

averbada no Cartório de Registro de Imóveis e realizada por funcionário do órgão
competente do Poder Público Municipal, ao proprietário do imóvel ou, no caso de este
 ser pessoa jurídica, a quem tenha poderes de gerência geral ou administração, ou, por
edital, somente quando for frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação pessoal.
Nestes casos, o proprietário deverá efetivar o parcelamento, a edificação ou a utilização
compulsória do terreno. Notificado, o proprietário terá 1 (um) ano para apresentar o
projeto, protocolando-o no órgão competente, e, contados da apresentação do projeto,
terá 2 (dois) anos para começar as obras do empreendimento com vistas a conferir
função social à propriedade (§4º do art. 5º da lei 10.257/01). Estes prazos não serão
interrompidos em caso de transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis,
sendo que o novo proprietário se sub-roga em todas as obrigações definidas no ato
administrativo.

• Não sendo suficiente a medida anterior para garantir a função social da propriedade, o
poder público municipal poderá determinar a aplicação de imposto sobre a
propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo, mediante a
majoração da alíquota, pelo prazo de cinco anos consecutivos, limitada a 15%. Trata-
se de coação e sanção impostas pelo poder público em razão da inércia em face da
notificação.
A maioria da doutrina entende, que o limite aqui é temporal para a progressividade do
tributo, conforme art. 7º, §2º, da Lei 10.257/01 e que de um ano para o outro só se pode
acrescentar na alíquota o máximo de 100% do valor anterior.
Ademais, trata-se de medida coercitiva e sancionatória que neste tipo de
desapropriação reveste o tributo com uma roupagem extrafiscal.

• Escoado o prazo de cinco anos sem que o particular tenha tomado qualquer providência
no sentido que conferir função social ao bem, o ente municipal poderá decretar a
desapropriação especial urbana, com pagamento de indenização mediante a entrega
de títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal,
com prazo de resgate de até 10(dez) anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Trata-se de desapropriação
com função sancionatória.
Neste caso, a indenização justa refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado
o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área
 onde se localiza e não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatórios.
Por fim, após ocorrida a desapropriação, o Município deverá aproveitar o imóvel no
prazo máximo de cinco anos, diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação
ou concessão a terceiros.

23.6 Desapropriação Especial Rural

A propriedade rural tem seus critérios de utilização definidos no Estatuto da Terra (Lei
4.504/64), o qual regula os direitos e obrigações concernentes aos bens imóveis rurais, para os
fins de execução da Reforma Agrária e promoção da Política Agrícola.
Inclusive, a supracitada legislação informa que caso o proprietário não cumpra a função
social do imóvel rural, compete à União desapropriar através de um decreto que declare o
interesse social, para fins de Reforma Agrária, o referido imóvel, mediante prévia e justa
indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis
no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será
definida em lei.
A propriedade da terra desempenha integralmente a sua função social quando
simultaneamente favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam,
assim como de suas famílias, mantém níveis satisfatórios de produtividade, assegura a
conservação dos recursos naturais e observa as disposições legais que regulam as justas
relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem em consonância com o art. 186, da
CF/88.
Em relação a sua indenização, cumpre ressaltar que as benfeitorias úteis e necessárias
anteriores à declaração expropriatória, serão indenizadas em dinheiro e que o orçamento fixará
anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para
atender ao programa de reforma agrária.
Ademais, bem como que a Lei Complementar 76/93 estabelece o procedimento
contraditório especial e que estarão isentas de impostos federais, estaduais e municipais, as
operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
Frise-se que, conforme dicção no art. 185 da CF/88, não podem ser desapropriados: a)
terrenos produtivos, mesmo sem função social; e b) a pequena e média propriedade rural, desde
que o proprietário não possua outra.
 23.7 Desapropriação Confisco
Trata-se de desapropriação específica, cujo rito encontra-se regulado na Lei 8.257/91 e
deve ser proposta pela União, que não prevê o pagamento de qualquer espécie de indenização.
Com efeito, esta desapropriação NÃO É INDENIZÁVEL e, por isso, parte da doutrina designa
esta retirada da propriedade do particular de expropriação, diferenciando das desapropriações
propriamente ditas que seriam sempre mediante indenização.
A norma constitucional estabelece duas situações diversas, tratando a expropriação de
bens móveis e de bens imóveis, que em qualquer hipótese não podem ser incorporados ao
patrimônio público. Nestes termos, serão expropriados os bens móveis utilizados para o tráfico
de drogas, cuja destinação será a de reversão a fundos especiais de natureza específica, e os
bens imóveis utilizados para plantação de psicotrópicos ilícitos e para a exploração de trabalho
escravo, cuja destinação será à reforma agrária e a programas de habitação popular.
Frise-se que, as plantas psicotrópicas são elencadas no rol emitido pelo órgão sanitário
competente do Ministério da Saúde e que o STF tem entendimento de que todo o terreno será
desapropriado, ainda que a plantação se restrinja a uma parcela da propriedade.
Após a propositura da ação pela União, o Juiz determinará a citação dos expropriados, no
prazo de cinco dias, nomeando, neste ato, o perito que terá oito dias de prazo para entregar o
laudo em cartório.
No que tange ao prazo para contestação e indicação de assistentes técnicos, este é de
dez dias, a contar da data da juntada do mandado de citação aos autos.
A audiência de instrução e julgamento será determinada pelo Juiz em data não superior a
quinze dias, a contar da data da contestação e nesta assentada cada parte poderá indicar até
cinco testemunhas.
Excepcionalmente, a audiência poderá ser postergada em virtude da impossibilidade de
produção de toda a prova oral no mesmo dia, sendo que, em relação a imissão de posse, o juiz
poderá determiná-la garantindo um contraditório postergado, durante a audiência de justificação.
A sentença será prolatada em cinco dias, sendo a mesma passível de apelação, no prazo
de quinze dias.
Por fim, incomumente, se após o trânsito em julgado da sentença, não puder ocorrer em
cento e vinte dias a destinação prevista na CF/88, a gleba será incorporada ao patrimônio da
União, reservada, até que sobrevenham as condições necessárias àquela utilização.

23.7.1 Competência para Desapropriar

 - Competência Legislativa: Em relação a competência para legislar sobre o direito civil,
quem a detém é a União que pode, inclusive, editar leis que tratem acerca do direito de
propriedade e dos demais direitos reais em conformidade com o inciso I, do art. 22, da
CF/88. Frise-se que Lei Complementar poderá autorizar os estados a legislar sobre
questões específicas.
- Competência Declaratória: A atribuição para declarar a utilidade ou necessidade
pública e o interesse social dos bens privados para fins de desapropriação será,
concorrente, de todos os entes federativos.
- Competência Executiva: Trata-se de competência incondicionada e é atribuída,
inicialmente, ao ente federativo que declarou sendo admitida a sua delegação para
entes da Administração Indireta, para concessionárias de serviços públicos e, até
mesmo, para consórcios públicos, firmados nos moldes da Lei 11.107/05.

23.8 Procedimento da Desapropriação

A desapropriação deve ser efetivada em respeito a um procedimento administrativo
definido em lei, no qual será garantido ao particular expropriado o direito ao contraditório e à
ampla defesa. Em não sendo possível solucionar o problema administrativamente, a lei
determina que seja realizado o procedimento na via judicial.
Este procedimento se desenvolve em duas fases distintas: a da declaração e da execução,
sendo que em relação as desapropriações comuns e especial urbana a legislação vigente é o
Decreto-lei 3.365/41, enquanto que para a desapropriação especial rural a norma corrente é a
Lei Complementar 76/93.
Na fase declaratória, o Poder Público, através de Decreto Expropriatório editado pelo
chefe do Poder Executivo ou através de lei com efeitos concretos elaborada pelo Poder
Legislativo, informa que o bem apontado atende às necessidades públicas, definindo qual a
finalidade que será dada à propriedade, após sua aquisição pelo ente estatal e fixando o seu
estado atual.
Aqui o bem continua da propriedade do particular, mas com algumas restrições e sujeito
à força expropriatória do Estado, tal como o ingresso do Poder Público no bem para fazer
avaliações, medições, podendo, inclusive, recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força
policial.
Importante frisar que esta declaração tem natureza de ato discricionário e esta sujeita ao
controle judicial e administrativo.
 Ressalte-se, ainda, que o cidadão não pode ficar, por prazo indeterminado, sujeito à força
expropriatória do Estado, razão pela qual a legislação prevê um prazo de caducidade do ato
declaratório. Ultrapassado o referido prazo, ocorre a perda dos efeitos do ato declaratório em
razão do decurso do tempo sem que seja efetivada a desapropriação, não se admitindo que o
poder público promova a execução desse.
A caducidade é contada a partir da data da expedição do decreto, conforme art. 10 do
Decreto Lei 3.365/41 e o seu prazo varia de acordo com a natureza da declaração expropriatória
sendo de cinco anos na declaração de utilidade ou necessidade pública e de dois anos na
declaração de interesse social.
Já a fase executória ocorre quando o Estado paga o valor da indenização, previamente
fixado, efetivando a imissão do poder público na posse do bem. Pode ocorrer
administrativamente (quando ocorre acordo entre o Poder Público o proprietário) não
necessitando de homologação judicial. Ademais, pode ocorrer judicialmente (quando não há
acordo em relação ao quantum indenizatório ou se o ente expropriante não souber quem ostenta
a qualidade de proprietário do bem) através da Ação de Desapropriação.

23.9 Ação de Desapropriação

A ação segue rito especial, nos moldes determinados pelo Decreto-Lei 3.365/41, que
define como deve proceder a ação judicial para tomada do bem por motivo de utilidade e
necessidade pública ou por motivo de interesse social.
A ação, quando a União for autora, será proposta no Distrito Federal ou no foro da Capital
do Estado onde for domiciliado o réu; sendo outro o autor, no foro da situação dos bens. A petição
inicial, deverá obedecer a todos os requisitos previstos no Código de Processo Civil, contendo,
ainda, a oferta do preço, devendo ser instruída com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial
que houver publicado o decreto de desapropriação, ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta
ou descrição dos bens e suas confrontações.
Após despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua livre escolha, sempre que
possível, técnico, para proceder à avaliação dos bens, sendo garantido ao autor e ao réu a
indicação de assistente técnico do perito.
A citação ocorrerá por mandado na pessoa do proprietário dos bens e no caso de Réu
não conhecido, em lugar ignorado, incerto ou inacessível ou até mesmo no estrangeiro,
(mediante certificação de dois oficiais do juízo), a citação será por edital.
 A defesa será realizada em quinze dias, conforme lei processual, e poderá versar, apenas
sobre vícios processuais e acerca do valor indenizatório em consonância com o disposto no art.
20 do Decreto Lei 3.365.
O vício de legalidade no ato só será analisado pelo judiciário em uma ação autônoma,
ação direta que será distribuída por dependência à ação principal no mesmo juízo.
Na hipótese do particular concordar com o valor, no bojo da ação desapropriatória, o juiz
homologará o acordo por sentença, no despacho saneador. Entretanto, não havendo acordo, o
perito apresentará laudo em cartório, até cinco dias antes da audiência de instrução de
julgamento, podendo este prazo ser ampliado se houver solicitação neste sentido antes do
despacho saneador.
A sentença definirá o valor indenizatório justo, bem como conterá os fatos que motivaram
o convencimento do juiz, atendendo à estimação dos bens para fins fiscais, do mesmo que ao
preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário, ainda à sua situação, estado de
conservação e segurança do bem, tal qual será o valor venal dos da mesma espécie, nos últimos
cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.
No caso do valor determinado pela sentença ser maior do que o depositado, a diferença
deverá ser paga pelo ente estatal, respeitando a ordem cronológica de pagamento de precatório
conforme o art. 100, da CF/88.
Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação, no prazo de quinze dias,
com efeito meramente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos,
quando o for pelo expropriante.

23.10 Da imissão provisória na posse

A lei permite que o ente expropriante tenha a posse provisória do bem antes de finalizada
a Ação de Desapropriação, desde que atendidos os seguintes requisitos:
1. Declaração de urgência por parte do expropriante, que poderá ser feita, inclusive, no
ato declaratório de utilidade pública ou interesse social no prazo máximo de 120 dias
sob pena de decair a declaração de urgência.
2. Depósito do valor incontroverso da indenização, em juízo, como forma de garantia
de pagamento mínimo.
 Na hipótese de perdido o prazo de 120 dias, a declaração de urgência não pode ser
renovada e se após a imissão, o Poder Público desistir da desapropriação, pagará por qualquer
dano no imóvel.
Ademais, a imissão deverá ser registrada no registro de imóveis competente e o
proprietário do bem tem direito de levantar parte do valor depositado pelo Estado visto que já
não pode mais usufruir da sua propriedade, bem como se vê livre da obrigação de efetuar
pagamentos de tributos referentes ao bem, a exemplo do IPTU.
O levantamento pelo proprietário, do valor depositado, ocorrerá mediante alvará judicial,
no equivalente a até 80% do depósito sendo que os outros 20% só poderá ser levantados após
a sentença como forma de garantia do juízo. No caso do proprietário levantar integralmente o
valor depositado, presume-se-ar um acordo entre as partes que será homologado pelo juiz.
Ainda, para efetuar este levantamento, o proprietário deverá provar a propriedade, bem
como a quitação de dívidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado, e deverá aguardar a
publicação de editais, com o prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros.

23.11 Da correção monetária

Trata-se de atualização da moeda, como forma de evitar que a inflação do período enseje
a corrosão do valor efetivamente pago, reduzindo, de fato a indenização justa. Deve ser
calculada desde o momento da avaliação efetivada pelo perito designado pelo juízo, como forma
de se evitar a diminuição do valor a ser pago. O art. 26, §2º do Decreto-lei 3.365/41 define que
a correção deve ser determinada pelo magistrado. Ressalte-se que o texto constitucional garante
o direito à correção a partir do trânsito em julgado da sentença, o que não impede a incidência
deste índice anteriormente a esta data.
Por fim, o STF entende que a correção deve ser guiada por índices oficiais que retratem
a inflação do período conforme ADI-4425.

20.12 Dos juros compensatórios

Os juros compensatórios tem a intenção de compensar o expropriado pelo fato de ter
perdido a posse do bem antes de receber a indenização justa e começam a incidir a partir da
data de imissão provisória na posse efetivada pelo ente estatal.
O STJ editou a seguinte Súmula 408: “Nas ações de desapropriação, os juros
compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser
fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da
Súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal”.
Entretanto, a partir de 2018, os juros compensatórios voltam a ser de 6% ao ano.
O STJ firmou o entendimento de que os juros compensatórios não devem ser pagos
mesmo em se tratando de propriedades improdutivas.

23.13 Dos juros moratórios

Os juros moratórios, na monta de 6% ao ano, são devidos em razão da demora no
cumprimento da decisão judicial e começam a incidir sobre o valor não levantado
automaticamente pelo proprietário a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àquele em que o
precatório deveria ter sido pago em conformidade com o disposto no art. 15-B, do Decreto-lei
3.365/41 cumulado com a Súmula Vinculante n. 17 do STF.
O STJ entende que não é admissível a cumulação dos juros moratórios e compensatórios,
ainda que ambos estejam incidindo no bojo da mesma ação de desapropriação, sendo os juros
compensatórios incidentes a partir da imissão provisória na posse até a sentença enquanto que
os moratórios incidentes após o transcurso o prazo constitucional para pagamento de
precatórios.

23.14 Dos honorários advocatícios

Os honorários advocatícios, na monta de 0,5% a 5%, devem incidir sobre o valor da
sucumbência, que é o fixado na sentença menos o valor depositado pelo ente conforme Súmula
617, da STF.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça sumulou que em havendo sucumbência
recíproca, deverá ser feita a compensação de honorários, em conformidade com a Súmula 306.
Por fim, o art. 27, §1º, do Decreto-lei 3.365/41 foi objeto de controle judicial de
constitucionalidade, por meio da ADI 2.332-2, a qual determinou a suspensão da eficácia de sua
parte final que fixava o teto máximo para honorários advocatícios.

23.15 Da ação de desapropriação rural

Este espécie de desapropriação segue um procedimento judicial diferenciado para que
haja a transferência da propriedade. Com efeito, a Lei Complementar 76/93, alterada pela Lei
Complementar 88/96 define que a ação expropriatória, nestes casos, é de competência exclusiva
da União, tramitando na Justiça Federal, inclusive no caso de férias forenses, devendo ser
precedida de decreto declarando o imóvel de interesse social, para fins de reforma agrária.
Ressalte-se ser indispensável que a ação tenha sido proposta em, no máximo dois anos,
contados do ato declaratório, sob pena de caducidade.
Ademais, esta ação tem caráter preferencial e prejudicial em relação a outras ações
referentes ao imóvel expropriando, independe do pagamento de preparo ou de emolumentos e
tem a prevenção do juízo para análise de qualquer ação que tenha por objeto o bem
expropriando, distribuída, por dependência, à Vara Federal onde tiver em curso a ação de
desapropriação.
Na hipótese de intentada a desapropriação parcial, o proprietário pode requer na
contestação, a desapropriação de todo imóvel, se a área remanescente ficar reduzida a
superfície inferior à da pequena propriedade rural ou se a propriedade restar prejudicada
substancialmente em suas condições de exploração econômica.
A petição inicial deverá preencher os requisitos previstos no art. 319 do CPC, contendo a
oferta do preço e sendo instruída com o texto do decreto declaratório de interesse social para
fins de reforma agrária, o laudo de vistoria e avaliação administrativa, as certidões atualizadas
de domínio e de ônus real do imóvel, o documento cadastral do imóvel, o comprovante de
lançamento dos Títulos da Dívida Agrária correspondente ao valor ofertado para pagamento de
terra nua e comprovante de depósito em banco oficial, ou outro estabelecimento no caso de
inexistência de agência na localidade, à disposição do juízo, correspondente ao valor ofertado
para pagamento das benfeitorias úteis e necessárias, haja vista a determinação constitucional
que a indenização desta benfeitorias deverá ser feita em dinheiro.
O juiz pode despachar a inicial ou imitir o expropriante na posse do bem, em 48 horas,
determinando a citação do expropriado, na sua pessoa, salvo em falecimento, para contestar e
indicar assistente técnico, se tiver interesse e expedir mandado ordenando a averbação do
ajuizamento da ação no registro do imóvel expropriando, para conhecimento de terceiros.
A audiência de conciliação deverá ser realizada nos dez primeiros dias a contar da citação,
e nela estarão presentes o Autor, o Réu e o Ministério Público que neste rito atua como fiscal da
lei.
Ademais, esta audiência não suspende ou interrompe o curso do processo e a ciência da
sua realização para as partes ou seus representantes se dará através da via postal.
Na hipótese de acordo, será lavrado, em audiência, o termo assinado pelas partes e pelo
representante do parquet, sendo que, uma vez integralizado o valor acordado, nos dez dias úteis
subsequentes ao pactuado, o Juiz expedirá mandado ao registro imobiliário, determinando a
matrícula do bem expropriado em nome do expropriante. No entanto, em não havendo acordo,
a contestação deverá ser apresentada no prazo máximo de quinze dias.
Simultaneamente, o juiz designará o perito do juízo, formulando os quesitos que julgar
necessários, intimando o perito e os assistentes para prestar compromisso, no prazo de cinco
dias, assim como realizando a intimação das partes para apresentar quesitos, no prazo de dez
dias.
O prazo máximo para a produção da prova pericial é 60 dias, do compromisso do perito e
esta é adstrita a pontos impugnados do laudo de vistoria administrativa.
Concluída a perícia, será determinada a audiência de instrução e julgamento no prazo
máximo de quinze dias, devendo, na mesma, ser proferida a sentença judicial ou, nos trinta dias
subsequentes. Na decisão final, o juiz individualizará o valor do imóvel, de suas benfeitorias e
dos demais componentes do valor da indenização, admitindo-se a interposição de recurso de
apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado e, em ambos
os efeitos, quando interposta pelo expropriante. Ademais, a sentença que condenar o
expropriante, em quantia superior a cinquenta por cento sobre o valor oferecido na inicial, fica
sujeita a duplo grau de jurisdição.

