Esquema de Resolução de Casos Práticos de Direito Penal

Conceito Material de Crime e Teoria do Bem Jurídico

1. Enunciar problema levantado.

2. Conceito material de Crime ≠ Teoria do Bem Jurídico:
 Conceito Material de Crime: instrumento teórico que procura um critério de
legitimação material das condutas como criminosas.
 Teoria do Bem Jurídico: critério de legitimação material proposto pela
perspetiva teleológico-racional; concretização da ideia de conceito
material de crime.
3. Definir bem jurídico.
 FIGUEIREDO DIAS: «expressão de um interesse, da pessoa ou da
comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou
bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente
reconhecido como valioso»;
 MARIA FERNANDA PALMA: «condições essenciais de liberdade da pessoa e
de funcionamento do Estado de direito democrático»;
 CLAUS ROXIN: «condições e finalidades necessárias ao livre
desenvolvimento do indivíduo, à realização dos seus direitos fundamentais
e ao funcionamento de um sistema estatal construído em torno dessa
finalidade».
4. Verificar se há dignidade punitiva.
 FIGUEIREDO DIAS: os bens do sistema social transformam-se em bens
jurídicos dignos de tutela penal através da ordenação axiológica jurídico-
constitucional;
 MARIA FERNANDA PALMA: exigência de compatibilidade, congruência ou
concordância prática entre o fim de proteção das normas penais e os
direitos e valores constitucionais1, ou seja, a ordem axiológica
constitucional:
o Vertente negativa: a incriminação não pode ser um modo de
restringir um direito fundamental, constituindo uma previsão que
atinja os limites imanentes desse direito;
o Vertente positiva: a incriminação tem de se dirigir à proteção de
bens jurídicos essenciais, respeitantes às condições de liberdade
da pessoa e de funcionamento do Estado de Direito Democrático,
que legitimam exercício do poder punitivo do Estado → requer uma
demonstração empírica: processo argumentativo que demonstre
a pertinência de qualquer nova incriminação.
 Concretizar no caso concreto (através da Doutrina que quisermos): onde é
que estes bens jurídicos se encontram tutelados pela CRP? Se necessário
indicar os bens jurídicos em conflito, vendo-os nas várias perspetivas.
5. Existindo um bem jurídico com dignidade a ser protegido, a conduta em causa é
suscetível de o afetar?
6. Verificar a carência de tutela penal.
 FIGUEIREDO DIAS: deriva do princípio da proporcionalidade em sentido
amplo (artigo 18.º/2 da CRP); subsidiariedade e proibição do excesso,
inadequação das sanções penais;
  MARIA FERNANDA PALMA: exigência de que a nova incriminação seja
necessária, proporcional e adequada ao fim que visa obter e à proteção dos
bens jurídicos que a justificam:
o Probabilidade elevada de que se produza o efeito de proteção do
bem jurídico;
o Não devem estar disponíveis meios menos gravosos do que as
penas públicas para assegurar essa proteção;
o Não deve haver efeitos colaterais que neutralizem ou contrariem
as vantagens da incriminação.
 COSTA ANDRADE: duplo e complementar juízo:
o Juízo de necessidade: ausência de alternativa idónea e eficaz de
tutela não penal;
o Juízo de idoneidade: o direito penal assegura a tutela, e não impõe
custos desmesurados no que toca ao sacrifício de outros bens
jurídicos, maxime, a liberdade.
7. Concretizar a carência de tutela penal no caso concreto – há necessidade da pena?
8. Conclusão critica: Estamos na perspetiva antes ou depois da criminalização? Com
base na argumentação feita através dos pontos referidos supra, dar a nossa opinião
de se devia ou não ser criminalizado.

Fins das Penas

1. Identificar o problema
 O problema jurídico em causa prende-se com os fins das penas e com a
medida da pena cominada ao agente, no contexto da legitimação,
fundamentação e função da intervenção penal estatal.
2. Explicar as várias posições sobre os fins das penas:
 CONSELHEIRO SOUSA E BRITO E PROF. FARIA COSTA:
o A pena surge como fundamento, retribuição e reparação da culpa
ética do agente. A culpa assume uma relação funcional com as
finalidades de prevenção (geral e especial), perspetiva que
sustenta retirar fundamento da letra do artigo 71.º, n.º 1 do CP. Por
outras palavras, a culpa há de ser retribuída na medida necessária
para proteger bens jurídicos, porque o princípio da necessidade
da pena (artigo 18.º, n.º 2 da CRP) permite escolher a pena
mínima que ainda é sustentada pela culpa.
 FIGUEIREDO DIAS:
o A jurisprudência, informada pelo pensamento do Professor
Figueiredo Dias atribui à pena fins dominantemente preventivos,
radicando tal entendimento na letra do artigo 40.º, n.º 1 do CP.
o Primordialmente a finalidade visada pela pena há de ser a de
tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto, e
esta há-de-ser a ideia chave na medida da pena.
o A finalidade primária da pena prende-se com o restabelecimento
da paz jurídica abalada pelo crime, que vai de encontro às ideias
de prevenção geral positiva e que dá por sua vez conteúdo ao
principio da necessidade da pena art.º 18/2.
o Afirmar que a prevenção geral positiva constitui uma finalidade
primordial da pena - leva à convicção de que existe uma medida
 óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas
comunitárias que a pena se deve propor a alcançar.
o Medida esta que não deve, nem pode ser excedida à luz do
principio da necessidade.
o É verdade que esta medida ótima de prevenção geral positiva não
fornece ao juiz um quantum exato da pena.
o Mas a pena concreta é limitada no seu máximo inultrapassável
pela medida da culpa (como refere o nº 2 do art.º40 CP).
o Assim o seu limite superior: ponto ótimo de tutela dos bens
jurídicos e o inferior: exigências mínimas de defesa do
ordenamento jurídico.
o A função da culpa é a de estabelecer o máximo de pena ainda
compatível com as exigências de preservação da dignidade da
pessoa humana e da livre garantia do desenvolvimento da
personalidade.
o E por esta via construir uma barreira intransponível ao
intervencionismo punitivo estatal e um veto aos apetites abusivos
do estado.
o Assim, a pena que responda adequadamente às exigências
preventivas e não exceda a medida da culpa e uma pena justa.
 MARIA FERNANDA PALMA:
o Numa outra linha de orientação, centrada nos fins reais das
penas, que se distancia das duas posições supra descritas,
focadas nos fins ideias, a pena surge como modo de substituição
da necessidade de vingança psicológica gerada pelo crime,
necessidade racionalizada a partir do princípio da culpa (derivado
dos princípios da dignidade da pessoa humana - artigo 1.º da CRP
- e da liberdade - artigo 27.º da CRP), e da necessidade da pena
(artigo 18.º, n.º 2 da CRP), incompatível assim com uma visão
retributiva dos fins das penas, porque inconstitucional.
o Nestes termos, de acordo com um modelo da culpa limitada pela
prevenção, a culpa, enquanto manifestação do direito penal do
facto, como critério de responsabilidade subjetiva e
materialização do poder de motivação pela norma em termos de
liberdade e igualdade, fundamenta a pena e oferece a moldura a
considerar no caso, intervindo depois finalidades de prevenção,
geral e especial, que limitam, mas nunca agravam, a medida
concreta da pena (cf. artigos 71.º e ss. do CP).

