Delegado Federal 06

SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO VI DE DELEGADO FEDERAL
DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL OBRIGAES DIREITO CIVIL CONTRATOS DIREITO CIVIL COISAS DIREITO COMERCIAL I DIREITO COMERCIAL II DIREITO PROCESSUAL CIVIL I DIREITO PROCESSUAL CIVIL II DIREITO PENAL PARTE GERAL I DIREITO PENAL PARTE GERAL II DIREITO PENAL PARTE GERAL III DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL III DIREITO PROCESSUAL PENAL LEGISLAO PENAL ESPECIAL DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTRIO DIREITO PREVIDENCIRIO RACIOCNIO LGICO PORTUGUS INFORMTICA
DIREITO CIVIL PARTE GERAL
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO VI
CURSO A DISTANCIA PARA DELEGADO FEDERAL MODULO VI DIREITO CIVIL - PARTE GERAL PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DOS FATOS JURDICOS CONCEITO Em sentido amplo, os fatos jurdicos compreendem os acontecimentos naturais e voluntrios, em virtude dos quais nascem, se modificam e se extinguem os direitos e as obrigaes. Assim, nesse sentido lato sensu, os fatos jurdicos subdividem em: a. fatos jurdicos em sentido estrito: so os acontecimentos naturais, alheios vontade humana, que criam, modificam ou extinguem direitos e obrigaes. Exemplos: aluvio, avulso, nascimento, a maioridade, a morte natural etc; b. atos ou negcios jurdicos: so os acontecimentos emanados da vontade lcita do homem, em virtude dos quais nascem, subsistem e se extinguem os direitos e obrigaes. Exemplos: casamento, contrato, testamento etc; c. atos ilcitos: so os acontecimentos emanados de dolo ou culpa, lesivos aos interesses alheios. Exemplo: a reparao prevista para o caso de dano. Assim, enquanto os atos ou negcios jurdicos dizem respeito s aes humanas de efeitos voluntrios, isto , que se produzem de acordo com a vontade do agente, os atos ilcitos compreendem as aes humanas em que os efeitos jurdicos, por exemplo, a obrigao de indenizar, so involuntrios, operando-se independentemente da vontade do agente. Quanto maneira pela qual se produzem, os fatos jurdicos ainda podem ser: a. fatos simples ou unitrios: so os acontecimentos instantneos, isto , que se esgotam numa s eventualidade. Exemplo: detonar uma arma contra algum; b. fatos complexos ou compostos: so os acontecimentos que no se esgotam numa s eventualidade, exigindo a ocorrncia simultnea ou progressiva de mais de um fato simples. Exemplos: contrato, pois necessria a proposta e a aceitao desta; usucapio, pois exige posse mansa, pacifica e prolongada no tempo. AQUISIO DOS DIREITOS O direito nasce a partir de um fato jurdico, e no da lei. Esta cria apenas a possibilidade de o direito vir a nascer, mediante a ocorrncia do seu fato gerador. atravs dos fatos jurdicos que nascem os direitos pessoais e os direitos reais. Alis, o fato jurdico pelo qual se adquire o direito real chama-se modo. Assim, a propriedade imobiliria, por exemplo, adquirese pelo registro do ttulo aquisitivo.
claro que nem todos acontecimentos so fatos jurdicos, pois alguns so irrelevantes para o direito, como, por exemplo, o raio, a no ser que tenha matado algum ou destrudo alguma coisa, quando, ento, transforma-se tambm em fato jurdico. Os direitos podem ser adquiridos: a. por ato prprio do adquirente; b. por intermdio de outrem, como no caso de mandato, representao e gesto de negcios; c. por fora de natureza. Exemplos: aluvio e avulso. Os modos de aquisio do direito podem ser originrios e derivados. Os modos originrios so as aquisies dos direitos sem que haja qualquer relao jurdica entre o adquirente e o seu antecessor. Exemplos: usucapio, ocupao de res nullius (coisa sem dono) e res derelicta (coisa abandonada) etc. Tratam de causas autnomas, que, por si s, bastam para aquisio dos direitos. Os modos derivados compreendem as aquisies por transmisso, em que h um vnculo jurdico entre o adquirente e o seu antecessor. Exemplos: herana, legado, compra e venda etc. No modo derivado, o adquirente deve pagar o imposto de transmisso de bens imveis, subsistindo, ainda, os direitos reais que oneravam o bem, como a hipoteca, o usufruto etc. No modo originrio, ao inverso, no h incidncia de imposto de transmisso, extinguindo-se, ainda, os direitos reais que oneravam o bem, expurgando-se quaisquer gravames reais que sobre ele pudessem pesar. A aquisio dos direitos ainda pode ser: a. gratuita: quando no h contraprestao. Exemplos: doao e herana; b. onerosa: quando h contraprestao. Exemplos: compra e venda, permuta etc; c. singular: quando a aquisio tem por objeto coisa ou coisas determinadas. Exemplo: o legatrio a quem se deixa um certo apartamento; d. universal: quando tem por objeto uma universalidade ou percentual desta. Exemplo: herana, incorporao e fuso de pessoas jurdicas etc. DIREITOS ATUAIS E DIREITOS FUTUROS Direitos atuais so os completamente adquiridos, e futuros os cuja aquisio no se acabou de operar. Assim, direito atual ou adquirido o que pode ser exercido desde j, porque rene todos os fatos geradores necessrios sua aquisio. Tal ocorre, por exemplo, com o funcionrio pblico que j completou o tempo necessrio para a sua aposentadoria.
Direito futuro, por sua vez, o que no pode ainda ser exercido, pois no rene todos os fatos geradores necessrios sua aquisio. Os direitos futuros subdividem-se em: a. futuro deferido: aquele cuja aquisio depende apenas de um ato de vontade da pessoa. Exemplo: com a lavratura de uma escritura pblica de compra e venda, a propriedade ainda no adquirida, encontrando-se na dependncia do registro, cuja providencia depende apenas da vontade do comprador; b. futuro no deferido: so aqueles cuja aquisio depende de fatos falveis, isto , futuros e incertos.Tal ocorre com os direitos condicionais, direitos eventuais e expectativas de direito. No direito condicional, as bases estruturais para a aquisio encontram-se formadas, aguardando-se apenas a ocorrncia da condio, ao passo que na expectativa de direito ( ou direito in fieri ) no h qualquer consistncia jurdica, havendo apenas uma simples esperana de se adquirir um direito.Assim, quem aguarda o recebimento de uma herana de pessoa viva tem mera expectativa de direito, isto , um nada jurdico, despido de qualquer proteo jurdica. Quanto ao direito eventual, alguns autores empregam essa expresso como sinnima de direito condicional. Realmente, em termos prticos tm o mesmo tratamento, por fora do art.130 do CC, pois tanto o titular de direito condicional quanto o de direito eventual podem praticar os atos destinados a conserv-lo. Slvio Venosa lembra da interessante distino entre os direitos condicionais e os eventuais, salientando que em ambos existe a subordinao a um acontecimento futuro e incerto. Os direitos eventuais, contudo, trazem elemento futuro e incerto inerente e essencial ao prprio negcio, como os contratos aleatrios e a venda de coisa alheia, enquanto nos direitos condicionais o fato dito condicional externo ao ato. De fato, nem todo elemento futuro e incerto deve ser considerado condio. O negcio jurdico eventual negcio jurdico ainda incompleto que necessita que algo ocorra para completar-se. de ndole interna, essencial ao direito. Quem vende, por exemplo, coisa que ainda no tem, depende de obt-la para poder transmiti-la. Saliente-se, por fim, que o direito sob termo considerado direito adquirido, pois o termo suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito (art. 131). Cumpre observar, que o termo um fato futuro e certo. Tal ocorre, por exemplo, com a doao com incio a partir de certa data. NEGCIO JURDICO DISTINO ENTRE ATO E NEGCIO JURDICO Tanto o ato jurdico quanto o negcio jurdico caracterizamse como sendo um comportamento humano voluntrio apto a adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.
Distinguem-se, porm, sutilmente. Com efeito, no negcio jurdico o efeito jurdico dele emanado previamente querido pelo agente, ao passo que no ato jurdico, o efeito jurdico emana diretamente da norma, independente do querer do agente. No negcio jurdico, o intuito negocial sobrepe-se ao contedo da norma, que pode ser afastada para que prevalea a inteno das partes. So negcios jurdicos tanto o testamento, que unilateral, como o contrato, que bilateral, caracterizando-se esse ltimo como sendo o negcio jurdico por excelncia. Os atos jurdicos, ao rves, so destitudos de intuito negocial, pois o homem os pratica sem a inteno especfica de produzir o efeito jurdico que dele advm. Assim, por exemplo, a descoberta de um tesouro um ato jurdico, pois o inventor torna-se proprietrio, ainda que no queira. Igualmente, quem de boa-f planta em seu terreno com semente alheia, adquire-lhe a propriedade, a despeito do seu querer. Note-se que, no ato jurdico, o agente alcana um efeito jurdico, que no tinha a inteno de alcanar. Convm frisar que enquanto no negcio jurdico os efeitos jurdicos so previamente almejados e controlados pela vontade das partes, no ato jurdico os efeitos que dele emanam so impostos pela lei, pouco importando se a partes os desejava ou no. Assim, o casamento um ato jurdico, pois as conseqncias matrimoniais so determinadas pela lei, no podendo os nubentes subtrarem-se delas. Podemos dizer que nos atos jurdicos os efeitos se produzem independentemente da vontade de quem age, ao passo que nos negcios jurdicos os efeitos so intencionalmente desejados pelo agente. O negcio jurdico exige agente capaz, ao passo que a capacidade s requisito do ato jurdico, nos casos em que a lei a exige. Assim, o absolutamente incapaz que descobre um tesouro adquire-lhe tambm a propriedade. Se fosse exigir a capacidade, esse ato seria nulo. De fato, dispe o art. 185 do CC, que as disposies referentes aos negcios jurdicos aplicam-se, apenas, no que couber, aos atos jurdicos. ATO JURDICO E ATO-FATO-JURDICO O ato jurdico o praticado intencionalmente pela parte, embora os seus efeitos sejam determinados pela lei, como, por exemplo, o casamento, ao passo que, no ato-fato-jurdico, a parte no teve sequer a inteno de pratic-lo, no obstante a repercusso jurdica imposta por lei. Assim, a descoberta ocasional de um tesouro seria um ato-fato-jurdico; igualmente, os atos socialmente aceitos praticados por uma criana, como a compra de um sorvete. Cremos que o ato-fato-jurdico encontra-se embutido no conceito de ato jurdico, pois tanto naquele quanto neste os efeitos produzidos
encontram-se previamente determinados por lei. Na verdade, os casos de atos- fatos jurdicos no passam de exemplos de atos jurdicos. Para os adeptos dessa trplice classificao, negcio jurdico, ato jurdico e ato-fato-jurdico, a linha divisria seria a seguinte: a. vontade qualificada. a exigida para o negcio jurdico, pois a ao humana deve ser direcionada produo de um determinado efeito jurdico; b. vontade simples. a exigida para o ato jurdico, pois a ao humana deve ser direcionada apenas prtica do ato, sem qualquer controle sobre os seus efeitos jurdicos; c. irrelevncia da vontade. o que ocorre em relao ao ato-fato-jurdico, pois o querer inicial do agente indiferente para a produo dos efeitos determinados pela lei. CLASSIFICAO DOS NEGCIOS E ATOS JURDICOS Os atos e negcios jurdicos se classificam em: inter vivos: os que visam produzir seus efeitos em vida dos interessados. Exemplo: doao; mortis causa: os que visam produzir seus efeitos aps a morte do declarante. Exemplo: testamento; unilaterais: quando a manifestao de vontade provm de uma s pessoa, ou mais de uma, porm, no mesmo sentido. Exemplos: promessa de recompensa; ttulo ao portador. Podem ser receptcios, quando o efeito a ser produzido s se verificar aps o destinatrio tomar cincia da declarao, e no receptcios, quando o efeito se produz independentemente da cincia do destinatrio. Assim, a renncia da herana e o testamento so atos no-receptcios, ao passo que a resilio de um contrato por tempo indeterminado um ato receptcio, pois s surte efeito aps o outro contratante ser comunicado do trmino da relao contratual; bilaterais: so os que s se perfazem pelo encontro de duas vontades. Exemplos: contrato, casamento. Podem ser bilaterais simples e bilaterais sinalagmticos. Os primeiros concedem vantagem a uma das partes e nus outra (doao, comodato etc.); os segundos, concedem nus e vantagens para ambas as partes (compra e venda, permuta etc.). No campo contratual, denomina-se contrato bilateral apenas os bilaterais sinalagmticos; os bilaterais simples so classificados como contratos unilaterais; solenes: quando a lei prescreve determinada forma. Exemplos: casamento, testamento, compra e venda de imveis etc.; no-solenes ou informais: quando a forma livre. Exemplos: compra e venda de bens mveis, locao etc.;
a. b. c.
d.
e. f.
g. causais (concretos ou materiais): os que esto vinculados a uma certa causa para que se produzam os efeitos almejados. Exemplo: os contratos em geral; h. abstratos (ou formais): os que surtem efeitos jurdicos independentemente da validade da causa que lhe deu origem. o caso dos ttulos de crdito em relao aos terceiros de boa-f. EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA DOS ATOS OU NEGCIOS JURDICOS A teoria dos atos inexistentes surgiu na Frana, na obra de Zachariae, para explicar a ineficcia de certos casamentos no declarados expressamente nulos pela lei. De fato, em matria matrimonial, a nulidade sempre textual, isto , o casamento s nulo ou anulvel nos casos em que a lei o declara expressamente. Percebeu-se, porm, que em certos casos a lei no declara expressamente a nulidade, mas , ao mesmo tempo, seria um absurdo consider-lo vlido diante da falta de um elemento substancial perfeio do ato, como, por exemplo, a diversidade de sexos. Surgiu, ento a teoria dos atos inexistentes para negar eficcia a esses casamentos no declarados nulos pela lei. Assim, o negcio jurdico inexistente o que no rene os elementos essenciais sua formao. Na doutrina, discute-se quais seriam esses elementos essenciais. De acordo com Orlando Gomes, os pressupostos de existncia so apenas a vontade e o objeto. De fato, todo negcio jurdico uma declarao de vontade. Sem a vontade o ato no existe. Exemplos: vontade extorquida pela coao fsica ou declarada por erro obstativo. Igualmente, se faltar o objeto, o negcio tambm inexistente, como, por exemplo, a compra e venda sem coisa ou sem preo. Por outro lado, o negcio jurdico nulo o constitudo em desacordo com a lei. O art. 104 do CC preceitua que a validade do negcio jurdico requer: I. agente capaz; II. objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III. forma prescrita ou no defesa em lei. O ato inexistente no produz qualquer conseqncia jurdica, alm disso, nunca poder convalidar-se. Em regra, a inexistncia para ser reconhecida, independe de ao judicial, devendo o negcio ser simplesmente ignorado, a no ser em casos excepcionais onde a inexistncia depender da produo de prova testemunhal, como, por exemplo, a argio de ausncia de consentimento no casamento.
O ato nulo, ao contrrio do inexistente, pode ter eficcia como putativo, em homenagem boa-f de um dos contratantes. O Cdigo Civil no cuida dos atos inexistentes. Justifica-se a omisso pelo fato de que ao legislar, como salienta Renan Lotufo, j se est no plano da validade, e, portanto, s se deve operar com os planos da validade e da eficcia. O negcio jurdico eficaz o que est apto a produzir efeitos. Saliente-se, ainda, que o ato ou negcio jurdico podem ser: a. vlido e eficaz. b. vlido e ineficaz. Tal ocorre, por exemplo, na pendncia de condio suspensiva. c. Invlido mas eficaz. Tal ocorre, por exemplo, com os casos de nulidade relativa, enquanto esta no for pronunciada judicialmente.
REQUISITOS DE VALIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS De acordo com o art. 104 do CC, os requisitos de validade so: I. agente capaz; II. objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III. forma prescrita ou no defesa em lei. AGENTE CAPAZ As pessoas absolutamente incapazes so representadas pelos representantes legais, ao passo que os relativamente incapazes so apenas assistidos. A falta da representao gera a nulidade absoluta do negcio jurdico (art.166, I); a falta de assistncia produz uma nulidade relativa (art.171, I). Saliente-se, ainda, como j vimos, que alguns atos, alm da capacidade, ainda exigem legitimao e autorizao. OBJETO LCITO O objeto lcito o que est de acordo com a lei, moral, ordem pblica e bons costumes. vedado, por exemplo, o contrato de herana de pessoa viva. Igualmente, nulo o contrato pelo qual algum se compromete a realizar cenas de sexo explcito. Em sendo ilcito o objeto, a nulidade absoluta (art. 166, II, do CC). Portanto, o descumprimento do avenado no enseja qualquer indenizao por perdas e danos.
OBJETO IMPOSSVEL A impossibilidade fsica do objeto pode ser: a. absoluta: quando a prestao for irrealizvel por qualquer pessoa. Exemplos: volta ao mundo em meia hora; viagem para Jpiter. Nesse caso, a nulidade absoluta, de modo que a parte no poder pleitear indenizao por perdas e danos. b. relativa: quando a prestao for passvel de realizao, embora de difcil concretizao. Exemplos: construo de uma casa em uma semana; escrever um livro em cinco dias etc. Em tal situao no se invalida o negcio, de modo que a inadimplncia poder ensejar uma indenizao por perdas e danos. Com efeito, dispe o art.106 do CC: A impossibilidade inicial do objeto no invalida o negcio jurdico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condio a que ele estiver subordinada. Denota-se que se a impossibilidade absoluta cessar antes de realizada a condio a que estava subordinado o negcio, este tambm ser tido como vlido, consoante se depreende da anlise da 2 parte do citado art. 106 do CC. Assim, invlida a estipulao de objeto que no exista na natureza. Se, porm, o agente conseguir criar esse objeto antes da realizao da condio a que se subordinar o negcio, este se convalidar. Trata-se, como se v, da convalidao de um ato inicialmente nulo. O dispositivo em apreo refere-se a condio, mas, por analogia, tambm deve ser aplicado aos negcios jurdicos sob termo em que a impossibilidade absoluta do objeto cessa antes do advento deste. OBJETO DETERMINADO OU DETERMINVEL O objeto deve ser determinado ou ao menos determinvel. determinado quando a prestao individualizada desde o incio do negcio jurdico. determinvel quando a individualizao da prestao futura, por algum critrio a ser observado. Tal ocorre, por exemplo, com o contrato de compra e venda de peixes que carem na rede do pescador. Anote-se, porm, que se o objeto for absolutamente indeterminado, como, por exemplo, a compra e venda de um animal, sem especificar sequer a espcie, haver nulidade absoluta. FORMA A forma um meio de exteriorizao de vontade. Dispe o art. 107 do CC, que: A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.
V-se, portanto, que o legislador adotou como regra, o princpio da liberdade das formas. Assim, o negcio jurdico, no silncio da lei, de forma livre, podendo ser celebrado por escrito, verbalmente ou por gestos. Exemplos: compra e venda de bem mvel, comodato, locao etc. Anote-se, contudo, que o silncio no importa em manifestao de vontade, salvo quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao expressa (art.111). Assim, em regra, quem cala no consente. Imagine, por exemplo, que uma certa editora envie a uma pessoa os exemplares de uma revista fazendo consignar que a no devoluo implicar em aceitao. Nesse caso, o silncio caracterizado pela no devoluo em nada vincular a pessoa que recebeu as ditas revistas. De fato, o consentimento tcito deve ser inferido de atos positivos, como, por exemplo, o pagamento da primeira prestao atinente ao recebimento das revistas, e no do silncio, que, por si s, insuficiente para a celebrao do negcio jurdico, a no ser quando a prpria lei ou os costumes atribuir-lhe esse efeito. Por outro lado, os atos ou negcios jurdicos solenes so aqueles em que a lei prev uma forma especial. Alguns destes negcios solenes podem celebrar-se por escrito particular, como a fiana, a doao de bens mveis, o seguro, o penhor etc., mas outros exigem escritura pblica, como os negcios envolvendo a alienao de bens imveis, como a venda, a doao etc. A propsito, dispe o art. 108 do CC: No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. A contrario sensu, os negcios relativos a imveis, cujo valor seja igual ou inferior a trinta salrios mnimos, admitiro a escritura particular, atravs da qual podero alcanar o registro. Inmeros negcios relativos a imveis, como observa Renan Lotufo, admitem escrituras particulares para sua celebrao, qualquer que seja o valor do imvel: a. contratos de que forem partes o Banco Nacional de Habitao ou entidades que integram o Sistema Financeiro de Habitao (Lei 4.380/64); b. os compromissos de compra e venda e promessa de cesso relativos a imveis; c. todos os atos relativos a cdula hipotecria (Dec. 70/66); d. contratos de venda e compra de imvel com alienao fiduciria em garantia (Lei 9.514/97). A inobservncia da forma acarreta a nulidade absoluta do negcio jurdico, mas em alguns casos, o negcio nulo pode ser convertido noutro vlido, se preencher os requisitos desse ltimo e essa for a real inteno do declarante. Tal ocorre, por exemplo, com a compra e venda de
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imvel superior a 30 salrios mnimos celebrada por instrumento particular. Conquanto nula, pode ser convertida em compromisso de compra e venda, uma vez que esse contrato admite o instrumento particular. Igualmente, o testamento feito sem testemunhas nulo, todavia, na parte referente ao reconhecimento de filho pode ser transformado em escritura particular. Acrescente-se, ainda, que os atos ou negcios jurdicos de forma livre podem ser transformados em solenes, pelas partes. Com efeito, dispe art. 109 do CC: No negcio jurdico celebrado com clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato. MOTIVO Causa a finalidade econmica e social que a parte tem em mira ao celebrar o negcio jurdico. Se, por exemplo, algum compra uma casa para nela instalar um restaurante, essa finalidade constitui a causa. Esta, distingue-se do objeto. No exemplo, a casa o objeto; a finalidade de montar um restaurante a causa. Motivo, por outro lado, o antecedente psquico da ao. o mvel psicolgico que impulsiona o agente a celebrar o negcio jurdico. A causa apenas uma espcie de motivo, pois este, pode abranger uma infinidade de situaes. O Cdigo de 1916 era anticausalista, porque deixou de incluir a causa entre os requisitos de validade do negcio jurdico. O Cdigo de 2002 assumiu uma postura intermediria, pois demonstra uma tendncia causalista, dispondo no art. 166, inciso III, que nulo o negcio jurdico quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito. Assim, o motivo ilcito, e no apenas a causa, vicia o negcio jurdico quando for comum a ambas as partes. Basta, para que a nulidade seja decretada, que uma das partes tenha cincia da m-f da outra. Se, por exemplo, o locador aluga o imvel ciente de que a finalidade do locatrio utiliz-lo como cativeiro de um seqestro, no poder mover-lhe a ao de cobrana dos aluguis, diante da nulidade do contrato. Se, ao revs, o locador estava de boa-f, o contrato ser vlido, viabilizando-se, destarte, a cobrana dos aluguis. Anote-se que, no exemplo ministrado, o objeto do negcio, qual seja, a casa alugada, lcito, recaindo a ilicitude sobre a causa consubstanciada na finalidade criminosa. Na compra e venda de maconha, por exemplo, o objeto do negcio ilcito. Nesse caso, para a decretao da nulidade, pouco importa a boa-f de um dos contratantes. Na causa ilcita, ao revs, a boa-f de uma das partes impede a nulidade do ato. Fora convir, portanto, que o Cdigo de 2002 no totalmente causalista nem anticausalista, tendo assumido uma posio intermediria, atento boa-f e m-f das partes.
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INTERPRETAO DOS NEGCIOS JURDICOS Dispe o art. 113 do CC: Nas declaraes da vontade se atender mais a inteno nela consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem. De acordo com a teoria subjetiva ou voluntarstica, o intrprete deve investigar a real vontade dos declarantes, de modo que a inteno prevalece sobre a vontade externada nas clusulas do negcio. Em contrapartida, a teoria objetiva ou da declarao preconiza a prevalncia das palavras consignadas no negcio jurdico, desprezando a vontade interna dos declarantes. Assim, a interpretao deve ser fiel ao texto da declarao, no podendo basear-se em elementos exteriores a ela. O Cdigo de 2002 adotou uma posio intermediria. Com efeito, o intrprete no pode simplesmente abandonar a declarao contida no negcio para buscar livremente a vontade interna dos declarantes, como sustenta a teoria subjetiva. Igualmente, no pode desprezar a vontade interna, procurando desvendar apenas o sentido frio das palavras como quer a teoria objetiva. O intrprete deve partir de dados objetivos consubstanciados no negcio jurdico, buscando-se, a partir da, a real inteno dos declarantes, atento para a confiana que o contedo material do ato despertou no destinatrio e na responsabilidade do declarante. Atente-se, porm, como salienta Silvio Venosa, que apesar do Cdigo aconselhar preferncia pela vontade interna, tal no de ser utilizado se as palavras so claras e no do margem a dvidas. De fato, o Cdigo no adotou, na pureza, a teoria subjetiva, de modo que o negcio jurdico no pode colidir contra o seu contedo. Finalmente, dispe o art. 114 do CC: Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente. REPRESENTAO CONCEITO Representao o poder de realizao de atos ou negcios jurdicos em nome e no interesse de outra pessoa. Distingue-se da substituio processual. Com efeito, o substituto processual defende em nome prprio interesse alheio, ao passo que o representante age em nome do representado na defesa dos interesses deste. DISTINO ENTRE REPRESENTANTE E PRESENTANTE Tratando-se de pessoa jurdica, como observa Pontes de Miranda, os seus diretores e administradores devem ser designados de
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presentantes legais, pois, ao invs de represent-la, fazem presente a vontade dela. De fato, os diretores e administradores so membros da pessoa jurdica, atravs da qual ela expressa a sua vontade. REPRESENTAO LEGAL E VOLUNTRIA Dispe o art. 115 do CC que os poderes de representao conferem-se por lei ou pelo interessado. A representao legal atribuda por lei em razo da incapacidade do representado. o caso dos pais em relao aos filhos menores e do tutor ou curador, em relao ao pupilo ou curatelado. A representao voluntria ou convencional a derivada do mandato. Saliente-se, porm, pode haver mandato sem poder de representao quanto aos atos cuja prtica se delega a outrem, sem que, no entanto, haja poder de representao. Nada obsta, por outro lado, que o representante legal constitua representante voluntrio para representar o incapaz em certos atos. OS PODERES DE REPRESENTAO A manifestao de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relao ao representado (art. 116). De fato, o representante encontra-se investido de poderes para atuar em nome do representado. Na representao legal, os atos e negcios jurdicos devem ser celebrados pelo prprio representante, em nome do incapaz, estando este impedido de praticar o ato diretamente, ao contrrio da representao convencional, em que, no obstante os poderes outorgados ao representante, o representado continua com o direito de realizar diretamente o negcio para o qual havia delegado os poderes de representao. O representante obrigado a provar s pessoas, com quem contratar em nome do representado, a sua qualidade e a extenso de seus poderes, sob pena de, no o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem (art. 118). Assim, o representado no se obriga pelos atos praticados pelo representante, que extrapolaram os limites de seus poderes. Nada obsta, contudo, que o representado ratifique o ato. LIMITAES AOS PODERES DO REPRESENTANTE Dispe o art. 117 do Cdigo Civil: Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.
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Assim, nada obsta a aquisio do bem pelo prprio procurador, desde que o mandante o tenha autorizado expressamente. Urge, porm, uma autorizao especfica, delimitando-se previamente o contedo do negcio a ser realizado e o respectivo preo. Se a autorizao foi genrica, isto , sem a fixao do preo, mas o mandatrio pagou o preo justo, igual ou superior ao que terceiro pagaria, o negcio deve se tido como vlido. Acrescente-se, porm, que se o preo foi injusto, o negcio no nulo, mas apenas anulvel, admitindo-se, portanto, a ratificao posterior. A rigor, na procurao em causa prpria, o mandatrio no est realizando contrato consigo mesmo, mas com a pessoa com quem representa. Cumpre salientar que a procurao em causa prpria quando elaborada por instrumento pblico, reunindo ainda em seu bojo a descrio da coisa, do preo e do consentimento, passa a ser um negcio translativo de propriedade. Como salienta Orlando Gomes: Intuitivamente, a procurao em causa prpria irrevogvel, no porque constitui exceo a revogabilidade do mandato, mas porque implica transferncia de direitos. A Excelsa Corte, a propsito, j decidiu que o mandato em causa prpria, quando constante de instrumento pblico equivale escritura de compra e venda, mas somente transfere a propriedade imobiliria quando transcrito no registro prprio. Como salienta Ademar Fioranelli, malgrado no esteja elencado no art. 221 da Lei n. 6.015/73 de forma expressa, mas genericamente compreendido em tal dispositivo, indiscutvel cuidar-se de ttulo registvel, encaixando-se na enumerao do art. 167, inc. I, n. 29, j que pelo registro se opera a transferncia do domnio, consoante regra contida no art. 172 da mesma LRP. Da admissibilidade do registro da procurao in rem propriam, decorre sejam observados todos os requisitos legais exigveis de qualquer ttulo de compra e venda, quer quanto forma, quer com relao aos demais princpios que regem a atividade registral. Do exposto dessume-se que a procurao em causa prpria lavrada por escritura pblica, contendo os requisitos da res, pretium e do consensus, tem o mesmo efeito que a escritura pblica de compra e venda, prescindindo-se da elaborao desta por ocasio do registro, isto , a prpria procurao pode ser diretamente transcrita no Registro de Imveis. Por outro lado, ainda sobre o autocontrato, a lei veda que o tutor ou curador de comprarem, ainda que em hasta pblica, os bens confiados sua guarda e administrao (art. 497, I). Assim, na representao legal, em regra, a lei no permite a autocontratao. Saliente-se, porm, que no h proibio de os pais comprarem os bens dos filhos; nada obsta essa venda, mediante ordem judicial, desde que haja uma vantagem ou benefcio ao menor.
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BENEFCIO DE RESTITUIO (RESTITUTIO IN INTEGRUM). CONFLITO DE INTERESSES Benefcio de restituio o instituto jurdico que permite a anulao dos negcios jurdicos vlidos celebrados pelo representante, que sejam prejudiciais aos interesses do incapaz. O instituto da restitutio in integrum, que vigorou ao tempo das Ordenaes, acabou sendo abolido pelo art. 8 do Cdigo Civil de 1916. Como adverte Slvio Venosa, a instituio nem sempre beneficiava o menor, j que atemorizava aqueles que pretendiam com ele contratar. Desse modo, os negcios feitos com menores, desde que representados ou assistidos, so plenamente vlidos e eficazes. O Cdigo de 2002, porm, prev um instituto similar ao benefcio de restituio, dispondo no seu art. 119, que: anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. No se trata propriamente do benefcio de restituio, pois este instituto permitia a anulao de todo e qualquer ato prejudicial ao incapaz, pouco importando se a outra parte tinha ou no conhecimento de que o ato poderia prejudic-lo. No citado art. 119 do CC, no propriamente o prejuzo acarretado ao incapaz a causa da anulao do negcio, mas o fato de este ter sido concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado. Ocorre esse conflito quando o interesse do representado for antagnico ao do representante. Da mesma forma que anulvel o negcio jurdico celebrado pelo representante consigo mesmo, haver tambm a anulabilidade quando for celebrado com outrem, visando, no entanto, um benefcio prprio ou alheio, e no o interesse do incapaz. Todavia, nesse caso, de ato praticado pelo representante em benefcio prprio ou alheio, a anulao s se caracterizar se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele contratou. Se o contratante estava de boa-f, isto , desconhecia o real propsito do representante, nem tinha possibilidade de conhecer (erro escusvel), o negcio no poder ser anulado. Se, porm, o outro contratante sabia ou devia saber do conflito de interesses, o ato poder ser anulado, no prazo de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade. Trata-se de prazo decadencial, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 119 do CC. Saliente-se, por fim, que o dispositivo em anlise aplicvel tanto representao legal quanto convencional. Tratando-se de representao legal, o prazo decadencial s comea a fluir com a cessao da incapacidade, pois a decadncia no corre contra os absolutamente
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incapazes (art. 208). Na representao convencional, porm, o prazo para ao anulatria comea a fluir a contar da concluso do negcio. NNCIO OU MENSAGEIRO Nncio o porta-voz, isto , a pessoa encarregada de transmitir um recado ou entregar um documento a outrem. No se trata de um representante legal, de modo que no se lhe exige sequer a capacidade civil, podendo at ser incapaz. MODALIDADES DOS ATOS OU NEGCIOS JURDICOS INTRODUO Os elementos dos atos ou negcios jurdicos podem ser: a. essenciais: so aqueles sem os quais o ato ou negcio no existe. Na compra e venda, por exemplo, esses elementos so: a coisa, o preo e o consentimento. b. naturais: so as conseqncias automticas do ato ou negcio, e por isso, no exigem meno expressa. Na compra e venda, por exemplo, esses elementos so a obrigao do vendedor de entregar a coisa vendida e a do comprador de pagar o preo convencionado. c. acidentais: so as clusulas acrescentadas no ato ou negcio jurdico, destinadas a modificar suas conseqncias naturais. Esses elementos so: a condio, o termo e o encargo. Essa enumerao no taxativa, porque as partes ainda podem acrescentar outros, como, por exemplo, a pressuposio. Os negcios jurdicos puros so os que no apresentam essas modificaes trazidas pelos elementos acidentais, isto , so os que no contm condio, termo ou encargo. Esses elementos acidentais no se presumem; para configurarem, dependem de expressa insero no ato ou negcio jurdico. Eles no afetam a existncia do ato, mas apenas a sua eficcia, isto , a sua execuo. CABIMENTO Em regra, todo ato ou negcio jurdico admite condio, termo e encargo. Alis, sempre possvel a sua insero nos negcios patrimoniais, exceto na aceitao e renncia da herana. Sua prtica mais usual nos contratos e testamentos. No podem, contudo, constar nos atos referentes ao estado das pessoas, como reconhecimento de filho e emancipao, nem nos referentes ao direito de famlia puro, como o casamento, tutela etc.