23.16 Da desapropriação privada

Trata-se da transferência compulsória de bem privado a outros particulares, sem a
intervenção estatal que se admite quando se tratar de imóvel de extensa área, na posse
ininterrupta e de boa fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, desde que
elas tenham realizado, isoladamente ou em conjunto, obras e serviços de relevante interesse
social e econômico nos moldes do § 4°, art. 1228, do CC/02.
Deverá ser proposta ação expropriatória, na qual o magistrado definirá o valor
indenizatório justo, valendo a sentença como justo título para fins de registro no Cartório de
Registros do Imóvel, o que enseja a transferência da propriedade.

23.17 Da desapropriação indireta

A desapropriação indireta ocorre nas situações em que o Estado invade o bem privado
sem respeitar os procedimentos administrativos e judiciais inerentes à desapropriação. Com
efeito, configura verdadeiro esbulho ao direito de propriedade do particular perpetrado pelo ente
público, de forma irregular e ilícita. Também é conhecida pela doutrina com a designação de
apossamento administrativo.
 Dada a destinação pública ao bem, ao proprietário só resta pleitear o pagamento de justa
indenização, através da Ação de Indenização por Desapropriação Indireta visto que trata-se
conduta estatal ilícita passível de responsabilização nos moldes do art. 35 do Decreto-lei
3.365/41.
A jurisprudência informa que para a configuração da desapropriação indireta deve-se
preencher 3 requisitos:
a) O apossamento irregular do bem pelo poder público;
b) A destinação pública deste bem; e
c) A impossibilidade de se reverter a situação sem ensejar prejuízos aos interesses da
coletividade.

Desta forma, a reintegração de posse e o interdito só não serão cabíveis se o bem já tiver
destinação pública, dada pelo Estado. Ademais, com sua incorporação ao patrimônio público o
bem, as ações possessórias previstas no CC/02 serão convertidas em ação de indenização por
desapropriação indireta ou por apossamento administrativo.
No que tange a competência para julgamento do feito é a do local da situação do imóvel
conforme art. 95 do CC/02 sendo que a indenização ao final do processo será paga através de
precatório.
Quanto aos juros compensatórios, estes começam a incidir a partir do esbulho perpetrado
e incidem sobre todo o valor do bem, pois a indenização é posterior. Por outro lado, os juros
moratório serão no percentual de 6% ao ano nos moldes do art. 15-B do Decreto-lei 3.365/41.
Por fim, o prazo de prescrição para a propositura da ação de desapropriação indireta
enseja algumas discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Com efeito, dispõe o art. 10,
parágrafo único do Decreto-Lei 3.365/41 define que “Extingue-se em cinco anos o direito de
propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público”.
De maneira diversa, o Código Civil vigente, em seu art. 1238, cumulado com a Súmula
119 do STJ afirmava que o prazo de prescrição da ação de desapropriação indireta seria de 15
anos, uma vez que este é o prazo para usucapião extraordinária do Código Civil atual.
No entanto, o STJ no REsp 1.300.442/SC mudou o entendimento e passou a entender
que o parâmetro utilizado deve ser o prazo da usucapião ordinária, ou seja, prazo prescricional
de 10 anos.
 23.18 Do direito de extensão
O direito de extensão surge quando a desapropriação de parte da propriedade esvazia o
conteúdo econômico da área que não foi desapropriada.
Em decorrência disto, o particular poderá requerer ao poder público que efetive a
desapropriação sobre todo o bem, incluindo a área que não lhe será útil isoladamente,
calculando-se a indenização sobre todo o espaço do bem.
Na desapropriação de imóvel rural, a jurisprudência vem-se firmando no sentido de que
deverá ser considerado inaproveitável qualquer terreno menor que um “módulo fiscal”.

23.19 Da tredestinação e retrocessão

Inicialmente, cumpre ressaltar ser a desapropriação, antes de mais nada, um ato
administrativo como outro qualquer. Dessa forma, assim como toda conduta estatal, deve ser
composto por cinco elementos, quais sejam, o sujeito competente, a forma previamente
estipulada na lei, o motivo, o objeto, lícito possível e determinado ou, ao menos, determinável e
a finalidade definida na legislação que prevê a prática do ato.
Visto isto, a tredestinação pode ser conceituada como a alteração de finalidade do objeto
expropriado, após a realização do procedimento expropriatório e efetiva transferência do bem
para a composição do patrimônio público enquanto que a retrocessão é a retomada do bem
somente, porque o ente estatal desapropriou o bem privado e não conferiu a ele qualquer
finalidade pública.
Na tredestinação nas hipóteses em que há a mudança de destinação específica, somente,
mantendo-se a finalidade genérica, qual seja a busca do interesse público, a tredestinação será
lícita.
Por seu turno, em outras situações, o ente estatal deixa de utilizar o bem no interesse
social, não dando a ele a finalidade específica para o qual havia sido desapropriado. Nestes
casos, em que a expropriação é efetivada e o ente público não dá o aproveitamento adequado à
propriedade, ocorre a Tredestinação ilícita, também designada pela doutrina como
adestinação.
Sendo assim, nos casos em que o ente público desapropria o bem, transferindo a
propriedade ao patrimônio público, contudo, não garante a sua utilização na busca do interesse
público, deixando o bem inaproveitado ou subaproveitado, ocorre desvio de finalidade ilícito,
ensejando o surgimento do direito à retrocessão do proprietário.
 Importante frisar que, conforme a doutrina majoritária, a retrocessão trata-se de uma
faculdade do direito real de propriedade que se traduz na prerrogativa de reaver o bem que foi
possuído injustamente por terceiros.

23.20 Da desapropriação por zona

A desapropriação por zona se efetiva em razão da realização de obra pública, na qual o
ente estatal tem a necessidade de desapropriar, não somente o espaço necessário à construção
da obra, mas também a zona vizinha a esta construção nos moldes do art. 4º, do Decreto-Lei
3.365/41.
Pode ocorrer, portanto, em virtude de uma necessidade pública de posterior extensão da
obra, devidamente justificada, como forma de dar celeridade à execução da parte acrescida bem
como se o Estado entender que haverá uma supervalorização dos terrenos vizinhos.
Ocorre que, parte da doutrina considera que a desapropriação por zona com a intenção
de alienar os bens após a sua valorização se configura especulação imobiliária, contrária ao texto
constitucional.
No entanto, este entendimento não é aceito pela jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal que determina ser viável a desapropriação por zona em casos nos quais a obra pública
enseje uma valorização extraordinária dos bens vizinhos.

23.21 Da desapropriação de domínio útil

O art. 678 do CC/16 configura a enfiteuse como a transferência, por ato inter vivos ou
causa mortis, a particular, do domínio útil de bem imóvel, repassando ao enfiteuta o direito de
usar, fruir, dispor e reaver o bem nas mãos de quem injustamente o detenha conforme art. 678
do CC/16.
Neste sentido, resta somente ao proprietário (titular do domínio real) o direito ao
pagamento de foro anual e de laudêmio em caso de alienação do domínio útil a terceiros.
Na hipótese da desapropriação do domínio útil, o titular do domínio útil fará jus a 83% do
valor indenizatório, devendo o restante do valor ser pago ao senhorio direto, proprietário do bem
de acordo com o disposto no art. 103, §2º do Decreto-Lei 9.760/46.
 23.22 Da limitação administrativa
Trata-se de restrição de caráter geral, não atingindo um bem especificamente, mas sim
todos os proprietários que estiverem na situação descrita na norma e que produz efeitos ex nunc,
não retroagindo para atingir pessoas e propriedades que respeitavam a situação anterior.
Com efeito, as limitações decorrem do exercício do poder de polícia do Estado, ensejando
a limitação do uso de bens privados, unilateralmente, mediante a edição de lei, como forma de
os adequarem às necessidades públicas e satisfazer os interesses da sociedade. Configuram-
se aplicação direta da garantia constitucional de função social da propriedade.
Inclusive, é muito comum vislumbrar a existência de limitações administrativas em regras
urbanísticas, muitas vezes estipuladas por normas locais. O Estatuto da Cidade (Lei
10.257/2001) define algumas regras que são exemplos de limitação.
Com efeito, o art. 25, da Lei 10.257/01 criou o Direito de Preempção, que, nada mais é,
senão uma espécie de limitação administrativa.
Estipula a norma legal que determinadas áreas do município podem ser atingidas pelo
direito de preferência (preempção), mediante lei municipal. Neste caso, o direito de preempção
confere ao Poder Público Municipal, preferência para aquisição de imóvel urbano, objeto de
alienação onerosa entre particulares, ou seja, todos os proprietários de bens localizados nesta
área, ao alienarem seus terrenos, deverão oferecer primeiramente ao Poder Público.
Frise-se que a lei poderá determinar a incidência do direito por, no máximo cinco anos e
após este, apenas depois de um ano de carência será admitida nova lei acerca deste direito na
mesma área.
Seu funcionamento se dá da seguinte forma: o poder público será notificado pelo
particular, sendo-lhe concedido o prazo de trinta dias para definir se possui, ou não, interesse na
aquisição do bem, nos termos da proposta formulada pelo particular.
Se não houver manifestação do Estado, no prazo, o particular poderá vendê-lo, nos
mesmos termos da proposta apresentada ao Estado, a qualquer pessoa interessada sendo que
após a venda, o proprietário deverá apresentar ao Município, em trinta dias, cópia do instrumento
público de alienação do imóvel.
Na hipótese do não respeito ao direito de preempção, a alienação indevida será nula,
podendo o Estado adquirir o bem pelo valor da transação ou pelo valor venal do bem, o que for
mais baixo.
Em regra, por não gerar danos específicos, não enseja o dever de indenização do
proprietário do bem.
 Ademais, o entendimento do STJ é de sobre a viabilidade deste direito de preempção,
mormente nos casos em que a aquisição do bem pelo particular se dê antes da existência da
restrição sendo que, no entanto, este direito está sujeito a aplicação da prescrição quinquenal
próprias das ações contra a fazenda pública.

23.23 Da servidão administrativa

O instituto da servidão se configura na utilização de um bem privado pelo ente estatal, por
um prazo indeterminado, para a prestação de um determinado serviço público ou execução de
atividade de interesse público, que se configura como uma restrição com natureza de direito real
na coisa alheia que afeta o caráter exclusivo da propriedade.
Para doutrina majoritária também é possível a incidência de servidão administrativa sobre
bens públicos, desde que seja respeitada a “hierarquia federativa”.
Ademais, sempre que, a pretexto de instituir uma limitação administrativa, o ente estatal
torne impossível a utilização do bem pelo proprietário, a medida, na verdade, se configurará uma
situação de desapropriação indireta, ensejando o dever de indenizar ao poder público.
Esta servidão, que é a demonstração de que o interesse público é dominante, recairá
sempre sobre bens imóveis determinados, inclusive prédios, e, necessariamente, deve ser
registrada, no Cartório de Registro de Imóveis, para que produza efeitos erga omnes.
Importante ressaltar que a servidão decorre do poder de polícia do Estado, que sujeita o
direito de propriedade dos cidadãos ao cumprimento de sua função social e na hipótese deste
instituto ensejar um prejuízo ao proprietário será indenizável conforme dicção do art. 40 do
Decreto-Lei 3.365/41.
Ainda a respeito da competência para instituição, importante afirmar que o concessionário
de serviços públicos pode instituir servidão, após a efetivação de declaração de interesse público
pelo ente estatal nos moldes do art. 18, XII, da Lei 8.987/95.
Em relação a constituição e extinção da servidão administrativa, esta deve ser procedida
mediante a expedição de um ato declaratório, informando o interesse na utilização do bem e
posterior execução. Pode, portanto, ocorrer de três formas:
1. Servidão decorrente de lei: Se trata de matéria controversa entre os estudiosos,
quanto sua possibilidade e tem todas as características inerentes a uma limitação
administrativa.
2. Instituída mediante acordo: É quando o particular concorda com o valor indenizatório
ofertado pelo ente estatal, sendo a servidão extrajudicialmente.
 3. Mediante sentença judicial: Quando o particular não concorda com o valor ofertado e
o pagamento de montante indenizatório justo é estabelecido após perícia.

De outro firo, a Súmula 415 do STF dispõe que: “Servidão de trânsito não titulada, mas
tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente,
conferindo direito à proteção possessória”.
A extinção da servidão ocorrerá quando não houver mais interesse público, quando o bem
houver desaparecido ou tiver sido demolido, quando o bem dominante perder sua afetação, ou
quando ocorrer a aquisição do mesmo pelo Poder Público.
Com exceção da servidão legal (de que não há registro), todos os casos de extinção
devem ocorrer através do registro desta extinção nos respectivos registros do imóvel.

23.24 Da servidão administrativa X da servidão civil

Ambos os institutos decorrem de uma relação de dominação entre propriedade,
configurando-se em direito real na coisa alheia e se tratam de direito perpétuo, não havendo a
prescrição pelo decurso do tempo.
No entanto, em relação a servidão civil, esta é a restrição imposta a um prédio privado,
em benefício de outro prédio privado enquanto que a servidão administrativa um determinado
prédio privado se torna serviente à execução de atividades de interesse público.
Frise-se que, excepcionalmente, se admite a relação de dominação em relação a outro
prédio.

23.25 Tombamento
O tombamento se configura como intervenção do Estado na propriedade como forma de
proteção ao meio ambiente, no que tange aos aspectos do patrimônio histórico, artístico e
cultural. Com efeito, mediante este instituto, o poder público visa à proteção ao meio ambiente,
no que tange à conservação dos aspectos da história, arte e cultura de um povo.
A intervenção atinge o caráter absoluto da propriedade, definindo algumas limitações ao
exercício do direito de propriedade, definindo regras de forma a evitar que a destruição deste
bem resulte na perda de informações relevantes à história do país ou cause prejuízos a obras
artísticas de valor cultural inestimável para a identidade de um povo.
A competência para praticar os atos necessários ao tombamento de bens públicos ou
privados é concorrente entre os entes federativos. De fato, todos os entes federativos podem
praticar o ato constritivo e o mesmo bem pode sofrer mais de um tombamento, simultaneamente,
sem que um interfira nos demais.
Desta forma, bens de interesse local serão tombados pelo município, enquanto que bens
de interesse regional serão tombados pelo Estado e os bens de interesse nacional serão
tombado pela União.
No que tange a competência legislativa, a União expede normas gerais; os estados e o
distrito federal expedem normas específicas; não havendo competência legislativa atribuída aos
entes municipais nos moldes do inciso IX, art. 30, CF/88.
Ademais, o tombamento pode ser voluntário ou compulsório.
O tombamento voluntário ocorre sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir
dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico
nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional,
ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a
inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. Nestes casos, ou o particular tem a
iniciativa de requerer o tombamento ou concorda plenamente com o tombamento iniciado por
iniciativa do poder público, não havendo controvérsia a ser dirimida.
Por sua vez, o tombamento compulsório ocorrerá quando o proprietário se recusar a
anuir à inscrição da coisa. Nestes casos, deverá ser instaurado procedimento administrativo, nos
moldes determinados pelo Decreto-Lei 25/37, com a finalidade de se proceder à inscrição do
imóvel, permitindo ao particular o exercício do contraditório.
A doutrina também divide o tombamento em geral e individual, sendo que no primeiro
caso é expedida norma abstrata, atingindo uma quantidade indeterminada de bens que ficarão
sujeitos às restrições impostas pelo ente público. É possível que este tombamento recaia sobre
um bairro ou, até mesmo, sobre uma cidade inteira. Por sua vez, o tombamento individual é
aquele que incide sobre bem especificado no ato.
Outrossim, o tombamento poderá ser definitivo ou provisório. O tombamento provisório
é medida cautelar administrativa determinada, no bojo do processo administrativo de
tombamento, como forma de garantir o resultado prático do processo. Ao final do procedimento,
será procedido o tombamento definitivo, mediante transcrição no registro do imóvel.
Por fim, o tombamento poderá ser total quando recair sobre todo o bem ou parcial quando
recair sobre somente parte do bem.
 Os bens objeto de tombamento podem ser móveis, imóveis e incorpóreos, sendo que este
para este último existe a previsão de registro nos órgãos de proteção ao Patrimônio Histórico
Artístico e Cultural, não lhe impondo as exigências decorrentes do tombamento.
Em relação aos bens públicos, a doutrina majoritária se posiciona no sentido de que a
restrição a bens públicos é indevida. No entanto, o tombamento não retira a propriedade do bem,
sendo irrelevante, nestes casos, que o proprietário do bem seja o poder público.
Desta forma, o tombamento dos bens pertencentes aos entes federativos se fará de ofício,
por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, devendo o ente
federativo ser comunicado sobre o fato.
Excluem-se do patrimônio histórico e artístico nacional, não podendo ser, portanto, objeto
de tombamento as obras de origem estrangeira que pertençam às representações diplomáticas
ou consulares acreditadas no país; que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas
estrangeiras, que façam carreira no país; que pertençam a casas de comércio de objetos
históricos ou artísticos; que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou
comerciais ou que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos
respectivos estabelecimentos.
O tombamento de um determinado bem gera algumas obrigações de fazer, de não fazer
e de tolerar que devem ser suportadas pelo proprietário do bem tombado, conforme pode se
observar abaixo:
a) Direito de Preferência: O direito de preferência, nas alienações extrajudiciais, foi
extinto pelo art. 1.072, I do Código de Processo Civil. No entanto, a preferência se
mantém somente em casos de alienações judiciais, consoante dispõe o art. 892, § 3º
do CPC.
b) Direito de Conservação: O proprietário deve conservar o bem da forma como se
encontra. Se não tiver condições financeiras de realizar a conservação, deverá informar
ao poder público conforme art. 19, do Decreto-Lei 25/37.
c) Dever de comunicação em caso de extravio: Deve o proprietário comunicar ao
Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, dentro do prazo de cinco dias, sob
pena de multa de dez por cento sobre o valor da coisa.
d) Registro especial: A legislação determina que os negociantes de antiguidades, de
obras de arte de qualquer natureza, de manuscritos e livros antigos ou raros são
obrigados a um registro especial no Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico
 Nacional, cumprindo-lhes, outrossim, apresentar semestralmente ao órgão relações
completas das coisas históricas e artísticas que possuírem.
e) Não retirado do país: Não é possível tirar o bem do país, salvo, por curto período de
tempo, para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Frise-se que a exportação do bem enseja o
sequestro e multa de cinquenta por cento do valor da coisa.
f) Não destruição: Qualquer reforma a ser realizada na propriedade depende de
autorização do Estado, sob pena de multa no valor de cinquenta por cento do dano
causado.
g) Tolerância a fiscalização: O proprietário do bem tem que tolerar a fiscalização pelo
Poder Público em conformidade com o art. 20, do Decreto-lei 25/37.

