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Casoconcreto 6 Constetacao. Pratica. Trabalho

Fundamentos De Direito (Centro Universitário Estácio da Bahia)

A Studocu não é patrocinada ou endossada por nenhuma faculdade ou universidade

Baixado por Giovanna Farias (gillsaraivah222@gmail.com)
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EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 200ª VARA DO TRABALHO DE SÃO

PAULO/SP

Processo nº: 0101010-50.2020.5.02.0200

SOCIEDADE EMPRESÁRIA AUDITORIA PENTE FINO S.A., pessoa

jurídica de direito privado , inscrita no CNPJ nº ... , com sede à Rua ... ,
nº ... ,Bairro ... , CEP ... , São Paulo – SP , neste ato representado por seu sócio
NOME ... , nacionalidade ... , estado civil , empresário , portador de célula de
identidade RG nº ... , inscrito no CPF sob nº ... , com endereço eletrônico ... ,
residente e domiciliado à Rua ..., nº ...,Bairro ... , São Paulo – SP , CEP nº ... ,por
meio de sua advogada que esta subscreve , nos termos da procuração anexa , com
escritório profissional à Rua ... , nº ... , Bairro ... , CEP ... , São Paulo – SP ,para
que sejam remetidas as notificações com base no art. 77 , V , do Código de
Processo Civil , vem , perante Vossa Excelência apresentar : CONTESTAÇÃO
com base nos arts. 769 e 847 da CLT, c/c arts. 336 ao 343 do Código de Processo
Civil, em face de ÉRICA GRAMA VERDE, nacionalidade ..., estado civil ...,
gerente de setor de
auditoria de médias empresas, portadora de cédula de identidade RG nº ...,
inscrita no CPF sob nº ..., residente de domiciliada à Rua ..., nº ..., Bairro ...,
CEP ..., São Paulo – SP, endereço eletrônico ..., pelos fatos e direito que passa a
expor.
I – DA VERDADE DOS FATOS
A Reclamante trabalhou para a Reclamada exercendo a função de gerente do
setor de auditoria de médias empresas de 29/09/2011 a 07/01/2020. Percebia o
salário mensal de R$ 20.000,00 (vinte
mil reais), acrescido de gratificação de função de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

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No exercício da função de gerente, a Reclamante comandava 25 auditores além

de fiscalizar e validar as auditorias realizadas por estes.
Sua jornada de trabalho era de segunda – feira a sábado das 08 às 20 h com 01h
de intervalo.
No dia 07/01/2020, a Reclamante expressou sua vontade de encerrar o contrato
de trabalho com a Reclamada.
Ao dia 30/01/2020, a Reclamante ajuizou a presente Reclamação Trabalhista
pleiteando diversos direitos que acredita ser titular.
Tendo em vista os argumentos jurídicos a seguir apresentados, interpõe-se a
seguinte Contestação no intuito de demonstrar que todos os direitos pleiteados
pela Reclamante são infundados e devem ser considerados totalmente
improcedentes.
II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
II.1 – DAS PRELIMINARES PROCESSUAIS
II.1.1 – DA INCOMPETÊNCIA MATERIAL
A Reclamante pleiteou o recolhimento do INSS não realizado pela Reclamada,
referente aos anos 2018 e 2019.
O artigo 114, VIII, da Constituição Federal de 1988 estabelece a competência da
justiça do trabalho para as contribuições previdenciárias decorrentes das
sentenças que proferir.
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
...
VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas
no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das
sentenças que proferir; “

No mesmo sentido, a Súmula nº 368, I, do TST, limita a competência trabalhista

ao recolhimento das contribuições previdenciárias às sentenças condenatórias em
pecúnia.
Súmula nº 368 do TST
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA.
COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA
DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação
Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e
VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017,
republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

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“I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições

fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições
previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores,
objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-
1 - inserida em 27.11.1998).”

