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Friedrich Carl von Savigny
1779-1861
Os antepassados de Savigny eram cidadãos
da classe alta de Lorraine, que mudaram para a
Alemanha quando Lorraine se tornou um dis-
trito da França. Os Savigny eram pessoas im-
portantes que ocupavam altos cargos públicos,
escreviam livros notáveis e se associavam com
nobres do Alto Reno.
Embora Friedrich Carl fosse órfão, foi bem
cuidado e recebeu boa educação. Aos dezesseis
anos, estava pronto para a universidade e en-
trou em Marburg. Seguiu a moda corrente da
perambulação educacional e passou períodos
em várias universidades alemãs diferentes. Re-
tornou a Marburg para um diploma de doutor
quando tinha vinte e um anos.
Permaneceu durante vários anos em Mar-
burg, fazendo conferências sobre assuntos legais.
Aos vinte e quatro anos, publicou seu primeiro
livro de importância - um tratado sobre posse.
Foi aclamado por importantes juristas como
um marco no pensamento jurídico. John Austin
disse dele: "De todos os livros sobre lei, o mais
completo e perfeito."
Aos vinte e cinco anos. casou-se com uma
irmã do poeta Brentano e viajou a Paris para
pesquisar na Biblioteca Nacional francesa. Qua-
tro anos mais tarde. foi chamado à Universi-
dade da Baviera para lecionar Direito Romano.
Logo depois, foi chamado à Universidade de
Berlim na condição de professor de Direito Ro-
mano. Em Berlim organizou um tribunal de
apelações na faculdade, para rever decisões de
primeira instância - um modelo comum da
organização judicial alemã na época. Também
trabalhou como terceiro reitor da universidade
e foi professor particular de Direito do prínci-
pe herdeiro da Prússia.
Em 1814, escreveu Da vocação de nosso
tempo para a legislação e a jurisprudência, tre-
chos do qual se seguem a esta nota. Vocação foi
urna resposta a um panfleto escrito por Thibault,
um jurista alemão então preeminente. A Ale-
manha acabara de livrar-se do jugo de Napoleão,
e Thibault propunha limpar a honra alemã com
um novo código de leis para os estados geimâni-
cos, que substituísse o imposto Código de Napo-
leão. Savigny opôs-se a essa codificação. Nas
duas décadas seguintes, foram muitas as obras
publicadas por Savigny. Ele fez uma história
em vários volumes do Direito Romano na Ida-
de Média e uma formidável obra sistemática so-
bre Direito Romano moderno. Foi fundador de
um periódico para a "escola histórica·· do Di-
reito. Durante algum tempo, abandonou o ensi-
no para ser Grande Conselheiro da Prússia e rea-
lizou importantes reformas no direito comer-
cial e familiar.
Seus últimos anos foram marcados por re-
conhecimento e honra. Produziu escritos jurí-
dicos até o dia de sua morte, aos oitenta c dois
anos. Na geração precedente, Jcremy Bcntham
havia feito a ilustre defesa da codificação. Sa-
vigny, o adversário dos códigos, não menciona
Bcntham em vócaç·ào.
 Friedrich Carl
DA VOCAÇÃO DO NOSSO
TEMPO PARA A LEGISLAÇÃO
E A JURISPRUDÊNCIN
II
Origem do direito positivo
Nos tempos mais antigos aos quais se
estende a história autêntica, verifica-se que a
lei já havia alcançado um caráter fixo, pecu-
liar ao povo, como sua língua, costumes e
constituição. Mais ainda, esses fenômenos não
têm existência separada; são apenas as tendên-
cias e faculdades particulares de um povo,
inseparavelmente unido, e apenas mostram a
nossos olhos a aparência de atributos distin-
tos. Aquilo que os une é a convicção comum
do povo, a consciência de uma necessidade
interior, excluindo toda a noção de uma ori-
gem acidental e arbitrária ...
Essa juventude das nações é pobre em
idéias, mas desfruta de uma clara percepção
de suas relações e circunstâncias, sente e põe
em jogo o conjunto delas; enquanto nós, em
nossa complicada existência artificial, somos
dominados por nossas próprias riquezas, em
vez de desfrutarmos delas e de controlá-las.
Esse estado natural simples é particularmente
observável na lei; e como, no caso de um indi-
víduo, suas relações familiares e patrimônio
podem possuir um valor adicional aos seus
olhos pelo efeito da associação - assim, pelo
mesmo princípio, é possível que as próprias
regras da lei estejam entre os objetos da fé
popular. Mas essas faculdades morais exigem
alguma existência física para fixá-las. Tal é,
Para a língua, seu uso constante e ininterrup-
to; tais são, para a constituição, os poderes
Públicos e palpáveis - mas o que ocupa seu
lugar em relação à lei? Em nossos tempos é
ocupado por regras, comunicadas por escrito
··------
~Li·
. 1. Traduzido por Abraham Hayward. publicado por
· ttlewood & Co .. Londres ( 183 1 ).
1•011 S(l\·igny 289
e oralmente. Esse modo de fixação, entretan-
to, pressupõe um alto grau de abstração e, por
conseguinte, não é praticável no tempo antigo
de que falamos. Pelo contrário, encontramos
então atos simbólicos empregados de maneira
universal para a criação ou extinção de direitos
e deveres; é sua palpabilidade que retém exter-
namente a lei numa forma fixa; e sua solenida-
de_ e peso correspondem à importância das pró-
pnas relações legais, que já foram menciona-
das como peculiar a esse período ... Esses atos
formais podem ser considerados como a verda-
deira gramática da lei nesse período; e é impor-
tante observar que a principal tarefa dos antigos
juristas romanos consistia na sua preservação e
aplicação acurada. Nós, em tempos recentes,
com freqüência fizemos pouco caso deles co-
mo sendo criação do barbarismo e da supersti-
ção, e nos orgulhamos de não os ter, sem consi-
derar que também somos acossados em cada
passo por formalidades legais às quais, de fato,
só estão faltando as principais vantagens das an-
tigas formalidades - a saber, sua palpabilidade e
a tendência popular em seu favor, enquanto as
nossas são consideradas por todos como algo
arbitrário e, portanto, opressivo. Nessas obser-
vações parciais dos tempos antigos parecemos
aqueles viajantes que observam, com grande
assombro, que na França as crianças pequenas,
e não apenas elas, mas até mesmo as pessoas
comuns, falam francês com perfeita fluência.