Além do proprietário do bem, o vizinho também tem a obrigação de não impedir a

visualização e nem o acesso ao bem tombado pois trata-se de forma de servidão instituída por
lei.
Em relação a indenização, em regra, o tombamento é intervenção na propriedade que não
gera direito à indenização, pois não configura um efetivo prejuízo ao proprietário. No entanto,
esta será cabível quando ensejar esvaziamento do valor econômico do bem, configurando uma
verdadeira desapropriação indireta.
Ademais, também será devida a indenização quando o tombamento ensejar gastos
desproporcionais para a manutenção do bem.
O procedimento do tombamento é efetivado administrativamente, respeitando o
contraditório e a ampla defesa, ressalvados os casos de tombamento voluntário, sendo que a
etapa final é o registro no livro do tombo onde estão registrados todos os bens de interesse
histórico ou cultural e, no caso de imóveis, no respectivo Cartório de Registro de Imóveis.
Ademais, o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional avalia se o bem deve ser
tombado e, concluindo pelo interesse na propriedade, notificará o proprietário para anuir ao
tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para,
se o quiser impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação.
No caso do proprietário impugnar a notificação, abrir-se-á vistas dentro de 15 dias ao
órgão com iniciativa do tombamento sendo que após este prazo o processo será remetido ao
Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá
decisão, em sessenta dias, a contar do seu recebimento. Desta decisão cabe recurso ao
Presidente da República, conforme Decreto-Lei 3.866/41.
Na hipótese de não haver impugnação, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e
Artístico Nacional mandará por simples despacho que se proceda à inscrição da coisa no
competente Livro do Tombo.
Importante frisar que é cabível o tombamento provisório para evitar uma possível
destruição do bem.
Quanto a sua extinção, ela pode ocorrer nas seguintes situações:
• Se não houver mais interesse público na conservação do bem, por qualquer ato
devidamente justificado, pode o poder público revogá-lo.
• Se houver algum vício no procedimento de tombamento;
• Por desparecimento do bem tombado;
• Através do cancelamento do ato de tombamento, consoante disposição do Decreto-
Lei 25/37;

23.26 Tombamento X servidão administrativa

Parte da doutrina acredita que o tombamento se configura uma espécie de servidão
administrativa, de natureza especial. No entanto, tombamento e servidão não se confundem visto
que tombamento é uma espécie autônoma de intervenção na propriedade privada, com a
intenção específica de proteção ao patrimônio histórico, artístico e cultural, não se confundindo
com a servidão ou a limitação administrativa.

23.27 Requisição administrativa

Trata-se de uma intervenção restritiva na propriedade privada que visa a solucionar
situações de iminente perigo, mediante a utilização de bens privados pelo ente estatal, enquanto
durar a situação de risco nos moldes do art. 5º, XXIII, da CF/88.
Compete a União Federal, de forma exclusiva, legislar sobre o tema, conforme se verifica
no inciso III, do art. 22 da CF/88.
Este instituo goza do atributo da auto-executoriedade, podendo ser determinada pelo
poder público, independentemente da concordância do particular ou de decisão judicial e nestes
casos, se faz necessário o pagamento da indenização, posterior à execução do ato e desde que
tenha sido comprovada a existência de danos ao bem objeto da restrição.
 Ademais, admite-se a possibilidade de incidência da medida restritiva sobre bens móveis
e imóveis, havendo a possibilidade inclusive de requisição de serviços em conformidade com o
art. 15, XIII, da Lei 8.080/90.
Por fim, quanto aos bens consumíveis, àqueles fungíveis podem ser requisitados
enquanto que os infungíveis não o podem.

23.28 Ocupação temporária

É uma espécie de intervenção do Estado na propriedade privada que se caracteriza
através da utilização pelo ente público de um determinado bem privado por prazo determinado,
para satisfazer necessidades de interesse público, podendo se dar de forma gratuita ou
remunerada.
Esta modalidade pode ser observada em diversos dispositivos legais que determinam
hipóteses nas quais o ente estatal deverá, mediante ato fundamentado, requerer a utilização do
bem privado. Observe-se:
→ Decreto Lei 3365/41: O art. 36 dispõe que o Estado poderá temporariamente utilizar
bens privados vizinhos às obras públicas como meio de apoio, para alocação do
maquinário e assentamento dos funcionários da obra.
→ Lei 3.924/61: Ocupação temporária de bens privados para que se faça a pesquisa e
escavação, sempre que houver indícios de se tratar de sítio arqueológico.
→ Lei 14.133/21 e Lei 8.666/93: Quando os serviços são essenciais, pode a
Administração Pública ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e
serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar
apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese
de rescisão do contrato administrativo.
→ Lei 9.875/95: há possibilidade de ocupação dos bens da concessionária para evitar a
paralisação dos serviços públicos prestados.

Importante frisar que não é o instituto adequado para os casos nos quais a utilização do
bem se dê em razão de situação de iminente perigo e que, a priori, não é indenizável, somente
nos casos em que a utilização do bem pelo poder público causar prejuízos ao proprietário.
Por fim, alguns doutrinadores estabelecem o gênero ocupação provisória para tratar de
requisição e ocupação temporária. Neste sentido, ocupação provisória seria gênero, dividido em
duas espécies: requisição administrativa (situações em que há perigo iminente) e ocupação
temporária (sem a ocorrência da situação de perigo).

23.29 Quadro resumo

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
DIREITO DE PROPRIEDADE
Uma garantia constitucional que assegura ao seu detentor as prerrogativas de usar, fruir, dispor e reaver a coisa
dominada, de modo absoluto, exclusivo e perpétuo conforme incisos XXII e XXIII, do art. 5°, da CF/88.
“A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário” nos moldes do art. 1.231, do CC/02.
Compete à União legislar sobre direito civil, incluindo a possibilidade de editar leis que tratem acerca do direito
de propriedade e dos demais direitos reais (I, do art. 22, da CF/88).
Somente o proprietário, ou alguém agindo em seu nome e com sua autorização, poderá exercer,
Caráter de forma plena, as faculdades inerentes ao domínio.
exclusivo
Oponibilidade erga omnes
o proprietário do bem terá ampla liberdade de utilização deste bem, desde que não cause
Caráter
prejuízos a terceiros ou viole direitos e garantias dos demais cidadãos, cumprindo a função
absoluto
social da propriedade.
A qualidade de proprietário dura até que haja a transferência a outrem, mortis causa ou por ato
Caráter de inter vivos.
perpetuidade Trata-se de direito imprescritível, que não se perde pelo não exercício.
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE: FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
A intervenção na propriedade decorre do poder de polícia, de forma a restringir o direito da propriedade.
O poder de polícia é exercido pela Administração Pública quando na sua função administrativa, limita o exercício
de direitos individuais, bem como o uso, gozo e disposição da propriedade, na busca do interesse da coletividade
(art. 78 do CTN).
A intervenção do Estado no direito de propriedade também decorre do princípio basilar da supremacia do
interesse público sobre o interesse privado.
As intervenções na propriedade podem decorrer da prática de ilegalidade no exercício do domínio.
Desapropriação de bens em razão de utilidade ou necessidade pública ou mesmo por motivo
de interesse social, desde que mediante o pagamento de indenização prévia, justa e em
Art. 5°,
dinheiro.
da CF/88
Requisição administrativa, em casos de iminente perigo público, assegurada ao proprietário
indenização ulterior, se houver dano.
Art. 182 da Desapropriação especial urbana será cabível quando um determinado imóvel urbano não
CF/88 cumprir a função social da propriedade, definida no plano diretor da cidade.
Art. 184 da Desapropriação especial rural desde que seja demonstrado o descumprimento da função
CF/88 social da propriedade pelo particular.
Prevê a possibilidade de expropriação de bens imóveis utilizados na plantação de
Art. 243,
psicotrópicos ou para exploração de trabalho escravo, assim como de bens móveis utilizados
da CF/88
para o tráfico de drogas e entorpecentes.
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO
O Estado transfere para si a propriedade de terceiro, suprimindo o direito de propriedade
Intervenção anteriormente existente.
Supressiva Por necessidade pública.
Em casos excepcionais não gera indenização.
Intervenção O Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade pelo terceiro, sem,
Restritiva contudo, lhe retirar o direito de propriedade.
DESAPROPRIAÇÃO
O ente público determina a retirada de bem privado do seu proprietário, para que esse faça parte do patrimônio
público, sempre embasado nas necessidades coletivas, mediante o pagamento de indenização, previamente
definida, de forma justa ao proprietário.
É forma originária de aquisição da propriedade.
Qualquer direito real que recaía sobre o bem fica sub-rogado no valor da indenização.
Caso ocorra o pagamento da indenização a particular não proprietário, este fato não enseja em nulidade, podendo
o proprietário requerer o pagamento da mesma, sem o retorno do bem ao seu domínio.
A doutrina e jurisprudência costumam apontar a desapropriação como situação excepcional
Poderá recair sobre todos os bens de valor econômico sejam eles móveis ou imóveis,
corpóreos ou incorpóreos, privados e até mesmo públicos conforme dicção do art. 2º, § 2º, do
Decreto-lei 3.365/41
É possível a desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo somente quando de sua utilização
resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo.
De direito de créditos e ações referentes a cota de sociedades em pessoas jurídicas.
Direitos reais em que se admite a desapropriação do domínio útil (enfiteuse).
Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista não ostentam a qualidade
OBJETO
de bens públicos. Sendo admitida, a priori, a desapropriação dos seus bens.
DA
Não é possível a desapropriação de direitos personalíssimos tais como a
DESAPROPRIA
honra, intimidade, liberdade.
ÇÃO
Não é suscetível de desapropriação a moeda corrente no país.
Não se admite a desapropriação de pessoas, sejam elas físicas ou
jurídicas.
Vedações Bens públicos podem ser desapropriados desde que a tomada do bem seja
feita do ente mais abrangente para o menos abrangente.
A Súmula 479 do STF define que “As margens dos rios navegáveis são
domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo,
excluídas de indenização”. Ou seja, não podem ser objeto de
desapropriação.
A ausência qualquer pressuposto enseja na nulidade do ato de desapropriação.
Se manifesta por meio de demonstração de utilidade ou necessidade
pública e ainda por razões de interesse social.
Situação em que o ente público terá necessidade de
utilizar o bem diretamente.
Utilidade pública
Situações não exaustivas elencadas no art. 5°, do
Interesse Decreto-lei 3.365/41.
público Se verifica nas mesmas hipóteses, não exaustivas,
PRESSUPOST
Necessidade em que se poderia imaginar uma situação de
OS DA
pública utilidade, acrescida da urgência na solução do
DESAPROPRIA
problema.
ÇÃO (XXIV, art.
Visa reduzir desigualdades sociais e conferir uma
5°, da CF/88)
Interesse social destinação social ao bem expropriado, como
descreve o art. 2°, da Lei n. 4.132/62.
Que deve, como regra, ser prévia à imissão na posse, justa e em dinheiro.
Pagamento da O art. 5º, XXIV, da CF/88, in fine, estabelece que, não obstante a
indenização indenização seja feita, como regra, em dinheiro, serão “ressalvadas as
exceções trazidas pela própria Constituição”.
Depende da existência de uma situação de utilidade ou necessidade
DESAPROPRIA
pública, ou, ainda, da demonstração de uma hipótese de interesse social
ÇÃO COMUM
(XXIV, do art. 5°, CF/88)
Precedida de pagamento de valor indenizatório prévio, justo e em dinheiro.
Valor de mercado + danos emergentes + lucros
cessantes com correção monetária.
Se a desapropriação for efetivada na via judicial, a
estes valores serão acrescidos os honorários
advocatícios e, quando couber, os juros moratórios e
DESAPROPRIA
Justa compensatórios.
ÇÃO COMUM
Somente serão indenizadas as melhorias feitas até a
data da declaração de utilidade pública ou interesse
social, com exceção das benfeitorias úteis e
necessárias, pagas ainda que executadas após esta
data.
STJ Em caso de divergência entre a área registrada e a
 área real do imóvel, a indenização será calculada
somente sobre o espaço constante no registro.
Imóvel com cobertura vegetal deve ser indenizada com base em valor
específico se o proprietário demonstrar que explora economicamente os
recursos vegetais.
Desde que estes valores já estejam inscritos e
Débitos com a
ajuizados, se admite a dedução do quantum
fazenda pública
indenizatório para pagamento das dívidas.
Indenização decorrente da desapropriação não se confunde com a
indenização devida por danos causados a particulares.
PRESSUPOST Se, em decorrência da desapropriação, o particular sofrer um dano
OS DA extraordinário, poderão ser cumuladas, no mesmo processo, a indenização
DESAPROPRIA decorrente da intervenção supressiva e aquela que decorre da
ÇÃO (XXIV, art. responsabilidade civil do Estado.
5°, da CF/88) Deverá atender as exigências definidas no Plano Diretor da cidade, de
forma a atender à sua função social (art. 182, da CF/88).

Aprovado por lei municipal.