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CONDIO CONCEITO Dispe o art. 121 do CC: Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. O legislador trata to-somente da condio voluntria das partes, que , de fato, a verdadeira condio, no disciplinando a condio necessria ou legal, tambm chamada imprpria ou aparente ou tcita, que aquela inerente natureza do ato, cujo acrscimo incuo, tendo em vista que a sua insero j deriva da lei. Exemplo de condio necessria: diz o testador que A ser seu herdeiro se sobreviver-lhe. Ora, para ser herdeiro bvio que deve sobreviver ao testador, pois isso j consta da lei. Outro exemplo: diz o testador que A ser seu herdeiro, sob a condio de aceitar a herana. Ora, para ser herdeiro, a lei exige a aceitao da herana, de modo que isso no precisa figurar no testamento. ELEMENTOS DA CONDIO A condio se decompe em dois elementos: a. futuridade do evento; b. incerteza do evento. Evento futuro o que ainda no aconteceu. Se j aconteceu, no condio, mas um ato puro e simples, ainda que a parte ignore a sua ocorrncia, que, porm, s surtir efeito se o fato realmente se verificou. Alguns autores a denominam de condio imprpria. Vejamos o exemplo de Spencer Vampr: prometo certa quantia se premiado for meu bilhete da loteria que correu ontem. Se o bilhete havia sido premiado, a promessa de doao vlida, como sendo pura e simples; se, ao revs, no havia sido premiado, a promessa nula e ineficaz, tendo em vista a absoluta impropriedade do objeto. Evento incerto, por sua vez, o que pode ou no ocorrer. Urge que a incerteza seja objetiva, real, e no meramente subjetiva, oriunda da ignorncia do agente. Tratando-se de fato futuro e certo, como a morte, haver termo, e no condio. CLASSIFICAO DAS CONDIES a. b. c. d. e. As condies podem ser: possveis e impossveis; casuais, potestativas, mistas e promscuas; lcitas e ilcitas; positivas e negativas; suspensivas e resolutivas.
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CONDIES POSSVEIS So as realizveis segundo as leis da natureza ou o ordenamento jurdico. Subdividem-se em : a. fisicamente possveis: so as que no contrariam as leis da natureza; b. juridicamente possveis: so as que no contrariam a lei, ordem pblica ou bons costumes. CONDIES IMPOSSVEIS So as irrealizveis segundo as leis da natureza ou o ordenamento jurdico. Subdividem-se em: a. fisicamente impossveis; b. juridicamente impossveis. CONDIES FISICAMENTE IMPOSSVEIS: So as que contrariam as leis da natureza. Por exemplo: darte-ei cem mil reais, se conseguires ressuscitar um morto. Essas condies, quando suspensivas, isto , impeditivas da aquisio do direito, como no exemplo ministrado, invalidam os negcios jurdicos que lhe so subordinados, por fora do art. 123, I, do Cdigo Civil. Se, porm, constar como condio resolutiva, sero tidas como inexistentes, vale dizer, no escritas. Tal ocorre, por exemplo, quando o doador prev a extino da liberalidade, quando um morto ressuscitar. Nesse caso, a doao reputa-se pura e simples, considerando-se no escrita essa condio resolutiva, isto , extintiva da obrigao. De fato, dispe o art. 124 do CC: Tem-se por inexistentes as condies impossveis, quando resolutivas, e as de no fazer coisa impossvel. Como exemplo de condio de no fazer coisa impossvel, podemos citar a doao sob a condio de o donatrio no morrer ou de no piscar mais os olhos. Nesses casos, a condio reputa-se no escrita, mas o negcio permanece vlido. Assim, as condies fisicamente impossveis, para invalidarem o negcio, devem revestir-se de dois requisitos: a. serem suspensivas, isto , inseridas para impedir a aquisio do direito; b. positivas, vale dizer, implicar na prtica de uma ao positiva, como dar a volta ao mundo a p em dois dias. Em contrapartida, o negcio jurdico ser vlido, anulando-se apenas a condio, quando esta for: a. resolutiva, ainda que positiva. Exemplo: te do essa casa, desde j, mas se algum conseguir dar a volta ao mundo a p em dois dias, a doao ser extinta. b. negativa, isto , de no fazer coisa impossvel. Nesse caso, o negcio ser vlido ainda que a condio seja suspensiva. Exemplo: dar-te-ei tal objeto,
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se abstiveres de viajar numa mquina do tempo.Tem-se por inexistente essa condio de no fazer, mas o negcio vlido como puro e simples. CONDIES JURIDICAMENTE IMPOSSVEIS So as que contrariam o ordenamento jurdico, isto , a lei, a ordem pblica e os bons costumes, e, por isso, jamais podem realizar-se. Exemplo: dar-te-ei cem mil reais se o Congresso Nacional suprimir da Constituio Federal a inviolabilidade do direito vida. A condio juridicamente impossvel, quando suspensiva, como no exemplo ministrado, invalida o negcio jurdico que lhe subordinado (art.123, I). Se, porm, for resolutiva, o negcio jurdico vlido, como se no houvesse a condio, que ser tida como inexistente (art. 124). Tal ocorre, por exemplo, quando o doador diz: essa doao ser extinta quando o Congresso nacional suprimir da Constituio Federal a inviolabilidade do direito vida. No sistema do Cdigo de 1916, as condies juridicamente impossveis sempre anulavam o negcio jurdico, fossem elas suspensivas ou resolutivas. No Cdigo atual, apenas as condies suspensivas tm o condo de anular o negcio jurdico. CONDIES CASUAIS, POTESTATIVAS, MISTAS E PROMSCUAS Essa diviso leva em conta a participao da vontade do sujeito. A condio casual a que depende de um acontecimento fortuito, isto , do acaso, sobre o qual a vontade no exerce qualquer controle. Exemplo: dar-te-ei mil reais se chover amanh. Orlando Gomes e Slvio Rodrigues tambm consideram casual a condio cuja ocorrncia depende exclusivamente da vontade de um terceiro. Exemplo: dar-te-ei mil reais se Pedro viajar para o Japo. A condio potestativa, por outro lado, a subordinada vontade de uma das partes. Pode ser: a. condio puramente potestativa: a que se sujeita ao puro arbtrio de uma das partes, vale dizer, a sua ocorrncia depende exclusivamente da vontade da pessoa, independentemente de qualquer fator externo. Exemplo: dar-te-ei cem mil reais o dia em que eu vestir meu terno azul ou o dia em que eu disser que te odeio. Dispe o art.122, 2 parte, que so defesas, isto , ilcitas, essas condies puramente potestativas, invalidando todo o negcio jurdico, por fora do inciso II do art. 123 do CC. b. condio meramente ou simplesmente potestativa: a que se sujeita ao arbtrio de uma das partes e de fatores externos, que escapam ao seu controle. Portanto,no se submete ao arbtrio exclusivo da parte. No basta que esta queira praticar o fato, pois mister ainda a existncia de certas circunstncias que viabilizam a concretizao do evento. Exemplos: dar-te-
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ei cem mil reais no dia em que eu puder viajar para o Japo. Anote-se que essa viagem para o Japo depende de tempo e dinheiro, no estando, pois, ao arbtrio exclusivo da pessoa. Essas condies meramente potestativas so lcitas, de modo que o negcio jurdico vlido. A condio mista a que depende da vontade de uma das partes e de um fato casual ou da vontade de uma das partes juntamente com a vontade de uma terceira pessoa. Exemplo: dar-te-ei mil reais se caminhares na chuva que cair amanh. Outro exemplo: dar-te-ei cem mil reais se casares com Maria. As condies casuais e mistas tambm so vlidas. Finalmente, a condio promscua a inicialmente puramente potestativa, que acaba se tornando dificultosa, em virtude de circunstncias supervenientes e independentes da vontade do sujeito. Exemplo: dar-te-ei mil reais se ergueres o brao, sendo certo que, no dia seguinte, tu sofre um acidente, paralisando-te o brao. CONDIES LCITAS E ILCITAS Condies lcitas so as que no contrariam a lei, a ordem pblica e os bons costumes. Condies ilcitas so as ilegais e imorais, isto , as que contrariam a lei, a ordem pblica e os bons costumes. Tambm so consideradas ilcitas as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes, conforme art, 122, 2 parte, do CC. So nulas as seguintes condies: a de no casar com qualquer pessoa, pois viola a liberdade matrimonial; a de mudar ou no mudar de religio, porque atenta contra a liberdade de crena; a de no atacar uma nulidade absoluta; a de se prostituir etc. So vlidas as seguintes condies: a de no casar com certa pessoa, pois a liberdade matrimonial afetada de forma relativa; a de casar-se com certa pessoa, salvo se esta for de pssima reputao moral etc. A condio de obrigar algum a se manter em estado de viuvez, para uns vlida, para outros autores nula, por atentar contra a liberdade individual. Se o propsito for altrustico, como, por exemplo, dedicar toda a ateno aos filhos ou ao auxlio aos pobres, a nosso ver, a condio deve ser considerada vlida. Finalmente, dentre as condies defesas, incluem-se as chamadas condies perplexas que so aquelas incompreensveis ou contraditrias, ou ainda as que retiram toda a eficcia do negcio. As condies perplexas invalidam os negcios jurdicos que lhe so subordinados. DISTINO ENTRE CONDIES JURIDICAMENTE IMPOSSVEIS ILCITAS E CONDIES
As condies ilcitas so todas que contrariam a lei, a ordem pblica e os bons costumes, mas que, no entanto so passveis de
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realizao. Tal ocorre, por exemplo, com a condio de se prostituir ou de matar algum. As condies juridicamente impossveis, alm de contrariarem a lei, a ordem pblica e os bons costumes, so insuscetveis de realizao. Tal ocorre, por exemplo, com a condio imposta ao pai de emancipar voluntariamente o filho antes dos 16 anos de idade. Enquanto a condio ilcita sempre invalida o negcio jurdico, seja ela suspensiva ou resolutiva, por fora do inciso II do art. 123 do CC, que no faz distino, a condio juridicamente impossvel, ao inverso, s invalida o negcio jurdico subordinado a condio suspensiva, preservando-se, destarte, a validade dos negcios sob condio resolutiva, como sendo puro e simples, reputando-se inexistente a condio, por fora do art. 124 do CC. As condies ilcitas sempre contaminam o negcio jurdico, invalidando-o, sejam elas positivas ou negativas; as condies juridicamente impossveis s viciam o negcio quando forem positivas, se forem negativas reputam-se inexistentes, preservando-se a validade do negcio, por fora da ltima parte do art. 124 do CC. CONDIES POSITIVAS E NEGATIVAS As condies podem ser positivas ou negativas, conforme a eficcia do negcio esteja subordinada realizao ou no realizao de um certo acontecimento. Exemplo: dar-te-ei mil reais se chover amanh; darte-ei mil reais se no chover amanh. Conforme vimos, as condies fisicamente impossveis negativas, como, por exemplo, dar-te-ei mil reais se nunca mais chover,temse por inexistente, reputando-se vlido o negcio como sendo puro e simples, por fora da ltima parte do art. 124 do CC. Em contrapartida, as condies fsica ou juridicamente impossveis positivas, quando suspensivas, invalidam o negcio jurdico, conforme dispe o art. 123, I, do CC. O art. 124 do CC considera inexistentes as condies de no fazer coisa impossvel; conseqentemente, o negcio reputa-se vlido como sendo puro e simples, vale dizer, como se no houvesse a condio. O dispositivo em apreo, indiscutivelmente, aplicvel s condies negativas fisicamente impossveis, como no exemplo ministrado acima, mas, a nosso ver, como a lei no faz distino, deve tambm ser aplicado s condies negativas juridicamente impossveis. Exemplo: dar-teei mil reais se no exerceres o direito personalidade. Nesse caso, a doao vlida, reputando-se no escrita a condio. De fato, a expresso no fazer coisa impossvel, prevista na ltima parte do art. 124 do CC, deve ser interpretada amplamente, compreendendo as condies negativas fsicas e juridicamente impossveis.
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CONDIES SUSPENSIVAS Condio suspensiva a que impede a eficcia do negcio jurdico at a realizao do evento futuro e incerto. O negcio s adquire eficcia aps o implemento da condio. Exemplo: dar-te-ei minha casa se o Brasil vencer a Copa do Mundo de futebol. A condio suspensiva deve ser analisada sob trs estados diferentes: a. o estado de pendncia: o que perdura enquanto no se verifica o evento futuro e incerto. Dispe o art. 125 do CC que: Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa. Portanto, nesse estado, no h direito adquirido, de modo que no se pode mover ao judicial para exigir a prestao, pois esta ainda no devida; a prescrio no est fluindo; e se o devedor pagar, por erro, supondo ter ocorrido a condio, ter direito a reaver o que pagou, movendo a ao de repetio de indbito. Todavia, o titular do direito condicional pode praticar atos destinados a conserv-lo, por fora do art. 130 do CC, como pedir a abertura de inventrio e mover as aes cautelares necessrias. b. estado de implemento da condio: o que gera a aquisio do direito, que, de condicional passa a ser adquirido. c. estado de frustrao: quando no se verifica a condio. Nesse caso, como se nunca houvesse existido a estipulao. Sobre o assunto, dispe o art. 129 do CC: Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrrio, no verificada a condio maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. Assim, com a frustrao da condio, no se adquire o direito, salvo se a parte a quem ela desfavorecer dolosamente impedir a sua ocorrncia. A expresso maliciosamente, para uns, abrange apenas o dolo, para outros compreende tambm a culpa grave. RETROATIVIDADE DAS CONDIES SUSPENSIVAS Com o implemento da condio, como vimos, a parte passa a ter o direito adquirido. Discute-se, porm, se essa aquisio opera-se ex nunc, isto , a partir da ocorrncia da condio, ou ento, ex tunc, vale dizer, retroativamente, desde o incio da celebrao do negcio jurdico. Sobre o assunto, desenvolveram-se duas correntes. A primeira, sustentada por Slvio Rodrigues, preconiza a irretroatividade da condio, de modo que a aquisio do direito s se opera a partir do advento do fato futuro e incerto. Argumenta-se que a lei omissa sobre o efeito retrooperante, de sorte que o efeito retroativo s operar se expressamente convencionado pelas partes.
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A segunda, liderada por Washington de Barros Monteiro, admite a retroatividade das condies, operando-se a aquisio do direito desde o incio da celebrao do negcio jurdico. Cremos que esse ltimo ponto de vista tenha sido o abraado pelo art. 122 do Cdigo de 1916 e art. 126 do Cdigo atual. Esses preceitos legais rezam que: Se algum dispuser de uma coisa sob condio suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto aquela novas disposies, estas no tero valor, realizada a condio, se com ela forem incompatveis. V-se, portanto, que se A doa a B um bem sob condio suspensiva; mas, enquanto esta pende, vende o mesmo bem a C, essa ltima venda nula, caso ocorra a condio. Se, porm, o negcio realizado no perodo de pendncia da condio for compatvel como negcio condicional, no h falar- se em nulidade. Vejamos o exemplo citado por Limongi Frana:A transfere a B o usufruto de um objeto, sob condio suspensiva; mas, enquanto esta pende, aliena a C a sua propriedade do mesmo objeto. Conseqncia: a alienao vlida, porque no h incompatibilidade entre essa alienao da propriedade e o usufruto. A rigor, a questo da retroatividade da condio destituda de grande interesse prtico pelas seguintes razes: a. a percepo dos frutos regulada pelos artigos 510 e seguintes do CC, de sorte que, com o advento da condio, os frutos colhidos at ento pertencem ao possuidor de boa-f. A boa-f persiste at que o possuidor tome cincia do implemento da condio. Denota-se, portanto, que o efeito do advento da condio no ser retroativo, quanto aos frutos; b. o terceiro que, de boa-f, tenha adquirido o bem, no estado de pendncia da condio, no pode ter seu direito atingido, pois encontra-se protegido pelo princpio da relatividade dos contratos. De acordo com esse princpio, o contrato s produz efeitos entre as partes. Se, porm, a condio estiver averbada no Registro de Imveis, no h falar-se em boa-f, aplicando-se, destarte, efeito retroativo estatudo no art. 126 do CC; c. nas obrigaes de fazer, sob condio suspensiva, como, por exemplo, a obrigao de construir uma casa se o Palmeiras vencer o Campeonato Paulista, o efeito da condio necessariamente ex nunc, s se produzindo a partir da ocorrncia do fato futuro e incerto, sendo, pois, incompatvel com a noo de retroatividade. Finalmente, se a coisa perecer por culpa do alienante, antes do implemento da condio, a outra parte tem direito indenizao, caso a condio venha a se verificar. CONDIES RESOLUTIVAS Condio resolutiva o fato futuro e incerto que, uma vez ocorrido, provoca a extino do direito. Exemplo: A doa uma casa para B, estatuindo que a doao ser extinta na hiptese de certo candidato vencer
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uma determinada eleio. Com efeito, dispe a 1 parte do art. 128 do CC: Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope. Assim, na condio resolutiva, o negcio aperfeioa-se desde logo, mas sua eficcia fica ameaada pelo acontecimento futuro e incerto. A condio resolutiva pode tambm ser considerada sob trs aspectos: a. estado de pendncia: a parte desfruta do direito adquirido, mas ameaado de extino. b. estado de implemento da condio: o negcio desfeito automaticamente, extinguindo-se o direito anteriormente adquirido. c. estado de frustrao: o direito continua sendo adquirido, sendo certo que, diante da inocorrncia da condio, cessa a ameaa de sua extino. Sobre a retroatividade ou no da extino do negcio, em virtude do implemento da condio resolutiva, o art. 128, 2 parte, do Cdigo Civil, solucionou o problema em relao aos negcios de execuo continuada ou peridica, salientando que, salvo disposio em contrrio, a extino produz efeitos ex nunc, vale dizer, a partir do advento da condio, no tendo, pois, eficcia quanto aos atos j praticados, desde que estes sejam compatveis com a natureza da condio pendente, observando-se ainda os ditames da boa-f. Assim, por exemplo, numa locao sob condio resolutiva, com o implemento desta, cessa a locao, mas o locatrio no poder reaver os aluguis pagos, salvo disposio em contrrio. O titular de um direito sob condio resolutiva pode transferilo, por ato inter vivos ou causa mortis, todavia, a condio remanesce intacta, pois essa alienao no tem o condo de transformar o negcio em puro e simples. Desde que a condio conste no Registro de Imveis, a extino do negcio retroagir inclusive para apagar os direitos reais constitudos em favor de terceiros, pois o registro inibe a aquisio de boa-f. DISTINO ENTRE CONDIO RESOLUTIVA E CLUSULA RESOLUTIVA Na condio resolutiva, ocorrendo o evento futuro e incerto, extingue-se ipso iure, isto , automaticamente, o direito. Na clusula resolutiva, ao revs, ocorrendo o evento futuro e incerto, a parte fica apenas autorizada a extinguir o negcio jurdico. Tal ocorre, por exemplo, com o inadimplemento contratual. A parte lesada pelo inadimplemento, dispe o art. 475, pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos. O inadimplemento encontra-se implcito nos contratos bilaterais ou sinalagmticos como sendo uma clusula resolutiva tcita.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. O que so fatos jurdicos e como se classificam? O que fato jurdico em sentido estrito? Qual a distino entre negcio jurdico e ato ilcito? Qual a distino entre fato simples e fato complexo? Como podem ser adquiridos os direitos? O que modo? Qual a distino entre modo originrio e modo derivado? Qual a distino entre aquisio onerosa e gratuita? Qual a distino entre aquisio singular e universal? Qual a distino entre direitos atuais e futuros? Qual a distino entre direitos futuros deferidos e no deferidos? Qual a distino entre expectativa de direito, direito condicional e direito eventual? Como se caracterizam os atos e negcios jurdicos? Qual a distino entre ato jurdico e negcio jurdico? D exemplos. Qual a distino entre ato jurdico e ato-fato-jurdico? Qual a distino entre negcios jurdicos inter vivos e causa mortis? Qual a distino entre negcios jurdicos unilaterais e bilaterais? Qual a distino entre negcios jurdicos bilaterais simples e bilaterais sinalagmticos? Qual a distino entre negcios jurdicos solenes e no-solenes? Qual a distino entre negcios jurdicos causais e abstratos? Por que surgiu a teoria dos negcios jurdicos inexistentes? Quais os elementos de existncia dos negcios jurdicos? Qual a distino entre negcio jurdico inexistente e negcio jurdico nulo? Quais os requisitos de validade do negcio jurdico? Qual o efeito de o agente ser incapaz? O que objeto lcito? Qual o efeito do objeto ser ilcito? Qual a distino e o efeito da impossibilidade fsica e relativa do objeto? A impossibilidade fsica absoluta do objeto pode se convalidar? Qual a distino entre objeto determinado e determinvel? O que o princpio da liberdade das formas? O silncio importa em manifestao de vontade? O que negcio solene? Os negcios referentes a imveis podem ser celebrados por escritura particular? O negcio nulo por vcio de forma pode ser convertido noutro vlido? Qual a distino entre causa e motivo? O motivo vicia o negcio jurdico? Qual a distino entre representao e substituio processual?
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39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72.
Qual a distino entre representante e presentante? Qual a distino entre representao legal e convencional? possvel a coexistncia entre a representao legal e a convencional? Na representao, o representado tem o direito de realizar diretamente o negcio jurdico? O representado se obriga por todos os atos do representante? Qual a conseqncia do representante celebrar o negcio jurdico consigo mesmo? O procurador pode adquirir validamente um bem do mandante? A procurao em causa prpria tem valor de escritura pblica de compra e venda? Na representao legal possvel a autocontratao? O que benefcio de restituio? Qual a distino entre o benefcio de restituio e o disposto no art.119 do Cdigo Civil? O ato praticado entre o representante e um terceiro, prejudicial ao interesse do representado, sempre anulvel? O que nncio? O que so elementos essenciais, naturais e acidentais dos negcios jurdicos? Quais so os elementos acidentais? Os elementos acidentais so cabveis em todos os negcios jurdicos? Qual a distino entre condio voluntria e condio necessria? Quais os elementos da condio? O que so condies impossveis? O que so condies fisicamente impossveis? O que so condies juridicamente impossveis? As condies fisicamente impossveis e as juridicamente impossveis sempre anulam o negcio jurdico? O que so condies casuais? Qual a distino entre condies puramente potestativas e meramente potestativas? O que condio mista? O que condio promscua? O que so condies perplexas? Qual a distino entre condies ilcitas e condies juridicamente impossveis? Qual a distino entre condies positivas e negativas? O que condio suspensiva e quais os seus trs estados? Disserte sobre a retroatividade das condies suspensivas. O que condio resolutiva e quais os seus trs estados? O titular de um direito sob condio resolutiva pode transferi-lo a terceiros? Qual a distino entre condio resolutiva e clusula resolutiva?
DIREITO CIVIL OBRIGAES
CURSO A DISTANCIA PARA DELEGADO FEDERAL MODULO VI DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
PAGAMENTO EM CONSIGNAO CONCEITO Consignao o modo indireto de extino da obrigao, atravs do depsito judicial ou extrajudicial da prestao devida. O assunto pertence mais ao processo do que ao direito civil. Dispe o art. 334 do Cdigo: Considera-se pagamento, e extingue a obrigao, o depsito judicial ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e forma legais. A consignao extrajudicial, em regra, s possvel mediante depsito bancrio, salvo no compromisso de compra e venda de imvel urbano loteado, pois, nesse caso, pode ser realizada no Cartrio de Registro de Imveis onde se encontra registrado o loteamento (arts. 33 e 38, 1 da Lei n. 6.766/79). ESPCIES DE CONSIGNAO A consignao pode ser judicial e extrajudicial. A consignao judicial cabvel no s em dvida de dinheiro, mas tambm para coisas mveis e imveis. Tratando-se de imvel, cita-se o credor para vir ou mandar receb-la, sob pena de ser depositado (art. 341). Trata-se, claro, de um depsito simblico, representado pela entrega das chaves. Nas obrigaes de dar coisa incerta em que a escolha compete ao credor, este citado para esse fim, sob pena de perder esse direito de escolha e ser depositada a coisa que o devedor escolher (art. 342). Acrescente-se ainda que no cabvel a consignao nas obrigaes de fazer e no-fazer devido prpria natureza dessas obrigaes, nem nas obrigaes ilquidas, a no ser aps a liquidao. A consignao extrajudicial s cabvel em dvida de dinheiro, pois a lei faz aluso a depsito bancrio, sendo, pois, inaplicvel consignao de coisas. CABIMENTO DA CONSIGNAO A consignao s cabvel nos casos taxativamente previstos em lei. O rol do Cdigo Civil, porm, no taxativo, porque o Cdigo Tributrio Nacional e outras leis prevem outras hipteses de consignao. Fora dessas hipteses legais, ocorrer a carncia de ao por impossibilidade jurdica do pedido. O art. 335 do Cdigo Civil prev as causas que ensejam o pagamento em consignao.
Com efeito, a consignao tem lugar: I. se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma; Assim, a negativa do recebimento ou em dar quitao, a primeira causa de consignao. Urge, porm, que essa negativa seja injusta; se for justa, como, por exemplo, o devedor quer entregar a mercadoria descongelada, ao invs de congelada, conforme pactuado, incabvel a consignao. se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos; Enquanto no inciso anterior a dvida portable, competindo ao devedor dirigir-se ao domiclio do credor para pag-lo, no inciso em apreo a dvida qurable, pois o credor quem deve procurar o devedor para receber. Em ambas as hipteses, porm, configura-se a mora do credor. No inciso I ele se recusa a receber ou dar quitao; no inciso II, que estamos analisando, ele deixa de ir at o devedor para efetuar a cobrana. Nos incisos I e II, a mora do credor, de modo que o devedor no est obrigado a consignar, mas, como esclarece Silvio Rodrigues, a consignao quase sempre conveniente, pois evita os debates sobre quem seja o culpado pelo atraso, alm de revelar o propsito de cumprir a obrigao e poupar-se do trabalho de guardar a coisa a ser prestada. III. se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; Se o credor for absolutamente incapaz, o pagamento deve ser feito ao representante legal; se for relativamente incapaz, o prprio credor o recebe sob a assistncia do representante legal. Todavia, caber a consignao quando no houver o representante legal ou quando o interesse deste colidir com o do incapaz. Quanto ao credor desconhecido, cumpre registrar que, no momento da formao da obrigao, o credor sempre conhecido, mas em virtude da sucesso do credor originrio pode tornar-se desconhecido, tendo em vista a ignorncia de quem sejam os herdeiros. Nesse caso, o credor ajuza a ao de consignao e os eventuais herdeiros incertos e desconhecidos so citados por edital. Na hiptese de credor declarado ausente, o pagamento deve ser efetuado ao curador do ausente. Se este no for localizado, cabvel a consignao. Por fim, quando o credor residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil tambm cabvel a consignao. II.
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se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; Ocorre quando dois ou mais credores apresentam-se ao devedor. Este, na dvida, sobre quem o legtimo credor, deve consignar a prestao. O exemplo clssico o da seguradora, quando paira dvida se o pagamento deve ser feito companheira ou esposa do de cujus, de quem este estava separado de fato. V. se pender litgio sobre o objeto do pagamento; Nessa hiptese, o credor certo, mas est litigando judicialmente com um terceiro sobre o objeto da prestao. Assim, por exemplo, o inquilino deve consignar a prestao ao tomar cincia que um terceiro reivindica o imvel do locador. Alm dessas hipteses elencadas acima, o Cdigo de 1916 previa ainda a consignao no concurso de credores, isto , quando houvesse sentena de falncia ou sentena de insolvncia civil prolatada em execuo coletiva. O novo Cdigo no to claro sobre o assunto, mas manteve a hiptese. Com efeito, nesses casos o pagamento deve ser efetuado ao sndico da falncia ou ao administrador da massa insolvente. Se o sndico ou administrador forem desconhecidos ou houverem sido destitudos, cremos que ainda cabvel a consignao, com base no inciso I do art. 335, que admite a ao quando o credor no puder receber, ou dar a quitao, sob pena de fraude execuo. REQUISITOS Dispe o art. 336 do Cdigo Civil: "Para que a consignao tenha fora de pagamento, ser mister que concorram, em relao s pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais no vlido o pagamento". Em relao s pessoas, cumpre salientar que a ao de consignao pode ser proposta pelo devedor ou terceiro interessado no pagamento. O terceiro no interessado s pode entrar com a ao se oferecer o pagamento em nome e por conta do devedor. No plo passivo da relao processual, deve figurar o credor ou quem alega ser credor ou ainda, sendo o credor desconhecido, dever ser citado por edital. Quanto ao objeto, preciso ressaltar que a prestao deve ser oferecida na ntegra, isto , na qualidade e quantidade avenada. No tocante ao modo ou forma, deve tambm observar o pactuado. Se, por exemplo, for pactuada a entrega de mercadoria congelada, a consignao no poder ser descongelada. Quanto ao tempo, necessrio que a consignao se realize na data do vencimento ou venha acompanhada dos encargos da mora, quando em atraso. Nada obsta a consignao antes do vencimento, na
hiptese de o prazo ter sido estipulado em benefcio do devedor e o credor recusar-se ao recebimento antecipado. Finalmente, o art. 337 do Cdigo preceitua que a ao de consignao deve ser proposta no lugar do pagamento, e no no domiclio do ru, cessando para o depositante os juros da dvida e os riscos, salvo se a ao for julgada improcedente. PROCESSO DA CONSIGNAO A ao de consignao em pagamento tramita em rito especial. (arts. 890 a 900 do CPC). O autor, isto , o devedor, na petio inicial, requerer o depsito da prestao devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias a contar do deferimento. Dispensa-se o requerimento do depsito se a ao de consignao for precedida de depsito extrajudicial, recusado pelo credor, pois, nesse caso, o devedor deve instruir a inicial com a prova do depsito e da recusa. Anote-se que no h mais a audincia de oblao ou oferta da prestao. O ru citado para levantar o depsito ou oferecer resposta. Enquanto o credor no declarar que aceita o depsito, ou no o impugnar, o devedor, isto , o autor da ao, poder requerer o levantamento da prestao consignada, desistindo, pois, da ao, pagando as respectivas despesas. Nesse caso, subsiste a obrigao para todas as conseqncias de direito (art. 338). Aps a contestao, o devedor no poder mais levantar o depsito sem a anuncia do credor. E se este aquiescer no levantamento, perder a preferncia e garantia que lhe competiam com respeito coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que no tenham anudo (art. 340). Ocorre, portanto, um fenmeno similar novao, pois como se a primitiva obrigao tivesse sido extinta, sendo substituda por outra, de igual valor, mas sem as garantias da anterior. liberao dos fiadores e co-devedores tambm ocorre na hiptese de o credor aceitar o depsito. No oferecida a contestao, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgar procedente o pedido, declarar extinta a obrigao e condenar o ru nas custas e honorrios advocatcios (art. 897 do CPC). Igualmente, se o credor receber e dar quitao, porque esse ato implica em reconhecimento do pedido, aplicando-se, destarte, o art. 269, II do CPC. Anote-se que a falta de contestao no gera necessariamente a procedncia da ao, pois pode ocorrer de o autor ou ru serem partes ilegtimas. Se, ao revs, o ru optar em contestar a ao, cujo prazo de 15 (quinze) dias, poder alegar: a) que no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; b) que a recusa foi justa; c) que o depsito
no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; d) que o depsito no integral. Nessa ltima hiptese, a alegao s ser admissvel se o ru indicar o montante que entende devido. Em tal situao, lcito ao autor complet-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestao cujo inadimplemento acarrete a resciso do contrato. Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar, desde logo, a quantia ou coisa depositada, com a conseqente liberao parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida. Aps a contestao, segue-se o rito ordinrio. A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sempre que possvel, o montante devido, e neste caso, valer como ttulo executivo, facultando ao credor promover-lhe a execuo nos mesmos autos ( 2 do art. 899 do CPC). Verifica-se, portanto, que a ao consignatria dplice na hiptese de defesa fundada na insuficincia de depsito, porquanto dispensado est o ru de apresentar reconveno para receber a diferena que lhe devida. Anote-se ainda que mera faculdade do credor promover a execuo nos prprios autos, pois ele pode ajuizar ao de execuo autnoma. Se a sentena conclui pela insuficincia do depsito, mas no tem elementos para apurar o valor da diferena devida, a condenao poder ser ilquida, isto , dependente de futura liquidao. A sentena prolatada na ao de consignao em pagamento tem natureza declaratria, com efeito "ex tunc", porque a extino da obrigao opera-se com o depsito vlido, antes, portanto, da sentena. o depsito que tem a eficcia constitutiva, isto , de produzir o efeito de extinguir a obrigao, tanto que, a partir dele, cessam os juros da dvida e os riscos do devedor, salvo se for julgado improcedente. Com o depsito vlido, considera-se feito o pagamento, liberando-se o devedor da obrigao. A partir do depsito as despesas com a guarda e conservao da coisa, desde que procedente o pedido, correm por conta do credor; se improcedente sero arcadas pelo devedor. Por outro lado, na hiptese do inciso IV do art. 335, isto , dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento, a ao movida em face dos sedizentes credores. Haver um litisconsrcio passivo, em que podem ocorrer as seguintes hipteses: a. os dois ou mais rus, na contestao, no impugnam o depsito, limitando-se a disputarem apenas quem seja o legtimo credor. Nesse caso, o juiz declarar extinta a obrigao, continuando o processo a correr unicamente entre os credores, no rito ordinrio. Trata-se de um processo "sui generis", porque s h rus, tendo em vista a liberao do autor; b. nenhum dos dois ou mais rus comparecem ao processo para contestar a ao. Nesse caso, o juiz converte o depsito em arrecadao de bens de ausente;
c. apenas um dos dois ou mais credores. Nesse caso, o juiz decidir de plano, liberando o depsito em favor dele, caso ele demonstre a sua condio de credor; d. os dois comparecem e impugnam o depsito. Se o autor completar o depsito, o juiz o libera do processo, que prosseguir apenas entre os rus. A CONSIGNAO DE PRESTAES PERIDICAS Tratando-se de prestaes peridicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depsitos sejam efetuados at 5 (cinco) dias, contados do vencimento (art. 892 do CPC). Na consignao de prestaes peridicas, como alugueres, o cumprimento da obrigao se prolonga no tempo, e, uma vez consignada a primeira prestao poder o devedor-autor continuar a consignar, no mesmo processo, as demais medida que se forem vencendo, depositando-as dentro de 5 (cinco) dias, a contar o vencimento. Com isso, evita-se a propositura de nova ao. Essa prerrogativa de efetuar o depsito das prestaes subseqentes, para alguns autores, estende-se at o trnsito em julgado; outros, acertadamente, sustentam que esse direito perdura s at a sentena, para evitar a supresso de um grau de jurisdio, devendo as prestaes vincendas serem objetos de outra ao. Anote-se que se as prestaes subseqentes no forem depositadas no prazo de 5 (cinco) dias, ainda assim a ao de consignao poder ser procedente quanto ao depsito inicial. Em relao s outras prestaes, o devedor poder aguardar a ao de cobrana ou ento ajuizar outra ao consignatria. CONSIGNAO EXTRAJUDICIAL A consignao extrajudicial s cabvel em obrigaes de dinheiro. O depsito deve ser feito em estabelecimento bancrio oficial, situado no local do pagamento. Se no houver um banco oficial , isto , controlado pelo Poder Pblico, o juiz pode designar um banco no oficial para receber o depsito. O depsito deve ser feito em conta com correo monetria. Feito o depsito, o banco notifica o credor, pelo correio, assinando-lhe o prazo de 10 (dez) dias, a contar do recebimento, para a manifestao da recusa. Srgio Bermudes sustenta que essa notificao tambm pode ser feita pelo prprio devedor.