A Súmula Vinculante nº 53 do STF, corrobora a competência trabalhista prevista

no artigo 114, VIII, da Constituição Federal Brasileira.
Súmula Vinculante 53

“A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da

Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições
previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das
sentenças que proferir e acordos por ela homologados. “

No exposto, a Reclamante quer discutir o não recolhimento do INSS pela

Reclamada referente aos anos de 2018 e 2019 na presente Reclamação
Trabalhista, junto à Justiça do Trabalho, porém a Justiça do Trabalho não é
competente para julgar questões referentes às contribuições previdenciárias,
salvo as decorrentes de suas sentenças condenatórias. Nesse caso, a competência
para tratar dessa questão é a Justiça Federal Comum.
Logo, resta configurada a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para
julgas as questões referentes às contribuições previdenciárias pleiteadas pela
Reclamante, devendo os autos serem remetidos para o juízo competente,
conforme disposto no art. 64 § 3º do Código de Processo Civil.

” Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como

questão preliminar de contestação.
...
§ 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos
serão remetidos ao juízo competente.”

Com base no exposto, requer o acolhimento da presente alegação de

incompetência absoluta em razão da matéria, com a remessa dos autos para o
juízo competente, qual seja, a Justiça Federal Comum.
II.1.2 – DA INÉPCIA: EQUIPARAÇÃO SALARIAL
A Reclamante pleiteia a equiparação salarial com a funcionária da Reclamada,
Silvana Céu Azul, sob a alegação de realizarem as mesmas atividades.

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Apesar de expor o desejo de equiparação salarial ao narrar os fatos na causa de

pedir, na inicial, a Reclamante não coloca entre seus pedidos, a equiparação
salarial.
Segundo o artigo 330, § 1ª, II, do Código de Processo Civil, a petição inicial será
considerada inepta quando o pedido for genérico, salvo exceções.

“Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

...
§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:
...
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as
hipóteses legais em que se permite o pedido
genérico;”

O pedido de equiparação salarial pleiteado pela Reclamante é considerado

indeterminado, pois é citado esse suposto direito na narrativa fática, porém o
mesmo não consta nos pedidos, ou seja, há causa de pedir sem pedido.
Com base no exposto, requer o indeferimento da presente ação trabalhista com
base no artigo 330, § 1ª, II, do Código de Processo Civil, pois há causa de pedir,
sem pedido, razão pela qual requer a extinção do processo sem resolução do
mérito quanto a este pedido, nos termos do artigo 485, I, do Código de Processo
Civil.
II.2 – DA PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
A prescrição é a perda da exigibilidade do mérito, podendo ser bienal, (aquela em
que o empregado tem o prazo de 2 anos contados da extinção contratual para
ajuizar a Reclamação Trabalhista), e quinquenal, (aquela em que o empregado só
poderá discutir os últimos 5 anos retroativos trabalhados contados do
ajuizamento da ação), a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
em seu artigo 7º, XXIX, prevê esses 2 tipos de prescrição, incidentes na
Reclamação Trabalhista.

” Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de

outros que visem à melhoria de sua condição social:
...
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho,
com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e

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rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de

trabalho; “

Assim como a Súmula nº 308, I, do TST - Tribunal Superior do Trabalho,

também estabelece a prescrição quinquenal:

SÚMULA Nº 308 - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL

“I. Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da

ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco
anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao
quinquênio da data da extinção do contrato.”

Diante do exposto, requer a decretação da prescrição quinquenal parcial,

declarando que todos os direitos anteriores a 30/01/2015 estão prescritos;
Requer a extinção com resolução em relação a essas verbas, conforme o artigo
487, inciso 2º, do Código de Processo Civil Brasileiro.

III – DO MÉRITO
III.1 - DAS HORAS EXTRAS
A Reclamante requereu a condenação da Reclamada ao pagamento de horas
extras referente à sua jornada de trabalho, qual seja, de segunda-feira a sábado
das 08 às 20 h com intervalo de 1 h para refeição, porém a Reclamante não faz
jus a essas horas extras de acordo com o artigo 62, II, e parágrafo único, da CLT.

"Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
...
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de
gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste
artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.”