Deve ser revisto a cada dez anos, pelo menos.
O plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o
orçamento anual deverão incorporar as diretrizes e as
prioridades nele contidas.
Na sua elaboração e fiscalização da implementação
deve ser garantida a promoção de audiências
públicas e debates, a publicidade e o acesso de
qualquer interessado aos documentos e informações
DESAPROPRIA produzidos.
ÇÃO Plano diretor Obrigatório para todas as cidades que possuam mais
ESPECIAL de vinte mil habitantes, nas cidades que sejam
URBANA integrantes de regiões metropolitanas ou
aglomerações urbanas, assim como nas áreas de
especial interesse turístico e nos municípios inseridos
na área de influência de empreendimentos ou
atividades com significativo impacto ambiental de
âmbito regional ou nacional e nas cidades incluídas
no cadastro nacional de Municípios com áreas
suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande
impacto, inundações bruscas ou processos
geológicos ou hidrológicos correlatos.
Se não for cumprida a função social prevista no plano diretor da cidade,
algumas restrições serão instituídas pelo poder público municipal.
Restrições São sucessivas e gradativas.
Com notificação averbada no
Cartório de Registro de Imóveis
e realizada por funcionário do
órgão competente do Poder
Público municipal, ao
proprietário do imóvel ou, no
PRESSUPOST caso de este ser pessoa
DESAPROPRIA
OS DA Parcelamento ou jurídica, a quem tenha poderes
ÇÃO
DESAPROPRIA Restrições edificação de gerência geral ou
ESPECIAL
ÇÃO (XXIV, art. compulsórios administração, ou, por edital,
URBANA
5°, da CF/88) somente quando for frustrada,
por três vezes, a tentativa de
notificação pessoal.
Notificado, o proprietário terá 1
(um) ano para apresentar o
projeto, protocolando-o no
órgão competente, e, contados
 da apresentação do projeto,
terá 2 (dois) anos para
começar as obras do
empreendimento com vistas a
conferir função social à
propriedade nos moldes do §
4º do art. 5º da Lei 10.257/01.
Novo proprietário se sub-roga
em todas as obrigações.
Mediante a majoração da
alíquota, pelo prazo de cinco
anos consecutivos, limitada a
15%.
A maioria da doutrina entende,
Aplicação de que o limite aqui é temporal
imposto sobre a para a progressividade do
propriedade tributo (art. 7º, §2º, da lei
predial e territorial 10.257/01).
urbana Medida coercitiva e
progressivo no sancionatória.
tempo Nesta situação, o IPTU é
tributo de caráter extrafiscal.
De um ano para o outro, o
máximo que se pode
acrescentar na alíquota é
100% do valor anterior.
Com pagamento de
indenização mediante a
entrega de títulos da dívida
pública de emissão
previamente aprovada pelo
Senado Federal, com prazo de
resgate de até 10 (dez) anos,
em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o
valor real da indenização e os
Decretação da
juros legais de 6% a.a.
desapropriação
É desapropriação sanção.
especial urbana
A indenização justa refletirá o
valor da base de cálculo do
IPTU, descontado o montante
incorporado em função de
obras realizadas pelo Poder
Público na área onde se
localiza e não computará
expectativas de ganhos, lucros
cessantes e juros
compensatórios.
Após tudo isso, o Município deverá aproveitar o
imóvel no prazo máximo de cinco anos, diretamente
pelo Poder Público ou por meio de alienação ou
concessão a terceiros.
Caso o proprietário não cumpra a função social do
PRESSUPOST imóvel rural, compete à União desapropriar por
DESAPROPRIA
OS DA interesse social, para fins de Reforma Agrária, o
ÇÃO
DESAPROPRIA Lei 4.504/64 referido imóvel, mediante prévia e justa indenização
ESPECIAL
ÇÃO (XXIV, art. em títulos da dívida agrária, com cláusula de
RURAL
5°, da CF/88) preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até
vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão,
 e cuja utilização será definida em lei.
É necessário um decreto declarando o imóvel como
de interesse social.
A propriedade da terra desempenha integralmente a
sua função social quando simultaneamente favorece
o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que
nela labutam, assim como de suas famílias, mantém
níveis satisfatórios de produtividade, assegura a
conservação dos recursos naturais e observa as
disposições legais que regulam as justas relações de
trabalho entre os que a possuem e a cultivem (art.
186, da CF/88)
As benfeitorias úteis e necessárias anteriores à
declaração expropriatória, serão indenizadas em
dinheiro.
A LC n. 76/93 estabelece o procedimento contraditório
Função social especial.
A destinação à Reforma Agrária é imperativa.
O orçamento fixará anualmente o volume total de
títulos da dívida agrária, assim como o montante de
recursos para atender ao programa de reforma
agrária.
Estarão isentas de impostos federais, estaduais e
municipais, as operações de transferência de imóveis
desapropriados para fins de reforma agrária.
Terrenos produtivos, mesmo
Não podem ser sem função social.
expropriados (art. A pequena e média
185, CF/88) propriedade rural, desde que o
proprietário não possua outra
Desapropriação específica, que, a lei não prevê o pagamento de qualquer
espécie de indenização.
O poder público deverá
Utilizados para o
Bens móveis revertê-los a fundos especiais
tráfico de drogas
de natureza específica
Utilizados para Serão destinados à reforma
DESAPROPRIA
plantação de agrária e a programas de
ÇÃO
psicotrópicos habitação popular
CONFISCO Bens imóveis
ilícitos e para a
exploração de
trabalho escravo
É vedada a incorporação destes bens ao patrimônio público.
As plantas psicotrópicas são elencadas no rol emitido pelo órgão sanitário
competente do Ministério da Saúde.
ATENÇÃO! O STF entende que todo o terreno será desapropriado, ainda
que a plantação se restrinja a uma parcela da propriedade.
Seu procedimento segue um rito especial, regulamentado pela lei 8.257/91.
A União é quem deverá propor a ação.
O Juiz determinará a citação dos expropriados, no prazo de cinco dias,
PRESSUPOST
nomeando, neste ato, o perito que terá oito dias de prazo para entregar o
OS DA DESAPROPRIA
laudo em cartório.
DESAPROPRIA ÇÃO
O prazo para contestação e indicação de assistentes técnicos é de dez
ÇÃO (XXIV, art. CONFISCO
dias, a contar da data da juntada do mandado de citação aos autos.
5°, da CF/88)
O juiz determina data não superior a quinze dias, a
contar da data da contestação.
Instrução e
Cada parte poderá indicar até cinco testemunhas
julgamento
Excepcionalmente, poderá ser postergada em virtude
da impossibilidade de produção de toda a prova oral
 no mesmo dia.
Pode o juiz determinar a imissão na pose, garantindo-
Imissão da
se um contraditório postergado, durante a audiência
União
de justificação.
O Juiz prolatará a sentença em cinco dias, sendo a mesma passível de
apelação, no prazo de quinze dias.
Excepcionalmente, se após o trânsito em julgado da sentença, não puder
ocorrer em cento e vinte dias a destinação prevista na CF/88, a gleba será
incorporada ao patrimônio da União, reservada, até que sobrevenham as
condições necessárias àquela utilização.
É determinada unilateralmente pelo poder público, mediante a edição de lei, e visa a satisfazer
os interesses da sociedade.
É uma restrição de caráter geral, não atingindo um bem especificamente, mas sim todos os
proprietários que estiverem na situação descrita na norma.
Decorrem do exercício do poder de polícia do Estado, limitando o uso da propriedade.
Produz efeitos ex nunc, não retroagindo para atingir pessoas e propriedades que respeitavam
a situação anterior.
O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) define algumas regras que são
exemplos de limitação.
O art. 25, da Lei 10.257/01 criou o Direito de Preempção (direito de
preferência), que confere ao Poder Público municipal, preferência para
aquisição de imóvel urbano, objeto de alienação onerosa entre
particulares.
Frise-se que a lei poderá determinar a incidência do direito por, no máximo
cinco anos e após este, apenas depois de um ano de carência será
admitida nova lei acerca deste direito na mesma área.
LIMITAÇÃO
DIREITO DE O poder público será notificado pelo particular, sendo-lhe concedido o
ADMINISTRATI
PREEMPÇÃO prazo de trinta dias para definir se possui, ou não, interesse na aquisição
VA
do bem, nos termos da proposta formulada pelo particular.
Se não houver manifestação do Estado, no prazo, o particular poderá
vendê-lo, nos mesmos termos da proposta apresentada ao Estado, a
qualquer pessoa interessada.
Após a venda, o proprietário deve apresentar ao Município, em trinta dias,
cópia do instrumento público de alienação do imóvel.
Não respeitado o direito de preempção, a alienação indevida será nula,
podendo o Estado adquirir o bem pelo valor da transação ou pelo valor
venal do bem, o que for mais baixo.
Por não gerar danos específicos, não enseja o dever de indenização do
proprietário do bem, inicialmente.
Vem reconhecendo este direito, mormente nos casos
Indenização em que a aquisição do bem pelo particular se dê antes
Entendimento
da existência da restrição.
do STJ
No entanto, deve-se aplicar a prescrição quinquenal
próprias das ações contra a fazenda pública.
Sempre que, a pretexto de instituir uma limitação administrativa, o ente
Entendimento estatal torne impossível a utilização do bem pelo proprietário, a medida, na
do STJ verdade, se configurará uma situação de desapropriação indireta,
ensejando o dever de indenizar ao poder público.
Recairá sempre sobre bens imóveis determinados e, necessariamente, deve ser registrada,
SERVIDÃO no Cartório de Registro de Imóveis, para que produza efeitos erga omnes.
ADMINISTRATI O instituto se configura na utilização de um bem privado pelo ente estatal para a prestação de
VA um determinado serviço público ou execução de atividade de interesse público.
Restrição com natureza de direito real na coisa alheia.
Pode-se determinar a existência de um prédio serviente.
O interesse público é dominante.
Afeta o caráter exclusivo da propriedade.
 Decorre do poder de polícia do Estado, que sujeita o direito de propriedade dos cidadãos ao
cumprimento de sua função social.
Conforme o art. 40, do Decreto-Lei 3.365/41, caso a medida enseje um prejuízo ao proprietário,
será devida a indenização prévia.
O concessionário de serviços públicos pode instituir servidão, após a efetivação de declaração
de interesse público pelo ente estatal nos moldes do art. 18, XII, da lei 8.987/95.
Para doutrina majoritária é possível a incidência de servidão administrativa
Bens Públicos
sobre bens públicos, desde que seja respeitada a “hierarquia federativa”.
procedida mediante a expedição de um ato declaratório, informando o
interesse na utilização do bem e posterior execução
Se trata de matéria controversa entre os estudiosos,
Servidão quanto sua possibilidade.
decorrente de lei Tem todas as características inerentes a uma
limitação administrativa.
É quando o particular concorda com o valor
Instituída
indenizatório ofertado pelo ente estatal, sendo a
mediante acordo
servidão extrajudicialmente.
Quando o particular não concorda com o valor
Mediante ofertado.
CONSTITUIÇÃ
sentença judicial O pagamento de montante indenizatório justo
O E EXTINÇÃO
estabelecido após perícia.
DA SERVIDÃO
ADMINIS- O ente público e o proprietário do bem podem optar pela conclusão do
TRATIVA processo por meios privados de solução de controvérsia, a saber,
mediação ou arbitragem, nos moldes do art. 10-B do Decreto-Lei 3.365/41.
A Súmula 415 do STF assim dispõe: “Servidão de trânsito não titulada, mas
tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas,
considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”.
A servidão tem caráter perpétuo, pois ela decorre de uma necessidade
administrativa por prazo indeterminado.
Quando não há mais interesse público.
Quando há desaparecimento do bem.
Extinção
Quando ocorre a aquisição do bem pelo Poder
Público.
Com a perda da coisa gravada com o ônus real, como
pode ocorrer com a demolição de um prédio pelo
CONSTITUIÇÃ proprietário.
O E EXTINÇÃO Quando a coisa dominante perde a afetação pública.
DA SERVIDÃO Extinção
ADMINISTRATI Com exceção da servidão legal (de que não há
VA registro), todos os casos de extinção devem ocorrer
através do registro desta extinção nos respectivos
registros do imóvel.
Consoante dispõe o art. 40 do Decreto-Lei 3.365/41, o procedimento da
servidão segue os mesmos parâmetros do procedimento expropriatório.
SERVIDÃO Sendo assim, a servidão será dividida em duas fases, quais sejam: fase
ADMINISTRATI PROCEDIMENT declaratória e fase executória.
VA O DE Caso haja concordância, a servidão será instituída mediante acordo.
INSTITUIÇÃO
Se o proprietário não concordar com a indenização (ou ausência de
DASERVIDÃO
indenização) oferecida pelo Estado, a execução da servidão se dará na via
ADMINISTRATI
judicial, mediante a propositura de ação própria.
VA
Por fim, saliente-se que as partes podem optar pela conclusão do processo
por meios privados de solução de controvérsia, a saber, mediação ou
arbitragem, nos moldes do art. 10-B do Decreto-Lei 3.365/41.
SEMELHANÇA Ambos os institutos decorrem de uma relação de dominação entre
S ENTRE propriedade, configurando-se em direito real na coisa alheia.
SERVIDÃO Em ambos os casos, trata-se de direito perpétuo, não havendo a prescrição
CIVIL E pelo decurso do tempo e não podendo ser presumido.
 SERVIDÃO
ADMINISTRATI
VA
DIFERENÇAS É restrição imposta a um prédio privado, em benefício
Civil
ENTRE de outro prédio privado.
SERVIDÃO Um determinado prédio privado se torna serviente à
CIVIL E execução de atividades de interesse público.
SERVIDÃO Administrativa Excepcionalmente, se admite a relação de dominação
ADMINISTRATI em relação a outro prédio.
VA
ATENÇÃO! As intervenções restritivas deverão atingir, em situações específicas, ou o caráter absoluto (Limitação
administrativa, tombamento) ou exclusivo do bem (Servidão).
Forma de proteção ao meio ambiente, no que tange aos aspectos do
patrimônio histórico, artístico e cultural.
Define regras de forma a evitar a destruição do bem.
Decreto-Lei 25/37 regula no âmbito federal o instituto.
Concorrente entre os entes federativos.
Bem de interesse local: será tombado pelo município.
Bem de interesse regional: sofrerá tombamento
efetivado pelo estado.
Competência Bem de interesse nacional: o tombamento é de
TOMBAMENTO
competência da União.
ATENÇÃO! Todos os entes federativos podem
praticar o ato e o mesmo bem pode sofrer mais de um
tombamento.
A União expede normas gerais; os estados e o distrito
Competência federal expedem normas específicas, não havendo
legislativa competência legislativa atribuída aos entes
municipais nos moldes do inciso IX, art. 30, CF/88.
IPHAN - autarquia federal que toma as medidas necessárias à proteção
dos bens.
Decorre da solicitação do
proprietário ou concorda com o
Voluntário
tombamento iniciado por
Tombamento iniciativa do poder público.
TOMBAMENTO
pode ser: Quando o proprietário se
recusar a anuir, devendo ser
Compulsório
instaurado procedimento
administrativo.
É expedida norma abstrata,
Geral atingindo uma quantidade
indeterminada de bens.
Incide sobre bem especificado
Individual
no ato.
Ocorre ao final do
procedimento, mediante
Definitivo
Tombamento transcrição no registro do
TOMBAMENTO
TOMBAMENTO pode ser: imóvel.
É medida cautelar
administrativa no bojo do
Provisório processo administrativo de
tombamento, para garantir o
resultado prático do processo.
Total Recai sobre todo o bem.
Parcial Recai sobre parte do bem.
BENS Podem ser eles bens móveis ou imóveis.
 OBJETOS DE Para os bens incorpóreos, existe a previsão de registro nos órgãos de
TOMBAMENTO proteção ao Patrimônio Histórico Artístico e Cultural, não lhe impondo as
exigências decorrentes do tombamento.
Doutrina majoritária se posiciona no sentido de que a
restrição a bens públicos é indevida.
No entanto, o tombamento não retira a propriedade do
bem, sendo irrelevante, nestes casos, que o
proprietário do bem seja o poder público.
Bens públicos O tombamento dos bens
pertencentes aos entes
federativos se fará de ofício,
Decreto-Lei 25/37 por ordem do diretor do Serviço
do Patrimônio Histórico e
Artístico Nacional.
O ente deverá ser notificado.
Excluem-se do patrimônio histórico e artístico nacional, não podendo ser,
portanto, objeto de tombamento as obras de origem estrangeira que
pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no
país; que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas
estrangeiras, que façam carreira no país; que pertençam a casas de
comércio de objetos históricos ou artísticos; que sejam trazidas para
exposições comemorativas, educativas ou comerciais ou que sejam
importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos
respectivos estabelecimentos.
OBRIGAÇÕES O direito de preferência, nas
DECORRENTE Obrigações de Direito de alienações extrajudiciais, foi
S DO fazer preferência extinto pelo art. 1.072, I do
TOMBAMENTO Código de Processo Civil.
No entanto, a preferência se
mantém somente em casos de
alienações judiciais, consoante
Direito de dispõe o art. 892, § 3º do CPC.
preferência ATENÇÃO! O proprietário da
coisa tombada pode gravá-la
livremente (penhor, anticrese
ou hipoteca).
O proprietário deve conservar o
Dever de
OBRIGAÇÕES bem da forma como se
conservação
DECORRENTE Obrigações encontra.
TOMBAMENTO
S DO de fazer Se não tiver condições
TOMBAMENTO financeiras de realizar a
conservação, deverá informar
ao poder público (art. 19, do
Dever de Decreto-Lei 25/37).
comunicação em Deve o proprietário comunicar
caso de extravio ao Serviço do Patrimônio
Histórico e Artístico Nacional,
dentro do prazo de cinco dias,
sob pena de multa de dez por
cento sobre o valor da coisa.
 A legislação determina que os
negociantes de antiguidades,
de obras de arte de qualquer
natureza, de manuscritos e
livros antigos ou raros são
obrigados a um registro
especial no Serviço do
Registro especial
Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional, cumprindo-lhes,
outrossim, apresentar
semestralmente ao órgão
relações completas das coisas
históricas e artísticas que
possuírem.
Não é possível tirar o bem do
país, salvo, por curto período
de tempo, para fim de
intercâmbio cultural, a juízo do
Conselho Consultivo do
Retirada do país
Serviço do Patrimônio Histórico
e Artístico Nacional.
Obrigações Exportação do bem enseja o
de não fazer sequestro e multa de cinquenta
por cento do valor da coisa.
Qualquer reforma a ser
realizada na propriedade
depende de autorização do
Não destruição
Estado, sob pena de multa no
valor de cinquenta por cento do
dano causado.
O proprietário do bem tem que
Obrigação de tolerar a fiscalização pelo
Fiscalização
tolerar Poder Público (art. 20, do
Decreto-lei 25/37).
ATENÇÃO! O vizinho não pode impedir a visualização e nem o acesso ao
bem tombado pois trata-se de forma de servidão instituída por lei.
Como regra, o tombamento é intervenção na propriedade que não gera
direito à indenização, pois não configura um efetivo prejuízo ao proprietário.
INDENIZAÇÃO
A indenização é cabível quando ensejar esvaziamento do valor econômico
do bem, configurando uma verdadeira desapropriação indireta.
Também será passível de indenização, quando o tombamento ensejar
TOMBAMENTO INDENIZAÇÃO
gastos desproporcionais para a manutenção do bem.
REQUISIÇÃO Intervenção restritiva na propriedade privada que visa a solucionar situações de iminente
ADMINISTRATI perigo, mediante a utilização de bens privados pelo ente estatal, enquanto durar a situação de
VA risco nos moldes do art. 5º, XXIII, da CF/88.
Competência Da União Federal, de forma exclusiva (III, art. 22, da CF/88).
legislativa
A requisição goza do atributo da autoexecutoriedade, podendo ser
determinada pelo poder público, independentemente da concordância do
particular ou de decisão judicial.
REQUISIÇÃO
CARACTERÍST Para que seja admitida a requisição, se faz necessário o pagamento da
ADMINISTRATI indenização, posterior à execução do ato e desde que tenha sido
ICAS E
VA comprovada a existência de danos ao bem objeto da restrição.
OBJETO DA
REQUISIÇÃO Admite-se a possibilidade de incidência da medida restritiva sobre bens
móveis e imóveis, havendo a possibilidade inclusive de requisição de
serviços em conformidade com o art. 15, XIII, da lei 8.080/90.
Bens Fungível Pode ser requisitado.
 consumíveis Infungível Não pode ser requisitado.
Intervenção por meio da qual o ente público utiliza um determinado bem privado por prazo
determinado, para satisfazer necessidades de interesse público, podendo se dar de forma
gratuita ou remunerada.
O art. 36 dispõe que o Estado poderá temporariamente utilizar bens
privados vizinhos às obras públicas como meio de apoio, para alocação do
Decreto lei
maquinário e assentamento dos funcionários da obra.
3.365/41
Necessita de ato declaratório informando a necessidade pública na
utilização do bem e posterior execução da medida.
OCUPAÇÃO
Ocupação temporária de bens privados para que se faça a pesquisa e
TEMPORÁRIA
escavação, sempre que houver indícios de se tratar de sítio arqueológico.
Lei 3.924/61
Deve ser lavrado um auto, antes do início dos estudos, no qual se descreva
o aspecto exato do local nos moldes do art. 14.
Quando os serviços são essenciais, pode a Administração Pública ocupar
provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao
Lei 8.666/93 objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese
de rescisão do contrato administrativo.
há possibilidade de ocupação dos bens da concessionária para evitar a
Lei 8.987/95
paralisação dos serviços públicos prestados.
Não deve ser o instituto utilizado em casos nos quais a utilização do bem se dê em razão de
situação de iminente perigo.
A princípio não será devida.
OCUPAÇÃO
Indenização Mas se a utilização do bem pelo poder público causar prejuízos ao
TEMPORÁRIA
proprietário, deverá ser garantida a reparação destes danos.
ATENÇÃO! Alguns doutrinadores estabelecem o gênero ocupação provisória para tratar de
requisição e ocupação temporária. Neste sentido, ocupação provisória seria gênero, dividido
em duas espécies: requisição administrativa (situações em que há perigo iminente) e
ocupação temporária (sem a ocorrência da situação de perigo).
 Ação de desapropriação indireta

Prof. Matheus Carvalho

@matheuscarvalhoprof

24.1 Conceito
Esta ação funciona na sua estrutura como uma ação de procedimento comum, apesar de
não o ser, mas sim uma ação de natureza especial. A ação tem seu rito definido no Dec. Lei
3365/41.
Com efeito, declarado o interesse na desapropriação, o Estado deverá adotar as
providências necessárias à sua efetivação, com a transferência do bem após pagamento do valor
justo. A execução pode ser feita na via administrativa, mediante acordo entre o Poder Público e
o proprietário quanto ao valor da indenização.
Por seu turno, a execução, na via judicial, se dá por meio da Ação de Desapropriação,
que será proposta pelo Poder Público, sempre que não houver acordo em relação ao quantum
indenizatório, ou se o ente expropriante não souber quem ostenta a qualidade de proprietário do
bem.
A ação segue rito especial no qual a matéria de contestação é restrita. No mérito, apenas
pode se discutir o valor indenizatório (art. 20 do DL 3.365) ou aspectos atinentes a Vícios
processuais. Desta forma, não se admite nenhuma outra matéria de defesa, no bojo da ação de
desapropriação, além das estipuladas em lei, seja a alegação de nulidade ou vício formal do ato
de desapropriação.
Ocorrendo vício de legalidade no ato de desapropriação, o judiciário poderá analisar,
porém não no bojo da Ação de Desapropriação, mas sim em uma ação autônoma. Em outros
termos, qualquer discussão de mérito que não diga respeito ao valor da indenização será
discutida por meio de ação direta.
Como na Ação de Desapropriação, a matéria discutida se restringe ao valor da
indenização. Se o resultado da ação for favorável ao particular, ter-lhe-á sido estipulado um valor
indenizatório superior àquele ofertado pelo Estado.
Em virtude desta situação, a lei permite que o ente expropriante tenha a posse provisória
do bem antes de finalizada a Ação de Desapropriação. Para tanto, o Estado precisa alegar a
urgência da imissão e, posteriormente, deve depositar o valor que julgar justo. De fato, são
requisitos para a imissão provisória na posse:
• Declaração de urgência por parte do expropriante.
• Depósito do valor incontroverso da indenização, em juízo.