Decorrido esse prazo sem a manifestao da recusa, reputar-se- o devedor liberado da obrigao, ficando disposio do credor a quantia depositada. Se o credor levantar o depsito, implicar em reconhecimento de sua mora, exonerando-se o devedor quanto soma depositada. Anote-se, porm, que a ausncia de recusa no impede a propositura da ao de cobrana ou de execuo pelo credor, que, contudo, dever provar a nulidade da consignao extrajudicial. Assim, caso a defesa do devedor se ampare no depsito extrajudicial, o credor poder alegar, por exemplo, que o depsito foi efetuado fora do local do pagamento ou que foi feito sem correo monetria etc. Se o credor recusar-se por escrito em receber o depsito bancrio, o devedor ou terceiro poder propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ao de consignao, instruindo a inicial com a prova do depsito e da recusa. No proposta essa ao no prazo mencionado, ficar sem efeito o depsito, podendo levant-lo o depositante. Assim, o banco, to logo receba a recusa escrita do credor, dever comunicar o fato ao depositante. Finalmente, as despesas cobradas pelo banco sero arcadas pelo depositante, e no pelo credor. CONSIDERAES FINAIS a. A consignao em pagamento, judicial ou extrajudicial, mera faculdade do devedor. Este, para demonstrar a mora do credor, pode, ao invs de consignar, aguardar a propositura da ao de cobrana. b. A obrigao de fazer, como vimos, no pode ser objeto da ao de consignao em pagamento. Se, porm, aps realizar o fato, por exemplo, pintar um quadro, o credor recusar-se a receber a coisa, o devedor pode consign-lo em juzo. Assim, cabvel a consignao quando a obrigao de fazer estiver relacionada com a entrega de uma coisa. c. A ao de despejo por falta de pagamento no inibe a propositura da ao de consignao. Todavia, em face da conexo de aes, impe-se a reunio dos processos perante o juiz prevento, para julgamento simultneo. d. Na ao de consignao cabvel a reconveno quando o fundamento desta for conexo com o que se discutir na consignatria. e. A partir do depsito, se procedente a ao, liberam-se os fiadores e demais coobrigados, tendo em vista a extino da obrigao. PAGAMENTO COM SUB-ROGAO INTRODUO Em sentido amplo, sub-rogar substituir uma pessoa ou coisa por outra.
Na sub-rogao pessoal, de que cuida o Direito das Obrigaes, verifica-se a substituio do credor por outra pessoa, que adquire os mesmos direitos e aes daquele. Na sub-rogao real ou do vnculo ocorre a substituio de uma coisa por outra, ficando a segunda no lugar da primeira, com os mesmos nus e atributos. Tal sucede, por exemplo, quando o herdeiro requer judicialmente o cancelamento da clusula de inalienabilidade, que recai sobre o bem herdado, mediante transferncia dessa clusula para outro bem. O objeto do presente estudo ser to-somente a subrogao pessoal. CONCEITO Sub-rogao, de acordo com Clvis, a transferncia dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigao, ou emprestou o necessrio para solv-la. Assim, por exemplo, o terceiro, que paga a dvida do devedor, ao sub-rogar-se em seus direitos, adquire-lhe o crdito com todas as garantias e acessrios que o guarneciam. Dentre essas garantias e acessrios, que se transferem ao credor sub-rogado, destacam-se o penhor, a hipoteca, a fiana, o aval, juros, clusula penal etc. Vimos que, em regra, o pagamento extingue a obrigao. Todavia, a sub-rogao uma exceo, pois a dvida paga, ao invs de extinguir-se, transferida com todas as garantias e acessrios para o crdito sub-rogado, assegurando-se, destarte, ao terceiro que pagou, maiores possibilidades de reembolso. Com a sub-rogao, portanto, a obrigao no se extingue, ocorrendo a mera substituio do credor. NATUREZA JURDICA Alguns juristas sustentam que a sub-rogao uma cesso de crdito operada por lei. No obstante a semelhana, consistente no fato de o crdito transferir-se ao terceiro com todas as garantias e acessrios que o guarneciam, distinguem-se nitidamente. Com efeito, a sub-rogao pressupe pagamento, de modo que o credor originrio satisfeito, ao passo que a cesso de crdito ocorre antes da realizao do pagamento. Na cesso de crdito, h necessidade de se notificar o devedor; na sub-rogao, no. Na cesso de crdito, o cedente se responsabiliza perante o cessionrio pela existncia do crdito ao tempo que lho cedeu, ao passo que na sub-rogao no h essa responsabilidade.
Finalmente, a cesso de crdito sempre obra do credor, ao passo que a sub-rogao pode realizar-se at contra a sua vontade, na hiptese de o terceiro emprestar dinheiro ao devedor, para que este pague a dvida, adquirido, em troca, o crdito do credor com todos os acessrios. Na verdade, a sub-rogao no se encaixa dentro de nenhum instituto conhecido. Trata-se, pois, de um instituto autnomo, sui generis. ESPCIES A sub-rogao pessoal pode ser legal e convencional. A primeira emana da lei; a segunda de um acordo de vontades. SUB-ROGAO LEGAL A sub-rogao legal, isto , imposta por lei, opera-se de pleno direito, automaticamente, independentemente de qualquer conveno entre as partes. Com efeito, dispe o art. 346: A sub-rogao opera-se de pleno direito, em favor: DO CREDOR QUE PAGA A DVIDA DO DEVEDOR COMUM. No Cdigo de 1916, s havia a sub-rogao se o crdito quitado tivesse preferncia sobre o do solvens. Se os crditos tivessem a mesma ou igual garantia no existiria a sub-rogao. Assim, no Cdigo de 2002, haver sub-rogao ainda que o crdito quitado seja quirografrio, isto , destitudo de uma especial garantia de preferncia. Assim, o nico requisito exigvel para a sub-rogao que quem paga seja tambm credor do devedor. No Cdigo de 1916 era ainda preciso que o crdito pago tivesse preferncia sobre o crdito do credor que efetuou o pagamento, como, por exemplo, um crdito hipotecrio ou trabalhista. DO ADQUIRENTE DO IMVEL HIPOTECADO, QUE PAGA A CREDOR HIPOTECRIO, BEM COMO DO TERCEIRO QUE EFETIVA O PAGAMENTO PARA NO SER PRIVADO DE DIREITO SOBRE IMVEL. Esse inciso II contm duas hipteses de sub-rogao. A primeira, que j era prevista no Cdigo de 1916, ocorre quando algum compra o imvel hipotecado e paga diretamente ao credor hipotecatrio, liberando o devedor. Na verdade, h simultaneamente sub-rogao e compensao. Tambm pode ocorrer de recair mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem e o adquirente paga o credor da 1 hipoteca, sub-rogando-se em seus direitos, impedindo ou executando a execuo dos demais.
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A segunda hiptese, que inovao do Cdigo de 2002, verifica-se em favor de terceiro que efetua o pagamento para no ser privado de direito sobre o imvel. Assim, o terceiro cujo imvel foi penhorado em razo de dvida contrada pelo alienante, ao efetuar o pagamento, alm de liberar o imvel da penhora, sub-roga-se nos direitos do credor. Essa hiptese tem a ver com a fraude de execuo e fraude contra credores, institutos que permitem a penhora de bens alienados pelo devedor. DO TERCEIRO INTERESSADO, QUE PAGA A DVIDA PELA QUAL ERA OU PODIA SER OBRIGADO, NO TODO OU EM PARTE. Essa hiptese, que a mais comum na prtica, compreende o pagamento efetuado pelo fiador, avalista, devedor solidrio, devedor de coisa indivisvel etc. O terceiro no interessado, porm, s tem direito ao reembolso til, quando efetuar o pagamento em seu prprio nome, salvo o interveniente voluntrio que paga a letra de cmbio, pois em favor deste terceiro haver a sub-rogao, por fora do art. 40, pargrafo nico, do Decreto n 2.044. A sub-rogao legal s cabvel nos casos taxativamente previstos em lei, no admitindo a analogia. SUB-ROGAO CONVENCIONAL OU CONTRATUAL A sub-rogao convencional resulta de acordo de vontades entre o credor e o terceiro ou entre este e o devedor. Com efeito, dispe o art. 347 que a sub-rogao convencional: QUANDO O CREDOR RECEBE O PAGAMENTO DE TERCEIRO E EXPRESSAMENTE LHE TRANSFERE TODOS OS SEUS DIREITOS. Assemelha-se cesso de crdito, seguindo-lhe as mesmas regras (art. 348). Essa sub-rogao realizada quando o pagamento efetuado por terceiro no-interessado, porque o terceiro interessado sub-rogase automaticamente, isto , por fora de lei. Anote-se ainda que o devedor no precisa aquiescer nem ser notificado. QUANDO TERCEIRA PESSOA EMPRESTA AO DEVEDOR A QUANTIA PRECISA PARA SOLVER A DVIDA, SOB A CONDIO EXPRESSA DE FICAR O MUTUANTE SUB-ROGADO NOS DIREITOS DO CREDOR SATISFEITO Nessa hiptese de sub-rogao, o pagamento efetuado pelo prprio devedor, ao passo que nas demais o solvens um terceiro. Tal
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ocorre, por exemplo, quando o devedor obtm de um amigo a quantia necessria para pagar a dvida, transferindo-lhe, em troca, os direitos do credor satisfeito. Essa sub-rogao independe do consentimento do credor. Anote-se que a sub-rogao convencional deve ser estipulada antes ou no instante do pagamento. Se estipulada antes tem o efeito de promessa de sub-rogao concretizvel com o pagamento. Acrescente-se, porm, que a conveno posterior ao pagamento no ser sub-rogao, mas uma nova relao jurdica, ainda que tenha todas as garantias do crdito originrio. Finalmente, a sub-rogao no exige forma escrita, podendo realizar-se por instrumento particular. EFEITOS DA SUB-ROGAO A sub-rogao, legal e convencional, produz duplo efeito: a. liberatrio: o devedor desobriga-se para com o credor primitivo, que excludo da relao jurdica; b. translativo: transferncia ao terceiro sub-rogado de todos os direitos, aes, privilgios e garantias desfrutadas pelo credor primitivo. A sub-rogao legal, porm, no pode ter carter especulativo, isto , fim lucrativo, porque o sub-rogado s poder exercer os direitos e as aes do credor at a soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor (art. 350). A sub-rogao convencional, por sua vez, tal qual a cesso de crdito, se no houver limitao, transfere a totalidade do crdito, ainda que o terceiro sub-rogado tenha pago menos para satisfazer o credor. Portanto, pode ter carter especulativo, a no ser que as partes tenham restringido os direitos do sub-rogado. SUB-ROGAO PARCIAL D-se a sub-rogao parcial quando o terceiro sub-rogado efetua o pagamento de apenas uma parcela do dbito. Tal ocorre, por exemplo, quando o avalista paga 30% (trinta por cento) da dvida. Nesse caso, o credor originrio, reembolsado em parte, tem preferncia no recebimento da dvida em relao ao terceiro sub-rogado, se os bens do devedor forem insuficientes para saldar todo o dbito (art. 351). IMPUTAO DO PAGAMENTO CONCEITO Imputao do pagamento o ato pelo qual o devedor de vrias obrigaes da mesma natureza, a um s credor, oferece uma
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prestao suficiente para resgatar mais de um dbito, mas no todos, declarando qual deles quer extinguir. REQUISITOS Os requisitos so: a. pluralidade de dbitos; b. identidade de sujeitos; c. igual natureza dos dbitos. Assim, as prestaes devem ser fungveis entre si. Se, por exemplo, devo dinheiro e acar, no posso imputar o pagamento que fizer em dinheiro no dbito referente ao acar e vice-versa. d. possibilidade de a prestao oferecida resgatar mais de um dbito. Se, por exemplo, algum deve trinta, setenta e cem e oferece cem em pagamento, poder imputar o pagamento nas duas primeiras dvidas ou apenas na terceira. Se, no exemplo, o devedor oferece uma prestao de vinte, insuficiente para quitar sequer um dos dbitos, o credor pode rejeit-la, pois no obrigado a receber parceladamente uma prestao que se combinou receber por inteiro. Se, ainda no mesmo exemplo, o devedor oferece uma prestao de trinta, far-se- a imputao na dvida de trinta, porque o credor no obrigado a receber pagamento parcial. ESPCIES DE IMPUTAO Na hiptese de omisso do contrato, a imputao do pagamento compete ao devedor. Se este no exercer tal direito, a imputao passa ao credor e se este tambm no o fizer, a lei determina os dbitos a que se imputaro o pagamento. IMPUTAO POR VONTADE DO DEVEDOR No silncio do contrato, o devedor, ao efetuar o pagamento, declarar o dbito que pretende extinguir. Certamente optar pelo mais oneroso, isto , com juros mais elevados. Todavia, no pode imputar o pagamento em dvidas no vencidas ou ilquidas, a no ser mediante anuncia do credor. Acrescente-se ainda que havendo capital e juros, no pode imputar o pagamento no capital, a no ser que o credor concorde. IMPUTAO FEITA PELO CREDOR Se o devedor no declara o dbito que a prestao oferecida visa quitar, o credor far a imputao indicando o dbito na quitao. Se esta for aceita pelo devedor, presume-se que concordou com a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violncia ou
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dolo (art. 353). O erro do credor, imputando o pagamento num dbito ao invs de imputar noutro, irrelevante, porque o art. 353 s permite a anulao nas hipteses de dolo e coao. IMPUTAO ORDENADA POR LEI No silncio do devedor e do credor, a lei ordena que a imputao se faa na dvida mais antiga. Entende-se por mais antiga a dvida vencida em primeiro lugar, e no aquela contrada por primeiro. Se as dvidas forem vencidas ao mesmo tempo, far-se- a imputao na mais onerosa. Por fim, se as dvidas forem do mesmo valor e vencidas ao mesmo tempo, far-se- a imputao proporcionalmente, por rateio entre todos os dbitos, aplicando-se analogicamente o Cdigo francs. DAO EM PAGAMENTO CONCEITO Dao em pagamento a operao pela qual o devedor, mediante consentimento do credor, quita uma dvida vencida, entregando uma prestao diversa da que lhe era devida. REQUISITOS A datio in solutum requer a presena de quatro requisitos: a. que a prestao dada em pagamento tenha natureza diversa da devida; b. consentimento do credor. De fato, este no obrigado a receber prestao diversa, ainda que mais valiosa (art. 313); c. dvida vencida. Se antes do vencimento, credor e devedor deliberam que este ltimo tem o poder de substituir a prestao por outra, no haver dao em pagamento e sim obrigao facultativa; d. que a prestao seja entregue como pagamento. No basta, portanto, a concordncia do credor em receb-la, urge que o receba como forma de quitao do dbito. Se receb-la apenas em garantia, no haver dao em pagamento, mas um contrato de penhor. Convm ressaltar que o devedor s pode dar em pagamento um bem imvel mediante autorizao do cnjuge, salvo quando casado no regime de separao de bens. anulvel a dao em pagamento feita por ascendente a descendente, sem a autorizao dos demais descendentes. Esses requisitos so necessrios porque a dao em pagamento negcio jurdico translativo da propriedade.
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CABIMENTO Washington de Barros Monteiro sustenta que a dao em pagamento pode ter por objeto prestao de qualquer natureza, exceto dinheiro de contado. Assim, possvel a dao em pagamento quando o dbito de dinheiro substitudo por coisa ou crdito; o de coisa substitudo por outra coisa; o de fato por outro fato; o de fato por coisa e o de coisa por fato. O ilustre civilista, porm, sustenta que no dao, mas transao, a substituio de uma coisa ou fato por dinheiro. Na dao em pagamento, as prestaes no precisam ser equivalentes; o que importa a sua entrega com o fim de extinguir a obrigao. NATUREZA JURDICA Trata-se de negcio jurdico bilateral, oneroso e real. Real porque s se perfaz com a entrega da prestao. A dao em pagamento no se confunde com a obrigao alternativa. Nesta, a obrigao tem por objeto mais de uma prestao, podendo o pagamento realizar pela entrega de uma ou outra; naquela, a prestao substituenda no objeto da obrigao, pois o direito de substituir a prestao convencionado aps o vencimento da obrigao. EFEITOS DA DAO EM PAGAMENTO A dao em pagamento provoca a extino da obrigao, qualquer que seja o valor da prestao dada em substituio. Com efeito, na dao em pagamento, o credor no recebe a coisa por preo certo e determinado, mas aliud pro alio, isto , uma coisa pela outra. Portanto, se a prestao dada em pagamento valer menos, o credor no pode exigir a diferena; se valer mais, o devedor no pode exigir a restituio do excedente. EQUIPARAO DA DAO EM PAGAMENTO COMPRA E VENDA Dispe o art. 357 que determinado o preo da coisa dada em pagamento, as relaes entre as partes regular-se-o pelas normas do contrato de compra e venda. A fixao do preo da coisa faz com que o negcio deixe de ser dao em pagamento, assemelhando-se compra e venda. De fato, na dao em pagamento, o credor no recebe a coisa por preo certo e determinado, mas apenas aluid pro alio.
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A EVICO DA COISA RECEBIDA EM PAGAMENTO Evico a perda da coisa, em razo de sentena que a atribui a outrem. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, isto , perd-la por sentena, restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros (art. 359). Em virtude da evico, fora convir que o devedor entregou em pagamento coisa que no lhe pertencia. Por isso, fica sem efeito a quitao dada, ressuscitando-se a obrigao que havia se extinguido, restaurando-se, inclusive, a hipoteca, a no ser que o imvel hipotecado tenha sido adquirido por terceiro de boa-f. Todavia, no tocante fiana, que havia sido extinta com a datio in solutum, a evico no a far revigor-la (art. 838, III). Observe-se, ainda, que, no tocante evico, a dao em pagamento tem tratamento diverso da compra e venda. Com efeito, o comprador evicto no pode anular nem rescindir a compra e venda, mas apenas pleitear a indenizao, ao passo que a evico causa de resciso da dao em pagamento, restabelecendo-se o negcio jurdico anterior. CESSO IN SOLUTO E CESSO IN SOLVENDO Dispe o art. 358 que se for ttulo de crdito a coisa dada em pagamento, a transferncia importar em cesso. Portanto, o pagamento com ttulo de crdito no implica em dao em pagamento. Trata-se de uma cesso pro solvendo, que no extingue a obrigao seno aps o recebimento do ttulo. Nada obsta, porm, a clusula expressa ou tcita de cesso pro soluto, cuja simples transferncia do ttulo, por si s, quita o dbito, extinguindo a obrigao, restando ao credor apenas a cobrana do valor consignado no ttulo. Nesse caso, a transferncia do ttulo assume o perfil de dao em pagamento. DAO EM PAGAMENTO PARCIAL Em duas situaes, pode verificar-se datio in solutum parcial. A primeira ocorre quando, num dbito de dinheiro, o devedor efetua uma parte do pagamento em dinheiro e a outra em prestao diversa. A segunda, quando o credor concorda em receber uma prestao diversa, quitando parcialmente a dvida, que remanesce de forma reduzida. DAO EM PAGAMENTO E ADJUDICAO NA EXECUO O exeqente pode adjudicar o bem penhorado, como forma de extino da obrigao, na hiptese de ningum arremat-lo. A adjudicao
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assemelha-se dao em pagamento, porque em ambas a obrigao extinta em troca do recebimento de um bem diverso do pactuado. Distinguemse, porque na adjudicao, o pagamento feito pelo Estado, pois este quem executa o devedor, ao passo que a dao emana de um ato de vontade do prprio devedor. NOVAO INTRODUO No direito romano, a obrigao era personalssima, isto , intransmissvel. No se admitia, portanto, a cesso de crdito ou a cesso de contrato. Desenvolveu-se, portanto, o instituto de novao, como sendo uma maneira de driblar a rigidez da intransmissibilidade da obrigao. Atravs da novao, as partes extinguiam a obrigao anterior e criavam outra, conservando-se o mesmo objeto, alterando-se apenas o credor ou o devedor. Entretanto, a novao do direito romano s era vlida se o dbito permanecesse o mesmo. No se admitia, destarte, a novao objetiva, mas apenas a subjetiva, isto , a que envolve a alterao de uma das partes. No direito moderno, admite-se a transmissibilidade da obrigao por meio da cesso de crdito, cesso de contrato e sub-rogao. E, com isso, a novao entrou em declnio, a ponto de o Cdigo Civil alemo no disciplin-la. De fato, a novao tem o inconveniente de extinguir os acessrios e garantias da dvida, sempre que no houver estipulao em contrrio, e, por isso, aqueles institutos revelam-se mais vantajosos. CONCEITO Novao a extino de uma obrigao pela formao de outra, destinada a substitu-la (Orlando Gomes). Assim, na novao, uma dvida antiga extinta para ser substituda por uma dvida nova. Portanto, a nova obrigao constituda com a finalidade especfica de extinguir e ao mesmo tempo substituir a dvida antiga. Trata-se de um modo extintivo da obrigao, sem que esta seja satisfeita. ESPCIES A novao pode ser objetiva, subjetiva e mista. A novao objetiva ou real verifica-se quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior, alterando, porm, o objeto da obrigao ou a sua causa jurdica. Assim, a nova dvida tem perfil diverso da anterior, conquanto se mantenha as mesmas partes. Exemplos: ao invs de entregar um cavalo, dever entregar um boi; ao invs de entregar dinheiro, dever fazer uma cerca; ao invs de
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pagar o emprstimo em dinheiro, dever ret-lo como depositrio, operandose, destarte, a transformao do mtuo em depsito, alterando-se, pois, a causa jurdica da obrigao. Essa novao que altera apenas a causa jurdica denominada novao causal. Por outro lado, a novao subjetiva ocorre quando, na nova obrigao, opera-se a substituio do credor ou devedor, mantendo-se, porm, a mesma prestao. Assim, a novao subjetiva pode ser ativa e passiva. Na novao subjetiva ativa, um novo credor substitui o antigo, mediante a anuncia do devedor, em troca da extino da dvida anterior. Noutras palavras, o credor libera o devedor na hiptese de este assumir com outra pessoa um dbito de igual valor. No se trata de cesso de crdito, pois surge uma dvida inteiramente nova, embora idntica anterior. Em contrapartida, na novao subjetiva passiva um novo devedor sucede ao antigo, ficando este exonerado, mediante anuncia do credor. Opera-se, portanto, uma troca de devedor, extinguindo-se a primeira obrigao, criando-se em seu lugar uma outra de igual valor. A novao subjetiva passiva pode se dar por delegao e expromisso, conforme haja ou no a concordncia do devedor. Mister, porm, em ambas, o consentimento do credor e do terceiro que assume a dvida. Assim, na novao por delegao, h um ajuste entre o credor (delegatrio), o devedor (delegante) e o terceiro (delegado), para extinguir a primeira obrigao em troca de este ltimo assumir com o primeiro outra obrigao idntica. Difere da cesso de dbito, pois trata-se uma nova obrigao. Na novao por expromisso, o novo devedor assume perante o credor obrigao idntica do devedor, independentemente do consentimento deste; trata-se de um ajuste exclusivo entre o credor e o terceiro, podendo realizar-se sem o consentimento do devedor e at contra a sua vontade. Finalmente, a novao mista ocorre quando h simultaneamente a substituio de uma das partes e a criao de nova obrigao da natureza diversa da anterior. REQUISITOS DA NOVAO A novao exige trs requisitos. a. existncia jurdica de uma obrigao novanda. De fato, no podem ser objeto de novao as obrigaes nulas e extintas (art. 367). Urge, portanto, que a obrigao antiga, isto , novanda, exista e seja vlida. Se j se extinguiu no h novao. No h, pois, novao de obrigao morta. Quanto s obrigaes apenas anulveis (nulidade relativa), podem ser objetos de novao, conforme ressalva o art. 367, sendo certo que a novao implica em renncia ao direito de pleitear a anulao. Nada obsta tambm a novao de obrigao condicional por outra obrigao simples ou tambm condicional. Quanto obrigao natural, como, por exemplo, a
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dvida prescrita, Clvis no admite a sua novao, argumentando que, em face da prescrio, a obrigao anterior juridicamente inexistente no passando de relao de fato, mas ressalva que o novo negcio vlido como vnculo originrio e no como novao. Outros, ao revs, como Orlando Gomes, sustentam a viabilidade da novao, porque a obrigao natural mais do que dever moral, pois a prpria lei considera vlido o seu pagamento, tanto que no admite a repetio. Ademais, em relao prescrio, desde que consumada, a lei admite a sua renncia tcita. Portanto, a novao de uma dvida prescrita implica em renncia tcita prescrio j consumada; b. criao de nova obrigao em lugar da anterior. Assim, a nova obrigao constituda para extinguir e substituir a dvida anterior. Se a nova obrigao for condicional, a novao s se perfaz com o implemento da condio. Se a nova obrigao for nula, subsiste a dvida anterior, mas se for apenas anulvel, a novao surtir efeito enquanto o negcio no for anulado, mas, uma vez anulado, subsistir a dvida anterior. Anote-se que nula a novao feita por procurador sem poderes expressos para transigir; c. animus novandi, isto , inteno expressa ou tcita de extinguir a dvida anterior em face da criao de nova obrigao. Assim, a novao no se presume. A mera liberalidade referente a concesso de prazo, perdo de juros, retirada de uma garantia etc., no caracteriza novao. S h novao quando houver inequvoca extino da obrigao anterior. O animus novandi, quando no estiver expresso deve ser investigado em cada caso concreto. Esse animus novandi revela-se presente, por exemplo, quando h absoluta incompatibilidade entre a dvida antiga e a nova, a ponto de inviabilizar a coexistncia de ambas. Em no havendo animus novandi, a segunda obrigao confirma simplesmente a primeira, coexistindo as duas que, entretanto, se excluem, isto , o credor poder exigir uma ou outra, mas cumprida uma extingue-se a outra. Na dvida presume-se que no houve novao. EFEITOS A novao produz duplo efeito, isto , extingue a dvida anterior e constitui uma nova obrigao destinada a substitu-la. Nessa nova obrigao, no subsistem as garantias e acessrios que guarneciam a obrigao anterior, a no ser que haja estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na novao. Igualmente, a novao implica na exonerao do fiador, a no ser que este tenha anudo ao novo negcio. Acrescente-se ainda que se o novo devedor for insolvente, no tem o credor, que o aceitou, ao regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por m-f a substituio (art. 363).
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Finalmente, operada a novao entre o credor e um dos devedores solidrios, se houver reserva de garantia, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigao subsistem as preferncias e garantias do crdito novado. Os outros devedores solidrios ficam por esse fato exonerados (art. 365).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. O que consignao? Quando possvel a consignao extrajudicial? Qual a distino entre consignao judicial e extrajudicial? Quais as hipteses de consignao? Quem pode propor a ao de consignao em pagamento? Quando possvel propor a ao de consignao em pagamento? Qual o foro competente para a aludida ao? Qual o rito da ao de consignao em pagamento? O autor da ao deve requerer o depsito da prestao? At que momento o autor pode desistir da ao? Qual o prazo para contestar a ao? Alegada a insuficincia de depsito, o ru pode levantar a quantia depositada? A ao de consignao em pagamento sempre dplice? Por que a sentena de procedncia da aludida ao declaratria? Disserte sobre a consignao extrajudicial. A obrigao de fazer pode ser objeto de ao de consignao em pagamento? Qual a distino entre sub-rogao pessoal e real? O que sub-rogao? Qual a natureza jurdica da sub-rogao? Qual a distino entre sub-rogao e cesso de crdito? Quais as espcies de sub-rogao pessoal? Quais as hipteses de sub-rogao legal? Quais as hipteses de sub-rogao convencional? Quais os efeitos de sub-rogao? O que sub-rogao parcial? O que imputao do pagamento? Quais os requisitos da imputao do pagamento ? Quando se opera a imputao do pagamento por vontade do devedor? Quando se opera a imputao do pagamento por vontade do credor? Quando se opera a imputao do pagamento ordenada por lei? O que dao em pagamento? Quais os requisitos da dao em pagamento? Qual a diferena entre dao em pagamento e obrigao facultativa? cabvel dao em pagamento de bem mvel? Quais as hipteses de cabimento da dao em pagamento? Qual a natureza jurdica da dao em pagamento? Quais os efeitos da dao em pagamento? Quando a dao em pagamento equiparada compra e venda? O que acontece se ocorrer a evico da coisa dada em pagamento? Qual a distino entre cesso in soluto e in solvendo? cabvel a dao em pagamento parcial? Qual a distino entre dao em pagamento e adjudicao na execuo?
DIREITO CIVIL CONTRATOS
CURSO A DISTANCIA PARA DELEGADO FEDERAL MODULO VI DIREITO CIVIL - CONTRATOS PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DOS CONTRATOS EM ESPCIE COMPRA E VENDA CONCEITO Compra e venda, conforme Orlando Gomes, o contrato pela qual uma das partes se obriga a entregar uma coisa outra com fim de alien-la, recebendo, como contraprestao, determinada soma de dinheiro ou valor fiducirio equivalente. No Brasil, adota-se o sistema romano ou alemo, segundo o qual o contrato de compra e venda, por si s, no transfere a propriedade da coisa, mas simplesmente gera a obrigao de transferi-la. De conformidade com esse sistema, a transferncia da propriedade depende da tradio da coisa, consubstanciada na entrega, quando se relacionar bem mvel, ou registro do ttulo aquisitivo, quando for imvel. S a partir da tradio que nasce o direito real, com eficcia erga omnes. A propsito, salienta Maria Helena Diniz, se houve contrato e pagamento de preo sem entrega do bem, o comprador no proprietrio, de modo que, se o vendedor o alienar novamente a terceira pessoa, o primitivo comprador no ter direito de reivindic-lo, mas apenas de exigir que o vendedor lhe pague as perdas e danos (RF 142:293). Por outro lado, no sistema francs ou da unidade formal, o contrato por si s, suficiente para transferncia do domnio, independentemente da tradio da coisa, tendo, pois, efeito translativo da propriedade. Em duas hipteses excepcionais, adota-se no Brasil, esse sistema, a saber: a. compra e venda de ttulos da dvida pblica da unio, dos Estados e do Municpio (art. 8 do Decretolei 3.545/41); b. alienao fiduciria em garantia (art. 1.361 do CC). H ainda o sistema sovitico ou misto, segundo o qual, tratando-se de coisas infungveis, o contrato suficiente para a transferncia do domnio, todavia, quanto s coisas fungveis, determinadas apenas pelo gnero, preciso a tradio para a transferncia do domnio. Esse sistema no adotado no Brasil, em nenhuma hiptese. Na verdade, no tocante aos imveis, o nosso sistema, como salienta Ademar Fioranelli, encontra ainda muito distante do alemo, uma vez que, entre ns, o registro gera ou estabelece mera presuno jris tantum e no jure et de jure, como aquele, o Torrens, que um registro especial disciplinado nos arts. 277 a 288 da Lei 6.015/73. Anota-se ainda que o art. 167, inciso I, n. 29 da Lei 6.015/73, contempla o registro da compra e venda pura e da condicional. De qualquer maneira, no Brasil, o contrato gera s a obrigao de transferir o domnio, no tendo assim efeito translativo da propriedade.