Para enquadramento do empregado que exerce cargo de confiança na regra do

artigo 62 da CLT, é preciso que o seu salário, compreendendo a gratificação de
função, seja igual ou superior ao seu salário básico acrescido de 40% de seu
valor, conforme o parágrafo único.
A Reclamante recebia R$ 20.000,00 (vinte mil reais), de salário acrescido de R$
10.000,00 (dez mil reais), de gratificação de função, totalizando R$ 30.000,00

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(trinta mil reais) mensais, logo, se enquadrando na regra do artigo 62 e, portanto,

não se aplica o pagamento de horas extras.
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de pagamento de horas
extras conforme o artigo 62, II, e parágrafo único, da CLT.
III.2- DA INDENIZAÇÃO DE 40% SOBRE O FGTS

A Reclamante está pleiteando o pagamento da indenização de 40% sobre o FGTS

depositado. De acordo com o artigo 18, § 1º da lei 8.036/90, (Lei do FGTS), o
empregador deverá depositar o equivalente a 40% do montante de todos os
valores de FGTS já depositados, acrescidos de juros, na conta vinculada ao
trabalhador no FGTS, em caso de demissão sem justa causa, porém a
Reclamante, por iniciativa própria, solicitou à Reclamada a extinção de seu
contrato de trabalho, não se enquadrando, portanto, na regra do artigo 18 já
citado.

“Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do

empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no
FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao
imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das
cominações legais.

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa,

depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância
igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na
conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados
monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.”

Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de pagamento de

indenização referente aos 40 % do FGTS.

III.3- DA INTEGRAÇÃO DOS PRÊMIOS

A Reclamante requereu a integração em sua remuneração de valores dos prêmios

recebidos em pecúnia a partir de 2018, porém o artigo 457, § 2º, da CLT,
estabelece que as importâncias pagas em pecúnia a título de prêmio não integram
a remuneração do empregado e, consequentemente, não serão incorporados ao

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contrato de trabalho, e não servirão de base para qualquer encargo de natureza

trabalhista e previdenciária.

“Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os

efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como
contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

...

§ 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo,

auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios
e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato
de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e
previdenciário. “

Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de integração dos prêmios

à remuneração da Reclamante e de sus reflexos nas verbas salariais e rescisórias,
com o pagamento das eventuais diferenças recorrentes da integração, conforme o
artigo 457, § 2º, da CLT.

III.4 – DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A Reclamante pleiteia a equiparação salarial com a funcionária da Reclamada,

Silvana Céu Azul, sob a alegação de realizarem as mesmas atividades.

Para a realização da equiparação salarial, é preciso apreciar os artigos 460 e 461

da CLT.

“Art. 460 - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a

importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao
daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for
habitualmente pago para serviço semelhante.

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao
mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá
igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.”

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É importante destacar que, com base no princípio da eventualidade, contesta-se o

pedido de equiparação salarial, no caso de não acolhimento da preliminar de
inépcia.

Os requisitos para equiparação salarial são cumulativos, ou seja, todos os

requisitos devem ser preenchidos, a falta de um deles, impede a equiparação.

Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região

TRT-3 - RECURSO ORDINARIO: RO 0010028-87.2019.5.03.0087 MG
0010028-87.2019.5.03.0087 , in verbis :

“EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITOS. A igualdade de funções, com a mesma

produtividade e perfeição técnica, independentemente da nomenclatura do cargo, são requisitos
para o reconhecimento da equiparação salarial entre o empregado e o paradigma, a teor do
art. 461 da CLT e da Súmula n. 6 do TST.”