Mas essa ligação orgânica da lei com a es-
sência e o caráter do povo também é manifes-
tada no avanço dos tempos; e aqui, mais uma vez,
pode ser comparada com a língua. Para a lei,
como para a língua, não existe qualquer mo-
mento de absoluta suspensão; ela está sujeita
ao mesmo movimento e desenvolvimento de
todas as outras tendências populares; e esse
próprio desenvolvimento permanece sob a
mesma lei da necessidade interior, como em
seus estágios mais antigos. O direito cresce
com o crescimento, se fortalece com a força do
povo, e por fim definha quando a nação perde
sua nacionalidade ...
290 Os Grandes Filó.rnfi>s do Dirl!ito
... Com o progresso da civilização, as ten-
dências nacionais tornam-se cada vez mais
distintas, e aquilo que de outro modo teria
permanecido comum, torna-se próprio de cer-
tas classes; agora, os juristas tornam-se cada
vez mais uma classe diferente; o direito aper-
feiçoa sua linguagem, toma uma direção cien-
tífica e, tal como em tempos passados existia
na consciência da comunidade, agora se de-
senvolve nos juristas que, assim, neste depar-
tamento, representam a comunidade. Daqui
por diante, o direito é mais artificial e com-
plexo, posto que tem uma vida dupla; primei-
ro, como parte da existência agregada da co-
munidade, que não cessa de ser; e, em segun-
do lugar, como um ramo distinto do conheci-
mento nas mãos dos juristas. Todos os fenô-
menos posteriores podem ser explicados pela
cooperação daqueles dois princípios de exis-
tência; e pode-se entender agora como até
mesmo o todo desse imenso detalhe podia sur-
gir de causas orgânicas, sem qualquer empre-
go da vontade arbitrária ou intenção. No inte-
resse da concisão, chamamos a ligação do di-
reito com a existência geral do povo, falando
tecnicamente, de elemento político; e a distin-
ta existência científica do direito, de elemen-
to técnico.
Em diferentes épocas, portanto, no seio do
mesmo povo, o direito será lei natural (num
sentido diferente de nossa lei da natureza), ou
culto, conforme prevalece um ou outro princí-
pio, entre os quais é obviamente impossível
uma linha de demarcação precisa ... Portanto, a
síntese dessa teoria é que toda lei é formada
originalmente à maneira pela qual, numa lin-
guagem usual, porém não correta de todo, se
diz que foi formado o direito consuetudinário;
isto é, que primeiro desenvolveu-se por costu-
me e crença popular, em seguida pela jurispru-
dência - em toda parte, portanto, por poderes
internos que operam em silêncio, não pela von-
tade arbitrária de um legislador.
Até agora, esse estado de coisas só foi des-
crito em termos históricos; se ele é louvável e
desejável, a seqüência deste estudo mostrará ...
Ili
Disposições legislatin.1s
e doutrina
A legislação, propriamente dita, freqüente-
mente influencia porções segmentares do di-
reito; mas as causas dessa influência variam
grandemente. Em primeiro lugar, o legislador,
ao alterar a lei existente, pode ser movido por
altas razões de Estado ... Que disposições dessa
espécie se tornam, com facilidade, uma corrup-
ção mortífera para o direito, e que deveriam ser
empregadas da forma mais econômica, deve
impressionar a qualquer um que consulte a his-
tória. Nelas, a parte técnica da lei só é vista por
causa da forma e da ligação com todo o direito
restante, ligação que torna esse ramo da legisla-
ção mais dificil do que em geral se supõe que
seja. De caráter muito menos duvidoso é uma
segunda influência da legislação sobre o direi-
to. Regras particulares podem, de fato, ser du-
vidosas e, por sua própria natureza, podem ter
limites variáveis e mal definidos, mas a apli-
cação do direito requer limites definidos com a
maior precisão possível. Aqui pode ser introdu-
zido um tipo de legislação que vem em ajuda
do costume, remove essas dúvidas e incertezas
e, desse modo, traz à luz e mantém pura a ver-
dadeira lei, a própria vontade do povo ...
Mas esses tipos de influência parcial não se
têm em mente quando, como em nossos tem-
pos, se fala da necessidade de um código. Nes-
se caso, é antes o seguinte que se quer dizer: -
A nação deve levantar todo seu sortimento de
leis e pô-lo por escrito, de modo que o livro
assim formado não seja, daqui por diante, uma
entre outras autoridades legais, mas sim que to-
das as outras que estiveram em vigor até aqui
deixem de vigorar. A primeira questão, portan-
to, é de onde devem vir os materiais para esse
código? De acordo com uma teoria já mencio-
nada, foi sustentado por muitos que eles devem
ser fornecidos pela lei universal da natureza,
sem referência a qualquer coisa existente. Mas
aqueles que têm a ver com a execução de tais
planos, ou que de outro modo são familiariza-
 Friedrích Carl nm Sm·ig11_1·
dos com a lei prática, não deram qualquer ênfa-
se a essa teoria extravagante e totalmente in-
fundada; e se tem concordado com unanimidade
que a lei existente só deve ser formulada com
as alterações e melhorias que sejam necessá-
rias por razões de conveniência ... Dessa manei-
ra, a substância de um código seria dupla; seria
composta em parte da lei existente e, em parte,
de novos dispositivos. No que diz respeito aos
últimos, é óbvio que sua ocorrência na ocasião
de um código é uma questão acidental; eles
podem ter sido propostos de forma individual
em algum outro momento ... Portanto, para não
confundir nossa investigação, colocaremos in-
teiramente de lado as novas leis e contemplare-
mos apenas os elementos essenciais do código.
Nesse caso, devemos considerar o código como
a exposição da lei existente agregada pelo pró-
prio Estado ...