Ressalte-se que, declarada a urgência, o Estado terá o prazo de 120 dias para requerer
ao juízo a imissão provisória, fazendo o depósito do valor incontroverso em juízo, sob pena de
decair a declaração de urgência. Esta declaração de urgência, se perdido o prazo, não pode ser
renovada, por sua própria natureza.
O proprietário do bem tem direito de levantar parte do valor depositado pelo Estado,
equivalente a até 80% do depósito (arts. 33 e 34 do Decreto-lei). O valor restante garantirá o
juízo e poderá ser levantado somente com a sentença.

Obs. 1: O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que a sentença pode

estabelecer indenização em valor inferior ao depósito prévio realizado pelo
Estado.
Obs. 2: Caso o expropriado levante a integralidade do depósito (ao invés de levantar
somente 80%), presume-se que o valor depositado foi aceito e o juiz homologará
o acordo, por sentença.

Sentença: estabelecerá a indenização devida ao expropriado. O valor acrescido na

sentença, em relação ao anteriormente depositado, trata-se de decisão judicial e, como tal, será
pago por meio de precatório (art. 100, CF).
Sobre o valor incidirá: correção monetária, juros compensatórios, juros moratórios e
honorários advocatícios.
Ex. Ação de Desapropriação - Estado deposita R$100.000,00. Particular pode levantar
R$80.000,00. A sentença entende que justo seria o valor de R$200.000,00. - Com a prolação
da sentença o particular, que já havia levantado R$ 80.000,00, pode levantar o R$ 20.000,00
restantes. - Os R$100.000,00 acrescidos serão pagos por meio de precatório, por se tratar de
decisão judicial.
I. CORREÇÃO MONETÁRIA: atualização da moeda. A correção incidirá sobre o valor
que não foi levantado pelo particular, a partir do trânsito em julgado da sentença, sendo
que o Art. 100, § 12o da CRFB, determina que na correção seja utilizado o índice oficial
 de remuneração básica utilizado para a caderneta de poupança. Ocorre que o Supremo
Tribunal Federal, em 2013 declarou a inconstitucionalidade deste dispositivo, uma vez
que a taxa não corresponde à real desatualização da moeda. Sendo assim, atualmente,
a jurisprudência determina que a correção seja feita com base em índices oficiais de
inflação do período.
(no exemplo, incidirá correção monetária, nos índices estipulados, sobre
R$100.000,00)

II. JUROS COMPENSATÓRIOS: compensam o fato de o particular ter perdido o bem

antes de receber a indenização. Começa a incidir a partir do momento em que o
particular perde o bem. Os juros incidirão sobre tudo que o particular deixa de receber
no momento em que ele perde o bem. O percentual de juros é de 12% ao ano, conforme
entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal.
(No exemplo, quando da imissão na posse, o particular perdeu o bem levantando
somente R$ 80.000,00 e, posteriormente, o juiz determinou que seria justo o
pagamento de R$ 200.000,00 a título de indenização. Desta forma, os juros
compensatórios incidirão sobre R$120.000,00, desde a imissão provisória na posse).
Súmula 618 do STF: NA DESAPROPRIAÇÃO, DIRETA OU INDIRETA, A TAXA DOS
JUROS COMPENSATÓRIOS É DE 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO.
(OBS.: até 2002 era de 6%.)

III. JUROS DE MORA: são devidos pela demora no pagamento por parte do Estado.
Começa a incidir a partir de 1o de janeiro do ano seguinte àquele em que o precatório
deveria ter sido pago, não incidindo durante o prazo constitucional para pagamento de
precatórios. Este é o entendimento estampado na Súmula vinculante no 17 do Supremo
Tribunal Federal e no art. 15-B do Decreto-lei 3.365/41. Os juros de mora incidem no
percentual de 6% ao ano, de acordo com a jurisprudência e incide sobre aquele valor
que o proprietário do bem não levanta automaticamente, com a decisão final do
processo.
(No exemplo, R$100.000,00)

IV. HONORÁRIOS: incidirá sobre o valor fixado na sentença menos o valor depositado,
que é efetivamente, o valor da sucumbência.
 Súmula 617/STF: a base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é
a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.
O valor dos honorários pode variar entre 0,5% e 5% do valor da sucumbência.

Frise-se que não há limita de valor estipulado como teto de horários na ação de
desapropriação. Isso porque a eficácia do §1o do art. 27, que estabelecia o valor de R$
151.000,00 como teto para pagamento de honorários, foi suspensa por meio de liminar em ADIn).
A diferença, para fins de estruturação da peça, em relação à petição inicial de uma ação
de procedimento comum, é que o nome que deve ser usado para tratar da tutela de urgência é
liminar de imissão provisória na posse. Assim, ao invés de probabilidade do direito e o perigo
de dano ou o risco ao resultado útil do processo, a deve ser utilizada a comprovação do
deposito e declaração de urgência, conforme art. 15, §§ 1o e 2o do Decreto Lei 3365/41.
Ainda como aspecto diferenciador da estrutura da ação de procedimento comum, nas
ações de desapropriação, será necessária a intimação do representante do Ministério Público
para atuar no feito.
Ressalte-se que a União, Estados, Municípios e Distrito Federal têm competência
exclusiva, não delegável, para declarar a utilidade pública ou interesse social, mas a execução
da desapropriação não é necessariamente feita por estes entes, pois pode ser feita por qualquer
pessoa que atue mediante delegação, também. Então entes da Administração Indireta,
Concessionárias e Permissionárias podem executar a desapropriação. Dessa forma, o candidato
da OAB pode ser contratado por uma concessionária para que promova a ação de
desapropriação, consoante art. 3o do Decreto Lei 3.365/41, abaixo transcrito:

Art. 3º Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público

ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações
mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

Desta forma, estão reiteradas as regras utilizadas para a estruturação da peça ação de
procedimento comum, com as ressalvas estipuladas alhures.
Antes de atribuir valor à causa, o autor fará a opção pela realização de audiência de
conciliação e mediação.
Essa regra se aplica, não somente às ações de procedimento comum, mas também às
ações de desapropriação, ação populares e ações civis públicas.
 Lei anticorrupção

Prof. Maria Valentina de Moraes

@prof.mvalentinamoraes

25.1 Natureza e sujeitos

A Responsabilidade das Pessoas Jurídicas pela prática de atos danosos contra a
Administração Pública é definida na Lei n.º 12.846, conhecida como Lei Anticorrupção. A lei não
possui natureza penal, tratando da responsabilidade administrativa e civil dessas pessoas
jurídicas.

Lei n.º 12.846 - Aplicabilidade

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas
jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Art. 3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de

seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do
ato ilícito.
§ 1º A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização
individual das pessoas naturais referidas no caput.

Assim sendo, a responsabilização poderá ser de:

1) Pessoa Jurídica nacional que pratique atos contra a Administração Pública nacional ou
estrangeira;
2) Pessoa Jurídica estrangeira que pratique atos contra a Administração Pública nacional;
3) Individual, dos dirigentes, administradores ou qualquer pessoa que atue como autora,
coautora ou partícipe;

ATENÇÃO: No caso da responsabilização da pessoa natural pela Lei Anticorrupção, para

evitar o bis in idem, não cabe responsabilização em relação aos mesmos atos pela Lei de
Improbidade Administrativa (Lei n.º 8.429), por exemplo.
 a) Mas qual a responsabilidade em cada caso?

Pessoas Jurídicas Responsabilidade Objetiva

No caso das pessoas jurídicas, assim, não há necessidade de comprovar dolo ou culpa.
Para caracterização da responsabilidade objetiva basta:
• Prática da conduta ou omissão
• Nexo de causalidade
• Resultado

Cuidado: em relação aos dirigentes e administradores o artigo 3º, §2º da Lei n.º 12.846,
indica a responsabilidade subjetiva.

Pessoas Naturais
Responsabilidade Subjetiva
(dirigentes, administradores...)

• Sujeitos ativos
Lei n.º 12.846 – Responsabilidade dirigentes e administradores

Art. 3º, § 2º Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos

ilícitos na medida da sua culpabilidade.

Quem pode praticar as condutas definidas na lei?

a) Pessoas jurídicas nacionais ou estrangeiras, como preceitua o artigo 1º da Lei
Anticorrupção;
b) Estatais, pois aplicam-se as sanções previstas na Lei anticorrupção também às
estatais por força do art. 94 da Lei n.º 13.303.

25.2 Atos lesivos

A lei tratou de elencar os atos lesivos que podem ser praticados e considerados como
danos à Administração Pública nacional ou estrangeira, definindo-os no artigo 5º.
 Art. 5, Lei n.º 12.846 – Atos lesivos

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os

fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único
do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da
administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim
definidos:
I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público,
ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a
prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou
dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter
competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório
público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem
de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação
pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou
prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no
ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a
administração pública;
V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes
públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos
de fiscalização do sistema financeiro nacional.

EM SÍNTESE:

Constituem-se como atos lesivos:

1) Atos lesivos ao patrimônio público, seja ele nacional ou estrangeiro;
2) Atos que atentem contra os princípios da Administração Pública;
3) Atos que violem compromissos internacionais assumidos pelo país;
 25.3 Sanções
Podem ser aplicadas sanções de natureza administrativa (art. 6º) e judicial (art. 19), de
forma isolada ou cumulativa. Dessa forma, é possível a aplicação de mais de uma sanção de
natureza administrativa e de mais de uma sanção de natureza judicial, como reforçam os §§ 1º
e 3º do artigo 6º da Lei n.º 12.846.

De todo modo, a obrigação de reparar o dano causado é mantida.

O artigo 7º elenca também elementos que devem ser levados em consideração na
aplicação das sanções:
I - gravidade da infração; I
I - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
III - a consumação ou não da infração;
IV - o grau de lesão ou perigo de lesão;
V - o efeito negativo produzido pela infração;
VI - a situação econômica do infrator;
VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;
VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e
incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta
no âmbito da pessoa jurídica;
IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública
lesados.

Art. 6º, Lei n.º 12.846 – Sanções Administrativas

Art. 6º Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas

responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:
I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento
bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os
tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e
II - publicação extraordinária da decisão condenatória.
§ 1º As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de
acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações.
§ 3º A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a
obrigação da reparação integral do dano causado.
 Art. 19, Lei n.º 12.846 – Sanções Judiciais

Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de
representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à
aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:
I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta
ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de
órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder
público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
§ 3º As sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa.

25.4 Processo Administrativo de Responsabilização

O Processo Administrativo de Responsabilização é previsto na Lei Anticorrupção, sendo
definido que instrução e julgamento serão de competência da autoridade máxima de cada órgão
ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (Art. 8º); O processo administrativo
para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica será conduzido por comissão designada
pela autoridade instauradora, composta por 2 ou mais servidores estáveis.
A comissão poderá, cautelarmente, propor à autoridade instauradora que suspenda os
efeitos do ato ou processo objeto da investigação. Deve a comissão concluir o procedimento em
180 dias contados da publicação do ato que a instituir, podendo o prazo pode ser prorrogado,
mediante ato fundamentado;
Ao final devem ser apresentados relatórios sobre os fatos e responsabilidades, com a
indicação de forma motivada das sanções a serem aplicadas. A Comissão, ao final, dará ciência
ao MP, para eventuais apurações de delitos (art. 15)
Poderá a autoridade agir de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e
a ampla defesa, assim como poderá delegar a competência, vedada a subdelegação;
Haverá manifestação prévia à aplicação das sanções por parte da Advocacia Pública (art.
6º, §2º) e será concedido à pessoa jurídica prazo de 30 dias para defesa, contados a partir da
intimação (art. 11).
 § 2º No âmbito do Poder Executivo federal, a Controladoria-Geral da União - CGU terá
competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização de
pessoas jurídicas ou para avocar os processos instaurados com fundamento nesta Lei, para exame
de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento.

Por fim, o processo administrativo, com o relatório da comissão, será remetido à

autoridade instauradora, na forma do art. 10, para julgamento (Art. 12). Será cabível recurso e
também pedido de reconsideração – Lei 9.784 (processo administrativo federal).
A instauração do procedimento não impede a aplicação das sanções definidas na lei,
havendo, ainda, a possibilidade de inscrição do crédito em dívida ativa:

Art. 13, Lei n.º 12.846

Art. 13. A instauração de processo administrativo específico de reparação integral do dano

não prejudica a aplicação imediata das sanções estabelecidas nesta Lei.
Parágrafo único. Concluído o processo e não havendo pagamento, o crédito apurado será
inscrito em dívida ativa da fazenda pública.

25.6 Acordo de leniência

A autoridade máxima de cada órgão pode celebrar acordo de leniência com aqueles que
colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo quando resultar (art.
16):
I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e
II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

25.6.1 Requisitos para a celebração do acordo:

I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar
para a apuração do ato ilícito;
II - a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a
partir da data de propositura do acordo;
III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e
permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas
expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
 A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas
no inciso II do art. 6º – publicação extraordinária – e no inciso IV do art. 19 – proibição de receber
incentivos – e reduzirá em até 2/3 o valor da multa aplicável.

Art. 16, Lei n.º 12.846 – Efeitos do acordo de Leniência

§ 3º O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar

integralmente o dano causado.
§ 5º Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que
integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em
conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas.
§ 7º Não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta
de acordo de leniência rejeitada.

Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida

de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos contados do conhecimento pela
administração pública do referido descumprimento (art. 16, §8º).
A Controladoria-Geral da União é o órgão competente para celebrar os acordos de
leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados
contra a administração pública estrangeira (art. 16, §10). Nos demais casos cabe a autoridade
máxima do órgão administrativo.
 Controle da administração pública

Prof. Franciele L. Kühl

@prof.frankuhl

26.1 Conceito, princípios, abrangência e classificações

O conteúdo de controle da Administração não tem lei específica que o discipline. Assim,
iremos estudar de forma esparsa no ordenamento jurídico, através e, principalmente, da
Constituição Federal, bem como, alguns artigos da Lei 9.784/99, do Decreto-Lei 200/1967,
súmulas e alguns outros dispositivos de normas infraconstitucionais.
O artigo 6º, inciso V, do Decreto-Lei 20/1967 refere que o controle é princípio fundamental
que as atividades da Administração Pública devem obedecer. Embora expresso no texto a
“Administração Pública Federal”, aplica-se também para os demais entes federativos pelo
princípio da simetria.

Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios

fundamentais:
I - Planejamento.
II - Coordenação.
III - Descentralização.
IV - Delegação de Competência.
V - Controle.

A Administração Pública tem o dever-poder de controle de seus atos. Ela pode exercer
ela mesma o controle (princípio da autotutela) chamado controle interno quando exercido pelo
próprio Poder ou pessoa jurídica que praticou o ato, assim como, também está sujeita ao
controle externo, quando um poder realiza controle dos atos administrativos praticados pelo
outro. Esse controle não recai apenas sobre os órgãos do Poder Executivo, mas também a
qualquer entidade administrativa da administração indireta, qualquer órgão, de qualquer dos
Poderes, da administração direta no exercício da função administrativa.
 Segundo a doutrinadora Di Pietro (2022) “Pode-se definir controle
da Administração Pública como o poder de fiscalização e correção
que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário,
Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade
de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo
ordenamento jurídico. Esse controle abrange não só os órgãos do
Poder Executivo, incluindo a administração direta e a indireta, mas
também os dos demais Poderes, quando exerçam função
tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a
Administração Pública considerada em sentido amplo. A finalidade
do controle é de assegurar que a Administração atue em consonância com os
princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade,
moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em
determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que
diz respeito as aspectos discricionários da atuação
administrativa.

Para José dos Santos Carvalho Filho (2022): Podemos denominar de

controle da Administração Pública o conjunto de mecanismos jurídicos e
administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e
de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder.

Controle da Administração é diferente de controle da atividade política de Estado. O

controle político tem previsão constitucional e visa adequar as políticas estatais à legislação
aplicável. Atos políticos como declaração de guerra, concessão de anistia, declaração de estado
de defesa, estado de sítio, etc., sofrem controle político, diferente do seu estudo aqui, que será
aprofundado no controle de atos administrativos.

24.1.1 Classificação
A classificação das formas de controle que adotaremos neste material seguem a doutrina
de Di Pietro, por serem as classificações mais recorrentes em provas:

1) Quanto ao órgão que exerce:

i. Administrativo – decorre do poder de autotutela
ii. Legislativo – controle parlamentar direto ou pelo Tribunal de Contas
iii. Judicial – mediante provocação
2) Quanto ao momento

i. Prévio – ou a priori ou preventivo, ato sujeito à autorização – art. 49, II, III, XV, XVI e
XVII e 52, III, da CF
ii. Concomitante – acompanhamento de execução orçamentária pelo sistema de
auditoria; fiscalização sob escolas, hospitais, etc.
iii. Posterior – rever atos, abrange atos como os de aprovação, homologação, anulação,
revogação e convalidação.

3) Quanto a extensão

a) Interno – É interno o controle que cada um dos Poderes exerce sobre seus próprios
atos e agentes.
b) Externo – É externo o controle exercido por um dos Poderes sobre o outro; O controle
da Administração Direta sobre a Indireta; como também o controle popular.

OBSERVAÇÕES:

A Constituição Federal, no capítulo concernente à fiscalização contábil, financeira e orçamentária,

prevê o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas (art.
71), bem como, prevê também o controle interno que cada Poder exercerá sobre seus próprios atos
(arts. 70 e 74). Esse controle interno é feito, normalmente, pelo sistema de auditoria, que acompanha
a execução do orçamento, verifica a legalidade na aplicação do dinheiro público e auxilia o Tribunal de
Contas no exercício de sua missão institucional (DI PIETRO, 2022)

Vamos analisar alguns exemplos para compreender melhor o controle externo e

interno:
a) Quando o INSS (autarquia federal) sofre controle pelo Ministério da Previdência, esse
controle de tutela é um controle externo, porque o Ministério é órgão que pertence a
estrutura de outra pessoa jurídica.
b) O controle de uma secretaria municipal sobre os postos de saúde do município é um
controle interno, porque a secretaria é órgão da mesma estrutura de poder.
c) O controle do Judiciário (na função administrativa, não jurisdicional) pela Corregedoria
é um controle interno, porque a corregedoria é órgão da mesma estrutura de poder.
d) O controle popular (a exemplo o art. 31, §3º, da Constituição Federal) é controle
externo.
 OBSERVAÇÕES:
ATENÇÃO: Em razão do princípio da separação dos poderes o controle externo só poderá
ocorrer se tiver previsão Constitucional.

Continuando as classificações:
4) Quanto ao âmbito de atuação
i. Subordinação – realização por autoridade hierarquicamente superior.
ii. Vinculação – Administração direta sobre as entidades descentralizadas, controle
finalístico, trata-se de controle externo.

5) Quanto à natureza

i. Legalidade – vício de legalidade, o ato precisa ser anulado. Exceção: convalidação

(art. 55, Lei 9.784/99).
ii. Mérito – Verificação de oportunidade e conveniência. Leva a revogação do ato.
Exercido pelo próprio poder.