NATUREZA JURDICA O contrato de compra e venda apresenta os seguintes caracteres: a. bilateral ou sinalagmtico, porque geram obrigaes para ambas as partes; b. oneroso, porque ambas as partes auferem vantagens e nus; c. consensual, em relao aos bens mveis, porque se forma com o simples acordo de vontades; d. solene ou forma, em relao aos bens imveis, porque s se forma validamente com a lavratura da escritura pblica. Como veremos, em determinados casos, a venda de bens mveis tambm exige a forma solene, embora, em regra, a forma seja livre; e. comutativo, porque ter equivalncia das proibies, que so certas e inalterveis. Excepcionalmente, como j vimos, pode ser aleatrio, como na emptio spei e emptio rei speratae, pois, nesses dois contratos, uma das prestaes pode falhar, havendo, pois, para uma ou ambas as partes o risco de ganho ou perda. ELEMENTO DO CONTRATO A compra e venda, para existir, requer a presena de trs elementos: a. coisa ou objeto; b. preo; c. consentimento. Assim, a res, pretium et consensus deriva do art. 482 do dispondo que a compra e venda, quando pura, considerar-se- obrigatria e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preo. Assim, realizado o acordo o contrato est formado, vedando-se, em regra, o arrependimento. A compra e venda de imveis, no plano da validade, exige ainda um quarto elemento, qual seja, a escritura pblica. Esta, porm, no elemento da compra e venda, mas sim requisito de sua validade. Salienta-se, outrossim, que determinados bens mveis s podem ser alienados por escritura pblica, como as licenas ou contratos para explorar a distribuio e venda de jornais (Dec-lei n 4826/42), bem como a venda de navios e de aeronaves. H ainda outras vendas solenes, envolvendo bens mveis, como a alienao fiduciria em garantia e o contrato sob reserva de domnio, sendo que ambos exigem a forma escrita. A venda de imveis, como vimos, exige escritura pblica, devidamente lavrada por ato notorial. Todavia, pode ser celebrada por instrumento particular, a aquisio da casa prpria financiada pelo SFH, destinada moradia (art. 61, 5, da Lei 4.380/64), se, porm, o destino no for moradia, ser necessria a escritura pblica.
Em sentido amplo, a expresso escritura pblica compreende tambm os ttulos judiciais de arremataes, adjudicao, homologao da separao consensual, etc, pois tm o mesmo valor probante que os atos notoriais. Entretanto, conforme ensin-nos Ademar Fioranelli, se a transmisso de domnio do bem imvel estiver documentada em ttulo judicial, deve ser encaminhado na qualificao do instrumento se ocorreu o recolhimento do imposto de transmisso inter vivos, caso a guia no integre o mesmo instrumento, bem como as demais exigncias legais. A jurisprudncia pacfica que os ttulos de origem judicial no se forram necessidade de sujeio aos princpios prprios da legislao dos registros pblicos e, em particular, do registro imobilirio. Tambm de exigir, sempre, o original dos instrumentos, sejam eles pblicos, particulares ou judiciais, consoante regra contida no art. 221 da lei 6.015/73. A COISA OU OBJETO A compra e venda incide solene bens corpreos, porque os incorpreos, a rigor, so objetos de cesso de crdito, cuja regulamentao encontra-se nos arts. 286 a 298 do CC, aplicando-se-lhe tambm as normas da compra e venda. Alm disso, a coisa deve revestir-se de trs caractersticas: a. existncia potencial; b. individualizao; c. disponibilidade jurdica. O primeiro requisito, existncia potencial da coisa, deve ser analisado no momento da celebrao do contrato. Este ser nulo, se nesse momento a coisa j havia perecido totalmente, ainda que ela existisse antes da celebrao do negcio. Se, porm, ao tempo da celebrao do contrato, a destruio for parcial, a questo no de nulidade, mas de resoluo contratual ou arbitramento do preo, podendo ainda o comprador pleitear as perdas e danos, se houver m-f do vendedor. Salienta-se, porm, a validade da compra e venda, ainda que a coisa j tenha perecido ao tempo da celebrao do negcio, quando se tratar do contrato aleatrio previsto nos art 461 do CC. Convm tambm frisar que o Cdigo Civil se contenta com a existncia potencial, admitindo a compra e venda de coisa futura, isto , que possa vir a existir, como os frutos de uma colheita. Em tal situao, se da coisa nada vier a existir, a compra e venda ficar sem efeito, a no ser se tratar do contrato aleatrio do tipo emptio spei, previsto no art. 458 do CC. A propsito, dispe o art. 483 do CC: a compra e venda pode ter objeto coisa atual ou futura. Nesse caso, ficar sem efeito o contrato se esta no vier a existir, salvo se a inteno das partes era concluir contrato aleatrio. O segundo requisito consiste na individualizao da coisa. Urge que esta seja determinada, ou ento determinvel ao tempo do cumprimento da obrigao. Se o gnero for determinado, como, por exemplo,
a venda de um animal, o negcio nulo, pois o vendedor poderia entregar at um mosquito. Ser, porm, vlido, a venda de um cavalo, mesmo sem declinar-lhe a espcie. O terceiro requisito diz respeito disponibilidade jurdica da coisa. Nesse aspecto, cumpre analisar: a. a venda de coisa inalienvel; b. a venda de coisa insuscetvel de apropriao; c. a venda de coisa alheia; d. a venda de coisa litigiosa. A venda de coisa inalienvel nula, pouco importa se a inalienabilidade emana da lei, ou da vontade da parte. A clusula de inalienabilidade voluntria s pode ser inserida em doao, testamento e no bem de famlia do Cdigo Civil. Nesses casos, deve ser averbada no Registro de imveis (art. 167, II, n.11, da LRP). Aludida clusula no pode ser inserida no contrato de compra e venda nem no compromisso de compra e venda, por falta de previso legal. Em certas hipteses, a inalienabilidade emana da lei, como no usufruto, uso e habitao (arts. 1.93, 1.13, 1.16), que, por isso, no podem ser objetos de compra e venda. Igualmente, nula a venda da coisa insuscetvel de apropriao pelo homem, como o ar, a luz solar, etc. nesses casos, h uma indisponibilidade natural da coisa. Por outro lado, a venda de coisa alheia no nula, mas apenas anulvel, pois se convalidar na hiptese de o alienante vier a adquirir o seu domnio. Com efeito, dispe o 1 do art. 1.268 do CC que se o adquirente estiver de boa-f e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferncia desde o momento em que ocorreu a tradio. Denota-se que se a venda fosse nula no poderia se convalidar, razo pela qual o ato apenas anulvel. Se, porm, as partes j sabem desde o incio que a coisa alheia, o negcio no ser compra e venda, e sim uma promessa de fato de terceiro. Se o proprietrio no anuir venda, o promitente responder por perdas e danos (art. 439 do CC). Finalmente, no tocante venda de coisa litigiosa, isto , subjudice, torna-se perfeitamente possvel, desde que o comprador esteja ciente desse fato. Caso lhe tenha sido omitido o negcio poder ser anulado por dolo, alm de o vendedor responder pelo crime de estelionato (art. 171, 2, CP). Acrescenta-se, ainda, que o adquirente no pode ingressar na ao, substituindo o alienante, salvo se a parte contrria concordar (art. 42, 1 do CPC). Assim, no obstante a alienao, o vendedor continua no processo, podendo o comprador ingressar como assistente, independentemente de concordncia da parte contrria. Todavia, a sentena proferida entre as partes originrias estende os seus efeitos ao adquirente ou concessionrio, conforme preceitua o 3 do art. 42 do CPC.
O PREO O preo elemento essencial compra e venda. Sem o preo a compra e venda so inexistentes. O preo deve conter os seguintes requisitos: a. pecuniariedade; b. seriedade; c. determininabilidade. Com efeito, o preo tem que ser em dinheiro ou valor fiducirio representativo de dinheiro como cheque, nota promissria, letra de cmbio e duplicata. Quanto aos ttulos da dvida pblica a ao de S/A, pode figurar como preo, sem que se desconfigure a compra e venda; outros autores, ao revs, salientam que o contrato deixa de ser compra e venda e passa a ser um contrato inominado. Se, porm, o preo for convencionado em prestao de servio, pacfico que no haver compra e venda, e sim um contrato inominado. Acrescenta-se ainda que se parte do pagamento for em dinheiro e a outra parte em coisa diversa, como, por exemplo, automvel, o negcio continuar sendo uma compra e venda, desde que o pagamento principal, de maior valor, tenha sido em dinheiro. Se, ao contrrio, a troca representar a parte mais uma expressiva do negcio, aplicar-se-o as regras do contrato de permuta. De fato, no obstante a disposio contratual contida no art. 481, determinando o pagamento em dinheiro, seguramente tal regra. Como salienta Ademar Fioranelli, no ser inflexvel ou absoluta a ponto de impedir que o pagamento no possa ser feito de outra forma. O ajuste deve ser avenado em dinheiro, mas o pagamento que a execuo do contrato poder ser avenado de maneira diversa. Observa Pontes de Miranda, que se a contraprestao for parte em dinheiro e parte em outro bem vendvel, tem de se indagar qual parte de maior valor, para apurar se est configurada a compra e venda ou a permuta. Quanto quitao, no requisito necessrio para a lavratura ou registro da escritura pblica de compra e venda. Assim, no se deve confundir o preo com o pagamento. Alis, conforme ensina Agostinho Alvim, se o comprador pago com moeda falsa ou dinheiro recolhido, ou cheque sem fundo, preo houve; o que no houve foi o pagamento. O vendedor ser credor do preo, se no preferir atacar o ato por outros defeitos. Assim, a falta de pagamento no autoriza a anulao do negcio, mas apenas a cobrana do dbito. Portanto, aps a lavratura da escritura pblica, o vendedor s poder pleitear a resciso de compra e venda, alegando falta de pagamento, quando inserida expressamente a clusula resolutiva de pacto comissrio. Se no constar essa clusula, o vendedor dever contentar-se com a simples cobrana, pois, como vimos, o pagamento no requisito do aperfeioamento da compra e venda, mas to-somente a sua forma de execuo.
Por isso, como observa novamente Ademar Fiorenelli, ao ser redigido o registro da compra e venda, dever ser inserido o preo da transao sem qualquer meno forma de pagamento ou ttulos cambiais vinculados. Seria prtica ilegal a gravar de nus ou impor restrio ao registro. claro que as escrituras pblicas, que diferente do registro, devero mencionar a forma de pagamento. Todavia, tenha ou no havida quitao, a escritura de compra e venda, deve ser lavrador e registrado, pois a forma de pagamento no interfere na transmisso do domnio. O segundo requisito do preo a seriedade. Assim, o preo dever ser real, isto , representar uma verdadeira contraprestao entrega da coisa. Se for fictcio, isto , de valor irrisrio, nula a venda, que, no entanto, poder ser convertida em doao. Saliente-se, outrossim, que o preo no precisa ser justo, correspondente ao real valor da coisa. Mas se a desproporo for gritante, a compra e venda poder ser anulada, com base na leso, na hiptese do vendedor ter alienado o bem sob promenta necessidade, ou por inexperincia (CC, art. 157). Assim, o preo desproporcional, por si s, no causa de anulao da compra e venda, mister ainda a situao de necessidade ou inexperincia do vendedor. Por outro lado, preo deve ainda ser determinado ou determinvel. O preo determinvel o fixado aps a celebrao do contrato. Tal ocorre, por exemplo, quando a sua fixao fica a cargo de um terceiro, ou, ento, taxa da bolsa de valores de certo e determinado dia e lugar, ou, ainda, em funo de ndices e parmetros, desde que suscetveis de objetiva determinao. No tocante fixao do preo por terceiro, se este no puder ou no quiser fix-lo, a venda ficar sem efeito, saldo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa (art. 485 do CC). A deciso do terceiro, fixando o preo, irrevogvel, pois como se houvesse sido fixado pelos prprios contratantes, a no ser se houver erro, dolo, coao ou se o terceiro ultrapassar os limites da sua incumbncia. No caso de vinculao de preo bolsa de valores, em havendo oscilao, dever ser feito pelo valor mdio do dia. Em relao aos ndices de indexao, o Plano Real probe a utilizao da moeda estrangeira. Quanto venda convencionada sem a fixao do preo ou de critrios para sua determinao, se no houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preo corrente nas vendas habituais do vendedor, conforme preceitua o art. 488 do CC. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preo, prevalecer o termo mdio (pargrafo nico do art. 488). Denota-se, portanto, que se as partes no convencionarem o preo, a lei supre a omisso, sujeitando-se ao preo corrente, se no houver tabelamento oficial. E, na dvida sobre o preo acordado, o juiz ordenar que prevalea o termo mdio, isto , se o vendedor alega que duzentos e o comprador cem, prevalecer o valor mdio, qual seja, cento e cinqenta.
Observa-se ainda que nulo o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a fixao do preo (art. 489 do CC). Essa clusula pague o que quiser equivale a uma condio potestativa, pois o preo fica no arbtrio exclusivo de uma das partes, revertendo-se de nulidade absoluta (art. 122 do CC). Finalmente, ressalvada a hiptese de leso, lcita a fixao do preo em valor abaixo do mercado. O Oficial de Registro de Imveis no poder impugnar o valor, sob pena de violao do princpio da autonomia da vontade. Ademais, no h lei proibindo que a venda do imvel seja inferior ao valor estabelecido pra fins fiscais. Entretanto, o valor arbitrado pelas partes, no ser levado em conta par o clculo do imposto, custas e emolumentos, que tomaro como base o valor venal do imvel. CONSENTIMENTO O consentimento deve recair sobre a coisa, o preo e demais clusulas contratuais. Os menores de 16 anos devem ser representados e os maiores de 16 e menores de 18 anos, assistidos, pelos seus representantes legais. Quando esses menores, pberes e impberes, figurarem como vendedores de bens imveis, ser necessria a autorizao judicial, mesmo que representados ou assistidos pelos pais ou tutor (art. 1691 do CC). Sem o alvar judicial no poder ser lavrada a escritura pblica da compra e venda. Tratandose, porm, de atos de mera administrao de bem imvel pertencente ao menor, como, por exemplo, o registro de um contrato de locao, no haver necessidade de alvar judicial, bastando presena dos pais. A alienao de bem imvel de menor, ainda que sob tutela, no exige hasta pblica. Basta o alvar judicial (art. 1750 do CC). Em caso de os pais permutarem imvel com o filho menor, necessrio, para se obter o alvar judicial, a nomeao de um curador especial para representar o incapaz, dado a colidncia de interesses. Anota-se que o tutor o curador no podem adquirir imveis do incapaz (art. 497 do CC). Por outro lado, a pessoa casada no pode alienar ou grava de nus os bens imveis da sua propriedade, sem a autorizao do outro cnjuge (art. 1647, I, do CC). Ainda que haja promessa de doao em favor do filho, devidamente homologada no processo de separao consensual do casal, no pode ser dispensada a outorga do Cnjuge, exigindo-se, portanto, o comparecimento dos ex-cnjuges para a lavratura da escritura pblica de doao. O bem gravado com clusula de incomunicabilidade exige tambm a outorga do cnjuge para ser alienado. Tratando-se de estrangeiro tambm exigvel a outorga do cnjuge, ainda que o direito de seu pas dispense essa autorizao. Com efeito, de acordo com o art. 8 da LICC, para qualificar os bens e regular as relaes a ele concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que
estiver situado. Conseqentemente, nula a venda de bem imvel situado no Brasil, pelo marido sem o consentimento da mulher, ainda que se trate de casal estrangeiro. Saliente, porm, que o Cdigo Civil de 2002 dispensa a autorizao do cnjuge em duas situaes. A primeira ocorre no regime de separao absoluta de bens (art. 1647, I do CC). A segunda no regime de participao final nos aqestos, desde que comunicado expressamente no pacto antenupcial a livre disposio desses bens (art. 1656 do CC). Finalmente, o art. 66 da Lei 11.101/2005 (nova Lei de Falncias) preceitua que, aps a distribuio do pedido de recuperao judicial, o devedor no poder alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comit, com exceo daqueles previamente relacionados no plano de recuperao extrajudicial, conforme determinao do art. 166 do referido diploma. LIMITAES COMPRA E VENDA INTRODUO s vezes, o legislador obsta ou dificulta que determinadas pessoas realizem o contrato de compra e venda. Dentre essas hipteses, que no so propriamente de incapacidade, mas de falta de legitimao, destacam-se as seguintes: a. venda a descendente; b. compra por pessoa encarregada de zelar pelo interesse do vendedor; c. venda por condmino de coisa indivisvel; d. venda a cnjuge. VENDA A DESCENDENTE Dispe o at. 496 do CC: " anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido". Essa autorizao dos demais descendentes, cuja finalidade resguardar o princpio da igualdade das legtimas contra eventual simulao, sempre necessria, qualquer que seja a natureza dos bens, mveis ou imveis. Anote-se que, na doao, dispensa-se a autorizao dos demais descendentes, justamente porque, futuramente, por ocasio da morte do doador, o donatrio descendente dever trazer o bem colao, com o fito de igualar as legtimas. Na venda, no h essa colao, razo pela qual a lei exige a anuncia dos demais descendentes, para prevenir a simulao, isto , a doao mascarada de compra e venda, fiscalizando o recebimento do preo.
Os descendentes que devem anuir venda so aqueles que figuram como herdeiros imediatos ao tempo da celebrao do contrato. Se, por exemplo, o vendedor tem cinco filhos e deseja vender um bem a um deles, deve ser colhida a anuncia dos demais filhos, dispensando-se a dos eventuais netos. Estes s devem anuir em duas hipteses: a) quando figurarem como herdeiros, em face do direito de representao, isto , premorincia do seu genitor; b) quando herdarem por direito prprio, em face da morte de todos os filhos do vendedor. Assim, na venda do av para o neto no necessria a anuncia dos demais filhos ou netos, porque, em tal situao, se houvesse doao no haveria colao. Se, porm, o vendedor no tivesse mais filhos, em face da morte de todos eles, essa venda feita a um dos netos deveria contar com a anuncia dos demais netos, pois, nesse caso, se houvesse doao, o neto teria que trazer o bem colao. Por outro lado, o Cdigo no exige a anuncia do cnjuge do comprador. De fato, o cnjuge s precisa anuir quando o outro consorte figurar como vendedor, e no como comprador. necessria, porm, a anuncia do cnjuge do vendedor, salvo se casado no regime da separao de bens. No tocante aos descendentes menores, a anuncia deve ser dada pelo curador especial, nomeado pelo juiz atravs de alvar. Assim, tendo em vista a aparente colidncia de interesses entre os pais e o filho menor, urge que o juiz, aps ouvir o Ministrio Pblico e constatar que no h fraude, nomeie um curador especial para representar o menor no ato da venda. Pode ocorrer tambm a relutncia de um dos descendentes em anuir venda. Nesse caso, a jurisprudncia tem admitido o suprimento judicial do consentimento, desde que a recusa seja imotivada, aplicando-se, por analogia, o pargrafo nico do art. 1.517 do CC, que admite esse suprimento judicial em matria matrimonial. Registre-se, contudo, a opinio de Caio Mrio da Silva Pereira, negando esse suprimento judicial, por falta de previso legal. Ora, a lei no prev, mas tambm no probe, razo pela qual a lacuna deve ser preenchida pela analogia. Quanto forma da anuncia, urge que seja a mesma da venda, por fora do art. 220 do CC, dispondo que "a anuncia ou a autorizao de outrem, necessria validade de um ato, provar-se- do mesmo modo que este, e constar, sempre que se possa, do prprio instrumento". Assim, o consentimento deve ser expresso, podendo ocorrer antes, durante ou aps o ato, mas sempre que se possa essa anuncia deve se dar no mesmo instrumento. Note-se que a lei no admite o consentimento tcito. Referentemente invalidade da venda feita ao descendente sem o consentimento dos demais, o art. 496 do CC reputa o negcio anulvel, e no nulo, dirimindo antigas controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais.
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Dentre as conseqncias da anulabilidade, destacam-se as seguintes: a. o negcio pode ser ratificado pelos descendentes, mediante posterior anuncia, convalidando-se; b. o juiz no pode decretar de ofcio a anulabilidade; c. o oficial de Registro de Imveis no pode se opor ao registro, suscitando a falta de anuncia dos demais descendentes; d. a venda ser validada se se provar que o preo foi justo e devidamente pago pelo descendente. Merece aplauso o legislador ao abraar a tese da anulabilidade, ao invs da nulidade absoluta, pois o interesse protegido no pblico, mas privativo dos prejudicados. Por outro lado, nada obsta a propositura da ao de anulao, ainda em vida do ascendente, encontrando-se cancelada a antiga Smula 152 do STF, que s admitia a ao, aps a morte do vendedor, sob o fundamento de no se poder litigar sobre herana de pessoa viva. Deveras, como salienta Maria Helena Diniz, "a ao para anular venda de ascendente a descendente sem o consenso dos demais se funda em direito atual, nada tendo que ver com direito sucessrio, mas sim com o obrigacional, podendo ser, portanto, proposta mesmo em vida do ascendente vendedor". De fato, na presente ao no se reivindica a herana, mas apenas a anulao da venda. A Smula 494 do STF preceitua que o prazo prescricional comea a fluir da data do ato, admitindo, portanto, que a ao seja proposta em vida, caso contrrio o prazo comearia correr a partir da morte do vendedor. Acrescentese que esse prazo de dois anos. A legitimidade, para a propositura da ao anulatria, exclusiva dos descendentes que figuram como herdeiros. O Ministrio Pblico no pode ajuizar essa ao, porquanto a nulidade relativa. Finalmente, o consentimento do descendente ainda necessrio na permuta desigual, na dao em pagamento, no compromisso de compra e venda, na cesso onerosa de direitos hereditrios, e em outros negcios onde possvel se fraudar a legtima. COMPRA POR PESSOA ENCARREGADA DE ZELAR PELO INTERESSE DO VENDEDOR Sob pena de nulidade absoluta, no podem ser comprados, ainda que em hasta pblica: I. pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados sua guarda e administrao. Quanto aos mandatrios, no esto impedidos de adquirirem bens de cuja administrao ou alienao estejam encarregados, no s pelo silncio do Cdigo de 2002 como tambm no fato de o comparecimento pessoal do mandante ao ato da venda implicar em revogao tcita da procurao. claro que, salvo na
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hiptese de procurao em causa prpria, o mandatrio no poder figurar simultaneamente como vendedor e comprador, urge que o mandante comparea pessoalmente ao ato da venda; II. pelos servidores pblicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurdica a que servirem, ou que estejam sob sua administrao direita ou indireta; III. pelos juzes, secretrios de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventurios ou auxiliares da justia, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juzo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade. Essa proibio no compreende os casos da compra e venda ou cesso entre co-herdeiros, ou em pagamento de dvida, ou para garantia de bens j pertencentes a essas pessoas; IV. pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. Saliente-se que todas essas proibies, acima mencionadas, previstas no art. 497 do CC, estendem-se cesso de crdito. VENDA POR CONDMINO DE COISA INDIVISVEL O condomnio a propriedade comum, isto , pertencente a duas ou mais pessoas. Se a coisa for divisvel, o condmino pode vender o seu quinho a terceiro, sem que os outros condminos tenham qualquer direito de preferncia. Tratando-se, porm, de coisa indivisvel, a lei prev o direito de preferncia em favor dos demais condminos, de modo que o condmino s poder vender o seu quinho a estranhos, aps oferecer a coisa por igual preo aos demais co-proprietrios. S aps essa oferta, e, conseqente recusa, que estar legitimado a vend-la a terceiros. Saliente-se, porm, que, para alguns autores, esse direito de preferncia s existe quando a indivisibilidade decorrer da prpria natureza da coisa. A nosso ver, a lei no faz distino, de modo que a preferncia tambm deve reinar nas hipteses de indivisibilidade legal e convencional. Realizada a venda sem que se tenha notificado os demais condminos, para exercerem o direito de preferncia, cabvel a chamada ao de preempo ou prelao legal, que pode ser movida pelo condmino, a quem no se der conhecimento da venda, no prazo decadencial de 180 dias, contados da data em que ele teve cincia da alienao, e no do momento da transcrio. essencial que o autor da ao efetue o depsito do preo da venda, acrescido da SISA, despesas com o contrato e escritura, alm das benfeitorias acaso introduzidas no imvel pelo adquirente. Esse depsito um pressuposto processual da ao. A ao de preempo tem natureza real, pois inegvel o seu carter reivindicatrio. No se trata de ao pessoal, onde se requer as perdas e danos, pois o condmino reivindica para si o quinho alienado.
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No plo passivo da ao, devem figurar o condmino alienante e a pessoa que lhe adquiriu a parte ideal do bem, alm dos respectivos cnjuges, tendo em vista o carter real dessa ao. Com a procedncia da ao, a parte vendida revertida em favor do condmino que entrou com a ao, liberando-se o depsito para o primitivo adquirente. Acrescente-se que, sendo muitos os condminos, preferir o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinho maior. Se os quinhes e as benfeitorias forem iguais, a preferncia ser atribuda ao condmino que efetuar primeiramente o depsito do preo (pargrafo nico do art. 504 do CC). Convm esclarecer que, no campo registrrio, o oficial do Cartrio no poder obstar a lavratura da escritura pblica e o respectivo registro, na hiptese de a alienao da parte indivisa por um dos proprietrios se realizar sem a anuncia dos demais, pois a legitimidade para a impugnao da venda exclusiva dos demais co-proprietrios, mediante depsito judicial do preo. Anote-se, porm, que se o condmino de coisa indivisvel quiser alienar uma parte certa e localizada do imvel da sim o Cartrio poder obstar o registro da venda, a no ser que haja anuncia dos demais condminos. Com efeito, a diviso do bem no pode ser por vontade unilateral do condmino. Este s pode alhear a respectiva parte ideal, observando-se o direito de preferncia (art. 1314 do CC). Se, no entanto, os demais condminos concordarem com a venda de parte certa do imvel, a venda ser vlida, porque essa anuncia implica em diviso parcial amigvel. Por outro lado, o proprietrio, antes de vender a terceiro o imvel alugado, dever dar preferncia ao inquilino para adquiri-lo em igualdade de condies. Se houver vrios inquilinos, a preferncia ser do locatrio mais antigo. Se o prdio estiver totalmente sublocado, a preferncia caber ao sublocatrio, e, sendo vrios os sublocatrios, a todos em comum ou qualquer deles, se um s for o interessado. O inquilino tem 30 dias para exercer o direito de preferncia, a contar da notificao. Se no for notificado, poder entrar com a ao de preempo, depositando o preo e demais despesas, com o fito de haver para si o imvel. Essa ao de preferncia, cujo prazo de seis meses contados da transcrio ou inscrio da escritura no Cartrio de Registro de Imveis, s possvel se o contrato de locao estiver inscrito no Registro de Imveis pelo menos trinta dias antes da venda. O inquilino, preterido no seu direito de preferncia, poder ainda reclamar as perdas e danos. Finalmente, na enfiteuse tambm h direito de preferncia, tanto em favor do senhorio direto, quando o enfiteuta resolver alienar onerosamente a enfiteuse, quanto em favor do enfiteuta se o senhorio direto deliberar a venda do domnio til, conforme arts. 683 e 684 do CC/1916, aplicveis s enfiteuses constitudas sob a sua vigncia, por fora do art. 2.038 do Cdigo de 2002.
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VENDA A CNJUGE Dispe o art. 499 do CC que lcita a compra e venda entre cnjuges, com relao aos bens excludos da comunho. Assim, no regime da comunho universal comunicam-se praticamente todos os bens, de modo que a venda ser restrita aos poucos bens excludos dessa comunho. Na comunho parcial, a venda poder recair sobre aqueles bens que os consortes j possuam ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior ou alheia ao casamento, como, por exemplo, a herana e doao. Nesses regimes da comunho universal e parcial, a compra por um cnjuge de um bem exclusivo do outro no surtir efeito integral, porque o cnjuge alienante continuar sendo proprietrio da metade do bem, por fora do prprio regime, que ordena comunicao dessas aquisies. Discutvel, por sinal, a postura liberal do Cdigo de 2002, liberando a venda, pois, como salienta Maria Helena Diniz, essa venda condenvel sob o prisma moral, ante o fato de um dos cnjuges poder influenciar o outro. Finalmente, no regime de separao de bens, a venda poder tornar-se mais ampla, porque maior o nmero de bens excludos da comunho. Alm disso, aps a venda, o bem passa a pertencer exclusivamente ao cnjuge adquirente. REGRAS ESPECFICAS INTRODUO Alguns tipos de venda apresentam certas peculiaridades, que so resolvidas por regras especificas. Referimos-nos s seguintes modalidades: a. venda ad corpus; b. venda ad mensuram; c. venda por amostra; d. venda de coisa conjunta. VENDA AD CORPUS Venda ad corpus a que compreende uma coisa certa e determinada, de modo que o preo no tem relao direta com extenso exata do imvel. A metragem mencionada a ttulo meramente enunciativo, porque a preocupao a venda e compra de um imvel certo e determinado, de modo que a dimenso exata da rea no requisito essencial do contrato. Tal ocorre, por exemplo, quando se vende um apartamento ou um terreno
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urbano, porque, nesses casos, o comprador visualizou o imvel integralmente, aprovando-o, tornando-se irrelevante o fato de a rea ser maior ou menor do que a escriturada. Outro exemplo ocorre com a venda de uma fazenda determinada sem referencia rea, ou com aluso a esta em carter meramente enunciativo, isto , apenas para caracterizar melhor a coisa, utilizando-se de expresses do tipo mais ou menos 500 alqueires. Tambm ad corpus a venda de fazenda em que o contrato especifica os confinantes. Na venda ad corpus, no caber a complementao no preo, caso a rea seja maior, nem complementao da rea, se esta for menor. Em suma, os contratantes no podero litigar por problema referente dimenso da rea. De fato, dispe o 3 do art. 500 do CC que No haver complemento de rea, nem devoluo de excesso, se o imvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referncia s suas dimenses, ainda que no conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus . Finalmente, embora na venda ad corpus seja vedada a complementao da rea ou do preo, nada obsta que o proprietrio atual promova a retificao judicial da rea constante equivocadamente no registro de imveis. VENDA AD MENSURAM Venda ad mensuram ou por medida aquela em que o preo fixado tendo em vista a dimenso da rea. Tal ocorre quando se determina o preo de cada unidade, alqueire, metro quadrado ou metro de frente. Exemplo: venda de 100 alqueires de terra por R$ 20.000,00 cada alqueire. Assim, na venda ad mensuram, a preocupao do comprador com a extenso da rea. Esta serve para a fixao do preo. Se, porventura, a rea for menor, o comprador poder mover a ao ex empto ou ex vendito, atravs da qual se reclamar a complementao da rea. Trata-se de ao pessoal, pois o autor pleiteia a execuo do contrato, em que se estipulou a entrega de quantia exata, e no de ao real, conquanto se requeira a reivindicao da rea faltante. Saliente-se, contudo, que essa ao ex empto s cabvel se o vendedor tiver rea contgua no local, caso negativo, no h falar-se em complementao da rea, restando ao comprador a propositura de uma das aes edilcias, quais sejam, ao redibitria e a ao quanti minoris. Na ao redibitria, o vendedor requer a resoluo do contrato, operando-se a devoluo da coisa e do preo. Na ao quanti minoris, o vendedor requer o abatimento proporcional do preo. Cumpre observar que o comprador no tem uma trplice opo, pois se o vendedor tiver rea contgua no local, a nica opo ser a ao ex empto, sendo vedada a propositura das aes edilcias.
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Nada obsta, porm, a cumulao de uma dessas aes com o pedido de indenizao pelas perdas e danos. Se, por outro lado, a rea for menor que a pactuada, o vendedor, em regra, no poder requerer a complementao do preo, a no ser que tenha procedido com erro escusvel sobre a medida exata da rea vendida, mas ainda assim, caber ao comprador sua escolha, completar o valor correspondente ao preo ou devolver o excesso. Saliente-se ainda que o 1 do art. 500 do CC presume que a venda foi ad corpus quando a diferena encontrada no exceder de um vigsimo, isto , cinco por cento da rea total anunciada. A contrario sensu, presume-se que foi ad mensuram quando essa diferena for superior. Essas presunes, porm, alm de relativas, por admitirem provas em contrrio, s tm incidncia quando no se puder, atravs da anlise do contrato, desvendar a verdadeira inteno das partes. Se, por exemplo, a inteno das partes foi a realizao de venda ad corpus, onde a dimenso exata da rea no era essencial, o comprador nada poder reclamar, ainda que a diferena seja superior a um vigsimo da rea do total. Em contrapartida, se a venda foi ad mensuram, o comprador poder pleitear a complementao da rea, ainda que a diferena seja inferior ao vigsimo da rea total. O prazo para propositurao das aes ex empto e edilcias de um ano, a contar do registro do ttulo. Se houver atraso na imisso da posse no imvel, atribuvel ao alienante, a partir dela fluir o prazo de decadncia (art. 501 e seu pargrafo nico). Finalmente, sempre ad mensuram a venda realizada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, porque o art. 30 da Lei 8.078/90 exige informaes precisas sobre a coisa alienada. VENDA POR AMOSTRA Dispe o art. 484 do CC que Se a venda se realizar vista de amostras, prottipos ou modelos, entender-se- que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem. Aludido dispositivo legal, por analogia, aplicvel s vendas vista de fotografias. Assim, o vendedor obrigado a entregar uma coisa igual amostra. Caso negativo, o comprador pode recusar-se a receb-la, requerendo em juzo a medida cautelar de vistoria ad perpetuam rei memoriam, movendo ainda a ao de resciso contratual cumulada com perdas e danos. Dispe o pargrafo nico do art. 484 do CC que Prevalece a amostra, o prottipo ou o modelo, se houver contradio ou diferena com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato.