... Em todo caso, isso é totalmente técnico
e, como tal, pertence aos juristas; posto que, no
que diz respeito à substância do código que es-
tamos supondo, o elemento político do direito
já mostrou seus efeitos há muito tempo e não
há nada a fazer, a não ser discriminar e expor o
resultado, que é a função peculiar da jurispru-
dência técnica.
Os requisitos de um código assim e as ex-
pectativas dele são de dois tipos. Com relação
à condição da própria lei, deve-se procurar o
mais alto grau de precisão e, ao mesmo tempo,
o mais alto grau de uniformidade na aplicação.
Os limites de sua aplicação devem ser defini-
dos e regulados com mais clareza, visto que
uma lei nacional geral deve substituir um direi-
to consuetudinário variado ...
Deve ser óbvio para todos que esse primeiro
beneficio depende da excelência da execução e,
por conseguinte, em relação a isso, é tão possí-
vel perder como ganhar. É bem merecedor de
consideração aquilo que Bacon, com a magnitu-
de de seu intelecto e de sua experiência, disse de
um trabalho desse tipo. Ele acha que jamais
devemos entregar-nos a esse trabalho sem uma
necessidade premente e, mesmo então, com par-
ticular cuidado quanto às fontes jurídicas em
291
vigor: em primeiro lugar, pela adoção escrupu-
losa de tudo que seja aplicável e, cm segundo
lugar, pelo fato de serem preservadas e constan-
temente consultadas. Acima de tudo, ele diz, o
trabalho só deve ser empreendido cm tempos
que em civilização e conhecimento superam o
anterior, porque seria realmente lamentável se
as produções de tempos anteriores fossem
mutiladas pela ignorância do presente ... O direi-
to existente que não deve ser mudado, mas sim
conservado, deve ser compreendido por com-
pleto e expresso de forma conveniente. Aquilo
(a compreensão dele) diz respeito à substância;
isto (a expressão) à forma.
No que diz respeito à substância, a parte
mais importante e mais dificil é a inteireza do
código ...
O código, então, como está planejado para
ser a única autoridade-lei, deve conter de fato,
por previsão, uma decisão para cada caso que
possa surgir. Isto tem sido concebido, com fre-
qüência, como se fosse possível e vantajoso
obter, por experiência, um perfeito conheci-
mento dos casos particulares e depois decidir
cada um deles por um correspondente disposi-
tivo do código. Mas quem quer que tenha estu-
dado casos jurídicos com atenção, verá logo
que esse empreendimento deve falhar, porque
positivamente não há limites para as varieda-
des das reais combinações de circunstâncias.
Em todos os novos códigos, de fato, desistiu-se
de toda aparente tentativa de obter essa perfei-
ção material, sem, entretanto, pôr-se algo em
seu lugar. Mas, com certeza, há uma perfei-
ção de um tipo diferente, que pode ser ilustra-
da por uma expressão técnica de geometria. A
saber, em todo triângulo existem dados certos
de cujas relações todo o resto deve ser necessa-
riamente deduzido; desse modo, dados dois la-
dos e o ângulo incluído, todo o triângulo esta-
rá dado. Da mesma maneira, toda parte de nos-
sa lei tem pontos pelos quais o resto pode ser
dado; podem ser chamados de axiomas princi-
pais. Distinguir estes e deduzir deles a conexão
interna, e o grau exato de afinidade que subsis-
te entre todas as regras e idéias jurídicas, está
292 Os Gra11dt's Filósofi1s do Direiw
entre os problemas mais dificeis da jurispru-
dência. De fato, é isso, cm especial. que dá a
nossos trabalhos o caráter científico. Então, se
o código for formado num tempo que não está
à altura dessa arte, os seguintes males são ine-
vitáveis: a administração da justiça é regulada,
aparentemente, pelo código, mas na verdade
por alguma outra coisa, externa ao código, que
atua como a verdadeira autoridade dominante.
Esta falsa aparência, entretanto, produz os
efeitos mais desastrosos. Porque o código, por
sua novidade, sua ligação com as idéias predo-
minantes da era e sua influência externa, atrai-
rá de forma infalível toda a atenção para si,
desviando-a da verdadeira autoridade-lei; de tal
modo que a última, abandonada nas trevas e na
obscuridade, não obterá qualquer ajuda das
energias morais da nação, as únicas pelas quais
pode atingir um estado satisfatório ... Se esse
conhecimento imperfeito dos princípios forco-
tejado com a meta anteriormente mencionada,
da inteireza material, decisões particulares des-
percebidas pelos legisladores estarão constan-
temente se cruzando e contradizendo, o que
aos poucos se tomará conhecido apenas pela
prática e, no caso de uma má administração da
justiça, nem mesmo por ela ...
Mas, além da substância, a forma do código
deve ser levada em consideração, porque o le-
gislador pode ter estudado plenamente a matéria
em que está trabalhando e, ainda assim, sua pro-
dução falhar em seu fim se, além disso, ele não
tiver a arte da exposição. O que deve ser essa
exposição é mais bem demonstrado por exem-
plos de aplicação bem-sucedida e mal-sucedi-
da do que por regras gerais. Em geral, se requer
que a linguagem da lei seja caracterizada, em
particular, pela concisão. Sem dúvida, a conci-
são pode ser de extrema eficiência, como está
claro pelos exemplos dos decretos e éditos ro-
manos. Mas há também uma brevidade seca e
inexpressiva, adotada por aquele que não com-
preende o uso da língua como instrumento, e
que permanece com total ineficácia; numerosos
exemplos disso podem ser encontrados nas leis
e registros da Idade Média. Por outro lado, a
prolixidade nos dizeres da lei pode ser muito
censurável, e também totalmente intolerá\ el,
como em muitas das constituições de Justinia-
no e na maioria das novelas do Código de
Teodósio; mas existe também uma prolixidade
inteligente e muito eficiente, perceptívcl cm
muitas partes das Pandectas.
Reunindo o que já foi dito no que diz res-
peito aos requisitos de um código realmente
bom, está claro que serão encontradas pouquís-
simas eras qualificadas para isso. As nações
jovens, é verdade, têm a percepção mais clara
de sua lei, mas seus códigos são imperfeitos em
linguagem e habilidade lógica ... Por outro lado,
nas idades avançadas, quase tudo está faltando
- conhecimento da matéria, bem como da lín-
gua. Desse modo, resta apenas um período mé-
dio, o qual (no que diz respeito ao direito não
necessariamente em qualquer outro aspecto)
pode ser considerado o auge da civilização.