Assim sendo, podemos verificar o seguinte:

* Para todos verem: fluxogramas sintetizando a súmula 473, do STF.
Atos eivados de
vícios que NÃO
Deve Anular
podem ser
convalidados

Atos que passíveis

Administração Pode Anular
de convalidação

Atos legais, mas

que não são mais
Pode Revogar
convenientes e
oportunos.

Normas importantes no ordenamento jurídico sobre legalidade e mérito: Art. 53, 54 e 55

da Lei 9.784/99 e Súmulas 346 e 473 do STF.

Súmula 346, do STF: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
atos.

Súmula 473, do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
 motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciação judicial.

Lei 9.784/99:
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de
legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram

efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da

percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade

administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem
prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados
pela própria Administração.

6) Quanto à iniciativa
i. Ofício – instauração por portaria de PAD ou PA.
ii. Provocado – iniciado por requerimento da parte interessada.

24.2 Controle administrativo

Controle administrativo é o controle exercido pela própria Administração Pública, no seu
poder de autotutela, trata-se de um controle interno. Visa a confirmação, correção ou
alteração de comportamentos administrativos. Esse controle poderá ser prévio, concomitante ou
posterior.
O controle administrativo pode ocorrer tanto sob o aspecto da legalidade, visando a
anulação de vícios, ilegalidades nos atos administrativo (vinculados ou discricionários), ou pode
ser um controle de mérito, quando já não há mais conveniência e oportunidade na manutenção
de um ato discricionário, então ele será revogado.
O controle administrativo pode ocorrer por provocação de um interessado, como o
requerimento que resulta na instauração de um processo administrativo, bem como, pode ser
por ofício, quando iniciado pela própria Administração Pública (princípio da oficialidade).
Na Constituição Federal o controle interno tem previsão em diversos artigos: 31, 40, VII,
70, 74:
Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle
externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
 § 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas
dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.

§ 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente
prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.
§ 3º As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer
contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da
lei.
§ 4º É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade,
aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante
controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União
responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de
controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de
governo e dos orçamentos da União;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão
orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como
da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres
da União;
IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.
§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou
ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade
solidária.
§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei,
denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

24.2.1 Meios de controle

Os meios de controle podem ocorrer através da supervisão ministerial e controle
hierárquico, mas atenção, a supervisão ministerial é controle de tutela, controle externo, já o
controle ou fiscalização hierárquica é controle de autotutela, interno. Vamos compreender
melhor:
• Controle/fiscalização hierárquico: Quando ocorre no âmbito da mesma pessoa
jurídica administrativa, controle efetuado no escalonamento vertical da Administração
Pública. Exemplo: A União é pessoa jurídica, na estrutura desta pessoa jurídica há
diversos órgãos, se o controle ocorre dentro dessa estrutura, como de um órgão
superior ao órgão subalterno, estaremos diante de um controle hierárquico, controle
relativo ao poder-dever de autotutela.
 • A supervisão ministerial ou controle finalístico ou de tutela: Quando ocorre entre
entidades diferentes. Em razão da autoadministração que as entidades da
Administração Indireta possuem, a partir de descentralização por serviço, o controle
que sofrem do ministério a qual se vinculam não será controle interno oriundo do poder-
dever de autotutela, mas sim um controle externo exercido dentre os limites e forma
impostos pela norma.

OBSERVAÇÕES:
Os vocábulos autonomia e administração expressam bem a distinção. Autonomia, de autós
(próprio) e nómos (lei), significa o poder de editar as próprias leis, sem subordinação a outras normas
que não as da própria Constituição; nesse sentido, só existe autonomia onde haja descentralização
política. Autoadministração dá ideia de capacidade de gerir os próprios negócios, mas com
subordinação a leis postas pelo ente central; é o que ocorre na descentralização administrativa (DI
PIETRO, 2022).

24.2.2 Controle por provocação ou de ofício

O controle exercido pela Administração, no poder-dever de autotutela pode ser de
iniciativa do órgão interno de controle, ou seja, de ofício, como também pode ser requerido,
então, por provocação. O controle realizado pela própria Administração Pública não impede o
controle judicial, até por ser um direito fundamental estabelecido no artigo 5º, inciso XXXV da
Constituição Federal.
Para o ajuizamento de ação, com a finalidade de buscar o controle externo, não é
necessário o esgotamento da via administrativa, isto é, o requerente não precisa recorrer pelas
vias administrativas ou aguardar a decisão de recurso hierárquico, por exemplo, para poder
ajuizar demanda que discuta legalidade de ato administrativo.
No direito brasileiro, existe apenas uma exceção a esta regra, o artigo 217, da Constituição
Federal, refere a necessidade de esgotamento da via administrativa na área do desporto:

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como
direito de cada um, observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua
organização e funcionamento;
II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional
e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;
IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.
§ 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições
desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
 § 2º A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do
processo, para proferir decisão final.
§ 3º O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social.

A possibilidade de provocação da Administração Pública para controle de atos é direito

fundamental também, previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal:

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade
ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal;

As formas de provocação são inúmeras, mas vamos trazer aqui algumas corriqueiras em
provas:
a) Recurso hierárquico – art. 56 L. 9784/99
b) Representação – denúncia de irregularidade – art. 116, XII, da Lei 8112/90; art. 45, da
Lei 12.462/11 OU art. 164, da Lei 14.133/21 (impugnação ao edital).
c) Revisão – art. 65, L. 9784/99
d) Reconsideração – art. 165, da Lei 14133/21 e art. 106, da Lei 8.112/90
e) Reclamação administrativa – Art. 6º, do DL 20.910/32
f) Reclamação constitucional: art. 7º, Lei 11.417/06

OBSERVAÇÕES:

Cuidado, a reclamação pode ser administrativa, como prevista no artigo 6º, do Decreto Lei
20.910/1932, mas também pode ser reclamação constitucional, que é judicial, segundo a Lei 11.417/06,
artigo 7º, no caso da reclamação constitucional, esta ação em específico exige o esgotamento das vias
administrativas para sua propositura.

Os recursos administrativos representam o duplo grau de julgamento ou, também,

chamado, de princípio da pluralidade de instâncias. Alguns dispositivos do ordenamento
jurídico são importantes neste ponto: A súmula vinculante n. 21 afirma a inconstitucionalidade da
exigência de depósito ou arrolamentos prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de
recurso administrativo; A previsão da possibilidade recursal no artigo 56, da Lei 9.784/99; A
impossibilidade de exclusão da apreciação do Judiciário de lesão ou ameaça ao direito, conforme
prevê o artigo 5º, inviso XXXV da Constituição Federal.
 Aliás, quanto a este último dispositivo constitucional, lembre-se que o Brasil adota o
sistema inglês de jurisdição única, significa dizer que a decisão administrativa não faz coisa
julgada material, apenas coisa julgada formal, ou seja, ainda que a decisão se torne irretratável
pela própria Administração, poderá ser apreciada ainda pelo Poder Judiciário (DI PIETRO, 2020).
Ainda, não confunda recurso hierárquico próprio com impróprio:
o Recurso hierárquico próprio: recurso endereçado à autoridade imediatamente superior
à que praticou o ato recorrido, pode ser interposto sem necessidade de previsão legal.
Ou seja, que ocorre dentro da mesma estrutura orgânica de uma pessoa jurídica.
Exemplo: Recurso ao Ministro de Estado para rever decisão do secretário.
o Recurso hierárquico impróprio: é aquele dirigido à uma autoridade que não ocupa
posição de superioridade hierárquica em relação a quem praticou o ato recorrido. Desta
forma, só poderá ocorrer o recurso se houver previsão legal. Controle decorrente da
vinculação. Exemplo: recurso contra decisão tomada por autarquia endereçado ao
Ministro da pasta à qual a entidade recorrida está vinculada (DI PIETRO, 2022, p. 938).

24.2.3 Órgãos do controle

Dentre os órgãos de controle podemos citar como de suma importância:
o Controladoria geral: Órgão interno dos entes federativos. Tem função de fiscalização,
orientação e revisão. Vinculados ao chefe do poder executivo. Exemplo; Controladoria
Geral da União – CGU – Lei 13.844/19.
o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público
(CNMP): acrescido na Constituição Federal através da Emenda Constitucional de nº
45/2004. Exerce controle administrativo e financeiro. Cuidado! O CNJ, é órgão interno
de controle, conforme dispõe o artigo 103-B, é órgão do Poder judiciário, presidido pelo
presidente do STF. Já o CNMP é órgão externo de controle, conforme Art. 130-A, ele
faz parte do Poder Executivo e é presidido pelo Procurador Geral da República.

24.3 Controle legislativo direto – controle político ou parlamentar

Trata-se do controle que é exercido pelo Poder Legislativo sobre a Administração
Pública. São hipóteses previstas e limitadas na Constituição Federal de intervenção entre
poderes. O controle legislativo implica na possibilidade de interferência no Poder Judiciário
(quando executa função administrativa) e no Poder Executivo, neste último, abrange a
Administração Direta e Indireta. Essa possibilidade de controle constitui uma exceção ao
princípio da separação de Poderes, previsto no artigo 2º, da Constituição Federal.
O controle legislativo pode ser político ou financeiro. O controle financeiro estudaremos
no tópico “Controle pelo Tribunal de Contas”. O controle político, objeto desse tópico, pode ser
de mérito ou de legalidade.
Segundo a doutrinadora Di Pietro, esse controle pode ocorrer de duas formas:

1) Controle político: de legalidade e de mérito, pois vai apreciar as decisões administrativas

sob o aspecto inclusive da discricionariedade. Exemplos:
a) Segundo o artigo 49, incisos I, II, III, IV, XII, XIV, XVI, XVII, bem como, o artigo 52,
incisos III, IV, V, XI, tratam sobre a competência do Congresso Nacional e do Senado
para apreciar a priori ou a posteriori os atos do Poder Executivo.
b) Convocação de Ministro de Estado pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado para
prestar informações, sob pena de crime de responsabilidade no caso de ausência (art.
50, da CF).
c) Apuração de irregularidades pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, as quais
tem poder de investigação (não de sanção) próprios das autoridades judiciais, suas
conclusões são encaminhadas ao Ministério Público para que promova a
responsabilidade civil ou criminal (Art. 58, §3º, da CF).
d) Competência do Senado Federal para processar e julgar o Presidente e o Vice-
Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como, os Ministros de
Estado, Comandantes da Marinha, Exercício e Aeronáutica, nos crimes conexos com
aqueles; Competência para julgar os Ministros do STF e os membros do Conselho
Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral
da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade (art. 52,
da CF).
e) A competência do Senado para fixar, por proposta do Presidente da República, limites
globais para o montante da dívida consolidada da União, estados, Distrito Federal e
dos Municípios; para dispor sobre o limite e condições para operação de crédito
externo e dispor sobre o limite e condição de concessão de garantia da União em
operação de crédito externo e interno (art. 52, incisos VI, VII e VIII, da CF).
 f) Competência do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitam o poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa
(art. 49, V, CF).
g) Controle financeiro com o auxílio do Tribunal de Contas.

24.4 Controle parlamentar indireto ou financeiro – Tribunal de Contas

O Poder Legislativo efetua controle político e financeiro, o controle financeiro é exercido
com auxílio do Tribunal de Contas da União, no âmbito federal, órgão auxiliar do Congresso
Nacional. No âmbito estadual seria o Tribunal de Contas do estado, órgão auxiliar da Assembleia
Legislava. Existe Tribunal de Contas municipal? Não, a Constituição Federal de 1988 veda a
criação do órgão a nível municipal. Apenas dois Tribunais municipais, que já existiam antes da
Constituição de 1988, permaneceram, o Tribunal de Contas de São Paulo e do Rio de Janeiro,
todavia, novos não podem ser criados.
Na Constituição Federal, os artigos mais importantes sobre o controle externo efetuado
pelo Tribunal de Contas da União estão dispostos entre os artigos 70 ao 75, os quais disciplinam
a fiscalização contábil, financeira e orçamentária:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da

União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo
Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de
cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou
pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza
pecuniária.

O Tribunal de Contas pode fiscalizar qualquer entidades pública, ou até mesmo pessoa
jurídica de direito privado não integrante da Administração Pública, desde que utilize, arrecade,
guarde, gerencie ou administre dinheiro, bem ou valor público, como por exemplo, as entidades
paraestatais que firmam contrato de gestão (OS); termo de parceria (OSCIP); termo de fomento
ou de colaboração (OSC); convênio (entidade de apoio) com o Administração Pública.
O Tribunal de Contas da União é formado por 9 ministros, com sede no Distrito Federal,
segundo o artigo 73, da Constituição Federal. Seus Ministros do TCU são brasileiros nomeados,
desde que preencham os requisitos definidos no §1º: sejam brasileiros com mais de 35 anos e
menos 70 anos; Idoneidade moral; Reputação ilibada; Notório saber jurídico, contábeis,
 econômicos e financeiros ou de administração pública; 10 anos de exercício em atividade que
exija esse conhecimento.

Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito
Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo,
no que couber, as atribuições previstas no art. 96. .
§ 1º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que
satisfaçam os seguintes requisitos:
I - mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 122, de 2022)
II - idoneidade moral e reputação ilibada;
III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de
administração pública;
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija
os conhecimentos mencionados no inciso anterior.
§ 2º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:
I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois
alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal,
indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e
merecimento;
II - dois terços pelo Congresso Nacional.
§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias,
prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal
de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do
art. 40. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 4º O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e
impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as
de juiz de Tribunal Regional Federal.

O artigo 71, da Carta Magna refere que o controle externo, a cargo do Congresso
Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete,
resumidamente:
I. Apreciar contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer
prévio que deve ser elaborado em 60 dias a contar do recebimento.
a. Perceba que o julgamento não é feito pelo TCU, pois quem julga é o Congresso
Nacional.
b. Seu parecer também não é vinculante.

II. Julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores
públicos da:
• Administração direta e indireta
• Incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal,
• E as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuízo ao erário público
 OBSERVAÇÕES:
Segundo a súmula 347 do STF, o Tribunal de Contas pode apreciar a constitucionalidade das
leis e dos atos do poder público.
Segundo o artigo 14, da L. 13.848/2019 as Agências Reguladoras também sofrem controle
externo do Congresso Nacional com auxílio do Tribunal de Contas da União.

III. Apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer
título, na:
• Administração direta e indireta
• Incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público

IV. Apreciar, para fins de registro, as concessões de aposentadoria, reformas e pensões,

ressalvadas melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.

OBSERVAÇÕES:
Segundo o artigo 71, inciso III, da CF/88, nomeações para cargo de provimento em comissão
não serão objeto de apreciação pelo Tribunal de Contas!

OBSERVAÇÕES:
Tema 445 do STF (com repercussão geral): Em atenção aos princípios da segurança jurídica e
da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do
processo à respectiva Corte de Contas.

V. Realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão
técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II:
• Administração direta e indireta
• Incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal,
• E as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuízo ao erário público
 VI. Fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União
participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VII. Fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio,
acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a
Município;
VIII. Prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas,
ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções
realizadas;
IX. Aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as
sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao
dano causado ao erário;

OBSERVAÇÕES:

As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título
executivo, assim, podem ser executadas diretamente, sem a necessidade de ação de conhecimento.

X. Assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
XI. Representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
XII. Sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara
dos Deputados e ao Senado Federal;
o § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso
Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
o § 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não
efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.

OBSERVAÇÕES:

Ato administrativo pode ser sustado pelo Tribunal de Contas (art. 71, X, CF);
Contrato administrativo deve ser sustado pelo Congresso Nacional em controle parlamentar
direto.
 Visto o artigo 71, podemos concluir que a função do TCU é:
• Fiscalização financeira: incisos III, IV, V e VI.
• Consulta: inciso I
• Informação: incisos VII e XI
• “Julgamento” – que não é jurisdicional, apenas examina contas, nem aprecia a
responsabilidade do agente público: inciso II,
• Sancionatória, aplicando multa: inciso VIII
• Corretiva: incisos IX, X
• Ouvidor (Art. 74, §§1º e 2º)

De acordo com o artigo 74, §1º e §2º, da Constituição Federal, os responsáveis pelo
controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, darão
ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. Inclusive,
qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei,
denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
Cabe ao Tribunal de Contas da União sustar a execução do ato impugnado, se não
atendido, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. Essa
atribuição também cabe ao Congresso Nacional, o artigo 49, inciso V, da CF que trata sobre a
competência do Congresso: “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”.
Sobre o Tribunal de Contas, ainda, cumpre ressaltar o teor da Súmula vinculante 3: “Nos
processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa
quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,
reforma e pensão”.

26.5 Controle judicial

O controle judicial é aquele exercido pelo Poder Judiciário, realizado mediante
provocação e sob a legalidade de atos praticados. Como o Brasil adota o sistema de jurisdição
única, sistema inglês, o Poder Judiciário tem legitimidade para apreciar qualquer lesão ou
ameaça ao direito, inclusive sem necessidade de esgotamento das vias administrativas (que tem
como exceção o direito desportivo, segundo o artigo 217, §1º, da CF). Diferente do sistema
Francês, da dualidade de jurisdição, em que os contenciosos administrativos não são levados
ao Poder Judiciário, pois são decididos pelo Tribunal Administrativo, mas veja, não é caso do
Brasil.
O controle do Poder Judiciário sobre os atos de outros poderes é considerado controle
externo e só pode ser realizado por provocação, uma ação judicial não pode iniciar de ofício. O
controle poderá ser prévio ou posterior e não recai sobre o mérito, apenas sobre legalidade de
atos. Assim, não há que se falar em revogação de atos discricionários pelo Poder Judiciário no
exercício do controle externo, apenas no controle de legalidade, podendo anular atos eivados de
vício.
No âmbito do processo administrativo, quando não for mais possível qualquer espécie de
recurso administrativo, haverá a coisa julgada administrativa, entretanto, a coisa julgada
administrativa é apenas formal, pois só o judiciário é capaz de fazer coisa julgada material,
justamente pelo Brasil adotar sistema de jurisdição única (sistema inglês). Assim, embora não
haja mais possibilidades de recurso administrativo em um processo administrativo, não há
impedimentos para revisão judicial, pois trata-se de direito fundamental previsto no artigo 5º,
inciso XXXV, da Constituição Federal.

26.5.1 Prescrição administrativa

A prescrição administrativa deve ser vista sob vários aspectos: a perda do direito de ação;
A decadência da possibilidade da Administração Pública rever seus atos; A perda do prazo para
que possa aplicar penalidades administrativas; E a prescrição do administrado de recorrer de
decisão administrativa.
A perda do direito de ação é de cinco anos, prevista no artigo 1º, do Decreto-Lei
20.910/1932 e do artigo 1º-C da Lei 9.494/1997. Isto é, as dívidas da Administração Pública
Direta ou Indireta, independente se são pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou gato do qual se originaram.
Já o direito da Administração Pública de anular seus atos é de cinco anos também,
contudo, trata-se de prazo decadencial, conforme estabelece o artigo 54, da Lei 9.784/1999. O
artigo 54 coloca o prazo decadencial de 5 anos para o direito da Administração de anular atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários, salvo situação de má-fé,
ocasião em que não será aplicado prazo decadencial.
Ao que tange o Poder Polícia, a prescrição para punição é de cinco anos para ação
punitiva da Administração Pública Federal, Direta ou Indireta, contados da data da prática do ato
ou, no caso de infração permanente ou continuada, no dia em que tiver cessado, de acordo com
o artigo 1º, da Lei nº 9.873/1999. Cuidado: essa lei só se aplica na esfera federal.
Outro dispositivo importante sobre prescrição é o artigo 142, da Lei nº 8.112/1990, estatuto
dos servidores federais, ele traz a prescrição de cinco anos para a administração pública aplicar
a demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
A prescrição de 180 dias para a pena de advertência; E dois anos a prescrição para aplicação
da pena de suspensão.