A Reclamante, apesar de exercer a mesma função, (gerente de auditoria de

médias empresas), prestar serviços de igual valor, na mesma localidade e a
mesma e ao mesmo empregador que a funcionária paradigma, (Silvana Céu
Azul), a diferença de tempo na função entre elas é superior a 02 anos.
Diante do exposto, com base no princípio da eventualidade, requer a
improcedência do pedido de equiparação salarial, haja vista o não preenchimento
de todos os requisitos, pois a diferença de tempo na função entre elas é superior a
02 anos, conforme os artigos 460 e 461, da CLT.
III.5 – DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
A Reclamante requereu pagamento de adicional de insalubridade por trabalhar ao
lado de uma comunidade muito violenta, por ter escutado barulhos de disparo de
arma de fogo e por ter assistido de sua janela a várias operações policiais no
local.
A CLT, no seu artigo 193, traz um rol de atividades consideradas perigosas,
reconhecendo ao empregado que exerça qualquer uma delas, o direito do
recebimento do adicional de periculosidade de 30 %.
“Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua
natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição
permanente do trabalhador a:
I - Inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

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II - Roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de

segurança pessoal ou patrimonial.
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um
adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de
gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe
seja devido.
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza
eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.
§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em
motocicleta.”

A Reclamante não exercia nenhuma atividade ou operação perigosa prevista na

legislação trabalhista brasileira, CLT, e por isso não fazia jus ao recebimento do
adicional de periculosidade, conforme o artigo 193, da CLT.
III.6 – DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A Reclamante requereu o pagamento de honorários advocatícios de 20% sobre o
valor da condenação com base no artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil
Brasileiro.
É importante destacar que o Código de Processo Civil Brasileiro somente é
aplicado ao Direito Processual do Trabalho de forma supletiva e subsidiária, no
que for compatível com as regras trabalhistas, conforme o artigo 15 do CPC.

“Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas

ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva
e subsidiariamente.”

Com base nisso, entende-se que o CPC só será aplicado ao processo trabalhista
em caso de omissão da CLT.No entanto essa omissão não existe no caso em tela,
pois a CLT prevê expressamente o regramento de incidências dos honorários
advocatícios em seu artigo 791-A, caput, estabelecendo como porcentagem
mínima 5% e máxima 15%.

“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria,

serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o
mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze
por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da
sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível
mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. “

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Logo, no presente caso, não incidirá o disposto no CPC, mas sim o disposto na
CLT, sobre os honorários advocatícios.
Com base no exposto, requer a limitação dos honorários advocatícios
sucumbenciais em 15%, conforme o artigo, artigo 791-A, caput, da CLT.
IV - DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer;
a) O acolhimento da preliminar de incompetência absoluta em razão da matéria e
a remessa imediata dos autos ao juízo competente, para uma das Varas de Justiça
Federal Comum da Comarca de São Paulo /SP, conforme o artigo 64, § 3º, do
CPC;
b) O acolhimento da preliminar de inépcia quanto ao pedido de equiparação
salarial, pela existência de causa de pedir sem pedido, extinguindo-se o processo
sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, I, do CPC;
c) O acolhimento da prejudicial de mérito quanto a declaração da prescrição
quinquenal sobre os supostos direitos anteriores a 30/01/2015;
d)A total improcedência dos pedidos da autora constantes na presente
Reclamação Trabalhistas, quais sejam:
I) o pagamento de horas extras, conforme o artigo 62, II e parágrafo único, da
CLT;
II)o pagamento da indenização de 40% sobre o FGTS, conforme o artigo 18, §1º,
da lei 8036/90 c/c artigo 9º,1º do Decreto 99684/90;
III)o pedido de integração dos prêmios à remuneração da Reclamante, conforme
o artigo 457, § 2º, da CLT;
IV) pedido de equiparação salarial, em razão do princípio da eventualidade,
conforme os artigos 460 e 461, ambos da CLT;
V) pagamento de adicional de periculosidade, conforme o artigo 193, da CLT,
VI) a limitação dos honorários advocatícios sucumbenciais em 15%, observando-
se a regra do artigo 791-A, da CLT, e não o artigo 85, §2º do CPC.
e) A condenação da Reclamante em honorários advocatícios, conforme o artigo
791-A, da CLT;
f) Protesta provar o alegado por todos os meios admitidos em direito.

Nestes termos,

Baixado por Giovanna Farias (gillsaraivah222@gmail.com)

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Pede deferimento

São Paulo/SP, Data...

Advogada...
OAB/UF nº ...

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