Mas tal era não tem qualquer necessidade de
um código; apenas iria compor um código para
uma era posterior e menos afortunada, assim
como armazenamos provisões para o inverno.
Mas, raras vezes, uma era está disposta a ser
tão previdente para a posteridade.
IV
Direito romano
... Se, por conseguinte, considerarmos em
primeiro lugar a obra jurídica de Justiniano,
aquelas formas nas quais o direito romano foi
transmitido para a moderna Europa, não podere-
mos deixar de observar nelas uma temporada de
declínio. O núcleo desses códigos é uma compi-
lação das obras de uma era clássica, que agora
devem ser consideradas perdidas e irrecuperá-
veis, e o próprio Justiniano não esconde isso ...
... Tudo depende da posse dos princípios
capitais, e é essa própria posse que constitui a
grandeza dos juristas romanos. As idéias e axio-
mas de sua ciência não parecem ter sido produ-
zidos de forma arbitrária; são verdadeiros seres
cuja existência e genealogia tornaram-se conhe-
cidas deles através de uma experiência longa e
 Friedrich Carl
íntima. Por esta razão, todo seu modo de pro-
cedimento possui uma certeza que não é encon-
trada em nenhuma outra parte, exceto nas mate-
máticas; e pode-se dizer. sem exagero. que eles
contam com suas idéias. Mas esse método não
é, de maneira alguma, peculiaridade exclusiva
de um ou de alguns grandes autores; pelo con-
trário, é comum a todos, e, embora uma medi-
da muito diferente de aplicação oportuna seja a
sina de cada um, ainda assim o método é uni-
versalmente o mesmo. De fato, se tivéssemos
suas obras completas diante de nós, descobri-
ríamos nelas muito menos individualidade do
que em qualquer outra literatura; todos eles co-
laboram, por assim dizer, numa mesma e única
grande obra; e a idéia na qual está baseada a
compilação das Pandectas não deve, por conse-
guinte, ser rejeitada de todo ... Sua teoria e prá-
tica são as mesmas; sua teoria é concebida para
aplicação imediata, e a prática é enobrecida de
maneira uniforme pelo tratamento científico.
Elas vêem em cada princípio um caso de apli-
cação; em cada caso, a regra pela qual ele deve
ser decidido; e é incontestável a mestria na fa-
cilidade com que passam da generalidade ao
particular e, de novo, de volta do particular ao ge-
ral... Sua arte é, ao mesmo tempo, adaptada
para a percepção e comunicação da ciência, sem,
entretanto, perder a palpabilidade e vigor que,
, em geral, são peculiares dos tempos antigos.
O estado altamente culto da jurisprudência
entre os romanos no começo do terceiro sécu-
lo da era cristã é tão digno de nota que também
i devemos prestar alguma atenção à sua história.
t Seria muito errado considerar isso como a pura
! criação de uma era muitíssimo favorecida, des-
i ligada da precedente. Pelo contrário, os materiais
t de sua ciência foram transmitidos aos juristas
1desse tempo, grande parte deles, inclusive,
l Provenientes da época da república. Mas não
: llpenas esses materiais, como também o pró-
fPrio método admirável, tinham raízes na época
:·da liberdade. O que, de fato, engrandeceu Ro-
; l?la foi o espírito político ágil e animado que
'. sempre a fazia estar preparada para renovar as
!formas de sua Constituição, que o novo apenas
1·011 Sa1"ig11y 293
ministrava ao desenvolvimento do velho - uma
mistura judiciosa dos princípios adesivos e pro-
gressistas. Esse espírito esteve também em
vigor na constituição e no direito; mas, na pri-
meira, foi extinto antes do fim da república,
enquanto no último ainda pôde operar durante
os séculos futuros, porque não existiam nele as
mesmas causas de corrupção que existiam na
constituição. Como conseqüência, no direito, o
caráter romano geral estava fortemente marca-
do - o estabelecido há longo tempo continuava
firme, sem permitir-se ser restringido por isso,
quando já não se harmonizava mais com uma
nova teoria popular predominante. Por essa
razão, a história do direito romano, retroceden-
do até a era clássica, apresenta em toda parte
um desenvolvimento gradual, totalmente orgâ-
nico. Se uma nova forma é concebida, é ligada,
de imediato, de maneira indissolúvel, a uma
antiga e, desse modo, participa da maturidade
e estabilidade da última ... Assim como foi obser-
vado anteriormente, que a jurisprudência em seus
dias clássicos era comum aos juristas em geral,
da mesma maneira percebemos agora uma se-
melhante comunidade entre as eras mais diferen-
tes, e somos forçados a atribuir esse gênio jurí-
dico ao qual pode ser imputada a excelência do
direito romano não a uma era particular, mas sim
à nação em geral...
... o direito romano, tal como o direito con-
suetudinário, formou-se quase que inteiramen-
te de dentro para fora; e sua história mais deta-
lhada mostra o pouco, no todo, que a legislação
expressa o afetou, enquanto ele continuou vi-
vo. Mesmo em relação ao que já foi dito sobre
a necessidade de um código, a história do direi-
to romano é muito instrutiva. Enquanto a lei
estava cm progressão ativa não se descobriu
ser necessário código algum, nem mesmo na
época cm que as circunstâncias eram as mais
favoráveis para isso. Porque no tempo dos ju-
ristas clássicos não teria havido qualquer difi-
culdade para se conceber um excelente código.
