DIREITO DO TRABALHO

Proteção do Trabalho da Mulher e do Menor II

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PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER E DO MENOR II

PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER E DO MENOR

6.3– CASO ESPECIAL: INTERNAÇÃO DA MÃE OU DO RECÉM–NASCIDO

CONSTITUCIONAL. DIREITOS SOCIAIS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALI-

DADE CONVERTIDA EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDA-
MENTAL. POSSIBILIDADE. CONTAGEM DE TERMO INICIAL DE LICENÇA-MATERNIDADE
E DE SALÁRIO-MATERNIDADE A PARTIR DA ALTA HOSPITALAR DO RECÉM-NASCIDO
OU DA MÃE, O QUE OCORRER POR ÚLTIMO. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONS-
TITUIÇÃO DO §1º DO ART. 392, DA CLT, E DO ART. 71 DA LEI 8.213/1991. NECESSÁRIA
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE E À INFÂNCIA. AÇÃO JULGADA PRO-
CEDENTE. 1. Cumpridos os requisitos da Lei n.. 9.882/99, a jurisprudência do Supremo Tri-
bunal Federal (STF) entende possível a fungibilidade entre ADI e ADPF. 2. A fim de que seja
protegida a maternidade e à infância e ampliada a convivência entre mães e bebês, em caso
de internação hospitalar que supere o prazo de duas semanas, previsto no art. 392, §2º, da
CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto n.. 3.048/99, o termo inicial aplicável à fruição da licença-
-maternidade e do respectivo salário-maternidade deve ser o da alta hospitalar da mãe ou
do recém-nascido, o que ocorrer por último, prorrogando-se ambos os benefícios por igual
período ao da internação. 3. O direito da criança à convivência familiar deve ser colocado a
salvo de toda a forma de negligência e omissão estatal, consoante preconizam os arts. 6º,
caput, 201, II, 203, I, e 227, caput, da Constituição da República, impondo-se a interpretação
conforme à Constituição do §1º do art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e
do art. 71 da Lei n.. 8.213/1991 4. Não se verifica critério racional e constitucional para que o
período de licença à gestante e salário-maternidade sejam encurtados durante a fase em que
a mãe ou o bebê estão alijados do convívio da família, em ambiente hospitalar, nas hipóteses
de nascimentos com prematuridade e complicações de saúde após o parto. 5. A jurisprudên-
cia do STF tem se posicionado no sentido de que a ausência de previsão de fonte de custeio
não é óbice para extensão do prazo de licença-maternidade, conforme precedente do RE n..
778889, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016. A
prorrogação de benefício existente, em decorrência de interpretação constitucional do seu
alcance, não vulnera a norma do art. 195, §5º, da Constituição Federal. 6. Arguição julgada
procedente para conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, §1º, da CLT,
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assim como ao artigo 71 da Lei n.º 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regu-
lamento (Decreto n.º 3.048/99), de modo a se considerar como termo inicial da licença-ma-
ternidade e do respectivo salário- maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de
sua mãe, o que ocorrer por último, prorrogando-se em todo o período os benefícios, quando
o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, §2º, da CLT, e no
art. 93, §3º, do Decreto n.º 3.048/99. (ADI 6327, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno,
julgado em 24/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 04-11-2022 PUBLIC
07-11-2022)
“1 - LICENÇA-MATERNIDADE. PRORROGAÇÃO. PRAZO DE INÍCIO. ALTA HOSPITA-
LAR. O Supremo Tribunal Federal, em 02/04/2020, por maioria, referendou medida cautelar
deferida pelo ministro Edson Fachin na ADI 6327, “a fim de conferir interpretação conforme
à Constituição ao artigo 392, § 1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n. 8.213/91 e,
por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n. 3.048/99), e assim assentar
(com fundamento no bloco constitucional e convencional de normas protetivas constante das
razões sistemáticas antes explicitadas) a necessidade de prorrogar o benefício, bem como
considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a
alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o perí-
odo de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, § 2º, da CLT, e no art. 93,
§ 3º, do Decreto n. 3.048/99” (ADI 6327-MC-Ref, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário Virtual de
2 de abril). Assim sendo, a decisão regional está consonância com o entendimento da mais
alta Corte, no sentido de autorizar o cômputo da licença-maternidade e do salário materni-
dade a partir da alta hospitalar, de forma a conferir interpretação conforme ao artigo 392, § 1º,
da CLT e ao art. 71 da Lei 8213/91. Tal medida corrobora a proteção à maternidade estabele-
cida pela Convenção 103 da OIT, relativa ao amparo à maternidade, e assegura efetividade
aos artigos 6º, 201, II e 203, I, da Constituição, que sustenta o dever de proteção à família,
à maternidade e à infância, garantindo às crianças e mães mais vulneráveis o benefício da
licença-maternidade a partir da alta hospitalar. Sendo assim, incólumes os dispositivos legais
e constitucionais indicados como violados. Agravo de instrumento não provido. (...)” (AIRR-
21004-46.2018.5.04.0028, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT
16/05/2022).
5m
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7- Proteção à adotante