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VENDA DE COISA CONJUNTA Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma no autoriza a rejeio de todas (art. 503 do CC). Assim, na venda de uma biblioteca, se houver alguns livros estragados, o comprador no poder requerer a resoluo do contrato, mas to somente o abatimento do preo. Se, porm, a coisa conjunta formar uma s, como por exemplo, um par de sapatos ou uma coleo de livros, o defeito em uma autoriza a rejeio de todas, mediante a resoluo do contrato.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. O que compra e venda? O que o sistema romano ou alemo? O que sistema francs da unidade formal? Em que hiptese adotado no Brasil o sistema da unidade formal? Em que consiste o sistema sovitico? H algum registro que gera presuno absoluta de propriedade? Qual a natureza jurdica do contrato de compra e venda? Quais os elementos do contrato de compra e venda? Cite trs vendas solenes de bens mveis? Em que hiptese a compra e venda de imveis pode ser por instrumento particular? Em sentido amplo, como deve ser interpretada a expresso escritura pblica? Os ttulos judiciais sujeitam-se aos princpios de registros pblicos? Quais as caractersticas da coisa que objeto de compra e venda? Em que consiste a existncia potencial? O perecimento da coisa ao tempo da celebrao do contrato gera qual conseqncia? Explique o requisito da individualizao da coisa. vlida a venda de coisa inalienvel? Quando pode ser inserida a clusula de inalienabilidade? A venda de coisa alheia nula ou anulvel? possvel a venda de coisa litigiosa? Em caso positivo, o vendedor continua no processo? Na compra e venda, quais as caractersticas do preo? O preo s pode ser em dinheiro? Se parte do pagamento for em dinheiro e a outra parte em coisa, o negcio ser uma compra e venda? A quitao requisito para a lavratura da escritura de compra e venda? A falta de pagamento autoriza a anulao de compra e venda ou a sua resciso? O que significa preo real? O preo precisa ser justo? O que significa preo determinvel? possvel delegar a um terceiro a fixao do preo de compra e venda? Qual a conseqncia de a venda ser convencionada sem a fixao do preo ou de critrios para a sua determinao? vlida a clusula pague o que quiser? O preo pode ser fixado abaixo do valor de mercado? Em caso positivo, como se calcula o imposto de transmisso? Quais os requisitos para o menor alienar bem imvel?
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34. Na venda de ascendente a descendente necessria a anuncia de quem? 35. Qual a finalidade dessa anuncia? 36. Na doao, exige-se tambm essa anuncia? 37. Quais os descendentes que devem anuir venda? 38. Os netos do vendedor devem anuir venda? 39. necessria a anuncia do cnjuge do comprador e do cnjuge do vendedor? 40. Se houver descendentes menores, como deve ser colhida a anuncia? 41. Qual a medida cabvel quando um dos descendentes no anuir venda? 42. Qual a forma da anuncia? 43. A venda sem anuncia nula ou anulvel? 44. Quais as conseqncias da anulabilidade? 45. A ao de anulao pode ser proposta se o vendedor ainda est vivo? 46. Quem pode propor a ao anulatria? 47. Qual o prazo para a ao anulatria? 48. A anuncia necessria apenas para a venda? 49. O mandatrio pode comprar o bem que administra? 50. O juiz pode comprar bens onde exerce sua jurisdio? 51. Em qualquer condomnio h direito de preferncia do condmino em adquirir o bem? 52. Quando cabvel a ao de preempo ou prelao? 53. Qual o prazo para essa ao? 54. A aludida ao real ou pessoal? 55. Quem pode propor a ao de preempo e em face de quem ela proposta? 56. Realizada a venda sem a preferncia a escritura pblica e o respectivo registro podem ser concretizados? 57. O condmino de coisa indivisvel pode alienar uma parte certa e localizada do imvel? 58. O inquilino tem o direito de preferncia? 59. O enfiteuta e o senhorio direto tm direito de preferncia? 60. lcito o cnjuge comprar bens do outro? 61. Qual a distino entre venda ad corpus e venda ad mensuram? 62. Na venda ad corpus, em havendo falta ou excesso de rea, qual a ao cabvel? 63. Na venda ad mensuram, em havendo falta de rea, quais as aes cabveis? 64. Na venda ad mensuram, se a rea for menor que a pactuada, o vendedor poder mover ao de complemento de preo? 65. Quando se presume que a venda ad corpus ou ad mensuram? 66. Qual o prazo para propositura das aes edilcias? 67. O que venda por amostra? 68. Na venda de coisa conjunta, o defeito de uma autoriza a rejeio de todas?
DIREITO CIVIL COISAS I
DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS I PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CURSO A DISTANCIA PARA DELEGADO FEDERAL MODULO VI
POSSE CONCEITO Na abordagem do conceito de posse, duas teorias ganharam destaque: a teoria subjetiva e a teoria objetiva. Savigny, jurista genial, o principal responsvel pela formulao da teoria subjetiva. Define posse como o poder fsico sobre a coisa, com a inteno de t-la para si. Exige, pois, dois requisitos para a caracterizao da posse, a saber: o corpus e o animus. O corpus seria o contato fsico com a coisa, isto , a deteno, ao passo que o animus compreenderia a inteno de possu-la como dono. Imprescindvel, para Savigny, o animus rem sibi habendi ou animus domini, sendo, pois, vedada a posse corpore alieno. Assim, o locatrio e o usufruturio no seriam possuidores, pois detm a coisa em nome alheio, sem o animus domini. Sobremais, aquele que agisse com animus domini, para ser possuidor, teria que ter o contato fsico com a coisa; por conseqncia, um morador de So Paulo no poderia possuir em Bauru. Ihering, jurisconsulto clebre, principal responsvel pela idealizao da teoria objetiva, teceu severas crticas a Savigny. Sustentou que a existncia da posse dependeria exclusivamente do corpus, dispensando-se a presena do animus, o qual, segundo ele, estaria implcito no corpus. O aspecto subjetivo do animus f-lo afirmar a desnecessidade de verificar a inteno do sujeito para saber se ele tinha ou no posse. Ihering empregou novo conceito de corpus, diverso do preconizado pelos subjetivistas. Corpus, para Ihering, o comportamento de dono. Define posse como a exteriorizao, visibilidade, da propriedade. Possuidor todo aquele que se comporta como real proprietrio. Admite, portanto, a posse corpore alieno. Inquilino e usufruturio, conquanto detenham a coisa em nome alheio, so considerados possuidores, pois agem como se fossem donos. No , pois, necessrio o animus domini e nem o contato fsico sobre a coisa. possvel morar em So Paulo e possuir em Bauru. Para ser possuidor basta comportar-se como dono. O caador tem a posse do animal preso armadilha, pois essa situao revela o comportamento de dono. O Cdigo Civil Brasileiro de 1916 foi o primeiro a adotar a teoria de Ihering, muito embora, como observava Washington de Barros Monteiro, revelasse ainda persistncia das idias de Savigny, como ocorreu no seu art. 493, ao prever a aquisio da posse pela apreenso da coisa, e no art. 520, ao especificar desnecessariamente as diversas causas de perda da posse. O Cdigo Civil de 2002 procurou impor maior rigor ao tratamento da posse, de acordo com as idias de Ihering, e eliminou do seu texto aqueles dispositivos mencionados que eram influenciados pelo subjetivismo de Savigny.
Foi no art. 1.196 que o Cdigo Civil consagrou a teoria objetiva, ao definir possuidor como todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de alguns dos poderes inerentes ao domnio ou propriedade. Os poderes da propriedade so: usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa. Quem exerce um ou alguns desses poderes j considerado possuidor. DETENO OU MERA CUSTDIA Posse a exteriorizao do domnio. Nem sempre, porm, a aparncia de dono revela a existncia de posse. o que acontece com o detentor, tambm denominado fmulo ou servidor da posse, malgrado a aparncia de proprietrio, a lei civil no considera possuidor. Detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas, bem como aquele que pratica os atos por mera permisso ou tolerncia. O detentor tem o contato fsico com a coisa em situao de dependncia para com outrem, ou por mera permisso ou tolerncia (arts. 1.198 e 1.208 do CC). Aquele que comeou a comportar-se como detentor, isto , em situao de dependncia ou por mera permisso ou tolerncia, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o contrrio, consoante determina o pargrafo nico do artigo 1.198. Situaes de dependncia como a do caseiro encarregado de zelar pela chcara do patro e do soldado em relao s armas do quartel, caracterizam mera deteno. Atos de permisso ou tolerncia tambm no induzem posse. Permisso a concesso expressa; tolerncia, a concesso tcita. A pessoa que tolerou ou consentiu, a qualquer tempo, pode revogar unilateralmente a ordem, pois se trata de mero favor. Por exemplo, tolero por gentileza a passagem do vizinho pelo meu quintal. Posse , assim, a exteriorizao do domnio, excepcionandose, porm, a hiptese de deteno. S a posse produz efeitos jurdicos, sendo os principais o direito proteo possessria e usucapio. A proteo possessria, como veremos, compreende a defesa direta da posse e a possibilidade de ajuizar os interditos possessrios. A deteno no gera efeitos jurdicos. O detentor jamais poder ser autor ou ru de uma ao possessria. Jamais obter a usucapio. Falta-lhe a posse. Se, por engano, algum propor ao possessria contra o detentor, este poder nomear autoria o proprietrio ou possuidor, propiciando o fenmeno da extromisso processual, consistente na
sada do processo do ru nomeante (detentor) para a entrada do ru nomeado (proprietrio ou possuidor). Observe-se que, conquanto ilegtima a parte (detentor), o processo no extinto sem julgamento do mrito, em virtude da nomeao autoria. O nico efeito jurdico atribudo ao detentor a possibilidade de fazer uso da defesa direta para proteger a posse. Assim, por exemplo, o caseiro tem o direito de expulsar com as prprias mos os intrusos que pretendem invadir o imvel do seu patro. NATUREZA JURDICA DA POSSE Na explicao da sua natureza jurdica, instalou-se, tambm, outra controvrsia: a posse fato ou direito? Ihering dizia que a posse um direito, isto , um interesse juridicamente protegido. Van Wetter entendia a posse como um fato, pois sua existncia independe do direito. Savigny, tomando posio conciliadora, adotava a idia de que a posse ao mesmo tempo fato e direito. Considerada em si mesma um fato, pois existe independentemente das regras de direito. Considerada em relao aos efeitos que produz um direito, medida que gera conseqncias jurdicas, tais como os interditos possessrios e usucapio. No resta dvida de que, quanto aos efeitos, a posse realmente um direito. Mas seria direito real ou pessoal? Eis outra questo polmica. Importa saber a questo para o fim de necessidade da outorga do cnjuge nas aes reais imobilirias. Efetivamente, para a ao pessoal, em regra, desnecessria a outorga do cnjuge do autor e a citao do cnjuge do ru. Em contrapartida, para a ao real necessria a outorga do cnjuge do autor e a citao do cnjuge do ru se a ao versar sobre bens imveis. Para Savigny, posse seria direito pessoal e para Ihering direito real. Clvis no poupou crticas a essas posies. Dizia que o rol dos direitos reais previsto no art. 674 do Cdigo Civil (art. 1225 do CC/2002) numerus clausus, taxativo, sendo, pois, vedada, a sua ampliao para incluir a posse. Asseverava que direito pessoal relao entre credor e devedor, tendo por objeto uma prestao de dar, de fazer ou no fazer, ao passo que a posse relao entre pessoa e coisa com sujeito passivo indeterminado. Clvis adotava a idia de que posse seria um direito especial, sui generis. Malgrado a genialidade do ilustre civilista, os direitos so reais ou pessoais, inexistindo na sistemtica jurdica ptria a figura desse tal direito especial.
A jurisprudncia majoritria considera a posse direito real. Posse a manifestao da propriedade, logo no poderia a propriedade (direito real por excelncia) manifestar-se como direito pessoal e muito menos como direito especial. Na verdade, o Cdigo de Processo Civil esforou-se para colocar a posse entre os direitos reais, ao dispor no art. 95 do CPC que "nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obras novas". Referido dispositivo, especfico s aes reais imobilirias, incluiu a posse em seu texto. E, recentemente, a Lei n 8.952/94, alterando o Cdigo de Processo Civil, no art. 10, que disciplina especialmente as aes sobre direitos reais imobilirios, incluiu os 1 e 2. Dispe o 1 que: "ambos os cnjuges sero citados para as aes: I - que versem sobre direitos reais imobilirios". E reza o 2: "Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru somente indispensvel no caso de composse ou de ato praticado por ambos". Assim, conquanto se caracterize como direito real, na ao possessria no h necessidade da autorizao do cnjuge do autor ou do ru, salvo no caso de composse ou de ato por ambos praticados. OBJETO DA POSSE pacfica a incidncia da posse sobre coisas corpreas e direitos reais. De fato, a posse dos direitos reais (bens incorpreos), tambm denominada quase-posse, manifesta-se abertamente na servido, usufruto, penhor etc. Assim, admissvel, por exemplo, ao de reintegrao de posse no caso de esbulho do direito de servido. Tema controvertido o que diz respeito posse dos direitos pessoais. Rui Barbosa sustentava a presena da posse sobre os direitos pessoais, escrevendo inclusive o livro "Posse dos Direitos Pessoais. Os defensores desse ponto de vista apegam-se ao vocbulo propriedade, constante da redao do art. 1196 do Cdigo Civil, que considera possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. A expresso domnio, que constava da redao do art. 485, do CC/1916, e agora eliminada, restrita s coisas corpreas e o termo propriedade abrange os bens incorpreos, isto , os direitos. Argumentava-se, ainda, com a redao dos arts. 488, 490 e 493,I, todos do CC/1916, que faziam referncia expressa posse dos direitos, sem distinguir entre reais e pessoais, no podendo o intrprete distinguir onde a lei no distinguiu. certo que foi modificada a redao destes dispositivos,
excluindo-se a referncia que eles faziam posse de direitos, mas permanecem as disposies dos arts. 1.547 (posse do estado de casado) e 1.791, nico (posse da herana), do Cdigo Civil, que admitem expressamente a posse dos direitos pessoais. Clvis, porm, no admite a posse dos direitos pessoais. Suas idias so muito bem sintetizadas por Washington de Barros Monteiro, que na vigncia do CC/1916, afirmava: "a) o vocbulo propriedade figurou tambm no projeto primitivo de sua autoria e nem por isso teve ele inteno de fili-lo ao sistema dos que ampliam a posse aos direitos pessoais; b) nenhum dispositivo se depara no Cdigo, pelo qual se infira que a posse se estenda queles direitos. Os arts. 488, 490 e 493, n. I, referem-se apenas a direitos reais; c) a propriedade e seus desmembramentos so direitos reais .Os direitos pessoais jamais foram desmembramentos do domnio. Alis, tais direitos no podem ser objeto de turbao material, s compreensvel no tocante aos direitos reais. No pode haver posse de coisas incorpreas quae tangi non possunt. A posse est ligada ao direito de propriedade. Surgiu, alis, para conferir maior proteo propriedade. Desse modo, adotando posio intermediria, admitimos a posse sobre os direitos pessoais patrimoniais, cujo exerccio esteja vinculado deteno de uma coisa corprea. Assim, por exemplo, o comodatrio e o depositrio, titulares de direitos pessoais, desfrutam de posse, podendo invocar os interditos para proteo de seus direitos. Entretanto, os direitos pessoais, cujo exerccio no esteja condicionado ao uso de uma coisa corprea, so insuscetveis de posse. Assim, os direitos pessoais de contedo no patrimonial, como, por exemplos, direito ao nome e ao exerccio de funo pblica, por no serem passveis de transformao em pecnia, no podem ser objeto de propriedade e nem de posse. Sobre o assunto, o STJ editou a Smula 228: inadmissvel interdito proibitrio para a proteo do direito autoral. Esse posicionamento nega a posse sobre direitos autorais, que um direito pessoal. ESPCIES DE POSSE A posse pode ser: direta e indireta; justa e injusta; de boa-f e de m-f; jurdica e natural; nova e velha.
a. b. c. d. e.
POSSE DIRETA E INDIRETA a denominada bifurcao ou bipartio ou concorrncia ou sobreposio de posses.
Ocorre quando duas pessoas tm posse sobre a mesma coisa, mas em graus diferentes, ficando um dos possuidores privado do uso imediato da coisa. Possuidor direto o que detm materialmente a coisa, ao passo que possuidor indireto o proprietrio que concedeu quele outro o direito de possuir. A posse direta deriva da posse indireta. H um desdobramento da posse. Baseia-se essa classificao no desmembramento do direito de propriedade. A principal caracterstica da posse direta a temporariedade. Findo o prazo estipulado para sua durao, dever o possuidor direto restituir a coisa ao possuidor indireto, sob pena de sua posse tornar-se precria. O assunto disciplinado no art. 1.197 do Cdigo Civil, ao dispor que a posse direta, exercida temporariamente, no exclui a posse indireta do proprietrio ou de quem eles a houveram. A enumerao que o art. 486, do Cdigo Civil de 1916, fazia, referindo-se ao usufruturio, locatrio e credor pignoratcio, era meramente exemplificativa, razo pela qual foi excluda da redao nova encontrada no art. 1.197 do CC/2002.. admissvel a posse direta em outros casos, como, por exemplo, do arrendatrio, comodatrio, depositrio e mandatrio. Meditemos no exemplo do usufruto, em que a propriedade se desmembra para conferir a posse ao nu-proprietrio e usufruturio. Este recebe daquele o uso e o gozo da coisa fruturia, adquirindo a posse direta. O nu-proprietrio conserva para si a posse indireta. Ambos os possuidores, o direto e o indireto, tm o direito de invocar os interditos, se molestados por terceiros. Alis, o possuidor direto pode intentar ao possessria contra o possuidor indireto, se este praticar algum ato de turbao ou esbulho. Se, por exemplo, o locador invade o imvel locado, o inquilino expulso pode ajuizar a ao de reintegrao de posse. O possuidor indireto tambm pode intentar ao possessria contra o possuidor direto. Se, por exemplo, findo o prazo contratual, o comodatrio relutar em devolver o bem, o comodante (possuidor indireto) pode ajuizar ao de reintegrao de posse para recuperar a coisa emprestada. Observe-se, porm, que no comodato por tempo indeterminado, antes de usar dos interditos, o comodante precisa notificar o comodatrio a entregar voluntariamente o bem. Por outro lado, o locador no poder ajuizar ao possessria contra o inquilino, pois, tratando-se de relao ex locato, a medida judicial cabvel a ao de despejo. Mas, contra terceiros, o inquilino pode intentar a ao possessria competente para sanar o esbulho ou turbao.
POSSE JUSTA E INJUSTA As purezas e vcios da posse deram origem presente classificao. Dispe o art. 1.200 do Cdigo: " justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria". A contrario sensu, posse injusta a que apresenta um desses vcios. So trs os vcios da posse: violncia, clandestinidade e precariedade. Posse violenta (vi) a adquirida mediante esforo fsico ou grave ameaa. o inverso da posse mansa e pacfica. Nem toda posse violenta, como veremos, adquirida de m f. Posse clandestina (clam) a adquirida s ocultas do proprietrio ou possuidor. o inverso da posse pblica, manifestada na presena de todos. Posse precria aquela em que o possuidor direto, vencido o prazo de durao, se recusa a restituir a coisa ao possuidor indireto. Est relacionada com a bifurcao da posse em direta e indireta. O possuidor direto o que recebe a coisa para restitu-la no momento devido. No a restituindo, a sua posse que era justa passa a ser injusta (precria). Enquanto os vcios da violncia e clandestinidade se manifestam no momento da aquisio da posse, o vcio da precariedade surge no final da posse. Os vcios da violncia e clandestinidade desaparecem com a cessao da violncia e clandestinidade (art. 1.208), ao passo que o vcio da precariedade nunca se convalesce. Modernamente, porm, tem-se sustentado a possibilidade de se convalescer o vcio da precariedade, desde que o possuidor direto, atravs de atos exteriores, altere o animus da posse. Assim, por exemplo, o comodatrio que se recusa a devolver o bem no poder, futuramente, argir usucapio, diante da precariedade da sua posse, salvo se esta for alterada por atos visveis, como na hiptese de demolio do imvel nele se construindo um estabelecimento comercial. Cessa o vcio da violncia com o decurso do prazo de ano e dia, a contar do trmino da violncia. A partir de ento a posse passa a ser justa. Cessa o vcio da clandestinidade com o decurso do prazo de ano e dia, a contar da publicidade da posse pelo proprietrio ou possuidor. Anote-se, porm, que, conquanto conhecida pelos vizinhos, persiste o vcio da clandestinidade enquanto o proprietrio ou possuidor no tomar conhecimento da posse. O prazo para usucapio extraordinrio na posse violenta ou clandestina de quinze anos e um dia, pois preciso transcorrer ano e dia da cessao da vis ou clam para que a posse se torne justa.
Anote-se, contudo, que essa questo do decurso do prazo de ano e dia para a posse injusta transmudar-se em justa no pacfica. Diversos autores dispensam esse lapso temporal, considerando a posse justa desde o momento de sua aquisio. Discordamos dessa exegese, porquanto no se pode atribuir efeitos imediatos a uma posse conquistada base da violncia, clandestinidade ou precariedade. Sobremais, o disposto no art. 924 do CPC preceitua que o possuidor s tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no caso de esbulho, se a turbao ou esbulho for inferior a ano e dia. Antes deste prazo, portanto, a posse ainda se revela injusta, tanto que o novo possuidor a perder liminarmente. Para ter direito usucapio e s aes possessrias, basta que a posse seja justa; no se exige a boa-f, salvo na usucapio ordinrio. A posse precria ser sempre injusta, pois este vcio insanvel. Jamais, portanto, o possuidor precrio, v.g., arrendatrio que se recusa a devolver o imvel, obter o usucapio. No se pode perder de vista que a noo de posse justa e injusta relativa. A justia ou injustia aferida em funo do adversrio. Para ter direito s aes possessrias basta que a posse seja justa em relao ao adversrio. Costuma-se dizer que at mesmo o ladro da coisa tem direito de intentar os interditos contra terceiro que pretende apoderar-se da res furtiva, desde, evidentemente, que no se apresente em juzo como ladro. Verifica-se, pois, que o possuidor injusto no tem ao possessria contra aquele de quem a coisa foi tirada pela violncia, clandestinidade ou precariedade. Mas em relao a terceiros molestadores ou esbulhadores a sua posse justa ou melhor, podendo, assim, intentar a ao possessria competente. POSSE DE BOA-F E DE M-F Preceitua o Cdigo, no art. 1.201, que a posse de boa-f se o possuidor ignora o vcio ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa. de boa f a posse em que o possuidor, mediante erro escusvel, ignora o vcio ou obstculo que impedia a sua aquisio. A posse de m-f, inversamente, quando o possuidor tem cincia do vcio ou ento possibilidade de conhec-lo empregando a diligncia ordinria. Para que a posse seja de boa-f no basta a ignorncia do vcio que a macula, mister que o erro quanto a este fato seja escusvel. Tratando-se de erro inescusvel, vencvel pelo homem mdio, dotado da prudncia ordinria, conquanto ignorado o vcio pelo agente, a posse ser de m-f. Aquele que adquirir um bem de menor pbere, sem que este esteja devidamente assistido pelo representante legal, incidindo em erro escusvel quanto idade, ser possuidor de boa f. Se, porm, a aparncia infantil do menor for facilmente perceptvel ao homem mdio, a posse ser de m-f.
No pargrafo nico do art.1.201 do Cdigo Civil est contida a presuno de boa f em favor de quem tenha justo ttulo, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admitir essa presuno. Justo ttulo o formalmente apto a transferir o domnio, mas que s no o transmite porque contm um defeito intrnseco. Por exemplo, escritura pblica de compra e venda outorgada por quem no o verdadeiro proprietrio. A presuno relativa, juris tantum, admitindo prova em contrrio. Se o possuidor tem justo ttulo presume-se a sua boa f, competindo parte adversria o nus da prova da m f. A boa-f, porm, no perdura o tempo todo. Cessa a partir da citao. Se, contudo, o possuidor de boa f for o autor da ao possessria, cessa a sua boa f a partir da contestao, pois neste momento toma conhecimento do vcio da posse. Independentemente do ajuizamento da ao possessria, cessa tambm a boa f quando surgirem circunstncias indicativas de que o possuidor sabia que possua indevidamente. Importante salientar que para intentar ao possessria basta a posse justa. desnecessria a boa f. Esta importante para o fim de direito de reteno, indenizao pelos frutos, benfeitorias e perda ou deteriorao da coisa. Estabelece o art. 1.203 do CC que "salvo disposio em contrrio, entende-se manter a posse o mesmo carter com que foi adquirida". Assim, perfeitamente admissvel a posse de boa f injusta. O adquirente daquele que a obteve pela violncia, clandestinidade ou precariedade, ignorando, porm, esses vcios, ter uma posse injusta e de boa f. Igualmente, admissvel a posse justa de m f, como, por exemplo, a daquele que adquire o bem de menor pbere desassistido do representante legal, com conhecimento da idade do alienante. Note-se que, nesse ltimo caso, a posse justa, pois no contm os vcios da violncia, clandestinidade ou precariedade, porm, de m f, pois o adquirente conhecia o obstculo impeditivo da aquisio. POSSE JURDICA E NATURAL Posse natural a deteno. Na verdade, o detentor no possuidor (art. 1.198 do CC). Posse jurdica ou civil a posse no sentido legal, isto , a exteriorizao da propriedade. POSSE NOVA E VELHA Posse nova a de menos de ano e dia. Posse velha a de mais de ano e dia.
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A classificao da posse em nova ou velha baseada no tempo de posse, ao passo que a caracterizao de ao de fora nova ou velha determinada pelo tempo de turbao ou esbulho. Portanto, cumpre no fazer confuso entre posse nova e velha com ao de fora nova e velha. O CC/2002 no repetiu as disposies dos arts. 507 e 508 que faziam expressa referncia posse nova e posse velha, preferindo deixar para o direito processual a disciplina dos efeitos decorrentes do tempo da posse sobre a sua proteo judicial. Assim, no Cdigo de Processo Civil (art. 924) que encontraremos a previso de medida liminar na ao de fora nova (contra posse nova) e a negativa de liminar na ao de fora velha (contra posse velha). Para alguns, no se afasta, contudo, a possibilidade, da antecipao da tutela nas aes possessrias, nos termos do art. 273, do CPC. POSSE AD INTERDICTA E AD USUCAPIONEM Posse Ad Interdicta a que pode ser defendida pelas aes (interditos) possessrias. Basta que seja justa, no se exigindo, como j dito, a boa f. Pode ser com animus domini ou nomine alieno. Posse Ad Usucapionem a exercida com animus domini, mansa, pacfica, ininterrupta e justa, durante o lapso de tempo necessrio aquisio da propriedade. a que possibilita a aquisio da propriedade pelo usucapio, sendo, por isso, exigvel o animus domini. POSSE PRO DIVISO E PRO INDIVISO O assunto est intimamente relacionado composse. Composse a posse em comum e do mesmo grau entre duas ou mais pessoas. Por exemplo: os cnjuges no regime da comunho universal e os herdeiros antes da partilha do acervo. Distingue-se a composse da posse direta e indireta. Na composse pro indiviso os compossuidores tm posse no mesmo grau, podendo, todos, simultaneamente, possuir integralmente a mesma coisa, ao passo que na posse direta e indireta um dos possuidores (o indireto) fica privado do uso imediato da coisa. Dispe o art. 1.199 do Cdigo que "se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores". Posse pro indiviso a composse de direito e de fato. A coisa ainda no foi partilhada, por acordo ou acomodao natural, entre os compossuidores. Cada compossuidor tem o direito de exercer a posse sobre todo, mas um no pode excluir a posse do outro. Se o excluir admite-se a ao possessria movida pelo compossuidor esbulhado ou turbado contra o compossuidor esbulhador ou turbador. Se o esbulho ou turbao praticado por terceiro, qualquer compossuidor pode se valer dos interditos possessrios para reapoderar-se da coisa.
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Posse pro diviso a composse de direito, mas no de fato. Cada compossuidor, por acordo ou acomodao natural, j se apossou, com exclusividade, de uma parte determinada do imvel. . Um compossuidor no tem o direito de possuir a parte da rea reservada ao outro. Este pode impedir o acesso daquele sua rea. Qualquer dos compossuidores, porm, pode mover ao possessria contra terceiros para afastar o esbulho ou turbao, pois juridicamente ainda existe a composse, que s deixar de existir com a sentena judicial prolatada na ao de diviso. COMPOSSE SIMPLES E DE MO COMUM Composse simples ou romana aquela em que cada um dos compossuidores pode exercer sozinho o poder de fato sobre a coisa. Pode ser: direta (exemplo: vrios inquilinos) e indireta (exemplo: vrios locadores). Composse de mo comum aquela em que o poder de fato sobre a coisa s pode ser exercido em conjunto por todos os compossuidores. Exemplo: posse de um armrio que s abre com duas chaves, sendo que cada uma se encontra em poder de um possuidor. JUS POSSIDENDI E JUS POSSESSIONIS Jus Possidendi o direito posse, derivado do direito de propriedade. Jus Possessionis a posse adquirida sem ttulo de propriedade. O proprietrio, titular do jus possidendi, pode ingressar com ao possessria. Improcedente esta ao, resta-lhe ainda a ao reivindicatria, cuja tutela definitiva. O simples possuidor, titular do jus possessionis, s tem direito ao possessria, cuja proteo provisria. Vencendo a ao, mesmo assim poder vir a perder a posse, caso o proprietrio ajuze ao reivindicatria. O proprietrio tem mera faculdade de intentar ao possessria, podendo, se quiser, ajuizar diretamente a ao reivindicatria. Cumpre, porm, observar, desde j, que na ao possessria vedada qualquer discusso acerca da propriedade. S se discute posse. AQUISIO DA POSSE O Cdigo Civil revogado fazia, no art. 493, uma disposio analtica dos meios de aquisio da posse, enumerando-os. Afirmava que a posse era adquirida: I- pela apreenso da coisa, ou pelo exerccio do direito;IIpelo fato de se dispor da coisa ou do direito; III- por qualquer dos modos de aquisio em geral.
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Referido dispositivo, reminiscncia das idias savignyanas, era intil e impreciso tecnicamente. Ademais, elenca a apreenso como um dos modos de aquisio da posse, quando, na verdade, nem toda apreenso constitui posse, assim como pode haver posse sem apreenso. Como foi adotada a teoria objetiva de Ihering, bastaria o dispositivo enunciar que se adquire a posse pelo exerccio de alguns dos poderes inerentes ao domnio, pois a aquisio da posse ato jurdico de forma livre. Foi o que fez o CC/2002 ao dispor, no art. 1.204: Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. Acrescente-se ainda que a posse pode ser adquirida pela prpria pessoa que a pretende ou por seu representante, outrossim, por terceiro sem mandato, desde que seu ato seja ratificado pelo beneficirio (art. 1.205). O Cdigo Civil, ao contrrio do anterior que proibia expressamente, omisso sobre o fato do incapaz poder ou no adquirir posse, sem representao ou assistncia do representante legal. Uma primeira corrente nega a possibilidade, invocando, para tanto, os artigos 166, inciso I e 171, inciso I do CC. Uma segunda corrente trata a posse como ato-fato jurdico, dispensando em relao a ela o requisito da capacidade, nos moldes do art. 185 do CC, admitindo-se, destarte, a aquisio pessoal da posse pelo incapaz. Filiamo-nos a essa ltima corrente, porque a posse uma relao entre pessoa e coisa, isto , analisada isoladamente, deve ser considerada como sendo um fato, desvinculando-se dos requisitos inerentes aos negcios jurdicos. Ademais, o Cdigo Civil adotou a teoria objetiva, afastando-se de qualquer requisito subjetivo, isto , relacionada inteno do agente. Quanto posse dos bens pblicos, torna-se perfeitamente admissvel, sendo proibida apenas a usucapio. Os bens pblicos do patrimnio indisponvel, que so os de uso comum do povo e os de uso especial, s podem ser possudos mediante autorizao do Poder Pblico, que revogvel a qualquer tempo. Sem a dita autorizao, no se ter posse, mas mera deteno. Entretanto, os bens pblicos dominiais, que integram o patrimnio disponvel, so suscetveis de posse, ainda que no haja autorizao, convalidando-se a posse pelo decurso do prazo de ano e dia, sendo, porm, vedado usucapio, conforme salientado anteriormente. O Constituto Possessrio o ato pelo qual, segundo a clssica lio de Clvis, aquele que possua em nome prprio passa a possuir em nome alheio. Por exemplo, o proprietrio aliena a casa, mas nela permanece como inquilino. Note-se que antes o proprietrio tinha a posse como dono, agora tem a posse como locatrio. Verifica-se, no constituto possessrio, o fenmeno da bifurcao da posse em direta e indireta. Constituto possessrio no se presume, deve constar expressamente do ato de alienao. O constituto um modo de aquisio da posse. Com efeito, dispe o pargrafo nico do art. 1.267: Subentende-se a tradio quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessrio.