E também os três juristas mais renomados -
Papiniano, Ulpiano e Paulo - eram prae/ecri
praetorio. Estes, com certeza, não eram dcsti-
294 Os Grandes FilósofiJs do Dir<'it,•
tuídos nem de interesse pela lei, nem do poder
para conseguir a formação de um código. se
houvessem julgado que fosse vantajoso ou ne-
cessário; no entanto, não encontramos qual-
quer vestígio de tal experiência. Mas, quando.
num período anterior, César, com a consciên-
cia de seu poder e da corrupção de sua era,
decidiu ser absoluto em Roma. diga-se que ele
concebeu a criação de um código, em nosso
significado do termo. E quando, no século VI,
toda a vida intelectual estava morta, os destro-
ços de tempos melhores foram recolhidos para
suprir a demanda do momento ... É evidente que
a idéia desse código, entretanto, foi sugerida
apenas pela extrema decadência da lei ...
V ... Não somente há grande quantidade de
Direito civil na Alemanha
Até um periodo muito recente, um sistema
uniforme de direito vigorava de um extremo ao
outro da Alemanha sob o nome de direito co-
mum, mais ou menos modificado pelas leis
provinciais, mas em nenhuma parte sem vigên-
cia de todo. As principais fontes desse direito
comum eram os livros de Justiniano ... O di-
reito romano, dizia-se, despojou-nos de nossa
nacionalidade, e a atenção exclusiva que nos-
sos juristas prestavam a ele impediu nosso di-
reito nativo de alcançar uma condição igual-
mente independente e científica. Queixas des-
sa espécie possuem alto grau de falsidade e fal-
ta de fundamento a tal ponto que supõem ser
acidental e arbitrário aquilo que jamais teria
sucedido ou, em todo caso, jamais teria dura-
do, sem alguma necessidade interna. Além dis-
so, um desenvolvimento nacional exclusivo,
como o dos antigos, não deve ser experimentado
no curso que a natureza indicou para os moder-
nos. Como a religião das nações não é peculiar-
mente delas mesmas, e sua literatura é tão pouco
livre das influências externas mais poderosas -
pelo mesmo princípio, o fato de terem também
um sistema geral e estrangeiro de lei não pare-
ce ser natural... Mas há um outro erro radical
nessa teoria. Mesmo sem o ingrediente do di-
reito romano. teria sido impossível uma forma-
ção progressiva e imperturbada do direito ger-
mânico ... A própria Roma. o Estado original,
tendo permanecido como seu foco até a queda
do Império do Ocidente; enquanto as raças ger-
mânicas emigravam - ora conquistando, ora
sendo conquistadas ... As próprias mudanças na
Constituição no tempo de Augusto e Constan-
tino não tiveram qualquer efeito imediato sobre
o direito ... Na Alemanha, pelo contrário, tão
logo o sistema feudal foi estabelecido por com-
pleto, não sobrou coisa alguma peculiar à ve-
lha raça; e tudo, até mesmo as formalidades e
os nomes, foi submetido a uma mudança radi-
cal, e toda essa revolução já estava decidida
quando o direito romano foi introduzido .
direito puramente romano nas próprias leis pro-
vinciais que só podem ser entendidas em seu
contexto original romano, como até mesmo
naquelas partes em que suas decisões foram
deliberadamente ignoradas, ele com freqüên-
cia decidiu a interpretação e a execução da lei
recém-introduzida, de modo que a questão que
deveria ser resolvida por essa nova lei não pode
ser compreendida sem o direito romano ...
Esse estado extremamente complicado das
fontes do direito na Alemanha, resultante da li-
gação do direito comum (muito complicado em
si) com as leis provinciais, deu origem às quei-
xas mais veementes ...
Em primeiro lugar, dizem ser ocasionada
por ele a excessiva duração dos processos judi-
ciais em muitas regiões da Alemanha ... É, de
fato, fazer um elogio muito grande aos juízes
dessas regiões acreditar que tanto tempo assim
é dedicado à ansiosa consideração de questões
difíceis. Eles são auxiliados, nessas questões,
pelo primeiro compêndio ou manual que chega
às mãos ... Esse mal pode ser atribuído a formas
de procedimento imperfeitas, e a reforma des-
tas é uma das necessidades mais prementes; as
fontes do direito não têm culpa disso ...
Em segundo lugar, queixam-se da grande
complexidade das leis provinciais; e essa quei-
xa não está limitada às diferenças entre dife-
 Friedrich Carl rnn Sa1·ig11_1·
rentes estados alemães; porque, com freqüên-
cia, até na mesma região, províncias e cidades
possuem sistemas peculiares ...
O argumento mais importante em favor da
uniformidade da lei é que nosso amor por nos-
so país comum é aumentado por ela, mas en-
fraquecido por uma multiplicidade de leis par-
ticulares ...
O bem-estar de todo ser orgânico (e, por
conseguinte, dos Estados) depende da manuten-
ção de um equilíbrio entre o todo e suas partes
- depende de cada um ter o que lhe é devido ...
Uma animada afeição pelo todo só pode derivar
da participação completa em todas as relações
particulares; e só aquele que cuida bem de sua
própria família é que será, de verdade, um bom
cidadão. Por conseguinte, é erro supor que o
bem-estar público ganharia nova vida com a
aniquilação de todas as relações individuais. Se
fosse possível gerar um espírito corporativo
característico em cada classe, em cada cidade,
mais do que isto, até em cada aldeia, o bem-es-
tar público ganharia nova força com essa indivi-
dualidade intensificada e multiplicada. Portan-
to, quando a influência do direito no amor ao
país é a questão, as leis particulares de provín-
cias e estados particulares não devem ser con-
sideradas como obstáculos. Nesse ponto de
·vista, a lei merece elogio na medida em que se
hannoniza, ou é adaptada para se harmonizar,
aos sentimentos e à consciência do povo; mere-
ce censura se, como uma coisa arbitrária e in-
compatível, deixa o povo sem participação. Es-
te será, com mais freqüência e mais facilidade,
o caso com os diferentes sistemas de distritos
particulares, embora, com certeza, nem toda
lei nacional seja verdadeiramente popular.
