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UNIVERSIDADE DE LISBOA
FACULDADE DE DIREITO

A participação dos particulares no processo de formação dos

planos. Análise do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo.

Trabalho realizado no âmbito da Unidade Curricular de

DIREITO DO URBANISMO

Trabalho realizado por:

Nome: João Manuel Andrade Morais
N.º: 58452
Subturma: 13

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Introdução.
O princípio da prossecução do interesse público é, de entre outros princípios, o
grande princípio orientador da atuação da Administração Pública. Cabe à Administração
satisfazer as necessidades coletivas para, assim, alcançar o bem comum. Porém, não o
faz livremente. A Administração Pública está subordinada, desde logo, ao princípio da
legalidade, isto é, só pode prosseguir os interesses públicos especificamente definidos
por lei, para cada concreta atuação administrativa normativamente habilitada, não lhe
sendo atribuído qualquer papel na escolha dos interesses a prosseguir. Qualquer atuação
administrativa que prossiga interesses privados ou interesses públicos alheios à
finalidade normativa, é ilegal e está viciada de desvio de poder, o que acarretará a sua
invalidade.
Contudo, não se exige que a Administração prossiga o interesse público inteiramente
sozinha. Por vezes, os particulares são chamados ao auxílio da Administração, no
âmbito de uma relação de interdependência e interação entre sujeitos públicos e sujeitos
privados.1 Porém, apesar do auxílio dos particulares à Administração na prossecução do
interesse público, há que reconhecer que determinadas tarefas cabem apenas à
Administração, ao passo que há igualmente tarefas que cabem apenas aos privados. São
tarefas públicas administrativas as que, “de acordo com o figurino constitucional, sejam
obrigatórias ou que por opção do legislador devam ser desenvolvidas pelo Estado ou por
outra entidade pública de base territorial”2. São tarefas privadas “aquelas que os
cidadãos desenvolvam no quadro da respetiva liberdade ou autonomia, sem que com tal
delimitação se pretenda excluir as entidades privadas da vinculação aos direitos,
liberdades e garantias, imposta pelo artigo 18.º, n.º 1, da Constituição”3.
Entre estas duas existe ainda aquilo a que se chama “tarefas privadas de interesse
público” ou “tarefas de utilidade pública”. Trata-se de uma tarefa privada que prossegue
um interesse unicamente público ou de uma tarefa que misture tanto o interesse público
como o privado.
Em matéria de direito do urbanismo, a participação dos particulares no exercício de
funções públicas também não é um fenómeno recente.4 Esta participação pode ocorrer,
por exemplo, através da celebração de contratos de urbanização com a Administração,
ou através da assunção “da responsabilidade de elaboração técnica de instrumentos de
planeamento territorial”.5 Os preceitos constitucionais que abordam esta questão são: o
art 9º/e) (que prevê as incumbências do Estado em matéria de urbanismo), art 65º e art
81º/a) (identificam a tarefa pública do urbanismo), o art 61º/1 (proteção constitucional

1 Este fenómeno não é recente. Remete para a crise do Estado Providência: numa época em que havia
escassez, não só de bens, mas também de recursos financeiros, colocava-se a questão de saber se a
própria Administração Pública, sozinha, era capaz de resolver os problemas de forma eficaz. Abriu-se,
então, a possibilidade da administração exercer as suas funções com auxílio dos particulares.
2 VITAL MOREIRA, Administração autónoma e associações públicas, Coimbra, 1997, p. 289.
3 Definição dada pelo professor JOÃO MIRANDA, na sua tese de doutoramento, p. 22.
4 Por exemplo, as operações de loteamento que ocorreram a partir década de 60 do século passado, em
Portugal, nas áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto. Devido às diversas omissões da Administração,
os particulares asseguraram as suas necessidades de habitação através da realização de loteamentos
sem qualquer controlo por parte da Administração. Muitos desses loteamentos foram clandestinos -
hoje é-lhes dada a designação de “áreas urbanas de génese ilegal”.
5 JOÃO MIRANDA, Estudos do Ordenamento do Território e do Urbanismo, p. 134.

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da liberdade de iniciativa económica privada) e o art 62º (garantia de uma esfera privada
de liberdade).
Ainda no âmbito do Direito do Urbanismo, no que diz respeito à colaboração dos
privados com a Administração, já anteriormente explicado, o art 5º/h) da Lei de Bases
da Política de Ordenamento do Território e do Urbanismo (LBPOTU) consagra o
princípio da contratualização, onde os particulares, deixando de ser considerados meros
destinatários da atuação administrativa em contexto urbanístico, passam a ser
auxiliares/colaboradores da Administração no exercício dessas mesmas funções
urbanísticas.
Feita, então, uma abordagem geral à questão do auxílio dos particulares na atuação
administrativa à luz do princípio da prossecução do interesse público, passar-se-á à
análise do acórdão.