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Por outro lado, dispe o art. 1.209 do CC que a posse do imvel faz presumir, at prova em contrrio, a das coisas mveis que nele estiverem. Trata-se de mera aplicao da regra antiga no sentido de que o acessrio segue o principal. A presuno, porm, relativa, juris tantum, cedendo diante de prova em contrrio. OBSTCULOS PARA AQUISIO DA POSSE Atos de mera permisso ou tolerncia, ainda que prolongados, no induzem posse (art. 1.208 do CC). Trata-se, como j visto, de mera deteno. Atos violentos, clandestinos e precrios, tambm no induzem posse. Entretanto, cessada a violncia ou clandestinidade, convalida-se o vcio que impedia a aquisio da posse. ACESSO DA POSSE a soma do tempo de posse do atual possuidor com o de seus antecessores. , pois, o direito de somar as posses. So duas as espcies de acesso: a. acesso por sucesso; b. acesso por unio. A acesso por sucesso ocorre na sucesso a ttulo universal. Nesse caso, opera-se obrigatoriamente a soma das posses, isto , o sucessor universal continua a posse de seu antecessor; se esta era injusta a dele tambm ser, no havendo como se desvincular do vcio que a inquina. o que dispe o art. 1.207, 1. parte, do CC: o sucessor universal continua de direito a posse de seu antecessor. Sucessor a ttulo universal, ensina Washington de Barros Monteiro, aquele que substitui o titular primitivo na totalidade dos bens, ou numa quota ideal deles, como no caso do herdeiro. A acesso por unio ocorre na sucesso a ttulo singular. Nesse caso, a soma do tempo de posse facultativa. o que dispe a segunda parte do art. 1.207 do CC: ao sucessor singular facultado unir a sua posse do antecessor, para os efeitos legais. Sucessor a ttulo singular o que adquire direitos ou coisas determinadas, como o comprador, donatrio e o legatrio. Evidentemente, s ir somar a sua posse do antecessor se lhe convier. Se fizer a soma, permanecer a sua posse com as mesmas caractersticas da do possuidor antecessor. Se, por exemplo, esta era injusta e de m-f, continuar a posse com essas mesmas vicissitudes. Se optar em no somar a sua posse precedente, desligar-se- desta, purgando o vcio, iniciando, pois, nova contagem do tempo de posse.
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Existe divergncia doutrinria acerca da posse adquirida pelo legatrio. Alguns, com base no art. 1.207, 1. parte, do CC, entendem que se trata de acesso por sucesso, enquanto outros, com fulcro no art. 1.207, 2. parte, a enquadram na acesso por unio. que o legado uma forma de aquisio que se d a ttulo singular e no a ttulo universal. Mas o Cdigo Civil tratou, para efeito da aquisio da posse, de forma igual a aquisio pelos herdeiros e legatrios, como se v do art. 1.206, visto que entende haver para o legatrio tambm a continuidade da posse do antecessor. EFEITOS DA POSSE Os principais efeitos da posse so: a. b. c. d. e. f. g. defesa direta; direito ao uso dos interditos; percepo dos frutos; indenizaes por benfeitorias; direito de reteno por benfeitorias; responsabilidade pelas deterioraes; usucapio.
A deteno, exceo da defesa direta, no gera nenhum dos efeitos acima elencados. DEFESA DIRETA Dispe o art. 1.210, 1., do CC: o possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se, ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo. Admite o legislador no aludido dispositivo a defesa direta como meio hbil proteo possessria. Trata-se de reminiscncia do perodo da vingana privada. A lei civil permite que o possuidor esbulhado ou turbado faa justia com as prprias mos, sem precisar recorrer ao Poder Judicirio, estando, assim, excluda a antijuridicidade do delito de exerccio arbitrrio das prprias razes, previsto no art. 345 do CP. As duas espcies de defesa direta, no mbito do direito possessrio, so: a legtima defesa e o desforo imediato. Legtima defesa a reao imediata e moderada turbao da posse. Desforo imediato a reao imediata e moderada ao esbulho possessrio. Turbao a molestao da posse, ao passo que esbulho a perda da posse.
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Mister a moderao dos meios empregados para legtima defesa ou desforo imediato, que no podem ir alm da violncia necessria manuteno ou restituio da posse. Admite-se, inclusive, o emprego de armas, desde que necessrio manuteno ou restituio da posse. Na legtima defesa, a violncia empregada para impedir a perda da posse, ao passo que no desforo imediato empregada para recuperar a posse esbulhada. Num e noutro caso a reao deve ser in continenti, isto , imediata, em ato sucessivo, ou ento logo que lhe seja possvel agir. Este o verdadeiro significado da expresso contanto que o faa logo, prevista na primeira parte do 1. do art. 1.210 do Cdigo. O legislador facultou ao possuidor esbulhado ou turbado maior espao de tempo para reagir. Carvalho Santos cita o seguinte exemplo: algum se encontra com o ladro de sua capa, dias depois do furto. Em tal hiptese, apesar do lapso de tempo decorrido, assiste-lhe o direito de fazer justia por suas prprias mos, se presente no estiver a polcia. Observe-se, porm, que a reao tardia ao esbulho ou turbao constitui delito de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do CP). Washington de Barros Monteiro ensina que s o possuidor, direto ou indireto, tem direito de lanar mo dessa defesa excepcional, excluindo, pois, o mero detentor, como o preposto. Por outro lado, no importa que a posse seja justa ou injusta, de boa ou m-f. E adiante acrescenta que preciso, porm, que o prprio possuidor, em pessoa, se coloque testa da reao, assumindo-lhe a responsabilidade. A melhor orientao, porm, entende que o detentor tambm pode fazer uso da defesa direta, nos moldes do art. 25 do CP, amparado pela legtima defesa criminal. A FACULDADE DE INVOCAR OS INTERDITOS Indubitavelmente, o principal efeito da posse decorre da possibilidade de invocar os interditos. Interditos so as aes possessrias. Para propor uma ao possessria basta que a posse seja justa. Todo possuidor, seja de boa ou m-f, direto ou indireto, tem direito de ser mantido na posse, no caso de turbao, e reintegrado, no de esbulho. bom lembrar que o possuidor injusto tem tambm direito aos interditos, desde que a posse seja justa em relao ao adversrio. Dissentem os juristas a respeito do fundamento da proteo possessria. Para Savigny a proteo concedida posse tem o escopo de
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reprimir a violncia. Para Ihering a posse protegida em ateno propriedade, isto , para assegurar o gozo da propriedade. Os dois ilustres jurisconsultos esto corretos. Acrescente-se, ainda, que os interditos, semelhana de outras aes, visam preservao da paz social e proibio da Justia pelas prprias mos. Os interditos tipicamente possessrios so os seguintes: a. ao de manuteno de posse; b. ao de reintegrao de posse; c. interdito proibitrio. Outras aes ainda se prestam proteo possessria, a saber: a. ao de imisso de posse; b. ao reivindicatria; c. embargos de terceiro; d. ao de nunciao de obra nova; e. ao de dano infecto. AES DE MANUTENO E REINTEGRAO DE POSSE Dispe o art. 1.210, caput, do CC que o possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbao, e restitudo, no de esbulho. Turbao a molestao da posse. O possuidor, malgrado a turbao, continua na posse; no chega a perd-la. Esbulho a perda da posse pela prtica de atos violentos, clandestinos ou precrios. Esbulho no apenas sinnimo de violncia. Aquele que se apossa da coisa clandestina ou precariamente tambm pratica esbulho. Assim, por exemplo, o comodatrio que, findo o prazo contratual, deixa de entregar a coisa, comete esbulho, por ter a sua posse se tornado precria. Ocorrendo a mera turbao, o possuidor pode intentar ao de manuteno de posse. Agora, no caso de perda da posse (esbulho), a ao cabvel a de reintegrao de posse. Nas aes de manuteno e reintegrao de posse, incumbe ao autor provar (art. 933 do CPC): a. a sua posse; b. a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; c. a data da turbao ou do esbulho; d. a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao. Passemos anlise desses requisitos. Posse, conforme j dito, a exteriorizao do domnio.
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Adquire-se a posse pelos atos visivelmente reveladores da conduta de dono. comum a aquisio da posse por documento. Na lavratura da escritura pblica de compra e venda, o vendedor geralmente j transmite a posse ao comprador. Com a aquisio da posse, ainda que documentalmente, torna-se possvel o ajuizamento dos interditos. Se, porm, o comprador adquirir a propriedade do bem, sem a transmisso da posse, ser-lhe- vedado a via dos interditos, restando-lhe to-somente socorrer-se s aes dominiais. Ao autor incumbe provar a data da turbao ou do esbulho para saber se a ao de fora nova ou velha. Questo controvertida saber quando comea a contar o prazo de ano e dia na hiptese de reiterados atos turbativos em que um seqncia do outro. Para uns, o prazo comea a fluir do primeiro ato, enquanto outros entendem que se deve contar a partir do ltimo ato. Tratando-se, porm, de atos turbativos distintos e autnomos, a cada turbao inicia o prazo de ano e dia. Vicente Ro ministra o seguinte exemplo: um vizinho penetra na minha fazenda uma, duas, cinco vezes, a fim de extrair lenha. Cada um desses atos, isoladamente, ofende minha posse e contra cada um deles posso pedir manuteno. Suposto que decorrido haja o prazo de ano e dia a contar do primeiro ato turbativo, nem por isso perderei o direito de recorrer ao interdito, para me opor s turbaes subseqentes, verificadas dentro do prazo legal. Admite-se, tambm, a turbao de direito, embora haja opinies em contrrio (RT 115/65, 176/620 e 274/594). O escopo da ao de manuteno garantir o possuidor na posse do bem turbado, ao passo que a ao de reintegrao tem a finalidade de recuperar a posse perdida. INTERDITO PROIBITRIO O interdito proibitrio intentado quando houver justo receio de turbao ou esbulho iminente. Trata-se de proteo preventiva posse. Tem a finalidade de impedir a consumao da turbao ou esbulho. Consumando-se a turbao ou esbulho, a ao adequada a de manuteno ou reintegrao de posse. Dispe o art. 932 do CPC: o possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito. O ajuizamento do interdito proibitrio depende dos seguintes requisitos: a. posse do autor; b. ameaa de turbao ou esbulho por parte do ru; c. justo receio de ser concretizada a ameaa.
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A sentena que julgar procedente a ao determinar a expedio do mandado de proibio, impondo multa diria pelos dias de transgresso. Contra ato administrativo que ameace de turbao ou esbulho a posse do autor, tambm cabvel o interdito proibitrio. Porm, na prtica, costuma-se impetrar mandado de segurana, o que tambm correto. Constitui exerccio regular do direito a ameaa de ingressar na Justia para obter a posse da coisa, no autorizando, por isso, o ajuizamento do interdito proibitrio. PRINCPIOS APLICVEIS S AES TIPICAMENTE POSSESSRIAS As aes de manuteno de posse, reintegrao de posse e interdito proibitrio esto sujeitas a trs princpios bsicos: a. fungibilidade; b. natureza dplice; c. proibio da exceptio proprietatis. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE O princpio da fungibilidade, tambm denominado conversibilidade dos interditos, significa que a propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido, conferindo a proteo possessria necessria ao caso concreto. Em todos os interditos o pedido de proteo possessria, variando apenas a situao ftica. Se, por exemplo, o autor ajuizar ao de manuteno de posse, quando o correto seria a de reintegrao, o juiz dar a proteo jurisdicional que a situao ftica reclama, mandando, pois, expedir o mandado de reintegrao de posse. Entretanto, somente as aes tipicamente possessrias (manuteno de posse, reintegrao de posse e interdito proibitrio) so fungveis entre si (art. 920 do CPC). Se o possuidor ingressar equivocadamente com a ao de despejo ou ao reivindicatria, o juiz no poder aproveit-las como interdito possessrio, devendo extinguir o processo sem julgamento do mrito (art. 267, VI, do CPC). NATUREZA DPLICE Em regra, quem formula o pedido o autor, limitando-se o ru, na contestao, a requerer a improcedncia da ao. No pode o ru ampliar os limites do julgamento, pois vedado ao juiz julgar fora do pedido estampado na inicial. Se, porm, quiser que o juiz aprecie o seu pedido com fora de coisa julgada dever oferecer reconveno.
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Excepcionalmente, porm, permite o legislador ao ru a formulao de seu pedido na prpria contestao, podendo o juiz apreci-lo como se tratasse de reconveno. Isto ocorre nas aes dplices. Nas aes dplices, os litigantes podem assumir, simultaneamente, a posio de autor ou ru. Diante disso, falta ao ru interesse processual para reconvir, na medida em que poder formular o seu pedido na prpria contestao. Por isso, no se admite a reconveno. Dispe o art. 922 do CPC que lcito ao ru, na contestao, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. Se, por exemplo, o autor ingressar com ao de reintegrao de posse, o ru, na contestao, poder formular contra o autor os pedidos de manuteno de posse e de indenizao pelas perdas e danos. PROIBIO DA EXCEPTIO PROPRIETATIS Dispe o 2. do art. 1.210 do CC, que no obsta manuteno, ou reintegrao na posse, a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. conhecida no direito romano a mxima de Ulpiano: separata essa debet possessio a proprietate. A posse protegida autonomamente, independentemente da propriedade. Em razo disso, no se discute domnio em ao possessria. Nas aes petitrias o debate processual gira em torno da questo dominial. Vencer a ao reivindicatria aquele que comprovar a propriedade. Inversamente, nas aes possessrias vencer o melhor possuidor, ainda que o adversrio do processo seja o proprietrio. No se discute propriedade em ao possessria. Discutese apenas posse. O melhor possuidor vencer a ao, ainda que ele no seja o proprietrio. que, explica Caio Mrio da Silva Pereira, no assiste ao proprietrio, sob a alegao de propriedade, molestar a posse alheia. No fosse assim, o acolhimento da defesa possessria com fundamento na propriedade legitimaria o ilcito praticado pelo proprietrio contra o possuidor, lembrando que s pode ser admitido o uso da fora para recuperar a posse na hiptese de desforo imediato. Excepcionalmente, porm, admitia-se a disputa da posse com base no ttulo de propriedade por conta do que constava na segunda parte do art. 505 do CC/1916 (No se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente no pertencer o domnio). Efetivamente, a exceptio proprietatis, isto , a defesa da posse com base na propriedade da coisa, era aceita em duas hipteses:
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a. quando ambos os contendores disputavam a posse com base no ttulo de propriedade. Nesse caso, dispunha a Smula 487 do STF que ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for disputada. b. quando duvidosa a posse dos litigantes. De fato, no comprovada suficientemente a posse pelas partes, o juiz decidiria em favor do proprietrio, mas havia uma corrente sustentando que, no caso de dvida, o juiz deveria julgar a ao improcedente. A parte final do art. 505 do CC/1916 no foi reproduzida no Cdigo Civil de 2002, mas ainda sustentvel o posicionamento de se julgar a ao possessria em favor do proprietrio nas duas hipteses acima. Por outro lado, dispe o art. 923 do CPC que na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar ao de reconhecimento de domnio. primeira vista o dispositivo induziria a entender que no curso de processo possessrio no se poderia ingressar com ao dominial paralela para pleitear o reconhecimento da propriedade. Vale lembrar que at mesmo o grande Frederico Marques defendeu essa interpretao literal. Entretanto, a tese sufragada, corretamente, pelo Simpsio de Processualistas reunido em Curitiba, em outubro de 1975, na Universidade Federal do Paran, foi no sentido de que a vedao do art. 923 do CPC s aplicvel quando a posse estiver sendo disputada na ao possessria, com base no domnio, isto , naquele caso em que se admite a exceptio proprietatis. Fora dessa hiptese no tem sentido vetar o ajuizamento de ao petitria no curso de processo possessrio. PROCEDIMENTO DAS AES POSSESSRIAS As aes possessrias so de fora nova e de fora velha. A primeira a intentada dentro do prazo de ano e dia, a contar do esbulho ou turbao. A segunda, aps o decurso de ano e dia. A ao possessria de fora nova confere direito liminar, tutela antecipada no verificada na ao possessria de fora velha. Urge salientar que a inovao introduzida no art. 273 do CPC, dado o seu carter da norma geral, inaplicvel s aes possessrias de fora velha, mas diversos processualistas sustentam o contrrio, admitindo a aplicao do art. 273 do CPC. A liminar concedida de plano, sem ouvir o ru. Mas no estando a inicial devidamente instruda com os documentos necessrios, o juiz designar audincia de justificao, citando-se o ru para comparecer audincia, apreciando ento a liminar. Nesta audincia de justificao somente o autor tem direito a arrolar testemunhas, restando ao ru a faculdade de juntar documentos e fazer reperguntas por intermdio de seu
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advogado. Se, contudo, o ru arrolar testemunhas, ao juiz facultado ouvi-las como testemunhas do juzo. , tambm, admissvel a liminar em ao possessria de fora nova movida contra o Poder Pblico, desde que haja prvia audincia de seus representantes judiciais, sendo, no entanto, terminantemente proibida a concesso de liminar inaudita altera pars (art. 928, pargrafo nico, do CPC). Demonstrado, porm, o interesse pblico no bem, a ao possessria converter-se- em desapropriao indireta. Cabe agravo de instrumento da deciso que, em ao possessria, concede ou denega a liminar. No se admite mais a impetrao de mandado de segurana para dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento, pois este recurso, a partir da Lei 9.139/1995, a critrio do relator, ter ou no efeito suspensivo. Concedida ou no a liminar, a ao possessria, nas suas trs modalidades, versando sobre bens imveis, seguir o rito ordinrio, fluindo o prazo para contestao a partir da intimao da deciso que apreciou a liminar. Na ao possessria de fora velha inexiste a fase de liminar, seguindo ab initio o rito ordinrio. As aes possessrias sobre bens mveis ou semoventes seguem o rito ordinrio ou sumrio, conforme o valor da causa. Ao autor facultado cumular na ao possessria os pedidos de condenao por perdas e danos, cominao de pena para o caso de nova turbao ou esbulho e desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse (art. 921 do CPC). Se o ru provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ao, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe- o prazo de cinco dias para requerer cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa (art. 925 do CPC). O foro competente para a ao possessria sobre bem imvel o da situao da coisa (art. 95 do CPC); versando, porm, sobre bem mvel o domiclio do ru (art. 94 do CPC).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. A posse fato ou direito? A posse direito real ou direito pessoal? Qual o objeto da posse? Explique a bifurcao da posse. O possuidor direto pode ajuizar ao possessria em face do possuidor indireto, e vice-versa? Qual a distino entre posse justa e injusta? Essa noo absoluta? Quais so os vcios da posse? Eles se convalidam? Qual a distino entre posse de boa-f e de m-f? O que justo ttulo? Qual a distino entre posse nova e posse velha? Qual a distino entre posse ad interdicta e posse ad usucapionem? Qual a distino entre posse pro diviso e posse pro indiviso? Qual a distino entre jus possidendi e jus possessionis? Como se adquire a posse? O que constituto possessrio? Quais os obstculos aquisio da posse? Qual a distino entre acesso por sucesso e por unio? Quais os efeitos da posse? Qual a distino entre legtima defesa e desforo imediato? O que so e quais so os interditos possessrios? Quais as outras aes que se prestem proteo possessria? Qual a distino entre ao de manuteno e reintegrao de posse? Quais os requisitos para a propositura das aludidas aes? O que interdito proibitrio e quando cabvel? Quais os princpios das aes tipicamente possessrias? O que o princpio da fungibilidade? O que a natureza dplice? Em que consiste a proibio da exceptio proprietais? Esta proibio absoluta? Qual o procedimento das aes possessrias? Qual a distino entre ao possessria de fora nova e de fora velha?
DIREITO COMERCIAL I
CURSO A DISTANCIA PARA DELEGADO FEDERAL MODULO VI DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
SOCIEDADE LIMITADA A) ORIGEM A sociedade limitada o tipo societrio empresarial contratual em que todos os scios respondem limitadamente ao total do capital social subscrito, enquanto no integralizado. Trata-se de sociedade que surgiu na Alemanha, no final do sculo XIX (1892), e que possibilitou aos pequenos e mdios comerciantes que constitussem um tipo societrio em que os scios tivessem responsabilidade limitada. Muitos entendiam que era inconveniente a responsabilidade ilimitada das sociedades em comandita simples e das sociedades em nome coletivo. As sociedades annimas j existiam, mas sua formao era demorada e exigia sempre o aporte de muito capital. Aps a Alemanha, vrios pases adotaram-na, como Portugal (1901), ustria (1906), Inglaterra, com o nome de private companies (1907), e o Brasil (Decreto n. 3.708/1919). O Cdigo Civil de 2002 atualmente o nico diploma que trata da sociedade limitada no Brasil (antes denominada sociedade por quotas de responsabilidade limitada). Algumas legislaes, como as da Frana, Chile, Argentina e Mxico, determinam que a sociedade limitada no pode ter mais de cinqenta scios. No caso da legislao francesa, se a sociedade limitada passar a ter mais de cinqenta associados, dever, no prazo de dois anos, ser transformada em sociedade annima (Lei n. 66-537, de 24 de julho de 1966, art. 36). A Lei de Sociedades Limitadas da Colmbia, por sua vez, fixa o nmero mximo de scios em vinte e cinco pessoas. No Brasil no h limites quanto ao nmero mximo de scios nesse tipo societrio. A sociedade limitada regida pelos arts. 1.052 a 1.057 do Cdigo Civil, podendo adotar como diploma supletivo a Lei das Sociedades Annimas (n. 6.404/1976), se previsto expressamente no contrato social, ou as regras da sociedade simples, no silncio do instrumento contratual (art. 1.053 e pargrafo nico do Cdigo Civil). O contrato social dever ser elaborado conforme o art. 53 do Decreto n. 1.800/1996 e poder mencionar, no que couber, as indicaes previstas no art. 997 do Cdigo Civil. No pode haver na sociedade limitada scios de servios, que contribuem apenas com trabalho. Todos os scios devem participar com dinheiro ou bens na formao do capital social. As obrigaes e direitos dos scios so, na sua generalidade, semelhantes aos dos scios da sociedade simples, j mencionados alhures. B) RESPONSABILIDADE DOS SCIOS Na sociedade limitada todos os scios tm responsabilidade restrita ao total do capital. A sociedade em si tem responsabilidade ilimitada
por dvidas dela, enquanto os scios respondem pela integralizao das quotas apenas. A responsabilidade, contudo, solidria entre os scios at a integralizao, conforme art. 1.052 do Cdigo Civil: Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. Se em determinada sociedade limitada h, por exemplo, trs scios e o primeiro subscreveu quotas no valor de R$ 100 mil, o segundo R$ 50 mil e o terceiro R$ 2 mil, todos, inclusive o minoritrio, respondero solidariamente pela integralizao do total do capital social (R$ 152 mil). A responsabilidade por dvidas sociais, contudo, pode ser zero, caso todos os scios tenham integralizado suas respectivas quotas. Alm da possibilidade da propositura de ao para obrigar os scios a integralizarem o capital social, nos seguintes casos h responsabilidade pessoal dos scios, notadamente dos administradores: I) Desconsiderao da personalidade jurdica (disregard of legal entity, teoria da penetrao ou teoria do superamento da pessoa jurdica) se os scios fraudarem os credores, valendo-se da separao patrimonial, o juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica, atingindo seus bens pessoais, conforme art. 50 do Cdigo Civil, art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor (n. 8.078/1990), art. 18 da Lei Antitruste (n. 8.884/1994) e art. 4 da Lei Ambiental (n. 9.605/1998). A doutrina divide essa teoria em: a) teoria maior - quando h fraude e a pessoa jurdica usada como anteparo para evitar a responsabilizao dos scios; b) teoria menor - quando a lei amplia as possibilidades de desconsiderao, prevendo casos em que no h fraude (como, por exemplo, quando h apenas prejuzo ao consumidor). II) Dvidas fiscais de acordo com art. 135, II, do Cdigo Tributrio Nacional, so pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado, inclusive das sociedades limitadas. Nesse caso, os administradores somente respondero se houver sonegao, que ocorre quando a sociedade desvia dinheiro do pagamento de tributos para outras finalidades, e no em caso de inadimplemento, que se verifica quando a sociedade simplesmente no possui dinheiro. III) Dvidas perante o Instituto Nacional da Seguridade Social (art. 13 da Lei n. 8.620/1993) o titular da empresa individual e o scio da sociedade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos dbitos junto Seguridade Social. IV) Dvidas trabalhistas - a Justia do Trabalho, apesar da inexistncia de lei especfica, tem garantido aos trabalhadores o direito de atingirem o patrimnio dos scios de quaisquer sociedades.
V) Responsabilidade por excessos nos termos do art. 1.080 do Cdigo Civil, as deliberaes que infringirem o contrato ou a lei tornam ilimitada a responsabilidade dos scios que expressamente a aprovarem. Por fora do art. 82 da Lei n. 11.101/2005, a responsabilidade pessoal dos scios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, ser apurada no prprio juzo da falncia, independentemente da realizao do ativo e da prova da sua insuficincia para cobrir o passivo. A ao de responsabilizao obedecer ao rito ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil (arts. 282 e seguintes), e dever ser proposta pelo Administrador Judicial antes da ocorrncia do prazo prescricional, que de dois anos contados do trnsito em julgado da sentena de encerramento da falncia. C) DAS QUOTAS Quota a participao de cada scio na sociedade limitada, assim como nas demais sociedades contratuais, conforme previsto no contrato social. As quotas podem ser iguais ou desiguais, cabendo uma ou 1 diversas a cada scio. Como ensina Ricardo Negro , dizem-se iguais ou desiguais porque um scio pode adquirir um nmero diferente do que outro vier a adquirir. Se a contribuio para a formao do capital social no for feita em dinheiro, todos os scios respondem solidariamente pela exata estimao de bens conferidos ao capital social, at o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade, sendo vedada contribuio que consista apenas em prestao de servios (art. 1.055 2 do Cdigo Civil). Somente a sociedade simples admite scio que contribua apenas com servios (arts. 997, V, e 1.007, do Cdigo Civil). Em relao sociedade a quota indivisvel, exceto para efeito de transferncia. Havendo condomnio, somente o condmino representante ou inventariante do scio falecido pode exercer os direitos inerentes quota. Os condminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestaes necessrias sua integralizao. Se um scio da sociedade limitada tornar-se remisso, por no ter integralizado totalmente sua quota, os demais podero: I) cobrar-lhe indenizao. II) exclu-lo do quadro societrio. III) reduzir-lhe a quota ao montante j realizado (integralizado). IV) tomar-lhe a quota. V) transferir suas quotas a terceiros.
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Op. cit. v. 1, p. 355.
Nos trs primeiros casos haver reduo do capital social, exceto se os demais scios suprirem o valor da quota (art. 1.004, pargrafo nico, e art. 1.031 1 do Cdigo Civil). Nos dois ltimos casos o scio remisso tambm ser excludo, mediante a devoluo do que tiver integralizado, deduzidos os juros da mora, as prestaes estabelecidas no contrato mais as despesas (art. 1.058). A aquisio de quotas pela prpria sociedade, que era prevista no art. 8 do Decreto n. 3.708/1919, no mais possvel, em qualquer caso, pois o novo Cdigo Civil no prev tal hiptese. Nos termos do art. 1.026, pargrafo nico, do Cdigo Civil, o credor individual do scio pode fazer recair a execuo ou o cumprimento da sentena ou do acrdo sobre os lucros dele na sociedade ou sobre a parte que lhe caberia em caso de liquidao, admitindo-se, ainda, que esta seja requerida, caso a sociedade ainda no esteja dissolvida. Com tal soluo, ensina Jos 2 Maria Trepat Cases , fica resolvida a divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre a penhorabilidade das quotas, que no mais possvel. Mas, segundo 3 Srgio Campinho , professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, ainda cabvel a penhora de quotas de sociedade limitada de capital, pois o dispositivo citado, aplicvel inicialmente s sociedades simples, estabelece que o credor pode, e no que ele deve utilizar as prerrogativas do art. 1.026, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Em caso de liquidao das quotas, o scio ser excludo de pleno direito da sociedade (art. 1.030 pargrafo nico do Cdigo Civil). Se no houver disposio contratual diversa, o scio pode ceder sua quota a quem seja scio, independentemente da audincia dos demais, ou a estranho, desde que no haja oposio de scios que representem mais de um quarto do capital social. A sociedade limitada ser de pessoas se o contrato social estipular que cada scio somente pode alienar suas quotas com a anuncia dos outros e ser de capital se no exigir. A sociedade limitada, enfim, pode ser de pessoas ou de capital, conforme o contrato social. Com a finalidade de resguardar interesses de terceiros, os scios sero obrigados reposio dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer ttulo, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantias se distriburem com prejuzo do capital (art. 1.059 do Cdigo Civil). D) NOME EMPRESARIAL A sociedade limitada pode adotar como nome empresarial firma (razo social) ou denominao, de acordo com o contrato social. Caso utilize firma (razo social), necessrio se faz incluir a partcula E Companhia (ou & Cia), se pelo menos o nome de um dos scios no constar no nome empresarial, e, em todos os casos, a palavra final
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Cdigo Civil Anotado, p. 691. O Direito de Empresa Luz do Novo Cdigo Civil, p. 186.
Limitada (ou Ltda.), conforme art. 1.158 do Cdigo Civil. Caso seja omitida a expresso Limitada (ou Ltda.), respondero solidria e ilimitadamente os administradores que assim empregarem a firma ou a denominao da sociedade (art. 1.158 3 do Cdigo Civil). Nos termos do Cdigo Civil, o uso da firma ou denominao social privativo dos administradores que tenham os necessrios poderes, previstos no contrato social (art. 1.064 do Cdigo Civil). E) ADMINISTRAO DA SOCIEDADE A sociedade limitada pode ser administrada por scio ou no-scio, conforme previsto no contrato social ou instrumento separado. A nomeao e a destituio tm quoruns diversos. I) Nomeao de administrador O administrador scio pode ser designado pela maioria dos membros da sociedade no momento da elaborao do contrato social, ou posteriormente, em ato separado, que deve ser averbado perante a Junta Comercial, sem alterao contratual. Os scios podem, ainda, modificar o contrato social, para que na alterao a ser arquivada conste o nome de outro administrador scio ou para substituir administrador no scio designado originariamente, mas neste caso o quorum de trs quartos do capital social. Nos termos do art. 53, III, d, do Decreto n. 1.800/1996, o contrato social deve indicar o administrador ou representantes. O administrador no-scio somente pode ser designado, se o contrato social permitir, pela unanimidade dos scios, enquanto o capital social no estiver totalmente integralizado, e por dois teros, no mnimo, aps a integralizao (art. 1.061 do Cdigo Civil). A investidura no cargo do administrador designado em ato separado ser realizada mediante termo de posse no livro de atas da administrao, que dever ser assinado nos trinta dias seguintes designao, sob pena ineficcia. O administrador, nos dez dias seguintes ao da investidura, deve requerer a averbao do ato de sua nomeao perante a Junta Comercial. II) Destituio do administrador A destituio do administrador scio ser efetivada mediante o voto de membros que representem 2/3 do capital, no mnimo, caso ele tenha sido nomeado no contrato social (art. 1.063 1 do Cdigo Civil), ou da maioria, caso ele tenha sido designado em ato separado (arts. 1.076, II, e 1.071, III, do Cdigo Civil). A destituio do administrador no scio tambm ser realizada pela maioria dos scios, independentemente se ele foi nomeado no contrato ou em ato separado (art. 1.076, II, e art. 1.071, III, do Cdigo Civil).