De fato, para essa finalidade política, ne-
nhum estado de direito parece mais favorável
do que aquele que outrora era geral na Alema-
.nha: grande variedade e individualidade nos
P0rmenores, mas tendo o direito comum como
· fundação geral, sempre lembrando todas as
· Ilações germânicas de sua unidade indissolú-
i\rel. O mais pernicioso, contudo, nesse ponto
ide vista, é a leviana e caprichosa alteração da
295
lei; e mesmo que a uniformidade e a conve-
niência pudessem ser alcançadas com a mu-
dança, a vantagem não seria digna de ser men-
cionada em comparação com a desvantagem
política a que acabamos de aludir. Aquilo que é
construído assim pelas mãos dos homens dian-
te de nossos olhos sempre ocupará, na opinião
popular, um lugar muito diferente daquilo que
não tem uma origem tão simples e palpável; e
quando nós, em nosso louvável zelo, lançamos
invectivas contra essa decisão como um pre-
conceito cego, não devemos esquecer que toda
a fé e todo sentimento por aquilo que não está
em nosso nível, mas é mais exaltado que nós,
depende do mesmo tipo de espírito. Esta consi-
deração pode bem levar-nos a duvidar da im-
propriedade da decisão.
VI
Nossa vocação para a legislação
... Bacon pedia que a era em que um códi-
go fosse formado sobrepujasse eras precedentes
em termos de inteligência ... Em tempos bem
recentes, os oponentes do direito romano têm,
com freqüência, dado ênfase especial a argu-
mentos como os seguintes: - A razão é igual-
mente comum a todas as nações e eras, e como
temos, além disso, a experiência de tempos
anteriores a que recorrer, tudo que fizermos deve
infalivelmente ser melhor do que tudo que foi
feito antes. - Mas até mesmo essa opinião, de
que toda era tem uma vocação para tudo, é um
preconceito do tipo mais perigoso. Nas belas-
artes somos obrigados a reconhecer o contrário;
por que relutamos em fazer a mesma confissão
em relação ao governo e ao direito? ...
... Se, em algum momento, uma tendência
decidida e recomendável for distinguível no
espírito público, ela pode ser preservada e con-
firmada pela legislação, mas não produzida por
ela; e onde ela falta por completo, toda tentati-
va que venha a ser feita para estabelecer um
sistema exaustivo de legislação apenas aumen-
tará a incerteza existente e se somará às difi-
culdades da cura ...
296 Os Grandes Filósofós do Direi/o
Infelizmente, durante todo o século XVIII,
a Alemanha foi muito pobre em grandes juris-
tas. Havia grande quantidade de homens labo-
riosos, é verdade, pelos quais foram realizados
trabalhos preparatórios muito valiosos. mas ra-
ras vezes se fez mais do que isso. Um espírito
duplo é indispensável ao jurista; o histórico,
para apreender com presteza as peculiaridades
de cada era e de toda forma de lei; e o sistemá-
tico, para ver cada idéia e cada regra em viva li-
gação e cooperação com o todo, isto é, na única
relação verdadeira e natural. Este duplo espíri-
to científico é encontrado poucas vezes entre
os juristas do século XVIII; e, em particular,
algumas especulações superficiais em filoso-
fia tiveram um efeito extremamente desfavorá-
vel. Uma apreciação justa do tempo em que se
vive é muito difícil; contudo, a menos que to-
dos os sinais enganem, um espírito apossou-se
de nossa ciência, capaz de elevá-la no futuro à
categoria de um sistema nacional. Pouco dessa
melhoria foi produzido por enquanto e, por esse
motivo, contesto nossa capacidade para a pro-
dução de um bom código ...
Então, se não temos de fato nada que seja
necessário para a formação de um bom código,
não devemos acreditar que o verdadeiro em-
preendimento nada mais seria que um desapon-
tamento, o que, na pior das hipóteses, apenas
não nos faria avançar. Já se falou do grande pe-
rigo que, de forma inevitável, é iminente quan-
do um estado de conhecimento muito imper-
feito e superficial é fixado por autoridade posi-
tiva; e esse perigo seria tão grande quanto a
vastidão do empreendimento e de sua ligação
com o despertar do espírito de nacionalidade ...
Não se pode negar que estão sendo feitos vigo-
rosos esforços, e é impossível dizer quanto
bem subtrairemos do futuro ao se confirmarem
as deficiências presentes ...
Ainda resta uma questão importante a ser
considerada - a língua. Pergunto a qualquer um
que sabe o que é uma boa expressão apropria-
da, e que não considera a língua uma ferramen-
ta comum, mas sim um instrumento científico.
se possuímos um idioma cm que um código
pudesse ser composto. Longe de mim questio-
nar a força do velho idioma alemão: mas o fato
de que nem isso esteja apropriado agora para o
propósito é para mim mais uma prova de que
estamos atrasados neste círculo de pensamento.
No momento em que nossa ciência se aperfei-
çoar, veremos de quanto proveito será nossa
língua, por seu frescor e vigor primitivo. Além
disso, acredito que. nos últimos tempos, até
decaímos neste aspecto ...
Sei que resposta pode ser dada a essas ra-
zões; mesmo admitindo-se todas elas, pode-se
dizer que os poderes da mente humana são ili-
mitados e, com um esforço razoável, logo se
poderia produzir, mesmo nesses tempos. uma
obra em que nenhuma dessas imperfeições se-
ria identificável. Bem, qualquer um pode fazer
a tentativa, nossa época não é uma época desa-
tenta, e não existe perigo de que um verdadei-
ro sucesso deixe de ser notado ...
V111
O que devemos.fà:::.er onde nêio
existe nenhum código
... Nos países em que prevalece o direito
comum, assim como cm todos os outros. um
bom estado de direito dependerá de três coisas;
primeiro, de disposições suficientes; segundo,
de um suficiente ministério da justiça; por últi-
mo, de boas formas de procedimento ...
Com relação, em primeiro lugar, às dispo-
sições às quais até o código proposto tinha de
adaptar-se, o mesmo sistema combinado de di-
reito comum e de lei provincial, que prevalecia
outrora cm toda a Alemanha, devia. cm minha
opinião, ser substituído pelo código. ou ser con-
servado onde o código não estivesse em vigor.