CLT

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou
adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei.
§ 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda
à adotante ou guardiã.
§ 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas
um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

DIRETO DO CONCURSO

126. (MPT/Procurador do Trabalho/2022)

Sobre a proteção do trabalho da mulher, analise as assertivas abaixo:
I –À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou
adolescente será concedida licença-maternidade, exigindo-se da adotante ou guardiã
somente a apresentação da certidão de nascimento da criança ou adolescente.

COMENTÁRIO
À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou
adolescente será concedida licença-maternidade, exigindo-se da adotante ou guardiã a
apresentação do termo judicial de guarda.

Obs.: Antigamente, a depender da idade da criança, havia a previsão de um tempo dife-

rente de licença. No entanto, atualmente, o STF dispôs que a idade da criança não
pode ser utilizada para definir um critério maior ou menor de tempo para a licença
maternidade.

Tese do Tema 782 da Lista de Repercussão Geral

Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o
mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é
possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada.
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“DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GE-

RAL. EQUIPARAÇÃO DO PRAZO DA LICENÇA-ADOTANTE AO PRAZO DE LICENÇA-
-GESTANTE. 1. A licença maternidade prevista no artigo 7º, XVIII, da Constituição abrange
tanto a licença gestante quanto à licença adotante, ambas asseguradas pelo prazo míni-
mo de 120 dias. Interpretação sistemática da Constituição à luz da dignidade da pessoa
humana, da igualdade entre filhos biológicos e adotados, da doutrina da proteção inte-
gral, do princípio da prioridade e do interesse superior do menor. 2. As crianças adotadas
constituem grupo vulnerável e fragilizado. Demandam esforço adicional da família para
sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. Impossi-
bilidade de lhes conferir proteção inferior àquela dispensada aos filhos biológicos, que se
encontram em condição menos gravosa. Violação do princípio da proporcionalidade como
vedação à proteção deficiente. 3. Quanto mais velha a criança e quanto maior o tempo de
internação compulsória em instituições, maior tende a ser a dificuldade de adaptação à
família adotiva. Maior é, ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção, já que predomina no
imaginário das famílias adotantes o desejo de reproduzir a paternidade biológica e adotar
bebês. Impossibilidade de conferir proteção inferior às crianças mais velhas. Violação do
princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. 4. Tutela da dignidade
e da autonomia da mulher para eleger seus projetos de vida. Dever reforçado do Esta-
do de assegurar-lhe condições para compatibilizar maternidade e profissão, em especial
quando a realização da maternidade ocorre pela via da adoção, possibilitando o resgate da
convivência familiar em favor de menor carente. Dívida moral do Estado para com meno-
res vítimas da inepta política estatal de institucionalização precoce. Ônus assumido pelas
famílias adotantes, que devem ser encorajadas. 5. Mutação constitucional. Alteração da
realidade social e nova compreensão do alcance dos direitos do menor adotado. Avanço
do significado atribuído à licença parental e à igualdade entre filhos, previstas na Consti-
tuição. Superação de antigo entendimento do STF. 6. Declaração da inconstitucionalidade
do art. 210 da Lei n. 8.112/1990 e dos parágrafos 1º e 2º do artigo 3º da Resolução CJF
n. 30/2008. (...)” (RE 778889, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado
em 10/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159
DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016)
10m

Obs.: não importa se se trata de guarda provisória, guarda definitiva ou guarda para
fins de adoção. Há a possibilidade de concessão de licença-adotante
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“(...) LICENÇA-MATERNIDADE. LICENÇA ADOTANTE. GUARDA JUDICIAL PROVISÓ-

RIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS FILHOS. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGI-
CA E CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O período de licença-maternidade tem
como escopo principal, não só o restabelecimento físico e psíquico após o parto no caso
da mãe biológica, mas também a estruturação familiar e a formação dos vínculos afetivos
entre o filho, seja ele biológico ou adotado, e os pais, especificamente, a mãe. A par da
proteção à mulher e à maternidade, a licença em questão é voltada para o filho, resguarda
o bem estar da criança ou do adolescente e viabiliza a eficácia dos direitos que lhe são ga-
rantidos pelos artigos 227, caput, da Constituição Federal, e 3º e 4º do Estatuto da Criança
e do Adolescente. Nesse diapasão, qualquer distinção entre a concessão da licença-ma-
ternidade para a mãe biológica ou adotiva ofende, em última análise, a isonomia jurídica
entre os filhos (biológicos ou adotados, matrimoniais ou extramatrimoniais), garantida nos
artigos 227, §6º, da Constituição Federal, 19 e 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
e 1.596 do Código Civil. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem registrou ser incon-
troverso que a empregada obteve a guarda provisória de menor em 03/11/2014, a qual, em
25/03/2015, foi convertida em guarda definitiva. Ademais, consignou que não foi possível o
desfecho do processo de adoção em virtude de ainda se encontrar em andamento ação de
interdição da mãe biológica. Desta feita, concluiu ser perfeitamente possível a equiparação
da guarda provisória à guarda para fins de adoção, e a concessão da licença-maternidade,
tendo em vista que ficou evidente o propósito da adoção. Considerando todo o explanado,
embora os institutos da guarda provisória, guarda definitiva e guarda para fins de adoção
não se confundam, a finalidade precípua da licença adotante é viabilizar a fruição dos
direitos do menor adotado, que devem ser garantidos pela sociedade, pela família e pelo
Estado, consoante o artigo 227, caput, da Constituição Federal. Não se pode inviabilizar o
regular exercício dos direitos da mãe adotante e do menor em razão de formalismos legais
e de nomenclaturas. Verifica-se, por conseguinte, que a Corte a quo, mediante exegese te-
leológica e conforme a Constituição Federal, deu a exata subsunção dos fatos ao sistema
jurídico pátrio, privilegiando os Princípios e Direitos assegurados na Constituição Federal,
em observância às regras de hierarquia das normas do ordenamento jurídico brasileiro,
segundo as quais a Magna Carta consiste em Lei suprema e fundamental. Agravo de Ins-
trumento conhecido e não provido. (...)” (ARR-10303-43.2015.5.15.0119, 7ª Turma, Relator
Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 07/08/2020).
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Obs.: Essa licença-adotante pode ser ampliada?

Lei 11.770/08

Art. 1º (...)
§ 2º A prorrogação será garantida, na mesma proporção, à empregada e ao empregado que adotar
ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

Obs.: E quando for um casal adotante?

CLT

Art. 392-A. (...)

§ 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas
um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

8- Proteção ao companheiro/cônjuge da genitora/adotante

15m

Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado

o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria
direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.

Ex.: Mariana teve 120 dias de licença maternidade, no entanto, após 90 dias de licença
veio a falecer. Nesse caso, o pai da criança, Joaquim, poderá usufruir do restante da licen-
ça maternidade da mãe.

Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar
ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

DIRETO DO CONCURSO

127. (FCC/TRT/1ª Região/RJ/Juiz do Trabalho Substituto/2015)

Em relação à proteção à maternidade nas relações de trabalho, é INCORRETO afirmar:
Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado
o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante
a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.
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COMENTÁRIO
Conforme o art. 392-B, em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou com-
panheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo
tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de
seu abandono.
9- Amamentação

Art. 396. Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis)
meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos espe-
ciais de meia hora cada um. (Redação dada pela Lei n. 13.509, de 2017)
§ 1º Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da
autoridade competente. (Redação dada pela Lei n. 13.467, de 2017)
§ 2º Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo
individual entre a mulher e o empregador.