Normas Penais em Branco

1. Identificar problema jurídico.

 O problema jurídico em causa levanta um problema no que diz respeito à
matéria do princípio da legalidade (que procura assegurar que o Estado
apenas exerce poder punitivo dentro dos moldes legalmente definidos),
nomeadamente no seu corolário da lei certa, patente nos arts. 29º/1 e 3 da
CRP, e que define que o conteúdo das normas penais deve revelar um grau
mínimo de determinação na descrição das condutas incriminadoras e das
suas consequências.
2. Explicar o que são normas penais em branco.
 A existência de uma norma penal em branco afere-se quando todos os
pressupostos da incriminação não estão descritos na lei, quando não existe
possibilidade de compreensão ou de controlo do desvalor expresso no tipo
legal. Para aferir a existência de uma norma penal em branco há que
verificar se existem os elementos do tipo de ilícito: Agente; Conduta; Objeto
da ação; Resultado (nos casos dos crimes de resultado - a lesão do bem
jurídico ou criação de perigo). Estes são os elementos que indiciam o
desvalor da ação, o desvalor do resultado e o bem jurídico. São os
elementos essenciais para existir segurança jurídica. Se estes elementos
surgirem na norma complementar, estaremos perante uma violação da
reserva de lei e da determinabilidade, porque inova. - Sempre que a
remissão torne imprevisível o conteúdo da proibição para os destinatários
da norma, haverá violação das exigências de segurança jurídica (reserva de
lei) e da determinabilidade (lei certa).
3. O que são normas penais em branco remissivas?
 Outra manifestação da reserva de lei é a proibição de normas penais que
estabeleçam o conteúdo da sua previsão ou da sua estatuição por remissão
para outras normas constantes de leis hierarquicamente inferiores; por
exemplo: nas áreas da economia, ambiente e saúde pública, há leis penais
que remetem para regulamentos. A remissão será aceitável se for
puramente para um critério técnico, informativo e não inovador, não
estando o objeto da norma remissiva, o interesse fundamental protegido,
dependente do conteúdo concreto da norma inferior; exemplo: crimes
ambientais, em que o núcleo da proibição e do ilícito reside na emissão de
gases ser superior ao limite previsto em regulamentos administrativos. A
remissão não será aceitável se o cerne da proibição se centra
manifestamente num efeito pretendido ou num interesse
fundamentalmente protegido, constante da norma inferior; exemplo: a
remissão de uma norma que incrimina o tráfico de estupefacientes para um
regulamento que qualifique como estupefaciente uma certa substância.
 AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO E RUI PATRÍCIO – quaisquer normas
incompletas, em que a definição é feita, total ou parcialmente, por norma
diferente da norma que contém a ameaça penal. As normas penais em
branco colocam em causa três princípios: Princípio da segurança jurídica
(reserva de lei); Principio da legalidade vertente lei certa; Principio da culpa
– o agente médio precisa de saber o conteúdo da proibição para pode
aceder à consciência da sua ilicitude.
 Jorge Miranda + Nuno Pessoa Machado – normas incriminadoras que
remetam para uma disposição de nível inferior, não se inserindo neste
conceito se a remissão for para uma norma contida em lei penal ou em lei,
ainda que distinta da penal.
4. As normas penais em branco remissivas são sempre inconstitucionais?
 FIGUEIREDO DIAS – a cisão entre a norma de comportamento e norma de
ameaça penal não acarreta, necessariamente, a conclusão de que as
normas penais em branco enfermem em inconstitucionalidade (nada na
CRP obriga à conexão, na mesma lei ou no mesmo preceito legal, da
conduta proibida com a pena que lhe corresponde). O problema em causa
 tem que ver com a estreita ligação entre a normas penais em branco e o
princípio da legalidade: ou seja, o de saber se, com a remissão, a normas
penais em branco não estará a ferir o princípio da legalidade (em particular,
a reserva de lei e a determinação da lei incriminadora).
o Meras NPB: quando apenas estabelecem critérios técnicos,
informativos e não inovadores: ou seja, não regulem, de forma
inovadora, o desvalor da ação, o desvalor do resultado e o bem
jurídico que se pretende tutelar.
 Apesar da remissão, o tipo de ilícito (definição do
comportamento incriminado) e a pena aplicável são
regulados pelo preceito primário
 Vantagens: menor pormenorização da lei penal (evitar os
riscos) e garantia de atualização de leis penais
o NPB Materialmente Inconstitucionais: quando as normas para as
quais se remete estabeleçam de forma inovadora o desvalor da
ação, o resultado da ação ou o bem jurídico que se pretende
tutelar, ou seja, quando alterem os agentes, a conduta, o objeto
da ação e o resultado da ação
 A remissão tem como consequência a definição dos
elementos de que resulte o comportamento incriminado e a
pena aplicável pelo preceito secundário
 Consequência: violação do princípio da determinação
(preceito primário), violação do princípio da reserva de lei
(preceito secundário), violação do princípio da culpa
(apenas mencionado por alguns autores)
 MARIA FERNADA PALMA:
o Quando apenas estabeleçam critérios técnicos, informativos e
não inovadores, e se o tipo de ilícito e a pena aplicável constam
do preceito primário - logo não é inconstitucional. - Neste caso as
normas penais em branco até apresentam como vantagem o
facto de as normas penais estarem sempre atualizadas.
o Quando estabelecem de forma não técnica, não informativa, mas
inovadora o tipo de ilícito ou a pena aplicável.