Análise do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (1ª Subsecção da Secção

de Contencioso Administrativo) de 30 de setembro de 2009, proferido no Proc. Nº
220/05.
“I - Nos termos do artigo 65 da Constituição da República Portuguesa,
«é garantida a participação dos interessados na elaboração dos
instrumentos de planeamento urbanístico e de quaisquer outros
instrumentos de planeamento físico do território».”
Este artigo, relativo à participação dos interessados nos
procedimentos urbanísticos, foi introduzido pela revisão constitucional
de 1997, uma vez que era necessário compensar os particulares do
poder discricionário da Administração na formação dos planos. Esta
norma consagra uma série de deveres que cabem ao Estado: dever
de respeito (nº3), dever de promoção de direitos fundamentais, como
o direito à habitação, através de instrumentos de planeamento (nº 2 e
3).
Do nº4 consta que apenas entidades públicas aprovam um plano
urbanístico, e nunca um particular, uma vez que a este cabe apenas
participar na elaboração técnica do plano, significando isto que as
entidades administrativas não podem delegar competências aos
particulares neste sentido. Existem, portanto, uma reserva de
administração em matéria de planeamento territorial. Contudo, não
quer isto dizer que os particulares não possam ter iniciativa no
processo de formação dos planos urbanísticos.
É no nº5 que se conclui que esta norma é uma manifestação do
princípio da participação, tendo em vista que tal participação
contribua eficazmente no processo de decisão do plano urbanístico e
também garantindo a própria colaboração dos particulares na
implementação de medidas administrativas. Ainda que para o
Tribunal Constitucional assim não o seja, o professor João Miranda

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entende que “o direito de participação na elaboração de instrumentos

de planeamento constitui um direito fundamental de natureza
análoga aos direitos, liberdades e garantias” 6, dando ênfase ao artigo
267º/1 CRP – o princípio da participação dos particulares na gestão da
estrutura da Administração.
Assim sendo, ainda que seja permitida a participação dos
particulares (participação esta que corresponde a um ato de direito
público), esta é limitada pela Administração, que impõe uma série de
objetivos, normas e contratos no que diz respeito à atribuição de
tarefas aos particulares. Tais normas, contratos e, até mesmo,
disposições legais, correspondem a atos jurídicos que habilitam os
particulares para o exercício do poder de iniciativa de planeamento
urbanístico. Exige-se, contudo, a existência de um ato legislativo
como fundamento para tal habilitação. É exemplo o Decreto-Lei n.º
307/2009, de 23 de Outubro, que prevê que a elaboração do plano de
pormenor de reabilitação urbana pode ser efetuada “mediante
proposta apresentada pelos interessados”; quanto à celebração de
contratos, por exemplo os artigos 6º-A e 6º-B do RJIGT.

“II - E, de acordo com o regime legal do direito ordinário, concretizador da garantia

de participação procedimental (arts 6º, 7º e 48º, do DL 380/99, de 22 de
Setembro), o momento privilegiado para assegurar a participação consciente, informada
e eficaz dos interessados é a fase de discussão pública, período durante o qual podem
formular reclamações, observações, sugestões e pedidos de esclarecimento.”
O princípio da contratualização, enquanto um dos princípios gerais das políticas de
ordenamento do território do urbanismo, está consagrado no art 5º/h) da Lei de Bases do
Ordenamento do Território e do Urbanismo. Consagra que, para garantir uma melhor
colaboração entre iniciativa pública e iniciativa privada na concretização dos planos,
sejam criados modelos de atuação adequados para tal. 7 O art 16º da mesma Lei define
que, quanto à execução do plano, esta deve ser programada e mecanizada com vista a
promover a colaboração entre entes públicos e entes privados. Posteriormente, o
Decreto-Lei 380/99, de 22/9, veio ampliar o âmbito de participação dos particulares na
participação e, mais precisamente, na execução dos planos.
Um dos mecanismos da execução do plano é, precisamente, a fase de discussão
pública. A discussão de interesses assume especial importância, desde logo, através da
utilização de técnicas racionais, mecanizadas, com vista na cooperação entre
particulares (uma vez que estes, mesmo entre si, têm interesses distintos) e na proteção
dos administrados através da procura por uma solução justa. Por isso, o
momento privilegiado, para os particulares, é a fase de discussão pública, período

6 Tese de doutoramento do professor JOÃO MIRANDA, p. 137.

7 Alguns autores alertam para o risco de privatização do urbanismo e de deslegitimação do plano. O
desempenho de uma tarefa administrativa de natureza pública por particulares cria esse mesmo risco,
pois os particulares colocarão em jogo os seus interesses em detrimento do interesse público. Portanto,
estes autores procuram, através das críticas feitas, resistir à ideia de contratualização do planeamento.