A cessao do exerccio do cargo de administrador, seja pela renncia, destituio, expirao do prazo ou morte, deve ser averbada na Junta Comercial, mediante requerimento apresentado nos dez dias seguintes ao da ocorrncia. F) FISCALIZAO DA ADMINISTRAO O Cdigo Civil de 2002 garante o direito de fiscalizao da administrao da sociedade limitada, que pode ser exercido diretamente por qualquer scio (1.020/1.021), ou mediante um Conselho Fiscal, formado por trs ou mais membros, scios ou no (arts. 1.066/1.070). I) Fiscalizao direta pelo scio Na sociedade limitada, os scios que tm mais quotas geralmente exercem a administrao social, e os outros que tm menos quotas apenas exercem direitos comuns ou respondem pelas obrigaes inerentes sua condio de scios minoritrios, tais como participao nos lucros ou perdas, participao no acervo em caso de liquidao, fiscalizao da administrao e outros. A fiscalizao direta da sociedade limitada, prpria de pequenas empresas, pode ser exercida pelos scios minoritrios e pelos scios majoritrios que no administram a sociedade, ou ainda pelos scios que exeram a administrao de apenas alguns setores da sociedade e tm interesse de fiscalizar os atos de outros scios. Trata-se de direito que no pode ser restringido ou excludo pelo contrato social. O scio pode, a qualquer tempo ou em pocas prprias, examinar os livros e documentos, e o estado do caixa e da carteira da sociedade. II) Fiscalizao pelo Conselho Fiscal O contrato social pode instituir Conselho Fiscal, composto de trs ou mais membros e respectivos suplentes, scios ou no, residentes no Pas, eleitos na assemblia anual (art. 1.078 do Cdigo Civil). Trata-se de novidade instituda pelo novo regime, pois o Conselho Fiscal era previsto apenas para as sociedades por aes. De acordo com o art. 1.066 1 do Cdigo Civil, no podem fazer parte do Conselho Fiscal: I) as pessoas impedidas por lei especial, tais como os funcionrios pblicos, os magistrados, membros do Ministrio Pblico etc.; II) os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos (como, por exemplo, aqueles condenados por pena de suspenso dos direitos polticos, nos termos do art. 12 da Lei n. 8.429/1992, que trata da improbidade administrativa), por crime falimentar, de prevaricao, corrupo, concusso, peculato, ou por crime contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica ou a
propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao; III) os membros dos demais rgos da sociedade (especialmente da administrao) ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cnjuge ou parente destes at o terceiro grau. Os scios minoritrios, que representarem pelo menos um quinto do capital social (20%), tm o direito de eleger, separadamente, um dos membros do Conselho Fiscal e o respectivo suplente. O membro ou respectivo suplente eleito, assinando termo de posse lavrado no Livro (obrigatrio) de atas e pareceres do Conselho Fiscal, ficar investido nas suas funes, que exercer, salvo cessao anterior, at a subseqente assemblia anual. Se o termo no for assinado nos trinta dias seguintes ao da eleio, esta se tornar sem efeito. A remunerao dos membros do Conselho Fiscal ser fixada, anualmente, pela assemblia dos scios que os eleger (art. 1.068 do Cdigo Civil). Apesar da omisso legal, caso as decises dos scios sejam tomadas em reunio caber a esta fixar a remunerao dos conselheiros. So deveres dos membros do Conselho Fiscal, individual ou conjuntamente: I - examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informaes solicitadas; II - lavrar no livro de atas e pareceres do Conselho Fiscal o resultado dos exames que realizar; III exarar no mesmo livro e apresentar assemblia anual dos scios parecer sobre os negcios e as operaes sociais do exerccio em que servirem, tomando por base o balano patrimonial e o de resultado econmico; IV denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providncias teis sociedade; V - convocar a assemblia dos scios se a Diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocao anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes; VI - praticar, durante o perodo da liquidao da sociedade, os atos de fiscalizao; VII) outras atribuies previstas em lei ou no contrato social (art. 1.069 do Cdigo Civil). Por expressa disposio legal, as atribuies e poderes conferidos pela lei ao Conselho Fiscal no podem ser outorgados a outro rgo da sociedade, principalmente administrao. Ademais, a responsabilidade de seus membros obedece regra que define a dos administradores (arts. 1.070 e 1.016 do Cdigo Civil). No exame de livros, balanos e contas, o Conselho Fiscal poder escolher para assisti-lo contabilista legalmente habilitado, mediante remunerao aprovada pela assemblia dos scios. G) DAS DELIBERAES DOS SCIOS Em regra, as decises dos scios das sociedades so tomadas diariamente, no momento em que surgem as questes. comum que no haja nenhuma formalidade especial.
Na sociedade limitada, contudo, dependem da deliberao expressa e formal dos scios, atravs de Reunio ou Assemblia, alm de outras matrias indicadas na lei ou no contrato: I - a aprovao das contas da administrao; II - a designao dos administradores, quando feita em ato separado; III - a destituio dos administradores; IV - o modo de sua remunerao, quando no estabelecido no contrato; V - a modificao do contrato social; VI - a incorporao, a fuso e a dissoluo da sociedade, ou a cessao do estado de liquidao; VII - a nomeao e destituio dos liquidantes e o julgamento das suas contas; VIII - o pedido de recuperao judicial (equivalente concordata). Os administradores, se houver urgncia e com autorizao de titulares de mais da metade do capital social, podem requerer recuperao judicial (art. 1.070). A reunio ou a assemblia pode ser convocada: I) pelos administradores; II - por scio, quando os administradores retardarem a convocao, por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato; III) por titulares de mais de um quinto do capital, quando no atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocao fundamentado, com indicao das matrias a serem tratadas; IV) pelo Conselho Fiscal, se houver, em razo de suas atribuies (art.s 1.072, 1.073 e 1.069, inciso V, do Cdigo Civil). A reunio ou a assemblia tornam-se dispensveis quando todos os scios decidirem, por escrito, sobre a matria que seria objeto delas. E as deliberaes tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os scios, ainda que ausentes ou dissidentes. A reunio um meio de deliberao menos formal do que a assemblia, podendo ser convocada de acordo com o contrato social, como, por exemplo, e-mail, fac-smile ou telefone, ou pelas regras previstas para a Assemblia, se omisso o instrumento contratual (art. 1.072 6 do Cdigo Civil). A assemblia um meio de deliberao mais complexo, sendo obrigatrio se houver mais de dez scios na sociedade limitada. A sua convocao deve ser feita atravs de publicao no Dirio Oficial do Poder Executivo do Estado (exceto para as sociedades com sede no Distrito Federal, que devero utilizar o Dirio Oficial da Unio) e anncios em jornal de grande circulao, por, no mnimo, trs vezes. Entre a data da convocao e da realizao da assemblia, deve decorrer o prazo de oito dias (art. 1.152 e do Cdigo Civil). O contrato social no pode modificar as regras relativas publicao da convocao da assemblia, tendo em vista a obrigatoriedade da publicidade. A assemblia ser presidida e secretariada por scios escolhidos entre os presentes. Dos trabalhos e deliberaes ser lavrada, no Livro (obrigatrio) de Atas da assemblia, uma ata assinada pelos membros da mesa e por scios participantes da reunio, quantos bastem validade das deliberaes, mas sem prejuzo dos que queiram assin-la. Cpia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, ser, nos vinte dias subseqentes reunio, apresentada Junta Comercial para arquivamento e averbao. Ao scio que solicitar ser entregue cpia autenticada da ata.
Durante a assemblia, o scio pode ser representado por outro scio, ou por advogado, mediante outorga de mandato com especificao dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata. Nenhum scio, por si ou na condio de mandatrio, pode votar matria que lhe diga respeito diretamente. A assemblia dos scios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao trmino do exerccio social, com o objetivo de tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balano patrimonial e o de resultado econmico, designar administradores, quando for o caso e tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia. A assemblia dos scios instala-se com a presena, em primeira convocao, de titulares de, no mnimo, trs quartos do capital social. Se no houver quorum suficiente, ser efetivada uma nova convocao, com no mnimo cinco dias de antecedncia, instalando-se a assemblia com qualquer nmero (arts. 1.074 e 1.152 3 do Cdigo Civil). O quorum de instalao da Assemblia no tem relao com os quoruns de aprovao. A modificao do contrato social, por exemplo, exige a aprovao de titulares de, no mnimo, das quotas. Quando todos os scios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia da assemblia, no necessrio efetivar as publicaes de convocao. O Cdigo Civil estabelece cinco quoruns de deliberao: unanimidade, 3/4, 2/3, mais da metade do capital e mais da metade dos presentes (arts. 1.061, 1.063 e 1.071, CC). I) Unanimidade para designar administrador no scio, se o capital no estiver totalmente integralizado ou para dissolver sociedade limitada por tempo determinado. II) - para modificar o contrato social, salvo matrias sujeitas a quorum diverso, e para aprovao de incorporao, fuso, dissoluo ou levantamento da liquidao. III) 2/3 para designar administrador no scio, se o capital estiver integralizado, ou para destituir scio administrador nomeado no contrato social. IV) Mais da metade do capital para designar scio administrador em ato separado, destituir administrador designado em ato separado, dissolver sociedade por tempo indeterminado e outras decises. V) Mais da metade dos presentes para decidir matrias previstas em lei ou no contrato, caso no este no exija quorum mais elevado (art. 1.076, III). Se houver aprovao, sem reserva, do balano patrimonial e do de resultado econmico, salvo erro, dolo ou simulao, os administradores e os membros do Conselho Fiscal se eximem de responsabilidade, sendo que o prazo decadencial para propor eventual ao visando a sua anulao de 2 (dois) anos (art. 1.078 3 e 4 do Cdigo Civil).
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Por fora do disposto no art. 70 da Lei Complementar n. 123/2006, a microempresas e empresas de pequeno porte so desobrigadas de realizar reunies e assemblias em quaisquer situaes previstas no Cdigo Civil, as quais sero substitudas por deliberao representativa do primeiro nmero inteiro superior metade do capital. Tal dispensa apenas no se aplica quando houver regra no contrato social em contrrio, se ocorrer a hiptese de justa causa que enseje a excluso de scio ou quando um ou mais scios puserem em risco a continuidade da empresa em virtude de atos de inegvel gravidade (art. 1.085 do Cdigo Civil). H) RESOLUO DA SOCIEDADE EM RELAO A UM SCIO A sociedade limitada se resolve em relao a um scio pelos mesmos motivos previstos para a sociedade simples, que so a morte, a retirada e a excluso (arts. 1.028/1.032 e art. 1.052 do Cdigo Civil). Os haveres do scio falecido, retirante ou excludo sero calculados de acordo com um balano especialmente levantado, conforme art. 1.031 do Cdigo Civil. Devero ser includos no balano todos os bens e os pro-labores (TJSP, Apelao Cvel n. 221.455-2, Rel. Ferreira Conti, So Paulo, j. 30.05.94). I) Morte do scio Se o scio da sociedade limitada falecer, sua quota ser liquidada, pagando-se em seguida seus herdeiros, salvo se o contrato dispuser diferentemente, se os scios remanescentes optarem pela dissoluo da sociedade, ou ainda se, por acordo com os sucessores, efetivar-se a substituio do scio falecido por outra pessoa (art. 1.028). II) Retirada do scio O scio pode retirar-se da sociedade limitada, sendo que se esta for de prazo indeterminado, basta notificar os demais scios, com antecedncia mnima de sessenta dias, independentemente de motivao. Se de prazo determinado, o scio deve provar judicialmente justa causa, como a descoberta de irregularidades ou a falta de distribuio dos lucros. Nos trinta dias subseqentes notificao, podem os demais scios optar pela dissoluo da sociedade (art. 1.029). III) Excluso do scio A excluso do scio, que a medida mais grave entre as previstas no Cdigo Civil, tambm implica em dissoluo parcial da sociedade, podendo se operar extrajudicial ou judicialmente. A excluso extrajudicial possvel em relao: a) ao scio remisso; b) ao minoritrio por justa causa, se prevista a hiptese no contrato social; c) ao scio cuja quota foi liquidada por credor; d) pela falncia do scio em outro negcio.
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Em relao ao scio remisso, conforme visto anteriormente, a excluso uma das providncias possveis entre aquelas previstas nos arts. 1.004 pargrafo nico e 1.0311 do Cdigo Civil. Com a excluso, haver reduo do capital social, exceto se os demais scios suprirem o valor da quota. A excluso extrajudicial do scio minoritrio que integralizou sua quota tambm pode ocorrer por justa causa, se prevista contratualmente. De acordo com o disposto no art. 1.085 do Cdigo Civil, quando a maioria dos scios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais scios minoritrios esto pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegvel gravidade, poder exclu-los da sociedade, mediante alterao do contrato social, desde que prevista neste a excluso por justa causa. 4 Para Waldo Fazzio Jnior , a excluso de um scio por deliberao da maioria pode ser feita independentemente de previso contratual ou de pronunciamento judicial. Antes da vigncia do novo Cdigo Civil tambm havia entendimento jurisprudencial nesse sentido: SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA Excluso de scio por deliberao unilateral da maioria do capital Medida extrema justificada ante o desaparecimento da affectio societatis - Registro da alterao social independentemente da assinatura do scio excludo - Ilegalidade inexistente - Inteligncia dos arts. 1.364 do CC, 7 15 do Dec.-lei 3.708/19 e 339 do CCom. - Mandado de segurana denegado (TJSP - RT 705/117). SOCIEDADE - Dissoluo parcial - Excluso de scio minoritrio Deciso pela maioria social - Admissibilidade - Pagamento de haveres apurados em balano - Recurso parcialmente provido. Os scios que detm a maioria das quotas sociais, podem promover alterao do contrato social, excluindo o scio minoritrio e providenciar o arquivamento dessa alterao na Junta Comercial, independentemente da assinatura do scio excludo (Relator Des. Menezes Gomes Apelao Cvel n. 230.375-2 - So Paulo - 12.05.94). Em conformidade com o atual sistema legal, para que seja realizada a excluso extrajudicial do minoritrio necessrio que exista a possibilidade no contrato social por justa causa, devendo a maioria societria promover a alterao do contrato social, que dever ser arquivada na Junta Comercial do Estado. Salvo melhor entendimento, no h espao para a excluso do scio minoritrio sem justa causa e sem expressa previso contratual. A excluso do scio que teve sua quota liquidada por credor ou que faliu feita de pleno direito, nos termos dos arts. 1.026 e 1.030 do Cdigo Civil. A excluso judicial possvel em razo de incapacidade superveniente ou por justa causa, em relao ao majoritrio ou ao minoritrio,
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Manual de Direito Comercial, p. 203.
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no ltimo caso se no houver previso contratual que permita a excluso extrajudicial. O scio majoritrio no pode ser excludo extrajudicialmente, ainda que por justa causa. Ademais, o mesmo scio pode ser detentor da maioria das quotas sociais (por exemplo, 99%), e os scios minoritrios eventualmente no tero condies financeiras para pagar o valor decorrente da excluso judicial, ou tero que destinar a ele a maior parte dos ativos da sociedade. Caso no se prefira a dissoluo total da sociedade, a deciso mais coerente certamente ser o exerccio, pelos scios minoritrios, do direito de retirada do quadro social, com a responsabilizao do scio majoritrio pelas irregularidades praticadas. I) DISSOLUO E LIQUIDAO DA SOCIEDADE LIMITADA A sociedade limitada se dissolve pelas mesmas causas de dissoluo da sociedade em nome coletivo (arts. 1.044 e 1.087 do Cdigo Civil), podendo ser extrajudicial (de pleno direito) ou judicial. Aps a dissoluo, dever ser providenciada a liquidao, judicial ou extrajudicial. Mas alm da dissoluo realizada nos termos do Cdigo Civil, na prtica, em alguns casos, tambm ocorre a dissoluo de fato, tambm chamada de golpe na praa, que se verifica quando os scios vendem o ativo, no pagam o passivo e desaparecem. Neste caso, pode ser decretada a quebra da sociedade, por ter sido praticado um ato de falncia (art. 94, III, f, da Lei n. 11.101/2005). I) Dissoluo extrajudicial e judicial A dissoluo extrajudicial ocorre nos seguintes casos: a) o vencimento do prazo de durao; b) o consenso unnime dos scios, na sociedade por tempo determinado ou indeterminado; c) a deliberao dos scios por maioria absoluta na sociedade por prazo indeterminado; d) a unipessoalidade temporria no reconstituda em 180 dias; e) a declarao da falncia, se empresria (art. 1.044 do Cdigo Civil). A dissoluo judicial da sociedade limitada pode ser requerida por qualquer scio e ocorrer nos seguintes casos: a) anulao de sua constituio; b) exaurimento de seu fim social ou inexeqibilidade de seu objeto; c) causas contratuais, a serem verificadas judicialmente, quando contestadas. II) Liquidao extrajudicial e judicial Aps a dissoluo, a sociedade limitada dever ser liquidada para que seja realizado o ativo, mediante a alienao dos bens e direitos, e pago o passivo, com posterior partilha dos eventuais valores restantes entre os scios. A liquidao ser realizada extrajudicial ou judicialmente, independentemente do modo da dissoluo. Se ocorrer a dissoluo extrajudicial, cumpre aos administradores iniciar a liquidao, devendo ser providenciada
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imediatamente a investidura do liquidante. O liquidante pode ser destitudo, a todo tempo, pela maioria, ou, em qualquer caso, por via judicial, a requerimento de um ou mais scios, ocorrendo justa causa, nos termos dos arts. 1.102/1.110 do Cdigo Civil). Os administradores devem, ainda, restringir a gesto prpria aos negcios inadiveis, vedadas novas operaes, pelas quais respondero solidria e ilimitadamente. Na dissoluo extrajudicial (de pleno direito), poder o scio requerer a liquidao judicial, se no houver acordo quanto liquidao extrajudicial (art. 1.036 pargrafo nico do Cdigo Civil). Em todos os atos, documentos ou publicaes, o liquidante nomeado pelos scios dever empregar ao nome empresarial sempre seguido da clusula em liquidao e sua assinatura individual, com a declarao de sua qualidade. A liquidao ser realizada judicialmente se a dissoluo foi determinada pelo juiz, exceto se houver acordo entre os scios, nos autos do processo da ao de dissoluo da sociedade, prevista nos arts. 655/674 do Cdigo de Processo Civil de 1939, mantidos pelo art. 1.218, inciso VII, do atual diploma processual civil. O liquidante ser nomeado pelo juiz do processo, pois neste caso aplica-se a legislao processual (art. 1.111 do Cdigo Civil).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. Como dever ser elaborado o contrato da Sociedade Limitada? Na Sociedade Limitada pode haver scios de servios? Por qu? Quais as obrigaes e direitos dos scios da Sociedade Limitada? Qual a abrangncia da responsabilidade dos scios na Sociedade Limitada? Em que casos os scios respondem pessoalmente pelas dvidas da Sociedade Limitada? O que quota na Sociedade Limitada? Por que se fala em quotas iguais ou desiguais na Sociedade Limitada? Como respondem os scios se a contribuio para a formao do capital no for feita em dinheiro? O scio pode ceder sua quota a quem seja scio independentemente de audincia dos outros? Em que hipteses? Por que se afirma que a Sociedade Limitada pode ser de pessoas ou de capital? Explique. possvel a penhorabilidade das quotas na Sociedade Limitada? Explique. O que acontece com o scio se houver liquidao das quotas a requerimento do credor? Qual nome empresarial pode adotar a Sociedade Limitada? A Sociedade Limitada pode ser administrada por no-scio? Explique. Qual o requisito para que a Sociedade Limitada possa ser administrada por no-scio? Como se efetivar a destituio do administrador scio? Como se efetivar a destituio do administrador no-scio? Qual o ato formal que ter que ser cumprido aps a destituio de um ou de outro? Como se dar a fiscalizao da administrao da Sociedade Limitada? Qual a composio do Conselho Fiscal na Sociedade Limitada? Quais as atribuies desse Conselho Fiscal? Quais as matrias que, na sociedade limitada, dependem da deliberao expressa e formal dos scios? Qual a forma atravs da qual os scios tomam as suas deliberaes? Em que caso obrigatria a realizao de assemblia? A quem cabe convocar a reunio ou a assemblia? Como feita a convocao da assemblia? Qual o prazo que deve ser observado entre a data da convocao e a da realizao da assemblia? As regras relativas publicao da convocao da assemblia podem ser modificadas pelo contrato social? Por qu? E em relao s reunies, pode haver regras distintas no contrato social? Qual o qurum de instalao da assemblia dos scios em primeira e em segunda convocao?
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30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47.
Em que caso pode ser dispensada a publicao de convocao? Quem preside e secretaria a assemblia? Qual o prazo para arquivamento da ata de assemblia? Pode o scio ser representado durante a assemblia? Quando se tornam dispensveis a reunio ou a assemblia? Quando deve realizar-se a assemblia dos scios e com que objetivo? Quais os tipos de qurum das deliberaes estabelecidas no novo Cdigo Civil? Quais os motivos de resoluo da sociedade em relao a um scio na sociedade limitada? Como pode ser efetuada a excluso de scio ? Como se opera a excluso extrajudicial? Como se efetua a excluso extrajudicial do minoritrio por justa causa? possvel a excluso extrajudicial de scio majoritrio? Como se dissolve a sociedade limitada? Em que casos ocorre a dissoluo extrajudicial de sociedade limitada? Em que casos pode ocorrer a dissoluo judicial da sociedade limitada regida pelas normas das sociedades simples? Como se opera a realizao do ativo e pagamento do passivo aps a dissoluo da sociedade? Como se processa a dissoluo extrajudicial da sociedade limitada? Como se realiza a liquidao judicial?
DIREITO COMERCIAL II
CURSO A DISTANCIA PARA DELEGADO FEDERAL MODULO VI DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
RECUPERAO EMPRESARIAL E FALNCIA INTRODUO NOES GERAIS O patrimnio do devedor a garantia de seus credores. Aquele que honra seus compromissos mantm indene seu patrimnio e seu crdito perante o mercado. Enquanto a maioria dos devedores pagar em dia suas contas, so produzidas riquezas e a economia do pas funciona melhor, pois o Estado arrecada mais tributos e as taxas de juros (spread) tornam-se menores. Ocorre que nem sempre os devedores, pessoas fsicas ou jurdicas, cumprem suas obrigaes na forma pactuada com os credores, tornando-se inadimplentes. Em geral, a m-gesto do dinheiro e o abuso do crdito so os fatores principais que levam os devedores inadimplncia. O credor que possuir ttulo executivo judicial (sentena ou acrdo) ou extrajudicial (cheque, duplicata, nota promissria etc.) pode propor contra o devedor solvente uma ao de execuo por quantia certa (art. 646 e seguintes do Cdigo de Processo Civil) e se no possuir cabe-lhe propor uma ao de cobrana (arts. 275/282) ou monitria (art. 1.102 do mesmo diploma). Em alguns casos, todavia, o devedor encontra-se em estado de insolvncia. A inadimplncia resultante da insuficincia de bens para fazer frente s suas dvidas, surgindo a necessidade de se instaurar um concurso de credores para que todos tenham oportunidade de concorrer ao patrimnio do devedor (par conditio creditorum). Historicamente, os sistemas concursais mundiais tiveram trs fases. A primeira comeou na idade mdia e terminou com a Primeira Grande Guerra Mundial, sendo que a idia central era extrair o valor do patrimnio do devedor para satisfazer os credores. A segunda fase comeou aps a Primeira e terminou com a Segunda Guerra Mundial. Naquele perodo, principalmente nos Estados Unidos, Inglaterra, Frana, Alemanha e Itlia, o interesse era de reorganizar e reerguer a empresa em crise. Na terceira fase, a discusso se acentua em relao distino entre o dirigente e a empresa, a valorizao da concordata ou instrumento semelhante, bem como na continuidade da empresa. Nos modernos sistemas legislativos, h um grande interesse em manter a empresa. Na Frana, por exemplo, a Lei n. 85-99 de 25/01/1985 disciplina a atividade dos administradores judicirios, mandatrios-liquidantes e peritos em diagnstico empresarial. A Lei francesa visa o soerguimento das empresas, aps um perodo de diagnstico. A liquidao feita se no for possvel a reestruturao. Na Itlia existe a chamada liquidao coativa, mas a concordata e a administrao controlada so possveis.
Para efeitos legais, a falncia pressupe a insolvncia, mas esta no precisa ser real. possvel que o devedor seja impontual, mas possua patrimnio para pagar todas as suas dvidas. Em outras palavras, o devedor, empresrio individual ou sociedade empresria, pode ser impontual ou ter praticado atos de falncia, mas ao mesmo tempo solvente. Por outro lado, o devedor pode ser, pelo menos por um determinado perodo, pontual, mas ao mesmo tempo insolvente. Em alguns casos, o empresrio no tem numerrio para pagar as dvidas e possui patrimnio representado por mveis, imveis e direitos que no podem ser convertidos imediatamente em dinheiro. A questo, portanto, s vezes de liquidez e no de insolvncia. O falido recebe um tratamento diferenciado e em alguns casos privilegiado, podendo, inclusive, se eximir de todas as obrigaes aps o rateio de parte do ativo. O NOVO SISTEMA DE RECUPERAO EMPRESARIAL E FALNCIA O Decreto-lei n. 7.661/1945, apesar de permitir a concordata, era considerado um diploma anacrnico, por visar principalmente a falncia, que se resume na arrecadao do patrimnio do devedor e no eventual pagamento dos credores, sem garantir a continuidade da empresa. 1 Com a edio da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (LRF), os objetivos principais do legislador passaram a ser a recuperao do empresrio em crise, a manuteno dos empregos, a diminuio do juro bancrio e, sobretudo, a no-decretao da falncia. Quanto ao alcance da nova Lei, aplicam-se as seguintes regras: A) Includos - esto totalmente sujeitos s regras da LRF os empresrios individuais e as sociedades empresrias (sociedades em nome coletivo, em comandita simples, limitada, annima e em comandita por aes), todos regulados pelo Cdigo Civil de 2002 e pela Lei n. 6.404/1976. B) Parcialmente includos (art. 2, II, e art. 198 da LRF) encontram-se apenas parcialmente sujeitas ao regime falimentar e excludos do regime de recuperao as seguintes sociedades empresrias: I) as instituies financeiras, que se submetem interveno e eventual liquidao extrajudicial do Banco Central do Brasil e, se for o caso, pode ser decretada sua falncia (se o ativo no atingir pelo menos metade do quirografrio ou se houver indcio de crime), conforme Leis n. 6.024/1974 e n. 9.447/1997; II) as sociedades arrendadoras que se dediquem exclusivamente ao leasing (banco mltiplos e instituies financeiras), que atualmente esto sujeitas ao mesmo regime de liquidao das instituies financeiras (Resoluo do Banco Central n. 2.309/1996); III) as sociedades por aes que se dediquem
A Lei 11.101/2005 teve origem no Projeto de Lei n. 4.376-B/1993, da Cmara dos Deputados, que recebeu o n. 71/2001 no Senado Federal, onde, inclusive, foi aprovado no dia 06 de julho de 2004.
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administrao de consrcios, fundos mtuos e outras atividades assemelhadas, que esto sujeitas tambm ao regime de liquidao das instituies financeiras (art.10 da Lei n. 5.768/1971); IV) as companhias de seguro, que devem ter a sua falncia requerida pela SUSEP (Superintendncia de Seguros Privados), quando frustrada a liquidao extrajudicial (se o ativo no for suficiente para pagar 50% do passivo quirografrio) ou se surgirem indcios de crime falimentar (Leis n. 73/1966 e n. 10.190/2001); V) as sociedades de previdncia privada aberta e de capitalizao, que esto sujeitas mesma regra vlida para as seguradoras; VI) as operadoras de planos privados de sade, que nos termos da Lei n. 9.656/1998 se submetem liquidao extrajudicial determinada pela ANS (Agncia Nacional de Sade) e podem falir nos mesmos moldes das seguradoras; VII) as cooperativas de crdito (art. 2 da Lei n. 11.101/2005). Embora exista, em todos os casos citados, um procedimento de de interveno e liquidao extrajudicial, a falncia pode ser decretada diretamente em caso inadimplemento no pagamento de ttulo executivo, na forma do art. 94 da LRF. As companhias areas, por fora do art. 199 da LRF, podem pedir recuperao judicial e se sujeitam interveno 2 governamental federal em caso de crise operacional, financeira ou econmica. C) Totalmente excludos (art. 2, I, da LRF) - no se submetem ao regime falimentar ou de recuperao as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, que tero um regime especial previsto em lei ainda no editada. As pessoas fsicas, sociedades simples, as associaes e pessoas jurdicas no-empresrias esto excludas desse regime, mas podem ser demandadas em execuo individual contra devedor solvente ou execuo coletiva contra devedor insolvente (insolvncia civil), prevista nos arts. 748 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Nos termos da LRF, so considerados procedimentos concursais a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a falncia do empresrio. A recuperao judicial consiste, em sntese, numa ao que pode ser proposta pelo devedor ou seus representantes visando o soerguimento empresarial (arts. 47/74). A recuperao extrajudicial um procedimento concursal decorrente de acordo entre o devedor e seus credores, que dever ser homologado judicialmente (arts. 161/167). A falncia o procedimento concursal decorrente de pedido de credor, do prprio devedor ou de seus
Dispe o art. 187 da Lei n. 7.565/1986 o seguinte: Art. 187. No podem impetrar concordata as empresas que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a explorao de servios areos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronutica. J o art. 188 do mesmo diploma determina que: Art. 188. O Poder Executivo poder intervir nas empresas concessionrias ou autorizadas, cuja situao operacional, financeira ou econmica ameace a continuidade dos servios, a eficincia ou a segurana do transporte areo.
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representantes e sucessores, que visa a realizao do ativo e o pagamento do passivo, com o afastamento do devedor da administrao empresarial (arts. 75/160). No que tange falncia, a LRF manteve boa parte do sistema previsto no Decreto-lei n. 7.661/1945. Os crditos, contudo, so classificados de forma diversa, inclusive com a preferncia daqueles de natureza trabalhista e com garantia real sobre os tributrios (art. 83). A falncia poder ser baseada na impontualidade do devedor em relao a ttulo ou ttulos executivos protestados cujos valores sejam superiores a 40 (quarenta) salrios mnimos ou em razo de execuo frustrada ou da prtica de atos de falncia (liquidao precipitada de bens, realizao ou tentativa de realizao de negcio simulado, transferncia irregular de estabelecimento etc.), nos termos do art. 94. cabvel o depsito elisivo (art. 98 pargrafo nico), a exemplo do que ocorria no antigo sistema (art. 11 do Decreto-lei n. 7.661/1945). A LRF trata do pedido de restituio de bens apreendidos indevidamente ou a devoluo de seu valor em dinheiro, praticamente nos mesmos moldes do Decreto-lei n. 7.661/1945. Tambm h tratamento especfico sobre a habilitao de crdito (arts. 7/20), o Administrador Judicial, o Comit de Credores (arts. 21/34), a Assemblia-Geral de Credores (arts. 38/40) e os crimes falimentares (arts. 168/178), cujas penas, em regra, so mais severas que aquelas previstas no Decreto-lei n. 7.661/1945, entre outros temas. No antigo sistema, o processo falimentar se desenvolvia em trs autos distintos: autos principais, autos de declarao de crdito e autos do inqurito judicial. Com a nova lei, no h mais inqurito judicial, mas inqurito policial comum, presidido por Delegado de Polcia do Estado, tendo sido mantidos os autos principais e os de habilitao de crdito. A concesso da recuperao judicial e a decretao da falncia acarretam a suspenso do curso da prescrio e de todas as aes e execues existentes contra o devedor, inclusive aquelas dos credores do scio com responsabilidade pessoal (solidria). Mas, na recuperao judicial, a prescrio no poder exceder o prazo improrrogvel de 180 dias, contado do deferimento do processamento do pedido, restabelecendo-se, aps, o direito dos credores, independentemente de pronunciamento judicial. Desse modo, a demora no desenvolvimento processual no prejudicar os credores. Em relao ao direito intertemporal, h diversas regras, previstas no art. 192 da LRF: a) a Lei n. 11.101/2005 no se aplica aos processos em curso de falncia e concordata ajuizados nos termos do Decreto-lei n. 7.661/1945; b) fica vedado, a partir da entrada em vigor da nova lei, o pedido de concordata suspensiva nos processos de falncia em curso, podendo ser promovida a alienao dos bens da massa falida, independentemente do quadro-geral de credores e da concluso do inqurito judicial; c) a existncia de pedido de concordata anterior vigncia da LRF no obsta o pedido concomitante de recuperao judicial pelo devedor que
no houver descumprido obrigao no mbito da concordata, exceto pedido com base no plano especial previsto para as micro e pequenas empresas. Se deferido o processamento da recuperao judicial, com base no plano comum, o processo de concordata ser extinto e os crditos sero inscritos por seu valor original na recuperao judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatrio; d) a LRF aplica-se s falncias decretadas em sua vigncia resultantes de convolao de concordatas ou de pedidos de falncia anteriores, s quais se aplica, at a decretao, a antiga lei (Decreto-lei n. 7.661/1945). COMPETNCIA JURISDICIONAL Repetindo a regra do art. 7 da antiga lei falimentar, o art. 3 da LRF estabelece que competente para homologar o acordo de recuperao extrajudicial, decretar a recuperao judicial ou decretar a falncia o juiz civil estadual em cuja jurisdio o devedor tenha situado o seu principal estabelecimento ou filial de empresa com sede fora do Brasil. Por principal estabelecimento entende-se aquele que apresenta o maior volume de negcios e giro de capital, podendo ser a matriz ou uma filial do empresrio. O juzo da falncia ou da recuperao indivisvel e universal, sendo competente para conhecer todas as aes e reclamaes sobre bens, interesses e negcios do devedor, ressalvadas as causas: a) tributrias e previdencirias, que no se suspendero com a recuperao judicial (art. 187 do Cdigo Tributrio Nacional e art. 6 7 da LRF); b) trabalhistas, que devero se processar perante a Justia do Trabalho (art. 114 da Constituio Federal e art. 6 2 da LRF); c) em que estiver sendo demandada quantia ilquida (art. 6 1 da LRF); d) as aes nas quais interessada a Unio Federal, que sero julgadas pela Justia Federal. Os credores de quantias lquidas, em razo da suspenso do processo, devero habilitar seus crditos perante o juzo da recuperao judicial ou falimentar (art. 6 1 e 7 1 da LRF). RECUPERAO JUDICIAL NOES GERAIS A recuperao judicial o procedimento que visa a reestruturao do empresrio que se encontra em crise econmico-financeira. Conforme mencionado alhures, com a entrada em vigor da LRF a concordata foi substituda pelo regime de recuperao empresarial, judicial ou extrajudicial, sendo a falncia o ltimo recurso. Trata-se de um novo sistema implantado aps diversos anos de discusso legislativa, sobretudo porque a concordata demonstrou ser imprpria para propiciar o soerguimento das empresas, que na maioria dos casos acabavam falindo.