Reserva de Lei

1. Identificar problema jurídico.

 O problema jurídico em causa levanta um problema no que diz respeito à
matéria do princípio da legalidade (que procura assegurar que o Estado
apenas exerce poder punitivo dentro dos moldes legalmente definidos),
nomeadamente no seu corolário da lei escrita, patente no art . 165º/1/c
CRP, e que define o princípio geral da reserva de lei formal.
2. Explicar o fundamento da reserva de lei.
 MARIA FERNANDA PALMA:
o Entende que o fundamento da reserva de lei é a segurança
democrática;
o Esta é expressão da auto limitação do estado face aos indivíduos;
o Esta reflete a função do estado em proteger os direitos individuais;
 o Acabando deste modo por refletir o princÍpio da separação de
poderes e a democracia igualitária.
o Assim permite-se a concretização da dignidade da pessoa
humana, dado que existe controlo na aplicação e criação do
direito.
 FIGUEIREDO DIAS:
o A fundamentação deste principio baseia-se nos limites da
intervenção estatal em nome da defesa dos direitos, liberdades e
garantias de forma a prevenir excessos e arbítrio por parte do
estado.
o O professor enumera um conjunto de limites externos e internos.
 Externos: PrincÍpio da liberdade: toda a intervenção do
estado na esfera de D,L,G deve ser reconduzida à existência
de lei anterior geral e abstrata 18º CRP; Princípio da
democracia: a intervenção penal apenas será legitima se for
emanada pela AR na medida em que esta representa o povo;
Princípio da separação de poderes: exige-se lei formal
emanada pela AR ou por ela autorizada.
 Internos: Prevenção Geral: a norma apenas pode motivar o
comportamento do agente, se este puder saber através de
lei anterior estrita e certa que determinado comportamento
é punível; Princípio da culpa: não seria legítimo censurar
alguém se não houvesse lei anterior a qualificar
determinado facto como crime; Prevenção especial: a lei
que prevê a ressocialização/perigosidade do agente tem de
ser uma lei em sentido formal.
 CONSELHEIRO SOUSA E BRITO:
o O fundamento da reserva de lei prende-se com o princípio da
necessidade;
o Especialmente a segurança jurídica do indivíduo face ao Estado;
o O indivíduo não pode ser afetado nos seus direitos se não na
medida exigida por lei para a realização dos fins do Estado;
o O princípio da legalidade apresenta como fundamento a garantia
máxima de objetividade e o de mínimo abuso.
3. Identificar o diploma em causa.
 Ver arts. 165º/1/c) e d) CRP.
4. Explicar o âmbito da reserva de lei.
 SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: A reserva de lei estende-se tanto à
criminalização (maior criminalização) como à descriminalização (menor
criminalização).
 JORGE MIRANDA E RUI MEDEIROS:
o Na competência para definir crimes está implícita a competência
para estabelecer causas de justificação (eximentes) e
descriminalizar.
o Porque, na verdade, só quem pode criar os tipos legais de crime é
que pode suprimi-los.
o Mas afastam do âmbito da reserva de lei as causas de exclusão da
culpa e as circunstâncias atenuantes da responsabilidade penal.
 CONSELHEIRO SOUSA E BRITO:
o A função de garantia dos direitos fundamentais contra a
arbitrariedade e os excessos do poder punitivo desempenhados
pelo princípio da legalidade implica que a reserva de lei só valha
para as normas sancionadoras, ou seja, as que fundamentam ou
agravam a responsabilidade penal.
o Já não abrange as normas que excluem ou atenuam a
responsabilidade penal, nem sequer aquelas que preveem
causas de exclusão da ilicitude do facto (eximentes).
 FIGUEIREDO DIAS:
o O conteúdo do princípio da legalidade só abrange as normas que
fundamentam ou agravam a responsabilidade penal.
o Exclui as normas atenuantes e eximentes da responsabilidade do
âmbito do princípio da legalidade.
o No entanto, o Prof. aceita a sua submissão à reserva de lei, mas
justificada no princípio da separação de poderes, porque admitir
a competência concorrente do Governo com a AR poderia causar
confusão.
 FARIA COSTA:
o Face ao princípio da legalidade, não se justifica exigir lei formal
para descriminalizar ou despenalizar.
o Todavia, uma interpretação constitucionalmente fundada impõe
a identidade de modos de legislar quanto à criminalização,
descriminalização e despenalização.
 MARIA FERNANDA PALMA:
o Entende que a criação de novos crimes e a eliminação de crimes
existentes estão sujeitos à reserva de lei.
o Não há dúvida que todas as circunstâncias agravantes estão
abrangidas pelo art. 165º/1/c), porque definem o concreto facto
criminoso. Ex.: alterações nas circunstâncias modificativas que
alteram o tipo fundamental suscitando uma nova medida legal da
pena (art. 132º CP).
o Mesmo as circunstâncias agravantes simples (que não alteram a
medida legal, mas somente a medida concreta da pena) também
estão abrangidas pelo art. 165o/1/c), porque agrava o grau de
ilicitude e de culpa, criando um crime substancialmente distinto.
o Ainda que não constem do art.71º do CP, se entendêssemos
excluí-las da reserva de lei, seria inconstitucional.
o Quanto às circunstâncias eximentes (excluem a
responsabilidade, p.e., causas de justificação do facto ou de
exclusão da ilicitude), a liberdade criada pela sua permissão
implica uma diminuição das expectativas gerais e da segurança
jurídica da comunidade, pelo que têm que estar sujeitas a reserva
de lei. P.e., se se puder passar a lesar, ao abrigo do direito de
necessidade (34º, CP), interesses jurídicos de igual valor aos que
se salvaguardam, isso implica que as outras pessoas já não
podem agir em legítima defesa (32º do CP).
  Exceção: a menos que se trate da criação de uma eximente
que elimine uma exceção a uma norma geral de permissão
(Cavaleiro de Ferreira).
o Quanto às circunstâncias atenuantes da responsabilidade penal
(p.e. ser o agente menor), é desnecessária a reserva de lei. A sua
atipicidade resulta da fórmula genérica do art. 78º do CP. Como
influem apenas na medida da determinação da pena, não são
suscetíveis de promover uma restrição indireta dos direitos das
vítimas dos crimes.

Interpretação da Lei

1. Identificar o problema:
 O problema jurídico em causa levanta um problema no que diz respeito à
matéria do princípio da legalidade (que procura assegurar que o Estado
apenas exerce poder punitivo dentro dos moldes legalmente definidos),
nomeadamente no seu corolário da lei estrita, patente no art . 1º/3 CP e
29º/1 e 3 CRP, e que define que só é crime o que se encontra estritamente
descrito na lei como tal.
2. Distinguir as doutrinas:
 MARIA FERNANDA PALMA: tese baseada em raciocínios analógicos, a
interpretação permitida no Direito Penal só garante a segurança jurídica e a
conformidade com o art. 1º/3 CP, se se estribar no sentido possível das
palavras (compreendido no quadro do seu sentido comunicativo comum
num contexto significativo do texto da norma), alicerçando-se, ainda, na
articulação desse sentido com a essência do proibido subjacente à norma
criminal.
 CASTANHEIRA NEVES: vê nas palavras apenas uma exteriorização possível
da norma. Para esta construção , a ideia do proibido pode, por isso, ser
encontrada noutras proveniências não textuais, como o sejam as intenções
e valores exigidos pelo legislador com correspondência sistemática,
dogmática e jurisprudencial.