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durante o qual podem formular reclamações, observações, sugestões e pedidos de

esclarecimento. A Administração, por sua vez, nos termos do art 48º/5 do DL 380/99,
pondera as reclamações, observações, sugestões e pedidos de
esclarecimento apresentados pelos particulares, ficando obrigada a resposta
fundamentada perante os cidadãos participantes.

“III - Para assegurar a eficácia da participação procedimental, a proposta de plano

submetida a discussão pública deve estar aberta a modificações, maxime às que
resultem dos contributos dos interessados.”
Efetivamente, a proposta inicial da Administração é modificável. Como consta do art
48º do DL 380/99, tem que ficar aberta às “reclamações, observações ou sugestões” dos
particulares, cuja ponderação deve ter em conta na versão final para aprovação. Por
outro lado, não pode ver-se na proposta inicial a auto-vinculação do exercício do poder
discricionário, com preclusão da possibilidade de a Administração mudar de ideias e
adotar, a final, outras soluções que entenda serem as mais adequadas à proteção dos
interesses relevantes, pois isto traduzir-se-ia numa clara violação das regras de
obediência à audiência pública.

“IV - Sob pena de a fase de audição se tornar impraticável e interminável, nem toda a
alteração da proposta determina a reabertura da discussão pública” e “V - Esta só se
torna imperativa, à luz da garantia de participação procedimental, se a modificação
introduzida consubstanciar uma inovação normativa essencial, que represente a negação
dos pontos nucleares que formaram a substância do texto legal participado, com
consagração de soluções fundamentalmente diferentes”
Tal como referido anteriormente, para que a participação procedimental seja
eficaz, a proposta inicial tem de estar aberta à introdução de alterações. Porém, se na
fase de discussão pública houvessem sucessivas modificações da proposta inicial, cada
modificação era acompanhada da reabertura da discussão, entrando-se assim num
processo de audição impraticável e sem fim, ou seja, num ciclo vicioso.
Efetivamente, a modificação da proposta inicial não constitui incumprimento da lei.
Mas haverá incumprimento desta quando a garantia da participação procedimental
venha a ser frustrada no tipo de casos referido anteriormente, em que o projeto final
desvirtua o projeto inicial, consagrando soluções fundamentalmente distintas. Assim
sendo, surgindo a necessidade de alteração dos pontos fundamentais do projeto, deve
proceder-se à reabertura da discussão pública.

“VI - Os artigos 3º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, em que se

enunciam vários princípios ordenadores da atividade administrativa, não constituem
parâmetros de aferição da ilegalidade dos regulamentos, já que esta advém sempre da
infidelidade deles relativamente à fonte legal de que imediatamente promanam.”

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Os artigos 3º e seguintes do CPA enunciam princípios a que se deve

subordinar a atividade administrativa. Não constituem verdadeiros critérios de aferição
da legalidade dos regulamentos, mas sim critérios ordenadores do modo
como a atividade regulamentar deve de ser exercida caso a disposição legal habilitante
conceda ao autor do regulamento um espaço de liberdade na concretização de comandos
legais relativamente indeterminados.
No caso de uma norma regulamentar ser ilegal por apresentar uma solução
desproporcionada, essa ilegalidade não consiste numa ofensa do art 5º do CPA, que
consagra o princípio da proporcionalidade. Consiste sim numa violação da lei
(ordinária) que regule a edição do regulamento porque, por um lado, apontava para uma
solução diferente ou, por outro lado, o seu conteúdo era indeterminado e a interpretação
feita não foi a adequada para adotar tal solução.
Deste modo, se os princípios mencionados nos artigos 3º e seguintes do CPA fossem
causa direta de ilegalidade dos regulamentos administrativos, estaríamos perante um
situação inconstitucional e, simultaneamente, ilegal, por violação do art 281º/1/a) da
CRP, uma vez que os tribunais administrativos substituir-se-iam ao Tribunal
Constitucional na aferição da conformidade dos regulamentos aos princípios
mencionados nos artigos do CPA referidos.8

Decisão do Supremo Tribunal Administrativo

No presente acórdão, A (Associação dos Amigos de Castelo do Bode) intentou contra
o CM (Conselho de Ministros) uma ação administrativa especial de impugnação de
normas, pedindo a declaração de ilegalidade de normas contidas no Regulamento do
Plano de Ordenamento da Albufeira de Castelo do Bode (POACB), aprovado pela
Resolução do Conselho de Ministros (RCM) nº 69/2003, de 10 de Maio.
Declarou o Supremo Tribunal Administrativo:
- Que não houve violação do princípio da proporcionalidade, pois não é tecnicamente
possível que no Diário da República se publiquem, em escala menor e em formato
diferente, as plantas decorrentes do Plano de Ordenamento;
- Não existe incompetência absoluta do município. Nos termos do artº 49º do Decreto -
Lei nº 380/99, de 22 de Setembro, “os planos especiais de ordenamento do território
são aprovados por resolução do Conselho de Ministros, a qual deve consagrar as formas
e os prazos, previamente acordados com as câmaras municipais
envolvidas, para a adequação dos planos municipais de ordenamento do
território abrangido e dos planos intermunicipais do ordenamento do território quando
existam”. Ora, os planos municipais resultantes da aprovação dos planos especiais pelo
Governo, competem aos municípios. O mesmo se diz quanto à definição do uso dos
solos ser da competência dos planos municipais, de acordo com o disposto no art 42º/1
do referido Decreto-Lei nº 380/99;

