CONCEITO MATERIAL DE CRIME

DEFINIÇÃO DE DIREITO PENAL______________________________________________________________________

O Direito Penal é um conjunto de normas que se autonomizam no ordenamento jurídico por atribuírem a certos
factos (crimes), consequências jurídicas profundamente graves (sanções criminais).

É importante reter que o crime e a pena são conceitos produzidos por instâncias sociais antes de serem moldadas
pelos legislador. Deste modo, podemos dizer que existe uma relação (não rígida) entre a noção de “crime”, que é
construídas pelos diversos grupos sociais, e a definição legislativa.

FUNDAMENTO DO DIREITO PENAL___________________________________________________________________

Procura-se encontrar o fundamento principal para a existência e concretização do Direito Penal e

consequentemente do Estado enquanto entidade com poder para sancionar determinados factos.

CONTRATO LOCKE
SOCIAL (Tradição liberal individualista)
O Estado é o guardião dos direitos individuais, mas não o seu criador. Deste modo o Direito Penal
justifica a sua atuação, pelo interesse subordinado de proteção de direitos.

O crime é então uma ofensa a direitos que pela sua gravidade justificam a restrição de direitos
fundamentais.
ROSSEAU
(Tradição democrática)

KANT
JOHN RAWLS
(Tradição Contemporânea de Justiça)
CONCEITO MATERIAL DE CRIME_____________________________________________________________________

A questão que se coloca é: que factos é que podem ser considerados crime e porquê?

O Direito Penal é frequentemente chamado a justificar a sua existência, bem como a sua execução relativamente aos
factos que criminaliza. Assim, a definição de crime opera sob critérios de validade respeitantes não só à sua forma,
mas também ao seu conteúdo.

Em tentativa de resposta à pergunta, há quem diga:

 Todos os que são objeto de sanção criminal: não concordamos porque não carateriza os factos que a norma
deve caraterizar como crime.
 Todos os que têm uma certa gravidade moral: apesar de fundamentar parcialmente, não é suficiente uma vez
que pressupõe que a ordem moral se confunde com a ordem jurídica, ou que se qualifica enquanto critério de
Direito.
 Todos os que revelam perigosidade do agente: não é suficiente porque desloca a caraterização do facto para a
personalidade ou qualidades do agente.
 Todos os que são danosos para a sociedade: não concordamos porque requer que haja uma densificação do
conceito de dano, para além de que há muitos factos danosos que são acidentais.

O art. 18./2 CRP aponta critérios que são materialmente vinculantes:

 A gravidade das sanções criminais relativamente às restrições dos direitos fundamentais só é justificável por
factos proporcionadamente danosos desses direitos ou bens de grande valia constitucional.
 O princípio da necessidade da pena.
 CASO CONCEITO MATERIAL DE CRIME

1. A questão em apreço coloca um problema de conceito material de crime, enquanto legitimidade de incriminação
por parte da intervenção do Estado na matéria penal, em conformidade com o princípio da legalidade cf.18.º/2
CRP + 1.º CP.
2. Assim, por respeito ao princípio da legalidade defende-se que os tipos legais de crimes e as respetivas penas
sejam estabelecidos por lei, contudo a divergência doutrinária surge quanto à insuficiência da lei para determinar
materialmente o que é crime e o que não é.
Com vista à análise e resposta deste tipo de questões surgem várias teorias/teses, contudo é no meu
entendimento seguir a Teoria do Bem Jurídico, adotada pela Sra. Professora Maria Fernanda Palma, incorporando
o binómio da dignidade penal e da necessidade da pena para aferir a existência de um bem jurídico-penal que
permita sustentar e legitimar – identificar a norma em causa.
3. A título de complementação recorda-se que a primeira associação ao bem jurídico, enquanto elemento
fundamentador do Direito Penal, remonta a Birnbaum (por oposição a Feuerbach e à Teoria do Direito Subjetivo)
que ganhou concordância da doutrina sem prejuízo de nos dias de hoje esta teoria já conhecer diversas
formulações e até opositores.
4. Assim, de acordo com a Teoria do Bem Jurídico , uma norma penal será materialmente válida se tutelar um bem
jurídico, sendo por isso necessário identificar o bem jurídico previsto no caso em apreço. O bem jurídico que
encontramos é…, e preenche ainda o requisito da consagração / dignidade constitucional do bem jurídico, uma
vez que se encontra previsto na CRP.
5. Após a identificação do bem jurídico importa verificar a conformidade da conduta criminosa com o princípio
constitucional e penal da proporcionalidade, cuja análise se divide em 3 critérios que devem estar presentes:
 Critério da Adequação: a sanção adotada deve ser adequada à realização do fim que pretende.
 Critério da Necessidade: verificar se a sanção aplicada excede o que seria necessário para atingir o mesmo
fim.
 Critério da proporcionalidade em sentido estrito: ponderação da gravidade e magnitude do sacrifício tomado
em detrimento do fim que é visado.
6. Há violação do princípio da subsidiariedade? (art. 1.º + 27.º CRP)
Fazer menção a meios alternativos que sejam menos lesivos (contraordenações).
7. Há inconstitucionalidade da incriminação, ou é legítima? (material, formal e orgânica):
 A incriminação é, por isso, inconstitucional e, enquanto tal, a sua aplicação deve ser recusada (165.º/1/c +
198.º + 204.º da CRP).
 Pela razões explanadas legitima-se a incriminação na forma de:
Crime de Dano vs. Crime de Perigo (Perigo abstrato; Perigo concreto; Perigo comum)

Por fim cumpre ainda ressaltar que apesar da tomada de posição de encontro à vertente da Sra. Professora Maria
Fernanda Palma, existem ainda outras teorias de determinação do conceito material de crime, que assumem nos dias
de hoje relevância e que possibilitariam chegar à mesma conclusão, nomeadamente a Teoria do Modesto Moralismo
Penal que dispõe da concordância e apoio do Sr. Professor Regente Paulo de Sousa Mendes.