Aplicação da Lei no Tempo

1. Identificar problema jurídico.

 O problema jurídico em causa levanta um problema no que diz respeito à
matéria do princípio da legalidade (que procura assegurar que o Estado
apenas exerce poder punitivo dentro dos moldes legalmente definidos),
nomeadamente no seu corolário da lei prévia, patente no art . 1º/1 CP e
29º/1 e 3 CRP, e que define que a lei incriminadora deve ser anterior à
prática do facto, devendo o agente poder motivar-se pela norma.
2. Determinar o momento da prática do facto.
 Critério unilateral da conduta (art. 3º CP) – interessa o momento em que o
agente atuou, ou devia ter atuado (em caso de omissão)
o Critério unilateral da conduta justifica-se: na segurança jurídica e
no princípio da culpa – o agente tem de ter a possibilidade de
conhecer a norma e motivar-se por ela.
 Qual a lei no momento da prática do facto?
3. Há uma lei posterior ao momento da prática do facto?
 Lei posterior é menos favorável – regra da proibição de aplicação retroativa
de lei menos favorável (arts. 29º/4/1ª parte CRP e 2º/1 a contrario CP)
 Lei posterior é mais favorável – regra da imposição de aplicação retroativa
de lei mais favorável (arts. 29º/4/2ª parte CRP e 2º/2 e 4 CP)
 Justificam-se por razões de igualdade e necessidade da pena (art. 18º/2
CRP)
4. Para se aplicar a lei mais favorável tem e haver sucessão de leis penais em sentido
estrito:
 Confronta-se a lei antiga e a lei nova e não há alteração da atualidade típica
nem da qualificação de infração penal, apenas se altera a responsabilidade
dela emergente (modificação da pena ou dos efeitos penais). É preciso que
tanto a lei nova como a lei vigente no momento da prática do facto sejam
aplicadas ao facto concreto, havendo apenas uma alteração da
responsabilidade penal imputada ao agente (agravando-a ou atenuando-a).
Nesse caso, aplica-se a lei penal mais favorável (artigo 2º/4 CP).
5. Alteração no tipo incriminador:
 TAIPA DE CARVALHO: Critério da continuidade normativo-típica – é preciso
ver se o novo elemento tem um carácter especificador ou especializador.
o Especificador: o elemento já era relevante na lei anterior, apenas
é mais concretizado na lei posterior. Há sucessão de leis,
aplicamos o regime geral de leis no tempo e vamos ver qual é a lei
mais favorável.
o Especializador: é um elemento completamente novo. Não há
sucessão, vamos ver se podemos aplicar a lei do momento da
prática do facto; se não podermos, há uma situação de
descriminalização, como defende o Prof. Taipa de Carvalho.
 Conversão de crime de perigo abstrato para crime de perigo concreto:
o TAIPA DE CARVALHO: normalmente o novo elemento é
especializador, é completamente inovador relativamente à
primeira lei. Assim, não se pode aplicar a lei, porque existe a lei 2,
que é uma manifestação posterior do legislador a alterar o tipo
incriminador, por considerar que anteriormente ele não era
suficiente. Também não podemos aplicar a lei 2 por causa da
proibição de retroatividade, não podemos valorar uma
circunstância que não estava prevista no momento. Assim, a
solução do Prof. Taipa de Carvalho é descriminalizar a conduta.
o MARIA FERNANDA PALMA: do ponto de vista do raciocínio lógico,
dá razão ao Prof. Taipa de Carvalho. Contudo, afirma que a adição
de um elemento especializador nos crimes de perigo, não é igual
em qualquer outro crime qualquer. Ainda haverá uma sucessão de
leis penais, aplicando-se a lei mais favorável ao agente.
 Conversão de crime de perigo concreto em crime de perigo abstrato:
o Há uma ampliação da responsabilidade, mas os
comportamentos de perigo concreto são incluídos no novo
conjunto de factos por maioria de razão. O crime de perigo
concreto pede uma conduta e um resultado de perigo. O crime de
perigo abstrato pede apenas uma conduta, logo, é mais fácil de
 preencher, cabem lá mais condutas. Assim, concluímos que o
crime de perigo concreto é mais favorável ao agente, porque é
mais difícil de preencher, logo mais dificilmente ele é punido.
6. Descriminalização:
 Conversão de crime para contraordenação:
o TAIPA DE CARVALHO: Entende que nestas situações se verifica
um fenómeno de descriminalização, com as consequências
normais do art. 2º/2 do CP, ou seja, a extinção pura e simples de
qualquer responsabilidade jurídica. Esta tese parte da ideia de
que existe uma diferença qualitativa do ilícito penal relativamente
ao de mera ordenação social que impediria uma verdadeira
sucessão de leis no tempo em sentido estrito. Entende ainda que
se pode punir com a contraordenação desde que se crie um
regime transitório.
o MARIA FERNANDA PALMA: Entende que nestas situações existe
apenas uma alteração do regime punitivo, nos termos do art. 2º/4
CP, pelo que implica apenas a substituição de uma forma mais
grave de responsabilidade por outra menos grave e a
correspondente substituição de uma pena por uma coima; Há
sucessão de leis penais devendo aplicar-se o regime mais
favorável ao agente: arts. 2º/4 CP e 3º/2 RGIMOS. O Direito Penal
e a Mera Ordenação Social são ramos de Direito Sancionatório
Público que asseguram as mesmas exigências de prevenção
geral.
 Conversão de contraordenação para crime:
o TAIPA DE CARVALHO: Trata-se de uma lei penalizadora: passa a
qualificar como infração penal uma conduta que, anteriormente,
consistia em ilícito de mera ordenação social. Condutas
praticadas antes da lei nova são resolvidas segundo o RGIMOS.
Para que se aplique a lei contraordenacional é necessário que
haja um regime transitório, caso contrário, o agente não é punido.
7. Leis Intermédias: Leis que entraram em vigor posteriormente à prática do facto,
mas que já não vigoram ao tempo da apreciação judicial do mesmo – CRP: 29º/4,
2ª parte + CP: 2º/4, 1ª parte.
 TAIPA DE CARVALHO: se a intermédia é mais a favorável, então é essa que
se aplica – será retroativa e, simultaneamente, ultraativa. Isto justifica-se
por razões de igualdade, já que houve pessoas que foram tratadas ao abrigo
da lei intermédia e o agente merece a mesma tutela.
8. Leis Temporárias e de Emergência:
 Leis que a priori são editadas pelo legislador para um tempo determinado,
visando prevenir a prática de determinadas condutas numa situação de
emergência ou de anormalidade social. Na maioria das vezes, a lei destina-
se apenas a vigorar durante essa situação anormal ou de emergência,
cessando automaticamente a sua vigência uma vez decorrido o período de
tempo para o qual foi editada. Requisitos: Situação anormal ou de
emergência; A lei estabeleça, formal e inequivocamente, o seu termo de
vigência. Se não cumprir estes requisitos não é uma lei temporária, é uma
lei penal comum. Afasta-se a aplicação da lei mais favorável porque a
 modificação legal operou-se não em função de uma alteração da conceção
legislativa, mas sim devido a uma alteração das circunstâncias fácticas que
deram base à lei. Por isso, não existem expectativas que merecem ser
tuteladas, e as razões de prevenção geral positiva ainda persistem.
9. Quando a lei mais favorável é inconstitucional: pode uma lei inconstitucional ser
ainda assim aplicável por ser mais favorável, de acordo com o artigo 29º/4 CRP?
 RUI PEREIRA: : a lei penal inconstitucional é inválida e, por isso, não pode
produzir quaisquer efeitos – 282º CRP a declaração de
inconstitucionalidade (ou ilegalidade) produz efeitos desde a entrada em
vigor de norma declarada inconstitucional (ou ilegal) e determina a
repristinação das normas que ela haja revogado. Não existe qualquer
sucessão de leis no tempo, logo não se aplica o 29º/4 CRP; a repristinação
da norma revogada é menos favorável, mas é inevitável. Nestes casos, pode
ter havido um erro sobre a ilicitude do facto, por isso, se o agente atuou
durante a vigência da norma inconstitucional, esse erro excluirá em
princípio a culpabilidade do agente, ao abrigo do 17º CP. Se já tiver sido
aplicada a lei mais favorável, nos termos do 282º/1 CRP, preserva-se o caso
julgado. A única exceção a isto está no 282º/3 CRP, para as situações em
que a lei penal inconstitucional for menos favorável ao arguido, situação em
que se levantará o caso julgado para repristinar a lei penal revogada mais
favorável, de acordo com a regra geral do 282º/1 CRP.
 JORGE MIRANDA: a lei penal posterior inconstitucional nunca é aplicada,
ela só é tida em conta negativamente. Distingue duas situações:
o A lei penal posterior inconstitucional é uma lei descriminalizadora
– não se poderá aplicar a lei inconstitucional, mas também não se
poderá aplicar a lei antiga porque a declaração de
inconstitucionalidade com força obrigatória geral implicaria a
repristinação da lei antiga e repristiná-la implicaria retroatividade
incriminadora, pois não estava em vigor à data.
o A lei penal posterior inconstitucional é mais favorável (por
exemplo quanto às penas) – não se poderá aplicar a lei
inconstitucional, terá de se repristinar a lei antiga no limite da
estatuição da lei inconstitucional; esta não seria aplicada
positivamente, mas constituiria limite negativo à repristinação da
lei antiga.
 MARIA FERNANDA PALMA: Admite que a repristinação da lei incriminadora
menos favorável gere retroatividade no caso de inconstitucionalidade da lei
descriminalizadora, mas não mantém exatamente o mesmo juízo quando a
lei repristinada é menos favorável, apenas admitindo a aplicação da lei
repristinada nos limites punitivos da lei inconstitucional. Considera que a
posição de Jorge Miranda não interpreta corretamente o conceito de
repristinar, pois resulta do artigo 282º/1 CRP, que sendo inválida a
revogação da lei menos favorável pela lei inconstitucional, a lei menos
favorável se manteria em vigor. Fundamenta a posição no princípio da
igualdade plasmado no artigo 29º/4 CRP e princípio do Estado de Direito,
como expressão de vinculação do Estado ao Direito que cria perante os
seus destinatários, garantindo a confiança dos mesmos nas normas
penais.
NOTA: CPP – 371º-A: se a parte da pena cumprida ainda não atingiu o máximo da moldura
penal prevista na lei posterior, o condenado pode requerer a abertura da audiência para
que lhe seja aplicado o novo regime. A Profª Maria Fernanda Palma diz que o juiz deve
proceder a uma redução proporcional da pena.