Considero que essas disposições sejam suficien-
tes, mais ainda, excelentes, desde que a juris-
prudência faça o que deve fazer, e o que só po-
de ser feito por meio dela. Porque. se conside-
rarmos nossa verdadeira condição, nos encon-
tramos no meio de urna imensa quantidade de
teorias e idéias jurídicas que foram transmiti-
das e multiplicadas de geração cm geração. No
 Friedrich Carl
presente momento. não possuímos nem domi-
namos essa questão. mas somos controlados e
dominados por ela. queiramos ou não. Essa é a
base de todas as queixas do atual estado de nosso
direito, que admito ser bem fundada: também é
a única causa para a demanda por códigos. Esta
questão nos cerca de todos os lados, muitas
vezes sem que saibamos disso. O povo pode
pensar que a aniquilou ao cortar todas as asso-
ciações históricas e começar uma vida inteira-
mente nova. Mas tal empreendimento seria
construído sobre uma ilusão. Porque é impos-
sível aniquilar as impressões e o modo de pen-
sar dos juristas que vivem agora - impossível
mudar por completo a natureza das relações
legais existentes: e sobre essa impossibilidade
dupla baseia-se a ligação orgânica indissolúvel
de gerações e eras; entre as quais só o desen-
volvimento, e não um fim absoluto e um co-
meço absoluto, é concebível. Em particular, a
alteração de uma ou múltiplas doutrinas jurídi-
cas não está fazendo absolutamente coisa algu-
ma com relação a esse objetivo: porque, como
já foi observado antes, os modos de pensar,
com as especulações e questões que podem
surgir, ainda serão influenciados pelo sistema
preexistente: e a subserviência do passado para
com o presente se manifestará até mesmo onde
o presente se opõe, de forma deliberada, ao
passado. Como conseqüência, não há qualquer
modo de se evitar essa influência dominante da
questão existente; ela nos será prejudicial en-
quanto a ela nos submetermos de maneira igno-
rante; mas será benéfica se lhe opusermos uma
vívida energia criativa - se obtivermos domínio
sobre ela por meio de uma completa funda-
mentação em história e, desse modo, nos apro-
priarmos de toda a riqueza intelectual das gera-
ções precedentes ...
Só quando tivermos aperfeiçoado nosso
conhecimento por meio de estudo zeloso e, de
forma mais particular, tivermos aguçado nosso
senso histórico e político, é que será possível
Um julgamento sólido sobre a questão que nos
foi legada. Até lá, pode ser mais prudente fazer
uma pausa antes de considerar a lei existente
1·011 Sm·igm· 297
como prática descuidada, exclusividade impo-
lítica e mera apatia jurídica: mas, de maneira
mais especial. hesitar na aplicação do bisturi
de dissecação ao nosso presente sistema. Ao
aplicá-lo. podemos atingir. de maneira inad-
vertida. carne saudável e. desse modo. sermos
acusados, perante a posteridade, da mais grave
de todas as responsabilidades. O espírito histó-
rico também é a única proteção contra uma es-
pécie de auto-ilusão que revive, de vez em quan-
do, cm certos homens, bem como em eras e
nações inteiras: a saber, acreditar que aquilo
que é peculiar a nós é comum à natureza huma-
na em geral ... Encontramos todos os dias pes-
soas que julgam que suas opiniões e idéias jurí-
dicas são o produto da razão pura, por nenhu-
ma razão material a não ser porque são ignoran-
tes de sua origem. Quando perdemos de vista
nossa ligação individual com a grande totalida-
de do mundo e de sua história, vemos necessa-
riamente nossos pensamentos numa falsa luz
de universalidade e originalidade. Há apenas o
senso histórico para nos proteger contra isso:
dirigi-lo para nós mesmos é, de fato, a mais
difícil aplicação.
Pode-se ficar tentado a admitir que essa fun-
damentação histórica da questão na qual esta-
mos inevitavelmente envolvidos é necessária
em nossa presente posição. mas, ao mesmo tem-
po, considerá-la um mal por causa de suas ener-
gias absorventes. que podiam ser direcionadas
para fins mais úteis. Esta seria uma visão
melancólica. porque a sensação de um mal ine-
vitável seria excitada por ela: mas podemos
consolar-nos com a convicção de que é falsa.
Pelo contrário, essa necessidade deve ser consi-
derada em si um grande bem. Na história de
todas as nações importantes, encontramos urna
transição da individualidade circunscrita. porém
fresca e vigorosa, para a universalidade indefi-
nida. A lei passa pelo mesmo, e nisso. do mes-
mo modo, pode-se perder no final a consciência
da nacionalidade. Assim, acontece que. quando
antigas nações refletem sobre como muitas pe-
culiaridades de sua lei já desapareceram. elas
incidem facilmente no erro recém-mencionado.
298 Os Gmndes Filósofos do Direito
julgando que todo o resíduo de sua lei é umjus
quod natura/is ralio apud omnes homines cons-
tituir. É óbvio que, ao mesmo tempo, está perdi-
da a vantagem peculiar pela qual a antiga lei se
caracterizava. Falar de voltar a esse tempo pas-
sado seria uma proposta inútil e vã; mas uma
questão totalmente diferente é ter em vista, de
forma plena, suas excelências características e,
desse modo, proteger nossas mentes contra a
influência limitante do presente - o que, com
certeza, tanto é pratricável como salutar. A his-
tória, mesmo na infãncia de um povo, é sempre
uma nobre professora; mas, em tempos como o
nosso, ela tem ainda um outro dever mais sagra-
do a cumprir. Porque só por meio dela se pode
manter uma ligação viva com o estado primiti-
vo do povo; e a perda dessa ligação deve tirar
de todo povo a melhor parte de sua vida espiri-
tual. Por conseguinte, de acordo com essa teo-
ria, aquilo pelo que o direito comum e as leis
provinciais devem tomar-se de fato úteis e irre-
preensíveis, é o estreito método histórico da ju-
risprudência ... Seu objeto é traçar todo o siste-
ma estabelecido até sua raiz e, desse modo, des-
cobrir um princípio orgânico pelo qual aquilo
que ainda tem vida possa ser separado daquilo
que está morto e só pertence à história ...