10- Aborto

Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher
terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à
função que ocupava antes de seu afastamento.
20m

DIRETO DO CONCURSO

128. (TRT da 2ª Região/SP/Juiz do Trabalho Substituto/2015)

Em relação à proteção do trabalho da mulher e do menor, à luz da legislação vigente,
aponte a alternativa INCORRETA.
Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher
fará jus a urna repouso remunerado de 04 (quatro) semanas, ficando-lhe assegurado o
direito de retornar à função que ocupava antes do afastamento.

COMENTÁRIO
Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher fará
jus a urna repouso remunerado de 02 semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retor-
nar à função que ocupava antes do afastamento.
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11- Possibilidade de rescisão indireta

Art. 394 - Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultan-
te de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.

Ex.: Uma gestante estava prestando um serviço em uma atividade prejudicial à sua gestação.
Nesse caso, a mulher poderá promover a rescisão indireta do contrato de trabalho, me-
diante atestado médico.
12- Gestação, lactação e exigência de condições de saúde
CLT

Art. 392. (...)

§ 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a reto-

mada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

DIRETO DO CONCURSO

129. (TRT da 2ª Região/SP/Juiz do Trabalho Substituto/2016)

Com relação à discriminação do trabalhador analise as proposições, conforme as dis-
posições constitucionais, a legislação trabalhista antidiscriminatória e a jurisprudência
sumulada do Tribunal Superior do Trabalho:
I – É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais di-
reitos, a transferência de função, quando as condições de saúde o exigir, porém, quan-
do retornar ao trabalho deverá permanecer na função atual.

COMENTÁRIO
Conforme o art. 392, I, é garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salá-
rio e demais direitos, a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem,
assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho.

Obs.: cuidado com o trabalho em atividades insalubres

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Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade,
a empregada deverá ser afastada de:
25m

I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar
atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afasta-
mento durante a gestação;
III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de
saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante
a lactação.
DIREITOS SOCIAIS. REFORMA TRABALHISTA. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MA-
TERNIDADE. PROTEÇÃO DO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER. DIREITO À
SEGURANÇA NO EMPREGO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE DA CRIANÇA. GARANTIA
CONTRA A EXPOSIÇÃO DE GESTANTES E LACTANTES A ATIVIDADES INSALUBRES.
1. O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das es-
pécies de direitos fundamentais, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas,
de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria
das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social,
e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Cons-
tituição Federal. 2. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º,
entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais
instrumentais, tais como a licença-gestante e o direito à segurança no emprego, a proteção
do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, e
redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segu-
rança. 3. A proteção contra a exposição da gestante e lactante a insalubres caracteriza-se
como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher quanto da criança,
tratando-se de normas de salvaguarda dos direitos sociais da mulher e de efetivação de
integral proteção ao recém-nascido, possibilitando seu pleno desenvolvimento, de maneira
harmônica, segura e sem riscos decorrentes da exposição a ambiente insalubre (CF, art.
227). 4. A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis
e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligên-
cia da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la
e prejudicar o recém-nascido. 5. Ação Direta julgada procedente. (ADI 5938, Relator(a):
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ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2019, PROCESSO ELE-

TRÔNICO DJe-205 DIVULG 20-09-2019 PUBLIC 23-09-2019)

DIRETO DO CONCURSO

130. (MPT/Procurador do Trabalho/2022)

Sobre a proteção do trabalho da mulher, analise as assertivas abaixo:
IV – Está assegurado o direito de afastamento da trabalhadora gestante ou lactante
de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres enquanto durar a gestação e
a lactação.

COMENTÁRIO
Conforme o art. 394-A, está assegurado o direito de afastamento da trabalhadora gestante
ou lactante de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres enquanto durar a ges-
tação e a lactação.

Obs.: Mesmo afastada da função insalubre, a empregada possui direito ao adicional

de insalubridade

CLT

Art. 394-A (...)

§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se
a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do reco-
lhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
30m

Obs.: E se não for possível a transferência para uma atividade salubre?

CLT

Art. 394-A (...)

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§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste
artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como
gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n. 8.213, de
24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

GABARITO
126. E
127. E
128. C
129. E
130. C

�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Concursos, de acordo com a aula prepa-
rada e ministrada pelo professor Gervásio Meireles.
ANOTAÇÕES

A presente degravação tem como objetivo auxiliar no acompanhamento e na revisão do conteúdo

ministrado na videoaula. Não recomendamos a substituição do estudo em vídeo pela leitura exclusiva
deste material.

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