Aplicação da Lei no Espaço

1. Princípio Geral da Territorialidade (art. 4º CP): em princípio a lei portuguesa só se

aplica a factos praticados no território nacional (nos termos do 5.º/1 e 2 CRP) ou a
bordo de navios e aeronaves portuguesas.
2. Onde foi praticado o facto?
 Critério da Ubiquidade, patente no art. 7º CP, que consagra uma solução
mista ou plurilateral, admitindo o critério da conduta e do resultado, ao
contrário do que acontece na determinação do tempus delicti, no artigo 3º
CP. Interessa aqui o local onde o agente atuou e o local onde o resultado se
verificou, basta que um dos dois (conduta ou resultado) se tenha verificado
em território português para que a lei penal portuguesa se possa aplicar.
3. Princípios Complementares:
 Princípio da nacionalidade 5º/1/e) CP – o Estado pune todos os factos
penalmente relevantes praticados pelos seus nacionais,
independentemente do lugar onde eles foram praticados e daquelas
pessoas contra quem foram cometidos.
 Extensão do princípio da nacionalidade 5º/1/b) CP – não podemos deixar
que saiam impunes os casos em que um português se dirige ao estrangeiro
para aí cometer um facto contra outro português, que é lícito segundo a lei
do Estado estrangeiro, mas que constitui crime segundo a lei portuguesa,
voltando depois a Portugal provavelmente para aqui continuar a viver
tranquilamente. Nestes casos, se não houvesse esta extensão do princípio
da nacionalidade, o agente teria um “direito à impunidade” através de uma
fraude à lei penal.
o TAIPA DE CARVALHO: Taipa de Carvalho: diz que é preciso
demonstrar que houve um intuito de fraude à lei, ou seja, é preciso
provar que o agente se deslocou para fora de Portugal com o
propósito de escapar à aplicação do princípio da territorialidade
e, portanto, ao poder punitivo do Estado português.
o FIGUEIREDO DIAS (e maioria da doutrina): não concorda com a
ideia de fraude à lei, diz que essa ideia não tem qualquer tradução
no texto legal e provavelmente nem se dará nos casos em que a
extensão aparece porventura mais justificada. A justificação
desta extensão recai sobre a fidelidade do agente e da vítima aos
princípios fundamentais de uma comunidade a que pertencem e
onde o agente habitualmente vive.
 Princípio da defesa dos interesses nacionais 5º/1/a) CP – o Estado exerce o
seu poder punitivo relativamente a factos dirigidos contra os seus
interesses nacionais específicos, sem consideração do autor que os
cometeu (independentemente da nacionalidade do agente), do lugar em
que foram cometidos e do que a seu respeito disponha a lei do lugar. Trata-
se aqui de uma proteção específica que deve ser concedida a bens jurídicos
portugueses.
  Princípio da universalidade 5º/1/c) e d) CP – manda o Estado punir todos os
factos contra os quais se deva lutar a nível mundial ou que
internacionalmente ele tenha assumido a obrigação de punir,
independentemente do lugar da comissão, da nacionalidade do agente ou
da pessoa da vítima. Aqui há um reconhecimento do carácter
supranacional de certos bens jurídicos da humanidade que apela para a
sua proteção a nível mundial.
 Princípio da administração supletiva da justiça penal 5º/1/f) CP – trata-se
de atuação do juiz nacional em vez do juiz estrangeiro, em princípio
competente à luz do princípio da territorialidade, mas nem por isso se deixa
de aplicar a ordem jurídico-penal nacional.