... Não é difícil dizer que os velhos juristas
devem ser estudados, embora seja difícil tomar
isso óbvio sem um verdadeiro julgamento; eles
não devem apenas permanecer como letra mor-
ta nas escolas, senão que devem ser regenera-
dos; devemos ler e pensar em seu espírito, como
no espírito de quaisquer outros autores por quem
tenhamos completo apreço; devemos familiari-
zar-nos com seus modos de pensar e ficarmos
tão completamente imbuídos deles a ponto de
redigir em seu estilo e com base em seus prin-
cípios, e assim continuarmos, em seu verdadeiro
espírito, a obra que foram impedidos de consu-
mar. Uma de minhas mais vivas convicções é
que isso é possível. O primeiro requisito é, sem
dúvida, um sólido conhecimento de história ju-
rídica e (o que necessariamente resulta disto) o
hábito fortalecido de ver toda idéia e toda dou-
trina em sua luz histórica adequada ...
... Uma livre comunicação entre as Facul-
dades de Direito e os Tribunais de Justiça, que
foi proposta há pouco tempo. seria um exce-
lente modo de realizar essa aproximação de
Teoria e Prática ... Essa ligação da prática com
uma vigorosa teoria em constante progresso é
o único meio de se obter uma oferta permanen-
te de homens de talento para a Banca. A situa-
ção de juiz, é verdade, pode ser honrosa e res-
peitável sem isto; além disso, ele pode estar
sempre se aperfeiçoando por meio de ocupa-
ções não relacionadas com sua vocação, tais
como aquelas a que a disposição do indivíduo
pode incliná-lo; mas será uma questão muito
diferente se a própria vocação, a partir de sua
ligação com o todo, assumir um caráter cientí-
fico e se tornar um meio de aperfeiçoamento.
Tal estado de coisas, por si só, irá satisfazer
todas as demandas. O juiz individual não ser-
virá mais como um mero instrumento, mas se-
rá de uma vocação liberal e honrosa, e a admi-
nistração da justiça estará real e cientificamen-
te completa ... Não se pode negar que o estado
de coisas mais desfavorável, nesse aspecto, é
aquele em que o juiz está restrito à aplicação
mecânica de um texto dado, o qual não tem per-
missão para interpretar; se isso for considerado
o ponto extremo num lado, o ponto extremo do
outro lado seria aquele em que o juiz teria de
encontrar a lei para cada caso; sendo excluído,
entretanto, todo discernimento arbitrário pela
certeza resultante de um estrito método cientí-
fico. Mas pelo menos desse segundo ponto não
é impossível aproximar-se; e, ao alcançá-lo, a
organização judicial mais antiga da Alemanha
seria revivida numa forma renovada.
Supus anteriormente que três coisas sejam
necessárias: disposições legais, ministério da
justiça e formas de procedimento, todas em
boas condições. Foi mostrado como as dispo-
sições devem ser baseadas numa ciência pro-
funda e abrangente; também como, pelos mes-
mos meios, o ministério da justiça pode setor-
nar verdadeiramente apropriado para essa vo·
cação. Mas ambos serão insuficientes se a for·
ma de procedimento for má. Nesse aspccto,
 fi·icdrich Carl
111 uitas regiões da Alemanha necessitam de
uma reforma rápida e eficaz ...
Por conseguinte. de acordo com essa visão.
nenhum código. é verdade. seria formado em
regiões onde prevalece o direito comum: mas
não se conclui. de maneira alguma. que a legis-
lação civil seria dispensada de todo. Indepen-
dentemente dos dispositivos legais com funda-
mentos políticos (que não cabem aqui), ela
paderia ser empregada com dois propósitos: a
decisão de controvérsias (questões em disputa)
e o registro de velhos costumes ... Na realidade,
·essas controvérsias não são muito más. Em pri-
meiro lugar, não devemos considerar como
;çontrovérsia todo caso que a ignorância ou a
,estupidez já investigou. Em segundo lugar, a le-
'gislação não necessita incomodar-se com con-
trovérsias corno as que de fato existem nos li-
.vros, mas que raras vezes aparecem na prática.
-Deduzam-se essas duas descrições de casos, e
.muito ainda resta a ser feito ... Entretanto, é me-
:lhor que essas controvérsias sejam decididas
_talvez na forma de regulamentos provisórios ou
instruções para os tribunais do que por dis-
'posições regulares, posto que o anterior seria
,menos provável de prejudicar a possibilidade
:de um melhor fundamento na teoria.
O segundo objeto da legislação seria o regis-
.tro do direito consuetudinário, que poderia,
-dessa maneira, ser submetido a uma superinten-
'. dência como a efetuada por meio de um édito
em Roma. Não se deve imaginar que o código,
que até agora foi objetado, seria afinal de contas
:permitido dessa maneira, só que com um nome
1·011 Stll'igm· 299
diferente: pelo contrário, a diferença diz respei-
to à própria essência da coisa. Porque nesse
direito consuetudinário só constará aquilo que
foi decidido na prática. e isso será abrangido.
sem dúvida nenhuma. de forma completa, agora
que o legislador tem as decisões à sua frente: o
código, pelo contrário. é obrigado a falar de
todo tema - mesmo quando não há um motivo
imediato para esse fim. e nenhuma observação
fornece a condição indispensável - apenas na
expectativa de possíveis casos futuros.
... Se a jurisprudência for um dia geralmen-
te difundida entre os juristas à maneira já men-
cionada, possuiremos de novo, na profissão
legal, um tema para o direito consuetudinário
vivo - e, como conseqüência, para um real
aperfeiçoamento ... A questão histórica do direi-
to que agora nos cerca de todos os lados, será
então dominada e constituirá nossa riqueza .
Possuiremos então um verdadeiro direito nacio-
nal, e não lhe faltará uma poderosa linguagem
expressiva. Poderemos então entregar o direito
romano à história, e teremos não uma débil imi-
tação do sistema romano, mas um novo sistema
verdadeiramente nacional e nosso. Teremos
chegado um ponto além do que a uma adminis-
tração meramente segura e rápida da justiça:
esse estado de perceptividade clara que, em ge-
ral, é peculiar ao direito das jovens nações, será
combinado com o auge do desenvolvimento
científico. Então, futuros tempos degenerados
também podem ser prevenidos, e aí será o
momento de considerar se isso é feito melhor
por códigos ou de alguma outra forma ...