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SOBRE O DIREITO DA COMUNICAÇÃO
Copa do Mundo 2014
A criação publicitária e a lei autoral
Uso de animais silvestres
em publicidade I – A CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA E A PROTEÇÃO AUTORAL
A Publicidade dirigida ao A mensagem publicitária tem por objetivo chamar a atenção do público e, em seguida, despertar-lhe a curiosidade e o
público infanto juvenil interesse para o produto e/ou serviço divulgado.
A criação publicitária e a lei Assim, a agência de propaganda faz o prévio estudo do produto/serviço do Cliente Anunciante a ser divulgado e, com
autoral base em elementos técnicos, cria materiais publicitários personalizados, uma vez que o Anunciante possui suas
próprias características, ou seja, deficiências e qualidades que o diferem junto ao público consumidor. Tais materiais
Os direitos autorais sobre a
são transmitidos de forma a dar maior ênfase às qualificações e aos diferenciais dos produtos e/ou serviços ofertados,
criação publicitária
causando-lhe empatia no mercado, de molde a ser consumido.
A inexistência de proteção
Carlos Alberto Bittar conceitua a obra publicitária como “criação intelectual, de regra breve e expressiva, que se
autoral de idéias, métodos e
aproveitamento comercial destina a promover a comunicação ao público de determinado produto ou serviço. Contém sempre uma mensagem,
das idéias contidas nas voltada para a sensibilização do público”. (Direito de Autor na Obra Publicitária, Ed. Revista dos Tribunais, 1981, p. 117).
obras intelectuais
Para que a obra publicitária venha a ser protegida pela lei autoral – decorrendo daí as vedações de seu uso por quem
Os direitos fonográficos ou
não estiver autorizado – se faz necessário que estejam presentes os elementos de criatividade e originalidade, como
fonogramas publicitários
obra intelectual que é.
Marco Antonio Marcondes Pereira ensina que: “ (…) pode-se afirmar que a publicidade enquanto “obra complexa”
representa um feixe de direitos protegíveis pelo direito autoral, mas enquanto pura mensagem comercial de produtos
ou serviços do anunciante, com contornos singelos da abordagem da massa consumidora, tem proteção nas regras de
concorrência desleal, as quais podem atingir qualquer pessoa que tenham agido em desconformidade com a boa-fé
ou correção profissional. Noutras palavras, o mínimo que se confere à publicidade comercial contra a imitação é a
representação pela concorrência desleal”. (Concorrência Desleal por meio da Publicidade (Editora Juarez de Oliveira,
2001).
É importante frisar, porém, que ainda que o anúncio publicitário não contenha os requisitos supra citados – e,
conseqüentemente, não esteja sob o pálio da lei autoral – o Cliente Anunciante fica impedido de utilizar referido
anúncio em caso de rescisão contratual.
É o que dispõe o artigo 9º, inciso V, do Decreto 57.690/66, que regulamenta a Lei nº 4.680/65 (Legislação da
Propaganda), a saber:
“Art. 9º – Nas relações entre a Agência e o Cliente serão observados os seguintes princípios básicos:
………………………..
V – Para a rescisão ou suspensão da propaganda, a parte interessada avisará a outra do seu propósito, com a
antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, sob pena de responder por perdas e danos, ficando o Cliente impedido de
utilizar-se de quaisquer anúncios ou trabalhos criados pela Agência e esta, por sua vez, proibida durante 60 (sessenta)
dias, de aceitar propaganda de mercadoria, produto ou serviço semelhantes à rescindida ou suspensa.
Como se disse, compete à agência de publicidade a iniciativa de criar, desenvolver e produzir a obra publicitária, de
modo que muitas vezes pode se valer de criações intelectuais e de direitos de terceiros – sejam pessoas físicas, sejam
jurídicas – para a composição da obra publicitária final, como por exemplo, de fotógrafos para a produção de anúncios
impressos, de empresas produtoras de imagens para filmes publicitários, de empresas produtoras de som para
execução de “jingles” publicitários, bem assim de modelos, de atores, etc…
Portanto, a obra publicitária enquadra-se como “coletiva”, segundo definição dada pelo art. 5º, inciso VIII, alínea “h” da
Lei 9.610/98, que regula os direitos autorais e o que lhe são conexos:
“Coletiva: a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob
seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa
criação autônoma”.
Considerando que a agência atua como uma empresa organizadora das atividades destinadas à composição de uma
obra coletiva, os direitos autorais de ordem patrimonial sobre as obras intelectuais criadas e desenvolvidas por seu
intermédio, sob sua orientação e fiscalização, são de sua titularidade, ficando os direitos autorais morais resguardados
aos criadores, pessoas físicas, face ao seu caráter personalíssimo.
………………………………………………………………………………..
§ 2º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva” .
A esse respeito, Carlos Alberto Bittar, diz que “ a regra é a da existência da obra coletiva, porque de iniciativa da
agência, que mantém sob emprego os vários elaboradores nela utilizados, configurando a obra final (texto, jingle, filme
etc) conjunto incindível, no qual não de pode individualizar a contribuição de cada um”. Diz, ainda, referido autor: “
Também quando, no contexto de uma obra coletiva, houver criação estética autônoma individualizada – p. ex., em um
anúncio feito em tela, a pintura idealizada ou executada por um só artista; em um jingle, a composição musical criada
por um só Autor – prevalecerá a orientação referida quanto a essa obra em si, destacável do conjunto, sem prejuízo do
direito sobre o conjunto”. (O Direito de Autor nos Meios Modernos de Comunicação).