Mandado de Detenção Europeu

1. Verificar Princípio da Territorialidade e Critério da Ubiquidade.

2. Sendo o pedido de entrega entre Estados-Membros da União Europeia, é aplicável
a LMDE, estando em causa um mandado para efeitos de procedimento criminal
(art. 1.º, n.º 1, da LMDE), a executar com base no princípio do reconhecimento
mútuo (art. 1.º, n.º 2, da LMDE). O mandado de detenção europeu constitui o
principal instrumento de cooperação judiciária da União Europeia (art. 1º/1),
aplicando-se em casos em que está em causa um pedido de entrega de um cidadão
da UE, situações em que vamos diretamente à lei do mandado detenção europeu.
3. Verificar o âmbito de aplicação do LMDE:
 Pena prevista no EM de emissão tem duração máxima não inferior a 12
meses (art. 2.º, n.º 1, 1.ª parte);
 Exigindo-se a dupla incriminação, uma vez que não se verificam as
condições de dispensa da mesma previstas no 2.º/2 - estará verificada, se
a infração for punível pela lei portuguesa (art. 2.º, n.º 3, da LMDE e art. e
artigo do CP português que pune).
4. Ver se há motivos de recusa obrigatória nos termos do 11º LMDE.
5. Verificar se há motivos de recusa facultativa nos termos do 12.º LMDE.

Cooperação Judiciária Internacional

1. Verificar Princípio da Territorialidade e Critério da Ubiquidade.

2. Determinar o âmbito de aplicação – art. 1º n1, al, a) e n2 da LCJIMP.
3. Extradição é:
 Ativa (caso PT seja requerente) – 69º a 72º LCJIMP
 Passiva (Portugal é o requerido) – 31º a 43º LCJIMP
o Verificar o propósito da extradição caso Portugal seja o estado
requerido – art 31º/2
4. Referir todos os PRINCÍPIOS:
 PRINCÍPIO DA NÃO EXTRADIÇÃO DE NACIONAIS (33º/3 CRP e 32º/1/b Lei
144/99)
o EXCEÇÃO: condições de reciprocidade, estabelecidas em
convenção internacional, nos casos de terrorismo e de
criminalidade internacional organizada, desde que o Estado
requisitante consagre garantias de um processo justo e
equitativo.
 o Casos das alíneas a), b) e c) do nº2 do art. 32º, mas só para fins
de procedimento penal (nº3).
 PRINCÍPIO DA NÃO EXTRADIÇÃO OU ENTREGA, A QUALQUER TÍTULO, POR
MOTIVOS POLÍTICOS (33º/6 – 1ª parte CRP e 7º/1/a Lei 144/99)
o A CRP parece pretender proibir a perseguição por motivos
políticos.
o Já o artigo 7º/1/a da Lei 144/99, ao referir-se aos “crimes de
natureza política”, parece apelar antes a um critério objetivo,
como o dos crimes que a legislação associa às funções políticas
(ex.: Lei nº 34/87).
o Se interpretássemos este último artigo como uma restrição do
critério da CRP apenas aos crimes de natureza objetivamente
política, correríamos o risco de admitir a extradição em casos em
que se verifica a perseguição política, mas sem que o crime se
encontre conexionado com as funções políticas. Assim, será
melhor interpretar o 7º/1/a como um indício objetivo impeditivo
de uma excessiva subjetivação do critério da motivação política,
oferecido pela CRP. Ou seja, o preceito não vem restringir a
proibição de extradição aos crimes associados às funções
políticas, mas vem densificar, de modo objetivo, aquilo que se
deve entender por perseguição política.
 PRINCÍPIO DA NÃO EXTRADIÇÃO POR CRIMES A QUE CORRESPONDAM,
SEGUNDO A ORDEM JURÍDICA DO ESTADO REQUISITANTE, PENAS DE
MORTE OU OUTRAS DE QUE RESULTE LESÃO IRREVERSÍVEL DA
INTEGRIDADE FÍSICA (33º/6 – 2ª parte e 6º/e Lei 144/99): Não basta aqui a
garantia política concreta de que essas penas não serão aplicadas. Tem de
haver uma garantia abstrata resultante da própria ordem jurídica, ou seja,
não pode a lei prever tais penas.
 PRINCÍPIO DA RESTRIÇÃO DA EXTRADIÇÃO POR CRIMES A QUE
CORRESPONDA, SEGUNDO A ORDEM JURÍDICA DO ESTADO
REQUISITANTE, PENA OU MEDIDA DE SEGURANÇA PRIVATIVA OU
RESTRITIVA DA LIBERDADE COM CARÁTER PERPÉTUO OU DURAÇÃO
INDEFINIDA (33º/4 CRP e 6º/f Lei 144/99): São exigidas menos garantias do
que no caso da pena de morde, na medida em que não é necessária uma
autêntica alteração da ordem jurídica do Estado requisitante, bastando a
sua vinculação convencional no plano do Direito Internacional. Entende-se,
no entanto, que não bastará uma mera garantia diplomática ad hoc – exige-
se a vinculação jurídica, através de convenção internacional.
5. Se não estiver a ser violado nenhum princípio então a extradição é possível se se
verificarem os seguintes requisitos:
 Reciprocidade (4º)
 Especialidade (16º) – visa garantir que a extradição requerida – quer ativa
(16º/1) quer passiva (16º/2) – não é utilizada para julgar e punir o extraditado
por infração diversa da que justificou o pedido.
 Requisitos gerais negativos (art. 6º/1 e 4)
 Recusa relativa à natureza da infração (art. 7º)
 Inadmissibilidade por extinção do procedimento penal (art. 8º)
  Causas de recusa facultativa: (1) art. 10º (reduzida importância da
infração); (2) art. 18º (quando já há processo pendente ou o facto deva ou
possa ser objeto da competência de uma autoridade judiciária portuguesa).
6. Casos específicos de extradição passiva (Portugal é solicitado) - Arts. 31º ss
 Os tribunais do Estado requerente têm de ser competentes para julgar o
crime (31º/1);
 O crime tem de ser punível quer pela lei do Estado requerente (tem de
assegurar que esse Estado tem interesse em punir) quer pela lei do Estado
requerido (atinente à soberania do Estado português, o qual só permitirá a
imposição de restrições à liberdade se, segundo os seus próprios critérios,
o facto tiver dignidade punitiva) – 31º/2;
 Se a extradição for pedida para cumprimento de pena, só poderá ser
concedida se o tempo por cumprir for igual ou superior a quatro meses
(31º/4);
 Não há lugar a extradição quando:
o O facto for praticado em território português (32º/1/a), atento o
princípio da territorialidade (4º CP). Se o facto foi praticado aqui
então é aqui que as necessidades preventivas se fazem sentir.
o A pessoa reclamada tiver nacionalidade portuguesa (32º/1/b),
atento o princípio da não extradição de nacionais (33º/3 CRP). – É
possível a extradição de portugueses se se verificarem
cumulativamente os requisitos das alíneas a), b) e c) do nº2 do art.
32º, mas só para fins de procedimento penal (nº3).