8 ESTEVES DE OLIVEIRA, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª edição, p. 84

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- Não existe incompetência do Secretário de Estado do Ordenamento do Território e da

Conservação da Natureza, uma vez que foi delegada por despacho válido e eficaz;
- O início do procedimento de elaboração do POACB e a composição da comissão
foram feitos ao abrigo do DL n.º 151/95, não havendo aqui nenhum problema
relativamente aos erros dos pressupostos de direito do despacho que fixa composição da
comissão técnica9;
- Não existe violação do art 12º/1 do DL nº 468/71, de 5.11, uma vez que a interdição de
jangadas não viola nenhum direito de propriedade.10

Após a análise do presente Acórdão, as conclusões a que o Supremo Tribunal

Administrativo parecem-me corretas.
O POACB não procedeu a qualquer classificação de solos precisamente por não ter
competências para tal, respeitando assim as competências dos planos municipais de
ordenamento do território para a definitiva fixação do regime de uso do solo.
Efetivamente, como é referido no Acórdão, “a associação tem como fins principais a
preservação do património paisagístico e ecológico da zona envolvente da albufeira da
barragem de Castelo de Bode fomentando a correta utilização da albufeira e zonas
envolventes, colaborando com outras entidades oficiais e particulares para o fim em
vista e tentando impedir a degradação do ambiente natural existente,” conforme o art.º
5.º dos seus Estatutos.” Está claramente expressa a ideia de prossecução do interesse
público: a preservação do meio ambiente.
Deste modo, as interdições e permissões contidas no Plano 11 limitam o direito dos
proprietários dos terrenos envolventes ao plano da água. À partida, a limitação ao
direito de propriedade poderia ser posta em causa. Porém, o direito de propriedade não é
um direito absoluto, podendo comportar limitações, restrições ou condicionamentos,
particularmente importantes no domínio do urbanismo e do ordenamento do território,
em que o interesse da comunidade tem de sobrelevar o do indivíduo.
Quanto à alegada alteração fundamental do plano, e em conformidade com o que foi
dito acima relativamente aos parágrafos IV e V, o Supremo Tribunal conclui que “a
delimitação da questionada zona de recreio balnear do Casalinho, concretamente agora
em causa, respeita a uma área diminuta, relativamente à área total da albufeira de
Castelo do Bode”. Tratando-se, assim, de uma “área diminuta relativamente à área
total”, não parece que isto comprometa o objetivo prosseguido pelo POACB. Não
houve, portanto, nenhuma violação à garantia de participação dos particulares à
participação procedimental.

9 Segundo consta do Acórdão, «nos termos do art.º 157.0 do RJIGT, “o acompanhamento da elaboração
dos planos especiais … que se encontre em curso à data da entrada em vigor, continua a reger-se
respetivamente pelo disposto no art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 151/95, de 24 de Junho», o veio a ser
confirmado pelo Tribunal.
10 Quanto a este aspeto, o Supremo Tribunal Administrativo afirma que a existência destas jangadas
chega, inclusive, a valorizar os terrenos onde sejam instaladas, devido à utilidade das mesmas.
11 O estacionamento, a lavagem, o abandono de embarcações e a instalação de jangadas privativas.

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O art 8º/ 3 do POACB procura assegurar e compatibilizar o direito de propriedade

privada com o interesse (público) prosseguido pelo Estado e com o direito dos próprios
cidadãos de acesso a bens públicos. Portanto a construção de vedações, ao abrigo deste
artigo, não constitui uma ofensa ao direito de propriedade. Aliás, este preceito é de
“aplicação imediata”. O Plano teve, efetivamente, em consideração os interesses dos
proprietários dos terrenos situados nas margens da albufeira, procurando assegurar a
estes a fruição e aproveitamento do plano de água. Quanto ao interesse público (de
proteção e valorização ambiental e de salvaguarda da qualidade da água da albufeira)
este prevalece sempre sobre o interesse privado – e o Plano procurou compatibilizar,
com sucesso, estes 2 interesses, já que “a classificação das albufeiras de águas públicas
e da criação, nelas, de zonas de proteção visa a harmonização do seu aproveitamento
secundário com as utilizações principais a que se destinaram”.

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