26.5.2 Ações judiciais

Abaixo serão listas as principais ações de controle trabalhadas no direito administrativo,
no entanto, não impede outras ações, como por exemplo a Ação Direta de Inconstitucionalidade
(artigo 102, inciso I, alínea “a” e artigo 103, ambos das Constituição Federal e previsto na Lei nº
9.868/1999), do Habeas Corpus, previsto no artigo 5º, inciso LXVIII, da CF, “conceder-se-á
"habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação
em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”, bem como, ação de
improbidade administrativa prevista no artigo 37, §4º, da CF e regulamentada na Lei nº
8.429/1992, é a ação utilizada para aplicação de sanções aos agentes públicos que praticaram
ato de improbidade tipificados na lei.
Para o controle judicial de atos temos as seguintes principais ações:

26.5.2.1 Mandado de Segurança:

O Mandado de segurança é um remédio constitucional de rito especial, ou seja, não segue
o rito do procedimento comum elencado no Código de Processo Civil. Está previsto no artigo 5º,
LXIX e LXX, da Constituição Federal e regulamentado pela Lei 12.016/09. Deve ser utilizado
para a proteção de direitos individuais ou coletivos, violados ou ameaçados por ato administrativo
ilegal.
O Mandado de Segurança também pode ser impetrado no caso de omissão, situação em
que o Mandado de Segurança ensejará na obrigação de fazer ao poder público. Exemplo:
candidato aprovado em concurso público, aprovado dentro do número de vagas previstos no
edital e a Administração deixa de convocá-lo para assumir o cargo, não procedendo com a sua
nomeação, assim, o mandado de segurança visa determinar a nomeação do impetrante, por ser
seu direito subjetivo, como já reconheceu o Supremo Tribunal Federal.
 O Mandado de Segurança poderá ser preventivo ou repressivo. Será preventivo quando
houver ameaça ao direito do impetrante, será repressivo quando busca a anulação de ato
administrativo já praticado de forma ilícita. Não cabe MS de ato normativo.
O Mandado de Segurança poderá ser coletivo ou individual, vejamos:
• Mandado de segurança individual: proposto por qualquer particular que tenha direito
líquido e certo. Será individual ainda que impetrado por diversas pessoas em
litisconsorte ativo.
• Mandado de segurança coletivo: aquele que é proposto para a proteção de direito
coletivos, transindividuais de natureza indivisível, o titular do direito líquido e certo é um
grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica básica. Também pode ser impetrado em razão da proteção de direitos
individuais homogêneos, aqueles decorrentes de origem comum e da atividade ou
situação específica da totalidade ou parte dos associados ou membros do impetrante.
Cuidado, podem impetrar MS coletivo o partido político com representação no
Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, um ano, conforme a Carta
Magna.

O Mandado de Segurança deve ser impetrado contra a entidade pública (réu) onde
esteja lotado o agente público que praticou o ato lesivo. O agente público que praticou ou deixou
de praticar o ato é a chamada autoridade coatora e deve atuar como informante no processo,
não ostentando qualidade de sujeito passivo. Cuidado com a súmula 510 do STF: “Praticado o
ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de
segurança ou a medida judicial”.
O que é direito líquido e certo? Direito que tem comprovação imediata, prova pré-
constituída, pois não se admite produção de provas no decorrer do processo, ou seja, não cabe
dilação probatória. Cuidado, apesar de caber arrolamento de prova, é possível impetração de
MS no caso de controvérsia sobre matéria de direito (Súmula 625 do STF), desde que os
documentos sejam suficientes para comprovar o fato alegado.
Outras observações que se deve ter:
• O Mandado de Segurança tem prazo decadencial para impetração: 120 dias.
Ultrapassado esse prazo não pode ser usado a via mandamental, devendo optar por
outra ação cabível. Os 120 dias são contados da data do ato impugnado.
 • Não cabe Mandado de Segurança para pleitear indenização de valores anteriores à
impetração (Súmula 269, do STF).
• Cabe MS de atos praticados pelas estatais na execução do interesse público, mas não
cabe MS se tais atos forem de gestão comercial (Súmula 333 do STJ);
• Não cabe MS se do ato cabe recurso administrativo ou judicial com efeito suspensivo,
nem de decisão transitada em julgada, segundo o artigo 5º, da Lei 12.016/09.
• Se o MS for impetrado contra autoridade coatora errada, em razão do próprio
desconhecimento da estrutura organizacional da Administração Pública o MS deve ser
admitido mesmo assim, chama-se teoria da encampação, mas para isso ocorrer
devem estar presentes três requisitos apresentados na Súmula 628, do STJ: A teoria
da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes,
cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a
autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b)
manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de
modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

Algumas súmulas do Supremo Tribunal Federal merecem atenção nesse ponto:

• Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
• Súmula 267: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso
ou correição.
• Súmula 268: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em
julgado.

26.5.2.2 Ação Popular e Ação Civil Pública

A ação popular é remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXXIII, da
Constituição Federal, pode ser proposta por qualquer cidadão, mesmo que NÃO tenha sido
lesado diretamente pelo ato ou contrato, pois o cidadão quer anular ato lesivo ao interesse da
coletividade.
Assim, o autor da ação popular age em prol da sociedade, não para preservar ou restituir
direito próprio, o que diferencia tal remédio do Mandado de Segurança ou da Ação anulatória.
Segundo o artigo 1º, da Lei que regulamente a ação popular, Lei 4.717/1965: Qualquer cidadão
será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao
patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas,
de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro
nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais
autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja
concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de
empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos
Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres
públicos.
Para que o cidadão possa ajuizar tal ação deve comprovar sua cidadania com a juntada
do título de eleitor, ou outro documento correspondente (art. 1º, §3º). Cuidado, o estrangeiro não
poderá propor ação popular.
Diferente do Mandado de Segurança, na ação popular, nem na ação civil pública, há
prerrogativa de foro para julgamento da ação, tramitando, obrigatoriamente, no juízo singular.
Nos três remédios supracitados cabe pedido liminar.
Já a ação civil pública deve ser proposta quando o legitimado tem intenção de garantir
a proteção de interesses difusos ou coletivos, assim como, direitos individuais homogêneos, a
ação está regulamentada na Lei 7.347/85. A legitimidade ativa é o principal ponto diferenciador
da ação popular, pois é legitimado para ação popular o cidadão, já para a ação civil pública são
legitimados: Ministério Público; Defensoria Pública; entes federativos; entidades administrativas
da Administração indireta; associação que, concomitantemente, esteja constituída há pelo
menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção
ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre
concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico.
A ação civil pública busca a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, segundo o artigo 3º, da Lei 7.347/85.

26.5.2.3 Habeas Data

Previsto no artigo 5º, inciso LXXII, da CF e na Lei nº 9.507/1997, remédio constitucional
utilizado para assegurar o conhecimento, retificação ou contestação de informações relativas ao
impetrante, constantes de registro ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público.
 O Habeas Data visa a garantia do direito à informação acerca da pessoa, embora possa
ser impetrado por sucessores para obtenção ou acréscimo de informações da pessoa do
impetrante, na defesa do de cujus.
O art. 5º, inciso LXXXII da Constituição Federal traz uma redação diferente do artigo 7º,
da lei 9.507/1997, são situações que ensejam na possibilidade do Habeas Data:

Constituição Federal:
Art. 5º, LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo;

Lei 9.507/1997:
Art. 7° Conceder-se-á habeas data:
I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter
público;
II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo;
III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação
sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Para a impetração do Habeas Data, é necessário apresentar prova da omissão da via

administrativa, a recusa do acesso, retificação ou anotação na via administrativa:

Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código
de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a
primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.
Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:
I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;
II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão;
ou
III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de
mais de quinze dias sem decisão.

Cuidado, os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais,
exceto habeas-corpus e mandado de segurança. Na instância superior, deverão ser levados a
julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos
ao relator (art. 19).

26.5.2.4 Mandado de Injunção

O Mandado de Injunção tem seu fundamento no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição
Federal na Lei 13.300/2016. Trata-se de remédio constitucional cabível quando há ausência total
ou parcial de norma regulamentadora e que torna inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais. Existindo o nexo causal entre a ausência da norma e a inviabilização do exercício
de um direito previsto pela Constituição, existe a possibilidade do Mandado de Injunção.
A Lei n. 13.300/2016 disciplina o processo e julgamento dos Mandados de Injunção,
aplicando-se subsidiariamente a Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) naquilo que
for omissa a Lei do Mandado de Injunção, segundo o artigo 14 da lei n. 13.300/2016.
Quando não será possível ajuizar Mandado de Injunção? Quando estivermos diante
de normas com eficácia plena e eficácia contida (pois visa a regulamentação de uma norma de
eficácia limitada), ou quando já tem norma regulamentadora (lei, decreto ou súmula do STF).
Segundo o entendimento majoritário da doutrina não cabe pedido liminar em mandado de
injunção, apesar de haver divergências sobre este entendimento.
Legitimado ativo/impetrante (art. 3º): Tanto a pessoa física (seja ela nacional ou
estrangeira), quanto a pessoa jurídica, ambas assistida por advogado e que alegam ser a titular
do direito não regulamentado. Polo passivo/impetrado (art. 3º): Autoridade que tem o poder de
criar a norma.
De acordo com o artigo 1º, o mandado de injunção pode ser impetrado por uma pessoa
física/natural ou jurídica, bem como, poderá haver litisconsórcio ativo. Em ambas situações será
mandado de injunção individual.
Diferente do mandado de injunção coletivo, conforme o artigo 12, são legitimados para
impetrar mandado coletivo:
• Ministério Público
• Defensoria Pública
• Partidos políticos
• Entidade de classe ou associações

ATENÇÃO!
 OBSERVAÇÃO 1: Teoria concretista: Segundo o artigo 8º, da Lei 13.300/2016, o Poder
Judiciário não vai só notificar a autoridade para tomar providências, identificando a mora, vai dizer
como se dará o exercício desse direito.
OBSERVAÇÃO 2: A regra é que a decisão do MI terá eficácia é inter partes (art. 9º) –
eficácia subjetiva, ou seja, a decisão terá eficácia limitada às partes, contudo, segundo o §1º e §2º,
será possível que o judiciário estenda a eficácia para além das partes: eficácia ultra partes ou erga
omnes (art. 9, §1º).
OBSERVAÇÃO 3: Segundo o artigo 11, da Lei 13.300/2016, após a decisão, quando houver
a edição da norma faltante, esta produzirá efeitos ex-nunc em relação a benefícios, salvo se a
norma edita for mais favorável, neste caso poderá produzir efeitos ex-tunc, ou seja, retroativos.

26.6 Quadro resumo:

Aspectos importantes sobre o tema:

Instrumento jurídico de fiscalização sobre a atuação dos agentes, órgãos e entidades da

O que é:
Administração Pública.
Natureza Natureza jurídica de princípio fundamental da administração pública.
Administrativo: Legislativo ou Parlamentar Judicial
Pode ser político, exemplo:
quando o Congresso susta um
Pode ocorrer de ofício
ato normativo do Executivo, por
ou mediante
exorbitar o Poder
provocação.
Regulamentador; ou quando o Somente se for provocado
Órgão controlador Congresso susta contrato quando se tratar de controle
Fundado no poder da
administrativo no exercício do externo.
autotutela;
controle externo.
Pode ser pela
Pode ser financeiro: como a
supervisão ministerial/
fiscalização contábil, financeira
secretarial.
e orçamentária exercida com
auxílio do Tribunal de Contas.
Prévio, exemplo:
Concomitante, exemplo: Posterior, exemplo:
Momento de parecer da advocacia
fiscalização/auditoria de obras julgamento de contas pelo
controle pública orientando
em execução. Tribunal de Contas.
gestor.
Interno: dentro do
mesmo Poder, Popular (ou social): realizado
Externo: um Poder sobre o
Origem do exemplo controle pelo povo, como pela
outro, exemplo, quando o
controle ou a exercido pelas chefias denúncia de irregularidade
judiciário anula ato ilegal do
extensão: sobre seus perante o Tribunal de Contas
Executivo.
subordinados, dentro da União.
do mesmo órgão.
Legalidade (ou Mérito: podendo revogar atos Obs.: O Poder Judiciário
Quanto ao
legitimidade): por inconveniência e pode revogar atos em razão
aspecto:
realizado pela própria inoportunidade. Exemplo: do mérito quando se tratar
 Administração, em revogação de férias de servidor de seus próprios atos, no
razão do princípio da por situação de calamidade exercício da função atípica
autotutela, ou pelo pública. administrativa. Mas não pode
judiciário/ legislativo apreciar mérito dos atos
no controle externo. praticados por outro poder.
Mandado de Segurança; Habeas Corpus; Ação Civil Pública; Ação Popular; Mandado de
Ações de controle:
Injunção; Habeas Data; Ação de Improbidade Administrativa;
Prescrição Poder judiciário: prescrição de cinco anos do direito ação; Não Administração Pública o
administrativa prazo decadencial é de é de 5 anos para anular atos eivados de vício.
Hierárquico próprio: Obs.: No Brasil não é exigido
Hierárquico impróprio: para
para a autoridade esgotamento da via
outra autoridade não é superior
Recurso superior àquela que administrativa para acesso
àquela que praticou o ato
praticou o ato ao Poder Judiciário (exceto
recorrido. Exige previsão legal.
recorrido. art. 217, §1º, CF).
Artigos
Artigos 31; 49, V; 70; 71 e 74, ambos da Constituição Federal.
importantes
 Intervenção do Estado na Ordem Econômica

Prof. Franciele L. Kühl

@prof.frankuhl

27.1 Evolução histórica: estado liberal, estado social e estado regulador

A intervenção do Estado na ordem econômica passou por diversas transformações, em
razão das próprias mudanças de concepção de Estado ao logo do tempo. São três as principais
fases que podemos apontar: O Estado Liberal de Direito (Estado Mínimo), que surge no século
XVIII como resposta ao Estado Absolutista, destaca-se na livre-iniciativa e na propriedade
privada, com ausência de interferência estatal direta na ordem econômica. Ao Estado não
caberia nem a intervenção, nem regulação da economia, apenas atuaria como um mero
observador, como a “polícia” econômica (MOREIRA, 2001, p.224). O Estado encontrava-se em
uma posição passiva diante da ordem econômica. Mas essa liberdade resultou no crescimento
de desigualdade sociais.
O Estado Social de Direito (Welfare State), a partir da II Guerra Mundial, em razão das
desigualdades entre os indivíduos, fortemente ocasionada pela ausência do Estado, e dos
movimentos sociais que inspiraram uma nova posição do Estado frente a sociedade, é um
período marcado pela intervenção estatal na economia, pela prestação direta de atividade
econômica através das empresas estatais e pela prestação de serviço público, com o fim de
diminuir desigualdade social através de uma posição mais atuante e fiscalizadora. De um modelo
liberal, passou para um modelo interventivo.
O Estado Democrático de Direito (Estado Regulador) identifica-se pela diminuição do
aparato estatal, devolvendo atividades econômicas e delegando serviços públicos aos
particulares, os quais passariam a ser fomentados e regulados por órgãos ou entidades públicas
regulatórias. Notadamente na década de 90, onde pode-se ver a desestatização, caracterizada
pela redução de normas restritivas da atividade econômica, a privatização, a concessão e
permissão da execução de serviços públicos e a terceirização da prestação de serviço público.
Hoje o Estado possuí essa função importante na ordem econômica, de agente normativo
e regulador da atividade econômica, assim cabe ao Estado fiscalizar, incentivar e planejar,
consoante o artigo 174, da CF.
 Na Constituição Federal vigente a disciplina da ordem econômica e financeira está
prevista no título VII, a partir do artigo 170 e segue até o artigo 192, o capítulo I (art. 170 ao 181)
trata sobre os princípios gerais da atividade econômica, o capítulo II (art. 182 ao 183) refere-se
sobre a política urbana, o capítulo III (art. 184 ao 191) traz a política agrícola e fundiária e da
reforma agrária e o capítulo IV (art. 192) estabelecia o sistema financeiro nacional, contudo foi
praticamente todo revogado pela Emenda Constitucional nº 40 de 2003, e agora é regulado lei
complementar. Todas essas normas formam o sistema geral da ordem econômica.