Imunidades

1. Presidente da República e Membros do Governo

 Art. 130.º CRP ― exclui totalmente da prossecução penal os crimes
estranhos ao exercício de funções durante o mandato, suspendendo
durante esse tempo toda a efetivação da responsabilidade penal. Não
existe qualquer imunidade no que se refere aos crimes praticados no
exercício de funções, estando o julgamento a cargo do STJ e implicando a
condenação a destituição do cargo e o impedimento de reeleição.
o O que se deve entender por crimes praticados no exercício de
funções? Crimes de responsabilidade política da Lei n.º 34/87;
Crimes contra o Estado (art. 308.º e ss.) ou contra a humanidade
que pressupõem o abuso ou desvio dos poderes.
2. Imunidades Diplomáticas
 Inviolabilidade da pessoa do agente diplomático, membros da família que
com ele vivam e pessoal técnico e administrativo da missão (art. 37.º)
relativamente a detenção ou prisão bem como da sua residência e locais
de missão (arts. 29.º e 30.º) e a própria imunidade relativamente à
jurisdição penal, civil e administrativa do Estado acreditador (arts. 31.º e
37.º);
o Esta imunidade não é absoluta → o Estado acreditante pode
renunciar à imunidade de jurisdição dos seus representantes e
outros beneficiários da imunidade;
 o Os familiares e membros do pessoal administrativo e técnico não
gozarão da inviolabilidade e da imunidade penal se forem
portugueses ou tiverem residência permanente em Portugal (art.
37.º/2);
o Se os próprios agentes diplomáticos tiverem nacionalidade
portuguesa ou residência permanente em Portugal – art. 38.º:
imunidade relativa estritamente aos atos oficiais praticados no
exercício da sua missão.
3. Ver Mafalda Maló.