O filme publicitário, enquanto considerado obra audiovisual, recebeu tratamento específico pela citada lei autoral.
É que o filme publicitário se compõe: a)pela criação do roteiro/briefing por publicitários da agência de publicidade;
b)pela execução do roteiro realizada pela produtora cinematográfica sob a direção do diretor e, c)algumas vezes, pela
trilha sonora desenvolvida pela produtora de som.
Todavia, o artigo 16 da Lei 9.610/98 é expresso ao reconhecer que “são co-autores da obra audiovisual o autor do
assunto ou argumento literário, musical ou litero-musical e o editor”, alterando a lei anterior (L. 5.988/73) que também
indicava o produtor como co-autor da obra audiovisual.
Não é raro que a Produtora participe de forma criativa na produção do roteiro criado pela agência de publicidade, de
modo que, nesse caso, poderá ser considerada co-autora dos direitos autorais do filme publicitário.
É curial observar que, ao Cliente Anunciante não cabe qualquer titularidade sobre a obra publicitária, salvo se os
direitos patrimoniais forem cedidos pelos titulares originais através de contrato de cessão de direitos. A lei permite
outrossim, que essa cessão de direitos autorais seja prevista em contrato de trabalho, via do qual o funcionário/criador
transfere a titularidade dos direitos autorais patrimoniais sobre os trabalhos que por ele sejam criados, por prazo não
superior a 5 (cinco) anos ou durante o período do tempo do vínculo laboral, se inferior tal prazo (art. 51).
A expressão de propaganda, ou “slogan”, tem como função estimular e incentivar o público ao consumo de
determinado produto ou serviço.
O antigo Código da Propriedade Industrial (L. 5.772/71), hoje revogado, previa a possibilidade de proteção de sinal ou
expressão de propaganda, definidos como “toda legenda, anuncio, reclame, frase, palavra, combinação de palavras,
desenhos, gravuras, originais e característicos que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer
atividades lícitas, realçar qualidades de produtos, mercadorias ou serviços, ou atrair a atenção dos consumidores ou
usuários” . Os respectivos registros eram efetuados junto ao INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial).
Após ser sancionada a Lei nº 9.279/96 – qual seja, a atual Lei da Propriedade Industrial – ficaram sem previsão de
registro as expressões ou sinais de propaganda, embora essa mesma lei deixe claro que o uso não autorizado de
expressão de propaganda de terceiro seja considerado crime de concorrência desleal.
Desde então, as Agências de Publicidade e os Clientes Anunciantes se tornaram inseguros, e ressentiam da falta de
uma modalidade de registro para proteger suas criações.
Alguns operadores do direito entendem que tal registro é desnecessário, porquanto as expressões e sinais de
propaganda são obras intelectuais publicitárias, protegidas pela Lei autoral, de modo que independeriam de registro,
haja vista que o registro autoral é meramente declaratório, e não constitutivo de direito. (art. L. 9.610/98).
Outros operadores entendem que, em alguns casos é possível obter a proteção registrando a expressão de
propaganda como marca.
Para atender as agências de publicidade que sempre buscaram proteção mais eficaz para seus slogans, a ABP –
Associação Brasileira de Publicidade criou um mecanismo de depósito, visando resguardar a autoria de sinais de
propaganda, bem como a autoria de “conceitos”, “idéias” e tudo que faça parte de uma campanha publicitária.
Segundo Armando Strozemberg, atual Presidente de referida Associação, a agência terá um comprovante de que
determinada idéia é sua, mesmo antes de ela ter sido veiculada em qualquer campanha. Afirma, também, que esse
sistema facilitará o trabalho do CONAR em casos de julgamentos acerca da anterioridade, servirá, ainda, como valioso
subsidio para decisões judiciais sobre o tema, além de resguardar a titularidade de conceitos apresentados para
Anunciantes em caso de concorrências e licitações para seleção de agências.
Essa, entrementes, é uma iniciativa bastante polêmica, especialmente no que diz respeito à possibilidade de registro
de “idéia” e/ou “conceito” publicitário, uma vez que a Lei 9.610/98 é expressamente clara ao proibir que seja conferida
proteção à idéias e conceitos abstratos.
João Luiz Faria Netto esclarece que “ É preciso não confundir a ‘idéia publicitária’, que a legislação que regulamenta a
atividade publicitária no país assegura ser, por presunção, da Agência, como obra coletiva, da simples idéia que, em
boa hora, a legislação de direito autoral diz não ser objeto de proteção como direito autoral. Na publicidade, a idéia,
segundo a tradição, é trabalho elaborado, tornado coisa, isto é, a peça publicitária que, aliás, não faz parte da relação
das obras protegidas pela Lei nº 9.610/98, que trata dos direitos autorais e dos que lhe são conexos”. (sic) (“proteção
Necessária, Jornal do Brasil, 18.02.04, p. A11). Ao contrário do que se idealizou, não foi obtido o credenciamento dessa
associação no governo – a decisão foi no sentido de que a ABP não pode ser órgão público depositário – de modo que
não há qualquer garantia perante os Tribunais de que a titularidade de um slogan ou sinal de propaganda depositados
na ABP serão reconhecidos. Diante disso, recomenda-se que as Agências de Publicidade e Cliente Anunciantes
tentem efetuar o registro da expressão de propaganda como marca no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, ou
como obras intelectuais na Fundação da Biblioteca Nacional, que possuem uma sistemática oficial de registro.
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