27.2 Princípios da intervenção do Estado no domínio econômico

O Estado regulamenta, fiscaliza e cria estratégias de restrições e condicionamento, a fim
de que seja atingida a justiça social e evitado o abuso de poder econômico. Nos termos do artigo
170 da Constituição Federal dois são os fundamentos que servem de pilares para o sistema
econômico: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa.
Os princípios estão elencados no artigo 170 da Constituição Federal:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios:
I - Soberania nacional;
II - Propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - Livre concorrência;
V - Defesa do consumidor;
VI - Defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o
impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e
prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

27.3 Formas de intervenção no domínio econômico

O Estado pode atuar de quatro formas diferentes na ordem econômica:
• Agente regulador (art. 174);
• Agente executor de atividade econômica (art. 173);
• Agente executor de atividade monopolística (art. 177);
• Como prestador de serviço público (art. 175).
 Na forma de Estado Regulador estabelece regras disciplinadoras, segundo o artigo 174,
da Constituição Federal: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado
exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
Enquanto agente regulador ou normativo, o Estado cria regras e atua de três formas
distintas: na fiscalização, no incentivo e no planejamento. A fiscalização implica na verificação
da conduta do mercado, para proteger consumidores, hipossuficiente, etc.
O incentivo (alguns denominam por fomento) representa o estímulo que o governo pode
oferecer para o desenvolvimento econômico social, fixando medidas como isenção fiscal,
aumento de alíquota, abertura de créditos especiais para o setor produtivo, a redução de
formalismo em procedimentos licitatórios para microempresas e empresas de pequeno porte,
etc. Consiste nas atividades administrativas de fomento, promovidas por ações e programas de
incentivo aos setores específicos da economia. A mais importante instituição de fomento é o
Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), que tem natureza de
empresa pública federal e possuí a missão de promover o desenvolvimento nacional sustentável,
mediante a geração de emprego e redução de desigualdades sociais e regionais.
Importante destacar neste momento a atuação das agências reguladoras, autarquias
instituídas justamente para fiscalizar e regulamentar determinado setor do mercado ou de
serviços públicos econômicos delegados a empresas privadas, através de concessões e
permissões.
Na atividade de planejamento o Estado estabelece os objetivos que quer alcançar, os
meios e as metas que deverão ser implementadas para alcançar os objetivos. Duas etapas são
fundamentais no planejamento: o diagnóstico, que é a análise atual da situação, e o prognóstico,
definição e desenvolvimento das ações necessárias.
Como Estado Executor as atividades são divididas em três categorias: produção,
comercialização e prestação de serviço (art. 173, §1º, da CF). A regra é que cabe à iniciativa
privada a exploração de atividade econômica, entretanto, excepcionalmente o Estado pode
executar diretamente atividade empresariais. Trata-se da exploração direta de atividade
econômica como produtor de bens e serviços, segundo o artigo 173, da Constituição Federal, a
exploração direta de atividade econômica é permitida nos casos de segurança nacional,
relevante interesse coletivo ou casos específicos expressamente previstos na Constituição
Federal.
 São hipóteses excepcionais com o fim de não colocar em risco a competitividade do
mercado. As empresas estatais que exploram atividade econômica são as empresas públicas e
sociedades de economia mista, as respectivas subsidiárias e outras entidades privadas, pessoas
jurídicas de direito privado, controladas pelo Estado. Essa atuação estatal só será possível na
forma subsidiária, caso contrário estaria violando o princípio da livre iniciativa.
Conforme o §1º, do artigo 173, a lei estabelecerá o estatuto jurídico das estatais, neste
viés importante mencionar a edição da Lei nº 13.303/2016 que ficou conhecida como a Lei de
Responsabilidade das Estatais. Importante destacar que o Estado quando autorizado a explorar
atividade econômica ele não possui os privilégios de direito público que normalmente tem, assim,
está submetido ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive no que tange a direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias (art. 173, §2º, da CF).
Também incumbe ao poder público a prestação de serviço público, de forma direta ou
de forma indireta, sob regime de concessão ou permissão, sempre através de procedimento
licitatório prévio (art. 175, da CF). Por exemplo, quando o Estado fornece medicamentos ao
mercado de consumo, pela secretaria municipal de saúde, caso em que explora diretamente
atividade econômica, ou quando delegação para concessionária o exercício de uma atividade,
como de energia elétrica, presta o serviço de forma indireta. Segundo José dos Santos Carvalho
Filho, “pela especial natureza de tais situações, a atividade econômica acaba confundindo-se
com a própria prestação de serviços públicos, já que o Estado tem objetivos sociais e não
persegue lucro” (2019, p. 990).
No caso das concessionárias e permissionárias prestarem serviço público o parágrafo
único do artigo 175 afirma que a lei (e aqui a legislação principal é sem dúvidas a Lei nº 8.987/99,
mas também temos a Lei nº 9.074/1995 e a Lei nº 9.427/1996) deverá dispor sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o

caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Por fim, existem atividades econômicas sob monopólio da União, ou seja, que a União
possui privilégio para exercer. De acordo com o artigo 177, da Constituição Federal, constituem
monopólio:
 I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos
fluidos;
II - A refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores;
IV - O transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos
de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo
bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o
comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos
radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob
regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta
Constituição Federal.

Essas hipóteses de regime de monopolizado expressam exceção ao fundamento da

ordem econômica de livre iniciativa das atividades econômicas, todavia a Emenda Constitucional
flexibilizou as atividades elencadas nos primeiros quatro incisos, dando oportunidade para que a
União pudesse contratar a execução dessas atividades com empresas estatais ou empresas
privadas, desde que obedecidos os termos da lei (art. 177, §1º, da CF): “A União poderá contratar
com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste
artigo observadas as condições estabelecidas em lei”.

27.4 Abuso do poder econômico

O abuso do poder econômico deve ser reprimido pelo Estado através de um conjunto de
estratégias e mediante sua intervenção, objetivando neutralizar comportamentos que tenham
como intuito distorcer as leis do mercado, desfavorecer a população de consumo e obter acúmulo
ilegal de riquezas como resultado.
A Constituição Federal trabalha com três formas de abuso do poder econômico (art. 173,
§4º, da CF): “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.
A primeira é a dominação de mercado, o funcionamento do mercado depende do
equilíbrio entre as forças oriundas do fornecimento (oferta) e do consumo (procura), lei da oferta
e procura. Se a empresa busca dominar o mercado, a consequência será o desaparecimento do
equilíbrio entre essas forças e a empresa dominante passará a impor condições que somente a
ela favoreçam, o que certamente provocará efeitos nocivos à coletividade (CARVALHO FILHO,
2019).
A segunda forma de abuso do poder econômico estabelecida no artigo é a eliminação da
concorrência, ela é muito próxima a dominação do mercado, pois a eliminação da concorrência
resultará no domínio do mercado.
 A terceira forma abusiva é o aumento arbitrário dos lucros, que também está
relacionado às formas anteriores, pois sempre que a empresa almeja dominar o mercado e
eliminar o sistema de concorrência, seu objeto é o aumento de lucros. E se o lucro é arbitrário
quem está pagando são os consumidores do produto ou do serviço.
Ocorrendo alguma dessas condutas deve o Estado reprimi-las. O Supremo Tribunal
Federal ao julgar a constitucionalidade da Lei nº 8.039/1990, que estabeleceu critérios de
reajuste das mensalidades escolares, posicionou-se no sentido de que o Estado pode regular,
inclusive por via legislativa, a política de preços de bens e de serviços quando fosse constatado
o abuso do poder econômico no aumento arbitrário dos lucros. Também interessante mencionar
que em outra oportunidade afirmou que a intervenção do Poder Público para fixar preços, no
setor sucroalcooleiro, abaixo do custo de produção afronta o princípio da livre iniciativa fato que
acarretaria responsabilidade civil do Estado (ADI 319 QO/DF, Rel. Min. Moreira Alves, julg.
30/04/1993 e RE 422.941/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. 24/03/2006).

27.5 Trustes, cartéis e dumping

O domínio em determinado setor do mercado pode se apresentar por diversas formas,
dentre as quais três se destacam: os trustes, os cartéis e o dumping. Vamos estudar ser
significados no fenômeno econômico, segundo ensinamentos do doutrinador José dos Santos
Carvalho Filho (2019).
Truste advém da palavra inglesa trust que significa abuso do poder econômico pelo qual
uma grande empresa domina o mercado e afasta os concorrentes ou obriga-os a seguir
determinada estratégica econômica. Como uma forma impositiva do grande empresário ao
pequeno empresário.
Cartel é a conjugação de interesses de grandes empresas com o mesmo objetivo, são
acordos entre concorrente com o fim eliminar ou diminuir a concorrência e aumentar
arbitrariamente os lucros. A pequena empresa acaba sucumbido o poderio econômico e muitas
vezes se deixa absorver pelo grupo dominante. Um exemplo é o acordo de fixação de preços
para participar de licitação.
Dumping é o abuso em caráter internacional, onde uma empresa recebe subsídio oficial
do país de modo a baratear excessivamente o custo do seu produto. Como o preço é inferior ao
das empresas que arcam com seu próprio custo, ficam sem condições de compelir as empresas
de grande poderio, proporcionando assim a elevação dos lucros.
 27.6 Repressão ao abuso do poder econômico
Diversas são as legislações que tratam sobre abuso do poder econômico, como, por
exemplo, a Lei nº 8.137/1990, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra
relações de consumo; a Lei Delegada nº 4, de 1962, que tratava sobre a intervenção no domínio
econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários para abastecimento e
consumo do povo, todavia foi revogada pela Lei nº 13.874/2019, que instituiu a Declaração de
Direitos de Liberdade Econômica; a Lei nº 8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor, que
rege as relações de consumo e vista a tutela de direitos dos consumidores.
Contudo a lei mais importante é a Lei nº 12.529/2011, a qual instituiu o Sistema Brasileiro
de Defesa da Concorrência - SBDC, formado pelo Cade (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda,
substituída pela Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência
(SEPRAC) e pela Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria (SEFEL), que possui
a finalidade de prevenção e repressão contra a ordem econômica. Essa lei também é chamada
de Lei Antitruste, Direito Antitruste ou Lei da Livre Concorrência.
O Cade é a entidade judicante, uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, com
sede no Distrito Federal, formado pelos seguintes órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa
Econômica; Superintendência-Geral e o Departamento de Estudos Econômicos (art. 4º, da
Lei 12.529/11).
• O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica é o órgão judicante, que tem como
membro um presidente e seis conselheiros, os quais são escolhidos entre cidadãos
com mais de 30 anos, notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, são
nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.
Seu mandato é de 4 anos, sendo vedada a recondução (art. 6º). Cabe a ele,
principalmente, decidir sobre a existência ou não de infrações e aplicar as penalidades
previstas na lei; aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do
controle de concentração, bem como, determinar à Superintendência-Geral que
fiscalize seu cumprimento (art. 9º); etc.
• A Superintendência-Geral: tem função investigativa, de caráter preparatório e
preventivo, ligadas ao inquérito administrativo, bem como, funções instrutórias e
executivas em relação ao processo administrativo (art. 13).
• Já o Departamento de Estudos Econômicos tem função de elaborar estudos e
pareceres econômicos (art. 17).
 Além desses órgãos ligados à autarquia do Cade, também está ligado ao seu trabalho a
Procuradoria Federal Especializada com função de prestar assessoramento jurídico ao Cade,
representá-la judicialmente e extrajudicialmente, promover a execução judicial, entre outras
atribuições elencadas no artigo 15, da Lei nº 12.529/2011.
O Ministério Público Federal também atua perante o Cade, mas com atribuição para
emitir parecer, nos processos administrativos de imposição de sanções administrativa por
infrações contra à ordem econômica. A atuação do Ministério Público Federal poderá ser de
ofício ou por requerimento do Conselheiro-Relator do Tribunal Administrativo de Defesa
Econômica (art. 20).
A lei se aplica tanto às pessoas jurídicas de direito público ou direito privado, quanto
às pessoas físicas, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas
de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo
que exerçam atividade sob regime de monopólio legal (artigo 31).
Sendo prevista também a responsabilidade solidária de seus dirigentes ou
administradores, segundo o artigo 32, assim como, serão solidariamente responsáveis, as
entidades de grupo econômico, quando pelo menos uma delas praticar infração (art. 33).
Poderá ocorrer o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, caso houver
abuso de direito, excesso de poder, infração a lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos e
contrato social, de acordo com o artigo 34. Também ocorrerá a desconsideração da
personalidade jurídica quando ocorrer falência, estado de insolvência, encerramento das
atividades ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração (art. 34).
As infrações podem ser cometidas independentemente da culpa, atos cometidos sob
qualquer forma, que tenham por objeto ou que possam produzir os seguintes efeitos, ainda que
não sejam alcançados (art. 36):

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

A prática de um ato elencado acima sujeita o infrator a aplicação de uma sanção, ou como
o legislador preferiu chamar, a aplicação de pena. As penas que podem ser aplicadas estão
previstas a partir do artigo 37 da Lei nº 12.529/2011. Elas serão aplicadas levando em
consideração a gravidade da infração; a boa-fé do infrator; a vantagem auferida ou pretendida
pelo infrator; a consumação ou não da infração; o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre
concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; os efeitos econômicos
negativos produzidos no mercado; a situação econômica do infrator e a reincidência.
A sanção mais comum é a multa (sanção pecuniária), mas outras também estão previstas,
são as obrigações de fazer ou não fazer: como a publicação da condenação (em meia página
e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão), a proibição de contratar e participar
de licitação com entidades oficiais (por prazo não inferior a cinco anos), a cisão da sociedade,
transferência de controle acionário, a cessação parcial da atividade, a proibição de exercer
o comércio pelo prazo de cinco anos e inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do
Consumidor.
O rol de penalidade previsto nos artigos 37 e 38 da Lei nº 12.529/2011 não é taxativo,
tanto é que no artigo 38, inciso VII o legislador deixou aberta a possibilidade de aplicação de
qualquer outro ato ou providência que seja necessário para eliminação dos efeitos nocivos à
ordem econômica.
Quando a penalidade for multa será inscrita em Dívida Ativa e cobrada por execução fiscal
pelo Cade, nos moldes da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal), admitindo-se a inclusão do
dever no CADIN (Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal).
Para compelir o infrator a cessar com a infração, o Tribunal Administrativo pode aplicar
multa diária afim de compelir a continuidade de atos ou situações que configurem infração da
ordem econômica, caso o infrator não siga as determinações, ainda que em medida preventiva
ou pelo termo de compromisso, será sujeitado a multa diária fixada em valor de R$ 5.000,00
(cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a
situação econômica do infrator e a gravidade da infração (art. 39).
A decisão condenatória do Cade, seja ela cominando multa ou impondo obrigação de
fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial (art. 93). A decisão do Tribunal
Administrativo de Defesa Econômica tem caráter definitivo no âmbito administrativo, não
podendo ser revista pelo Poder Executivo por meio de recurso hierárquico impróprio, vedação
imposta pelo artigo 9º, §2º, da Lei 12.529/2011: “As decisões do Tribunal não comportam revisão
no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se,
em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas
atribuições”.
 27.7 Prescrição
A prescrição das ações punitivas ocorrerá em cinco anos, prazo contado da data da
prática do ato ilícito ou do dia em que tiver cessado o ato, se for o caso de infração permanente
ou continuada (art. 46). O prazo prescricional poderá ser interrompido caso haja a instauração
da apuração da infração, tanto no âmbito judicial, quanto administrativo, segundo o artigo 43 da
lei. E suspende o prazo prescricional enquanto houver a vigência do compromisso de cessação
ou acordo em controle de concentrações. Ainda, prescreve em 3 anos, se pendente de
julgamento ou despacho e o procedimento administrativo fica paralisado, é a chamada
prescrição intercorrente. Contudo, se a ação corresponder a crime, se aplica o prazo
prescricional da lei penal (art. 46) e não da Lei 12.529/2011.

27.8 Processo administrativo na Lei 12.529/2011

A apuração de ato atentatório a ordem econômica se dá a partir do inquérito
administrativo, que pode ser iniciado por ofício ou por provocação, trata-se de procedimento
investigatório de natureza inquisitorial e será instaurado pela Superintendência-Geral (Art. 66).
Se for necessário, poderá solicitar o concurso da autoridade policial ou do Ministério Público nas
investigações.
Encerrado o inquérito administrativo, a Superintendência-Geral tem o prazo de 10 dias
para decidir sobre a instauração do processo administrativo ou, então, pelo arquivamento
do inquérito (Art. 67). Observe que apenas durante o processo administrativo é que será
garantido o direito de ampla defesa e contraditório, assim, da decisão que instaura o processo
administrativo será determinado a notificação do representado para, no prazo de 30 dias
(podendo prorrogar por mais 10 dias, mediante requisição), apresentar a defesa, podendo
indicar até 3 testemunhas (Art. 70). Caso não apresente a defesa será considerado revel,
incorrendo em confissão quanto a matéria de fato, correndo os demais prazos, independente de
notificação (Art. 71), todavia, podendo interver a qualquer momento no processo, mesmo sendo
revel, mas neste caso sem direito à repetição de atos já praticados.
Após o prazo de defesa, em 30 dias a Superintendência-Geral deverá, em despacho
fundamentado, determinar a produção de provas (art. 72); notificará o representado a apresentar
novas alegações (art. 73); Apresentada as alegações, a Superintendência-Geral remeterá os
autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando pelo arquivamento do processo
administrativo ou pela configuração da infração. Recebido o processo, o Presidente do Tribunal
distribuirá, por sorteio, ao Conselheiro-Relator, o qual poderá determinar diligências à
Superintendência-Geral, após as diligências que eventualmente solicite, deverá abrir prazo de
15 dias para o representado apresentar alegações finais. Recebida as alegações finais, o
Conselheiro-Relator solicitará a inclusão do processo em pauta para julgamento pelo colegiado
do Tribunal (art. 77).

27.9 Programa de Leniência:

É possível, por intermédio da Superintendência-Geral, celebrar acordo de leniência,
que resultará na extinção do processo punitivo da administração pública ou da redução de 1 a
2/3 da penalidade aplicável. O Acordo pode ser firmado com pessoa física e jurídica que forem
autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as
investigações e o processo administrativo e dessa colaboração resulte (art. 86): Na identificação
dos demais envolvidos na infração e na obtenção de informações e documentos que comprovem
a infração noticiada ou sob investigação.
Todavia, para que o acordo seja celebrado, alguns requisitos devem ser preenchidos:
• I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob
investigação;
• II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob
investigação a partir da data de propositura do acordo;
• III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a
condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e
• IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente
com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas,
sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Em caso de descumprimento do acordo de leniência, o beneficiário ficará impedido de

celebrar novo acordo de leniência pelo prazo de 3 (três) anos, contado da data de seu
julgamento.
 27.10 Quadro resumo:

Fases históricas 1) Estado Liberal de 2) Estado Social de 3) Estado Democrático de

Direito (Estado Mínimo) Direito (Welfare State) Direito (Estado Regulador)
Fundamentos Valorização do trabalho
Livre iniciativa
basilares humano
I - Soberania nacional;
II - Propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - Livre concorrência;
V - Defesa do consumidor;
Princípios do art. 170,
VI - Defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme
CF:
o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e
prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
a) Agente regulador (art. 174);
Formas de
b) Agente executor de atividade econômica (art. 173);
intervenção
c) Agente executor de atividade monopolística (art. 177);
d) Como prestador de serviço público (art. 175).
Estão submetidas ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive no que tange
Estatais
a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - A refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das
atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - O transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados
Atividades sob básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de
monopólio da União, conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
art. 177, da CF V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o
comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos
radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas
sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art.
21 desta Constituição Federal.
Atenção ao §1º: A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a
realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as
condições estabelecidas em lei.
Dominação de mercado
Formas de abuso do
Eliminação da concorrência
poder econômico (CF)
Aumento arbitrário dos lucros
Trustes: grande empresa domina o mercado.
Trustes, cartéis e Cartel: acordos entre concorrentes para eliminar ou diminuir a concorrência
dumping Dumpig: empresa recebe subsídio oficial para baratear excessivamente os custos do
seu produto.
Repressão ao abuso Lei nº 12.529/2011, a qual instituiu o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência -
de poder econômico SBDC
 CADE, que é a entidade judicante, autarquia vinculada ao Ministério da Justiça.
SBDC – formação Formado pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; Superintendência-Geral
e o Departamento de Estudos Econômicos
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre
iniciativa;
Formas de abuso do
poder econômico pelo II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
SBDC III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
Responsabilidade Objetiva e solidária (art. 32 e 33, da Lei 12.529/2011).
A superintendência-Geral é que cuida do inquérito e instauração do processo
Processo
administrativo de apuração da infração econômica, mas quem julga é o Tribunal
Administrativo
Administrativo de Defesa Econômica.
Ocorre por intermédio da superintendência-geral, resulta na extinção da ação
Acordo de leniência punitiva ou redução de 1 a 2/3 da penalidade. Só ocorre com o primeiro que
manifestar intenções de colaborar no processo administrativo.
Geral: 5 anos
Prescrição Intercorrente: 3 anos
Penal
 Referências

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2009.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. ed. São Paulo:
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro:
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. rev. atual e apl. Rio de Janeiro:
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

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SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros,
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