Concurso

1. Ver art. 77º CP: sistema de pena conjunta fundada numa combinação dos
princípios da cumulação material e do cúmulo jurídico: considera-se
conjuntamente os factos e a personalidade do agente; Art.º 79.º, CP - no que toca
ao crime continuado, opta-se pela moldura penal que corresponda à conduta mais
grave que integre a continuação.
2. Mas quando - sob que pressupostos e circunstâncias - é que se está perante uma
pluralidade de crimes?
 “o número de crimes determina-se pelo (1) número de tipos de crime
efetivamente cometidos, ou pelo (2) número de vezes que o mesmo tipo de
crime for preenchido pela conduta do agente” - art. 30.º/1 CP
 Daqui se extrai uma distinção importante:
o Concurso heterogéneo - prática de vários tipos de crime;
o Concurso homogéneo - prática de um tipo de crime várias vezes.
 EDUARDO CORREIA: Para decidir da unidade ou pluralidade de crimes
dever-se-á olhar antes para o “número de valorações que, no mundo
jurídico-criminal, correspondem a uma certa atividade”: “se a atividade do
agente preenche diversos tipos legais de crime, necessariamente se negam
diversos valores jurídico-criminais e estamos, por conseguinte, perante
uma pluralidade de infrações; pelo contrário, se só um tipo legal é realizado,
a atividade do agente só nega um valor jurídico-criminal e estamos,
portanto, perante uma única infração”
 FIGUEIREDO DIAS: O critério da unidade ou pluralidade de sentidos sociais
de ilicitude do comportamento global – “é a unidade ou pluralidade de
sentidos de ilicitude típica, existente no comportamento global do agente,
submetido à cognição do tribunal, que decide em definitivo da unidade ou
pluralidade de factos puníveis e, nesta aceção, de crimes.”
o Deste modo, acaba por subescrever à posição de EDUARDO
CORREIA: sempre que o agente, com o seu comportamento
global, tivesse preenchido vários tipos penais existiria sempre um
concurso a exigir um tratamento unitário e cujo reconhecimento
não implicaria qualquer valoração.
3. Terá de se identificar dois grupos de casos aos quais se atribuirão soluções
distintas:
 Concurso efetivo, próprio ou puro (art.º 30.º/1, CP): o caso "normal" em que
os crimes em concurso são reconduzíveis a uma pluralidade de sentidos
sociais autónomos dos ilícitos-típicos cometidos e, neste sentido, a uma
 pluralidade de factos puníveis - só este poderá encontrar acolhimento na
norma do art.º 77.º, CP;
 Concurso aparente, impróprio ou impuro: casos em que, apesar de existir
um efetivo concurso de tipos legais preenchidos pelo comportamento
global, se deverá afirmar que aquele comportamento é dominado por um
único sentido autónomo de ilicitude (e que a ele corresponde, por isso, uma
predominante e fundamental unidade de sentido dos concretos ilícitos-
típicos praticados) - para este deverá procurar encontrar-se uma moldura
penal que seja a cabida ao tipo legal que incorpora o sentido dominante do
ilícito e na qual se considerará o ilícito excedente em termos de medida
(concreta) da pena.
4. Relação de especialidade:
 Uma relação de especialidade entre normas existe sempre que um dos
tipos legais (lex specialis) integra todos os elementos de um outro tipo legal
(lex generalis) e só dele se distingue porque contém um qualquer elemento
adicional (seja relativo à ilicitude ou à culpa) - ou seja, uma das leis,
repetindo ou incorporando todos os elementos constitutivos de um outro
tipo, caracteriza o facto através de elementos suplementares e
especializadores, pelo que a primeira lei se subordina à segunda. Há que
sublinhar que uma relação de especialidade só poderá encontrar-se
quando o tipo legal prevalecente tenha alcançado a consumação.
5. Relação de subsidiariedade:
 Uma relação de subsidiariedade existe quando um tipo legal de crime deva
ser aplicado somente de forma auxiliar ou subsidiária, se não existir um
outro tipo legal aplicável que comine pena mais grave - aqui encontramos a
relação lógica de interferência (ou de sobreposição): lex primaria derogat
legi subsidiariae;
 FIGUEIREDO DIAS: faz uma divisão:
o Subsidiariedade expressa: Existirá quando o teor literal de um dos
tipos legais restringe expressamente a sua aplicação à
inexistência de um outro tipo legal que comine pena mais grave,
podendo nomear esse outro tipo - subsidiariedade especial - ou
determinar de forma geral a subordinação - subsidiariedade geral;
o Subsidiariedade implícita: Existirá sempre que, apesar do silêncio
da lei, o legislador entendeu criar (para fins de alargamento ou
reforço da tutela) tipos legais abrangentes de factos que são (1)
estádios evolutivos, antecipados ou intermédios de um crime
consumado ou como (2) formas menos intensivas de agressão ao
mesmo bem jurídico;
6. Relação de consumpção
 Existe consumpção em sentido estrito quando o conteúdo de um ilícito-
típico inclui em regra o de outro facto, de tal modo que, em perspetiva
jurídico-normativa, a condenação pelo ilícito-típico mais grave exprime já
de forma bastante o desvalor de todo o comportamento: lex consumens
derogat legi consutae; a diferença face às categorias anteriores reside na
consideração do facto na sua conexão típica e se assume que o legislador
teria já levado implicitamente em conta esta circunstância ao editar as
molduras penais respetivas;
7. Teremos concurso de crimes sempre que, no mesmo processo penal, o
comportamento global imputado ao agente preenche mais que um tipo legal de
crime, previsto em mais que uma norma concretamente aplicável ou preenchendo
várias vezes o mesmo tipo legal de crime previsto pela mesma norma
concretamente aplicável (nos termos do art.º 30.º/1, CP).
 Na expressão tipos de crime deveremos inserir os ilícitos-típicos cometidos
no mundo da vida e não os arquétipos contidos nas descrições legais.
8. Concurso de crimes efetivo: Em termos de consequência jurídica regem os arts.º
77.º e 78.º, CP, que conduzem à determinação de uma pena única sob a forma de
pena conjunta:
 O juiz começará pela determinação da pena concreta cabida a cada um dos
ilícitos-típicos efetivamente cometidos (como se cada um deles fosse o
objeto de um processo autónomo);
 Depois definirá a moldura penal conjunta, que terá como limite máximo a
soma das penas parcelares determinadas (sem nunca exceder os 25 anos
de prisão ou 900 dias de multa) e como limite mínimo a pena concreta mais
grave determinada (art.º 77.º/2, CP);
 Por fim, através de uma consideração conjunta dos factos (plurais) e da
personalidade (singular) do agente, o juiz determinará a medida concreta
da pena a aplicar (art.º 77.º/1, CP).
9. Concurso de crimes aparente: Faltam inteiramente no ordenamento jurídico-penal
português vigente normas expressas onde se contenha o regime de punição para
estas hipóteses - FIGUEIREDO DIAS sugere, por isso, uma solução: tomar como
moldura penal do concurso aquela que corresponde ao sentido (socialmente ou,
em casos excecionais, sancionatoriamente) dominante de desvalor do ilícito,
determinante de uma tendencial ou aproximativa unidade global do facto i.e. a que
corresponde ao singular ilícito típico ao qual seja aplicável a moldura penal mais
grave:
 Dentro desta moldura do concurso (aparente) o juiz determinará a medida
concreta da pena segundo os critérios gerais - mas, ao contrário do que dita
o art.º 77.º/1, CP, o juiz não deve considerar em conjunto os factos
cometidos mas antes deve determinar a pena concreta em função da culpa
do agente e das exigências de prevenção (art.º 71.º/2, CP): o juiz tem de
tomar obrigatoriamente os crimes que concorrem com aquele que serviu
para eleger a moldura penal do concurso como fatores agravantes da
medida da pena (isto na parte e que eles já não participem da tipicidade do
ilícito dominante, sob pena de violar o princípio non bis in idem na vertente
do mandado de esgotante apreciação da matéria ilícita); Se em algum caso
a moldura penal correspondente ao sentido de ilícito dominado (não
obstante prever um limite máximo igual ou interior ao da moldura penal do
ilícito dominante) preveja um limite mínimo mais alto do aquela, deverá
agora dar-se um efeito de bloqueio: a moldura penal do concurso
continuará a ser, apesar do mínimo mais alto da moldura penal
correspondente ao ilícito dominado, a que cabe ao sentido de ilícito mais
gravemente punível - isto tudo garantindo que o efeito mínimo de agravação
não permita a fixação de uma pena concreta inferior ao limite máximo da
moldura penal correspondente ao ilícito dominado;
  Por fim, o juiz deve aplicar as penas e as medidas de segurança previstas
por uma qualquer das normas aplicáveis (mesmo por aquela ou aquelas
que não relevem para a construção da moldura penal do concurso) - nesta
medida, o disposto no art.º 77.º/4, CP valerá também para o concurso
aparente;
10. Crime continuado: O crime continuado é constituído, de um ponto de vista real, por
hipóteses que conformam um concurso de crimes efetivo que, todavia, a lei
transforma numa unidade jurídico-normativa - a razão de ser da figura reside
principalmente na intenção político-criminal de subtrair esta figura à dureza da
punição do efetivo concurso de crimes: daí a regulação do art.º 77.º/9, CP;
 No preceito normativo encontramos que "o crime continuado é punível com
a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação" - o
sentido desta estatuição passa por ser a transmissão de um comando ao
juiz no sentido de determinar qual a moldura penal aplicável a cada um dos
crimes que integram a continuação das quais a mais elevada será a
moldura penal do crime continuado; aqui, os factos singulares não relevam
como fatores de agravação da medida concreta da pena (diferente, por isso,
do que se viu ser a punição do concurso aparente) - antes será levado em
conta o conteúdo do ilícito e de culpa (bem como as exigências de
prevenção) do comportamento global tomado como unidade.
 FIGUEIREDO DIAS conclui, pois, no seguinte sentido: a opção pela previsão
da figura do crime continuado (como alternativa, para certas situações, ao
concurso efetivo) é uma decisão legislativa com a qual o intérprete se terá
de conformar.