Com a nova lei, os investidores passaram a contar com regras mais claras sobre a recuperao dos empresrios em crise. Na recuperao judicial concorre a maioria dos credores, diversamente do que ocorria no sistema do Decreto-lei n. 7.661/1945, em que somente os credores quirografrios eram atingidos. O procedimento de recuperao guarda algumas semelhanas com aquele previsto para a concordata preventiva, mas h diversos meios de recuperao das condies econmico-financeiras do empresrio, inclusive a concesso de prazos e condies especiais para o pagamento das dvidas, a substituio total ou parcial dos administradores, a reduo salarial, a venda de bens e outros (art. 50). PRESSUPOSTOS DA RECUPERAO JUDICIAL Nos termos do art. 47 da LRF, a recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. H trs pressupostos para a concesso do benefcio, que so a condio de empresrio do devedor, a demonstrao da crise econmico-financeira e a deciso do juiz estadual competente. A) Condio de empresrio do devedor De acordo com o art. 2 da LRF, somente o empresrio individual ou as sociedades empresrias (sociedades em nome coletivo, em comandita simples, limitada, annima e em comandita por aes) em crise podero se beneficiar da recuperao judicial. Os devedores civis (pessoas fsicas, sociedades simples etc.) ficam sujeitos ao processo de execuo coletiva (insolvncia civil), previsto no art. 748 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Conforme visto, esto excludas totalmente do regime da LRF a empresa pblica e a sociedade de economia mista, e parcialmente a instituio financeira pblica ou privada, a cooperativa de crdito, o consrcio, a entidade de previdncia complementar, a sociedade operadora de plano de assistncia sade, a sociedade seguradora, a sociedade de capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas a estas. B) Demonstrao dos requisitos subjetivos e objetivos Pode se beneficiar da recuperao judicial o devedor empresrio que se encontra em crise econmico-financeira e que, portanto, no tem condies de pagar imediatamente todos os seus credores. O devedor dever demonstra a existncia dos requisitos subjetivos e objetivos.
1) Requisitos subjetivos Somente ter direito recuperao judicial o devedor empresrio que provar (art. 48): I - que, no momento do pedido, exerce regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos. II - no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena transitada em julgado, as responsabilidades decorrentes. III - no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de recuperao judicial (art. 192 da LRF). IV - no ter, h menos de 8 (oito) anos, obtido concesso de recuperao judicial com base no plano especial previsto no novo texto, relativo s microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 70/72). V - no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes falimentares, previstos na LRF. 2) Requisitos objetivos A petio inicial da recuperao judicial, nos termos do art. 51 da LRF, dever ser formulada por advogado e encontrar-se instruda com: I - a exposio das causas concretas da sua situao patrimonial e das razes da crise econmico-financeira. II - as demonstraes contbeis relativas aos 3 (trs) ltimos exerccios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observncia da legislao societria aplicvel e compostas obrigatoriamente de: a) balano patrimonial; b) demonstrao de resultados acumulados; c) demonstrao do resultado desde o ltimo exerccio social; d) relatrio gerencial de fluxo de caixa e de sua projeo. III - a relao nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigao de fazer ou de dar, com a indicao do endereo de cada um, a natureza, a classificao e o valor atualizado do crdito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicao dos registros contbeis de cada transao pendente. IV - a relao integral dos empregados, em que constem as respectivas funes, salrios, indenizaes e outras parcelas a que tm direito, com o correspondente ms de competncia, e a discriminao dos valores pendentes de pagamento. V - certido de regularidade perante a Junta Comercial, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeao dos atuais administradores. VI - a relao dos bens particulares dos scios controladores e dos administradores. VII - os extratos atualizados das contas bancrias e de suas eventuais aplicaes financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em Bolsas de Valores, emitidos pelas respectivas instituies financeiras.
VIII - certides dos cartrios de protestos situados na comarca do domiclio do empresrio individual ou sede da sociedade empresria e naquelas onde o devedor possuir filial. Na recuperao judicial, o juiz dispensar a apresentao de certides para que o devedor exera suas atividades (art. 52, II), includas, obviamente, aquelas constantes em cartrios de protesto. Mas o mesmo diploma determina que a falncia ser decretada se o devedor, sem relevante razo de direito, no pagar, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido de falncia (art. 94, I). Portanto, os protestos no impedem o processamento da recuperao judicial, mas o credor que possua ttulos protestados pode propor o pedido de falncia por impontualidade. A Lei determina a juntada das referidas certides de protesto para que todos os participantes do processo tenham conhecimento das dvidas existentes em relao ao empresrio. Aps a concesso da recuperao, contudo, o devedor dever juntar as certides negativas tributrias (ou prova de parcelamento), no prazo de 5 (cinco) dias aps a juntada do plano de recuperao (art. 57). IX - a relao, subscrita pelo devedor, de todas as aes judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. O empresrio devedor que no preencher os requisitos legais e no desistir da recuperao judicial antes da deciso de processamento poder ter o seu pedido julgado improcedente, caso em que ser decretada a sua falncia (art. 73). A possibilidade da efetiva recuperao deve ser demonstrada pelo devedor na petio inicial, mas o Plano respectivo ser apresentado posteriormente, aps 60 dias da publicao da deciso de processamento. C) Decises do juiz competente A recuperao judicial do empresrio em crise somente poder ser concedida pelo magistrado estadual competente. Em verdade, o juiz inicialmente determina, mediante deciso, o processamento do pedido de recuperao e, ao final, por outra deciso, concede a recuperao judicial (art. 59 1), ou decreta a falncia. Caso o devedor apresente os documentos indispensveis com a petio inicial, referidos no subitem anterior, o juiz deferir o processamento da recuperao judicial (art. 52), e no mesmo ato: I - nomear o Administrador Judicial nos termos do art. 21 da LRF, o Administrador Judicial ser profissional idneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurdica especializada, que dever declarar o nome de
profissional responsvel pela conduo do processo de recuperao judicial, que no poder ser substitudo sem autorizao do juiz. II - determinar a dispensa da apresentao de certides negativas para que o devedor exera suas atividades, exceto para contratao com o Poder Pblico ou para recebimento de benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios. Nos termos do art. 12, I a III, da Lei n. 8.429/1992, que trata dos atos de improbidade administrativa contra a Administrao Pblica, os empresrios podero ser condenados suspenso temporria (entre 3, 5 e 10 anos) do direito de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios fiscais ou creditcios. Considerando a gravidade dos atos que levam suspenso do direito de contratar com o poder pblico e de receber incentivos fiscais, o empresrio devedor condenado no poder obter a recuperao judicial. III - ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o devedor (art. 6), permanecendo os respectivos autos no juzo onde se processam. H, contudo, algumas situaes especiais: a) ter prosseguimento perante o juzo no qual estiver se processando a ao que demandar quantia ilquida. b) permitido pleitear, perante o Administrador Judicial, habilitao, excluso ou modificao de crditos derivados da relao de trabalho e as aes de natureza trabalhista, inclusive as impugnaes, sero processadas perante a Justia do Trabalho at a apurao do respectivo crdito, que ser inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentena. c) as execues de natureza fiscal no so suspensas pelo deferimento da recuperao judicial, ressalvada a concesso de parcelamento nos termos do Cdigo Tributrio Nacional e da legislao ordinria especfica. d) tratando-se de credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil (leasing), de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio, seu crdito no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a legislao respectiva, no se permitindo, contudo, durante o prazo de suspenso, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. e) no se sujeitar aos efeitos da recuperao judicial a importncia entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de cmbio para exportao, na forma do art. 75, 3 e 4, da Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operao, inclusive eventuais prorrogaes, no exceda o previsto nas normas especficas da autoridade competente.
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IV - determinar ao devedor a apresentao de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperao judicial, sob pena de destituio de seus administradores. V - ordenar a intimao do Ministrio Pblico e a comunicao por carta s Fazendas Pblicas Federal e de todos os Estados e Municpios em que o devedor tiver estabelecimento. A deciso de processamento acarreta a suspenso do curso da prescrio, pelo prazo improrrogvel de 180 dias, restabelecendo-se, aps, o direito dos credores, independentemente de pronunciamento judicial (art. 6 4). MEIOS DE RECUPERAO JUDICIAL Na concordata preventiva, o empresrio devedor tinha a possibilidade de apresentar uma petio inicial, instruda com documentos mencionados na prpria lei falimentar (art. 140 e seguintes do Decreto-lei n. 7.661/1945), com requerimento de dilao de prazo de pagamento (concordata dilatria), desconto nos dbitos (concordata remissria) ou dilao do prazo e desconto nos dbitos (concordata mista). No havia outras possibilidades para que o devedor se recuperasse financeira e economicamente. No sistema da LRF h vrios meios de recuperao, que podero ser utilizados, isolada ou cumulativamente. O art. 50 da LRF trata das hipteses, no exaustivas, que podem ser propostas pelo empresrio devedor, de forma pormenorizada, no plano de recuperao. Se houver objeo ao plano, a proposta do empresrio ser submetida AssembliaGeral de Credores, que poder aceit-la, rejeit-la ou propor outro plano. Caso sejam rejeitadas todas as propostas de recuperao apresentadas pelos credores, o juiz decretar a falncia do devedor, exceto se preenchidos os requisitos do art. 58 1 da LRF. O Comit de Recuperao poder ser instalado, conforme a complexidade do caso e as condies econmicofinanceiras da empresa em crise. Em relao s microempresas e empresa de pequeno porte (Lei Complementar n. 123/2006), h um plano especial de recuperao, conforme arts. 70/72 da LRF. A) Recuperao pelo Plano comum Em se tratando de empresrio individual ou sociedades empresrias (em nome coletivo, comandita simples, limitada, annima e em comandita por aes) no enquadrados na Lei Complementar n. 123/2006, so meios de recuperao judicial, dentre outros: I - Concesso de prazo e condies especiais de pagamento o devedor pode requerer que lhe sejam concedidos prazos e condies especiais, para o pagamento de todas as suas dvidas (art. 49). Qualquer credor, contudo, pode apresentar objeo ao Plano, quando ento ser convocada Assemblia-Geral de credores, que poder no aceit-lo. II - ciso, incorporao, fuso ou transformao de sociedade, constituio de subsidiria integral, ou cesso de cotas ou aes,
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respeitados os direitos dos scios, nos termos da legislao vigente a ciso, a incorporao, a transformao e a fuso so causas de modificao da estrutura das sociedades. A ciso ocorre quando a sociedade transfere patrimnio para uma ou mais sociedades. A transformao se d quando a sociedade passa de um tipo para outro (como, por exemplo, de limitada para annima). A incorporao ocorre quando uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, deixando aquelas de existirem. A fuso se d quando duas ou mais sociedades unem-se para formar uma terceira. Caso esteja envolvida uma sociedade annima, tais hipteses obedecem ao disposto nos arts. 220/234 da Lei n. 6.404/1976 (LSA) e nos demais casos devero ser observados os arts. 1.113/1.122 do Cdigo Civil. A subsidiria integral a companhia constituda mediante escritura pblica e que tem como nico acionista uma sociedade brasileira (art. 251 da LSA). A cesso das cotas (ou quotas) ou aes representa a transferncia da participao societria a terceiro. Portanto, o empresrio devedor pode, se isso for conveniente, propor no Plano de Recuperao, por exemplo, a cesso de parte das quotas ou aes a terceiros ou aos credores, passando estes a serem scios da sociedade em crise, ou pode apresentar qualquer das outras medidas referidas. III - alterao do controle societrio ocorrer a alterao do controle societrio se isso for conveniente para a recuperao da sociedade em crise, sobretudo se os antigos controladores no estiverem conseguindo reerguer a empresa. Claro que a medida em tela no cabvel para o empresrio individual, pois o texto menciona apenas o controle societrio. IV - substituio total ou parcial dos administradores do devedor ou modificao de seus rgos administrativos as sociedades limitadas e demais tipos societrios contratuais devem possuir um rgo de administrao. A sociedade limitada pode possuir, ainda, se previsto no contrato social, um Conselho Fiscal formado por 3 (trs) ou mais membros (arts. 1.060/1.070 do Cdigo Civil). As sociedades por aes podem ter Assemblia-Geral, Conselho de Administrao, Conselho Fiscal e Diretoria (arts. 121 e seguintes da LSA). O plano de recuperao pode, por exemplo, prever a substituio de alguns membros da administrao, desde que til ao soerguimento da empresa. Na concordata, o concordatrio no era substitudo, sendo que o Comissrio basicamente exercia funes fiscalizatrias. V - concesso aos credores de direito de eleio em separado de administradores e de poder de veto em relao s matrias que o plano especificar (golden share) os credores, caso o plano de recuperao preveja, podero ter os poderes mencionados, que mitigam o poder de deciso do empresrio devedor. VI - aumento de capital social o aumento de capital das sociedades contratuais deve ser efetivado mediante o aporte de bens ou
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importncias e modificao do contrato social (art. 32, II, a, da Lei n. 8.934/1996). A sociedade limitada tem regras especficas, previstas nos arts. 1.081/1.084 do Cdigo Civil, sobre o aumento ou reduo do capital social. Nas sociedades por aes o aumento do capital se d pela emisso de aes (com ou sem capital autorizado), pela correo (atualizao) anual da expresso monetria, pela converso de valores mobilirios em aes e pela capitalizao de lucros e reservas (arts. 166 e seguintes da LSA), mas somente no primeiro caso h realmente aporte de novos recursos. VII - trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive sociedade constituda pelos prprios empregados o trespasse consiste na alienao, total ou parcial, do estabelecimento do empresrio, sendo que este representa o conjunto de bens mveis ou imveis necessrios ao exerccio da empresa. O trespasse no se confunde com a alienao das quotas ou aes, que representa a transferncia do controle societrio. O arrendamento o contrato atravs do qual uma pessoa cede a outrem, por certo tempo e preo, o uso e gozo de um bem. Pelo contrato de arrendamento de estabelecimento empresarial, que guarda muita semelhana com a locao, o arrendatrio passa a explorar a empresa pertencente ao arrendador, mediante pagamento de certa quantia que geralmente incide sobre o faturamento. O trespasse e o arrendamento podem ser firmados com os empregados, desde que estes constituam sociedade para tal fim. Na prtica o arrendamento e a locao do estabelecimento do devedor j tm sido utilizados em alguns processos falimentares. VIII - reduo salarial, compensao de horrios e reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva os direitos trabalhistas esto previstos do art. 7 da Constituio Federal, que permite, em seu inciso VII, a reduo de salrios mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho. Assim, poder haver proposta de diminuio dos salrios com a respectiva diminuio do horrio de trabalho. IX - dao em pagamento ou novao de dvidas do passivo, com ou sem constituio de garantia prpria ou de terceiro ocorre a dao em pagamento quando o credor consentir em receber prestao diversa da que lhe devida (art. 356 do Cdigo Civil). D-se a novao quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior, quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor ou quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com este (art. 360 do mesmo Cdigo). Nos dois casos, o devedor empresrio pode ou no oferecer garantia, conforme plano de recuperao. X - constituio de sociedade de credores embora seja uma medida prevista na LRF, a constituio de sociedade pode acarretar mais responsabilidades aos credores, de modo que, na prtica, pode no se mostrar atraente.
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XI - venda parcial dos bens alm da possibilidade da alienao do estabelecimento, o plano de recuperao pode prever a venda de alguns bens para que seja efetivado o pagamento dos credores. XII - equalizao de encargos financeiros relativos a dbitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuio do pedido de recuperao judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crdito rural, sem prejuzo do disposto em legislao especfica o plano de recuperao pode prever a diminuio dos encargos financeiros, a partir da distribuio do pedido de recuperao judicial, inclusive em relao a contratos de crdito rural ou bancrios. XIII - usufruto da empresa o usufruto uma espcie de direito real sobre coisa alheia que pode recair sobre um ou mais bens, mveis ou imveis, em um patrimnio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades (art. 1.390 do Cdigo Civil). O usufruto de estabelecimento empresarial possvel mediante um contrato ou conveno pela qual o usufruturio passa a ter direitos de explorar a empresa. O usufruto pode ser atribudo, por exemplo, a um terceiro, que passar a pagar uma remunerao mensal que ser usada para reerguer o empresrio em crise. XIV - administrao compartilhada alm da substituio de administradores, o Plano de Recuperao pode prever que o devedor e os credores compartilhem a administrao da empresa em crise. XV - emisso de valores mobilirios os valores mobilirios podem ser emitidos pelas sociedades por aes, especialmente a sociedade annima. Os principais valores mobilirios so as aes, as debntures, as partes beneficirias, os bnus de subscrio e o commercial paper (notas promissrias). Com a emisso de alguns valores mobilirios, exceto as aes, j implcita no aumento do capital social, a companhia tem aporte de recursos, sem que para isso seja obrigada a se valer de emprstimos bancrios. Mas, ao contrrio do que ocorre com as aes, a sociedade estar obrigada a resgatar tais valores no vencimento, exceto se houver converso em aes. XVI - constituio de sociedade de propsito especfico (SPE) para adjudicar, em pagamento dos crditos, os ativos do devedor alm da possibilidade da constituio de sociedade de credores, a LRF ainda admite a constituio de outra espcie societria com a nica finalidade de adjudicar os ativos do devedor, em pagamento de suas dvidas. A SPE foi prevista inicialmente na Lei n. 9.074/1995 (Lei das Concesses). B) Recuperao das microempresas e das empresas de pequeno porte Por fora da Lei Complementar n. 123/2006, so consideradas microempresas (ME) aquelas que tm receita bruta anual de at R$ 240.000,00, e empresas de pequeno porte (EPP) aquelas que tm receita
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anual entre R$ 240.000,01 e R$ 2.400.000,00. As ME e EPP tm regime tributrio, trabalhista e creditcio diferenciado, em relao s grandes empresas (vide Direito Comercial, volume 1, item 1.5). Sem prejuzo do disposto no art. 50 da LRF, que trata dos meios de recuperao comuns, a ME e a EPP podem elaborar um plano especial de recuperao judicial, desde que afirmem sua inteno de faz-lo na petio inicial (art. 70/72). Tal plano ser apresentado pelo devedor em juzo no prazo improrrogvel de 60 (sessenta) dias da publicao da deciso que deferir o processamento da recuperao judicial, sob pena de convolao em falncia, nos seguintes termos: I - abranger exclusivamente os crditos quirografrios, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os relativos ao credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio (art. 49 3 e 4). II - prever parcelamento em at 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano). III - prever o pagamento da primeira parcela no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuio do pedido de recuperao judicial. IV - estabelecer a necessidade de autorizao do juiz, aps ouvido o Administrador Judicial e o Comit de Credores, se houver, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. Por disposio contida no pargrafo nico do art. 71 da LRF, o pedido de recuperao judicial com base em plano especial no acarreta a suspenso do curso da prescrio nem das aes e execues por crditos no abrangidos pelo plano. Tambm por disposio expressa, caso o microempresrio ou o empresrio de pequeno porte opte pelo pedido de recuperao judicial com base no plano especial, no ser convocada Assemblia-Geral de credores para deliberar sobre o plano e o juiz conceder a recuperao judicial se atendidas as demais exigncias da LRF (art. 72). O juiz, contudo, poder julgar improcedente o pedido de recuperao e decretar a falncia do devedor se houver objees de credores quirografrios titulares de mais da metade dos crditos. As objees podero ser apresentadas no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicao da relao de credores. REGIME JURDICO DOS CRDITOS NA RECUPERAO JUDICIAL Enquanto o devedor empresrio paga no vencimento suas dvidas, os contratos verbais ou escritos existentes entre ele e seus credores
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so regidos pelas normas comuns, sobretudo as de direito civil e comercial. Com o deferimento da recuperao judicial, contudo, ser aplicado um novo regime, previsto na LRF. A recuperao judicial, desde a deciso de processamento, produzir efeitos importantes em relao a diversos credores, principalmente aos quirografrios. A maioria dos crditos existente poca da protocolizao ou distribuio do pedido est sujeita recuperao judicial, ao contrrio do sistema da concordata, que somente atingia os credores quirografrios. A situao atual a seguinte: I) Crditos quirografrios - so denominados quirografrios aqueles crditos que no tm garantia. Em geral, nos negcios mercantis, os credores no exigem garantias reais, de modo que a maioria dos crditos respaldada no patrimnio geral do devedor. Mas os crditos quirografrios sujeitos recuperao judicial pertencentes a fornecedores de bens ou servios que continuarem a prov-los normalmente aps o pedido de recuperao judicial tero privilgio geral de recebimento em caso de decretao de falncia, no limite do valor dos bens ou servios fornecidos durante o perodo da recuperao. Os crditos decorrentes de obrigaes contradas pelo devedor durante a recuperao judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou servios e contratos de mtuo, sero considerados extraconcursais, em caso de decretao de falncia. Tais crditos sero pagos antes dos demais credores, pois no se submetem ordem prevista no art. 83 da LRF (art. 67 da LRF). Nos dois casos o legislador privilegiou o credor que continuou ou passou a confiar no devedor em recuperao. II) Crditos trabalhistas - os crditos trabalhistas decorrem de relao empregatcia e so processados perante a Justia do Trabalho, at a apurao do respectivo total, que ser inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado em sentena. O plano de recuperao judicial, entretanto, no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao judicial. Tambm no poder prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, at o limite de 5 (cinco) salrios mnimos por trabalhador, dos crditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses anteriores ao pedido de recuperao judicial. III) Crditos com garantia real - os crditos com garantia real hipotecria ou pignoratcia esto sujeitos recuperao judicial, sendo que seus titulares tm direito de voto em Assemblia-Geral de credores. Tratando-se de crdito garantido por penhor sobre ttulos de crdito (letra de cmbio, cheque, duplicata etc.), direitos creditrios, aplicaes financeiras ou valores mobilirios (aes, debntures, commercial
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paper etc.), podero ser substitudas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperao judicial. Todavia, enquanto no renovadas ou substitudas as garantias, o valor eventualmente recebido em pagamento permanecer em conta vinculada durante o perodo de suspenso da ao, que de 180 dias (arts. 49 5 e 6 4 da LRF). IV) Crdito de fiducirio, arrendador, proprietrio ou de promitente vendedor - o crdito pertencente a credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio, no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a legislao respectiva, no se permitindo, contudo, durante o prazo de suspenso, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. V) Adiantamento a contrato de cmbio - no se sujeita aos efeitos da recuperao judicial a importncia entregue por banco ao devedor, em moeda nacional, decorrente de adiantamento a contrato de cmbio (ACC) para exportao, na forma do art. 75, 3 e 4, da Lei n 4.728/ 1965, desde que o prazo total da operao, inclusive eventuais prorrogaes, no exceda o previsto nas normas especficas da autoridade competente. VI) Execues fiscais - as execues de natureza fiscal no so suspensas pelo deferimento da recuperao judicial, mas ser possvel a concesso de parcelamento nos termos do Cdigo Tributrio Nacional e da legislao ordinria especfica. VII) Quantias ilquidas - possvel que o credor esteja demandando o devedor empresrio em recuperao. Conforme o novo texto, ter prosseguimento no juzo no qual estiver se processando a ao que demandar quantia ilquida (art. 6 1). As quantias lquidas, constantes de ttulos executivos judiciais ou extrajudiciais ou documentos comprobatrios, devero ser habilitadas no processo de recuperao judicial, obedecido o procedimento que ser visto a seguir. Por fora do 3 do art. 6 da LRF, o juiz competente para as aes em que se demandar quantia ilquida ou crdito trabalhista poder determinar a reserva da importncia que estimar devida na recuperao judicial ou na falncia, e, uma vez reconhecido lquido o direito, ser o crdito includo na classe prpria. VIII) Obrigaes a ttulo gratuito - no so exigveis do devedor na recuperao judicial (ou na falncia), as obrigaes a ttulo gratuito e as despesas que os credores fizerem para tomar parte no processo, salvo as custas judiciais decorrentes de litgio com o devedor (art. 5).
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Nos termos da LRF (art. 6 6), independentemente da verificao peridica perante os cartrios de distribuio, as aes que venham a ser propostas contra o devedor devero ser comunicadas ao juzo da recuperao judicial (ou da falncia) pelo juiz competente, quando do recebimento da petio inicial, ou pelo devedor, imediatamente aps a citao.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. O devedor solvente pode falir? Quais os principais objetivos da Lei n. 11.101/2005 (Nova Lei de Falncias)? Quais as pessoas sujeitos falncia? Quais as pessoas no sujeitas falncia? Quais as empresas que esto totalmente excludas do regime da Nova Lei? Quais as empresas parcialmente excludas do regime da Nova Lei? Quais os procedimentos concursais da LREF? Em que consiste a recuperao judicial? Em que consiste a recuperao extrajudicial? Em que consiste a falncia? Como so tratados os crditos na RERF? Em que baseada a falncia? Quem preside o inqurito por crime de falimentar? A recuperao judicial e a decretao da falncia acarretam a suspenso da prescrio? Quais as quatro regras de direito intertemporal previstos na Lei n. 11.101/2005? Como fixada a competncia na LREF? O que principal estabelecimento? Quais as excees ao juzo indivisvel e universal da falncia? A concordata foi substituda por qual instituto? Quais os pressupostos de recuperao judicial? Quais os principais requisitos da petio inicial da recuperao judicial? Quais os requisitos para que o devedor tenha direito recuperao judicial? Os protestos impedem o processamento da recuperao judicial? O que acontece se o pedido de recuperao judicial for julgado improcedente? Quando apresentado o plano de recuperao judicial ? Quais os efeitos da deciso que determina o processamento do pedido de recuperao judicial? Qual o recurso cabvel da deciso que determina o processamento do pedido de recuperao judicial? Quais os crditos que no se submeterem recuperao judicial? Quando o plano de recuperao judicial submetido Assemblia Geral de Credores? Cite os meios comuns de recuperao judicial? O que so microempresas? O que so empresas de pequeno porte? Qual o prazo para as microempresas e as empresas de pequeno porte apresentarem o plano especial de recuperao judicial?
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34. Em que consiste o plano especial acima? 35. O plano especial influencia no fluxo prescricionais e nas aes em curso? 36. A Assemblia Geral de credores ser convocada para deliberar o plano especial? 37. Qual o recurso cabvel da decisso que determina o processamento do pedido de recuperao judicial? 38. Quais os crditos que no se submetem recuperao judicial? 39. Na LERF qual a situao dos crditos quirografrios? 40. Na LERF qual a situao dos crditos trabalhistas? 41. Na LERF qual a situao dos crditos com garantia real? 42. Na LERF qual a situao dos crditos do fiducirio, arrendador, proprietrio ou promitente vendedor? 43. Na LERF qual a situao dos crditos decorrentes do adiantamento a contrato de cmbio? 44. Na LERF qual a situao das execues fiscais? 45. Na LERF qual a situao dos crditos ilquidos? 46. Na LERF qual a situao dos crditos decorrentes de obrigaes a ttulo gratuito?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
CURSO A DISTANCIA PARA DELEGADO FEDERAL MODULO VI DIREITO PROCESSUAL CIVIL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
ATOS PROCESSUAIS CONCEITO Ato processual a declarao de vontade de um dos sujeitos do processo (juiz, partes e auxiliares da justia), cujo escopo criar, modificar ou extinguir a atividade processual. CLASSIFICAO De acordo com o critrio objetivo, os atos processuais classificam-se em: a. atos postulatrios: quando as partes pleiteiam algo perante o juiz; b. atos negociais ou negcios jurdicos processuais: a transao entre as partes sobre o mrito da ao; c. atos probatrios: visam a produo de provas; d. atos decisrios: quando o juiz resolve as questes. De acordo com o critrio subjetivo, os atos processuais classificam-se em: a. atos das partes; b. atos do juiz; c. atos dos auxiliares da justia. TERMOS PROCESSUAIS Termo processual a documentao escrita dos atos, autenticada pelos serventurios da justia. Exemplo: termo de audincia. Dentre os termos processuais, destacam-se o auto e a ata. Auto o termo que relata atividades do juiz, dos peritos, dos arbitradores, das partes e dos serventurios da justia, quando realizadas fora dos auditrios e dos cartrios. Exemplo: auto de avaliao. Ata o relatrio das ocorrncias de reunies. Moacyr Amaral Santos restringe essa expresso a reunies dos Tribunais Superiores. Os termos processuais so regidos pelo princpio da liberdade das formas, isto , no silncio da lei, a forma livre. Todavia, no so admissveis espaos em branco nem entrelinhas; as rasuras ou emendas devem ser ressalvadas; vedada abreviatura; os nmeros e datas sero escritos por extenso. Os escritos estrangeiros, para serem vlidos, devem ser traduzidos para o idioma nacional por tradutor juramentado. Os termos classificam-se em: A. TERMOS PREJUDICIAIS: so os que documentam atos que modificam o direito das partes. Exemplos: compromisso, transao, conciliao, cauo s custas e a desistncia da ao. Esses atos, antes de serem
homologados pelo juiz, devem ser reduzidos a termo. Saliente-se, contudo, que a desistncia do recurso no precisa ser tomada por termo, pois independe da anuncia da outra parte. B. TERMOS DE ANDAMENTO: so os termos de autuao, de juntada, de vista, de concluso, de intimao, de apensamento, de desentranhamento etc. AUTOS Autos so o conjunto de atos e termos do processo. , pois, a documentao escrita de todo o processo. Os autos podem ser originais e suplementares. Os autos suplementares so importantes para preveno de extravio dos autos originais. Acrescente-se ainda que a execuo provisria ser feita em autos suplementares. Os autos suplementares s sairo do cartrio para concluso ao juiz, na falta dos autos originais. Salvo no Distrito Federal e nas Capitais de Estados, todas as peties e documentos que instrurem o processo, no constantes de registro pblico, sero sempre acompanhados de cpia, datada e assinada por quem os oferecer. PRINCPIOS QUE REGEM OS ATOS PROCESSUAIS Os atos processuais so regidos pelos seguintes princpios: A. PRINCPIO DA TIPICIDADE: significa que devem observar a forma prevista em lei. Assim, a petio inicial, a apelao, a sentena etc; devem seguir os requisitos definidos em lei. Atente-se que enquanto os termos processuais so regidos pelo princpio da liberdade das formas, os atos processuais se regem pelo princpio da tipicidade. B. PRINCPIO DA PUBLICIDADE: qualquer pessoa, ainda que no seja parte, pode ter acesso aos autos processuais. Correm, todavia, em segredo de justia os processos: I em que o exigir o interesse pblico; II que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores. Nestes casos de segredo de justia, o direito de consultar os atos e de pedir certides de seus atos restrito s partes e aos seus procuradores; o terceiro s poder examinar os autos e requerer certido se demonstrar interesse jurdico. No que concerne a processos em que no h segredo de justia, compete ao escrivo dar independentemente de despacho, certido de qualquer termo ou ato do processo, por fora do art. 145 do CPC. No que tange ao inventrio e partilha, porm, o terceiro deve demonstrar interesse a ser examinado pelo juiz, por fora do pargrafo nico do art. 155.
C. PRINCPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS: ainda que a lei preveja determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, atingir a sua finalidade. As formas, em regra, no so solenes, reputando-se vlidas desde que atinjam o fim visado. D. PRINCPIO DA DOCUMENTAO: os atos processuais, em regra, so escritos. Se praticados de maneira oral, devem ser reduzidos a termo. E. PRINCPIO DA LIBERDADE DAS FORMAS: a forma livre para os atos que a lei no prev uma forma especial. Essa liberdade no chega a ponto de se permitir espaos em branco, entrelinhas e rasuras ou emendas no ressalvadas. FORMAS DOS ATOS PROCESSUAIS No tocante forma, desenvolveram-se trs sistemas: A. SISTEMA DA LIBERDADE ABSOLUTA DAS FORMAS: a seqncia e os tipos de atos processuais so determinados pelas partes. B. SISTEMA DA SOBERANIA DO JUIZ: a seqncia e os tipos de atos processuais so determinados pelo magistrado. C. SISTEMA DA LEGALIDADE DAS FORMAS: a seqncia e os tipos de atos processuais so determinados pela lei. O sistema da legalidade das formas desdobra-se em dois: A. SISTEMA DO ABSOLUTISMO DA LEI OU DA SACRAMENTALIDADE DAS FORMAS: as palavras da lei devem ser fielmente reproduzidas sob pena de nulidade do ato. Aludido sistema foi adotado no direito romano primitivo. B. SISTEMA DA LEGALIDADE INSTRUMENTAL: a lei descreve os tipos e os modelos dos atos, mas admite, conforme salienta Vicente Greco Filho, respeitado certo mnimo fundamentado no interesse pblico, como vlidos os atos praticados de maneira diversa da prevista no Cdigo se alcanarem sua finalidade essencial. A forma, portanto, no existe para ser respeitada como bem em si mesmo. Ela existe para alcanar determinada finalidade, a qual, se alcanada com outra forma, assegura a preservao do ato. Em princpio ela deve ser respeitada, mas se aceita o ato que atingiu o seu fim de outro modo. o princpio adotado pelo CPC (art. 154). Alm disso, a lei autoriza os Tribunais, no mbito da respectiva jurisdio, disciplinar a prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, observados os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileiras (artigo 154). NUS PROCESSUAIS. ATOS DAS PARTES nus processuais so os encargos impostos s partes no sentido de praticarem determinados atos a fim de obterem certos efeitos processuais ou impedirem a concretizao desses efeitos.
Os nus processuais podem ser: A. PERFEITOS OU PLENOS: se o ato no for praticado, a parte sofre um prejuzo irreversvel. Exemplos: nus de contestar, nus de recorrer etc. B. IMPERFEITOS OU DIMINUDOS: se o ato no for praticado, ainda assim poder ser praticado sem que ocorra precluso. Exemplo: falta de contestao em processo que versa sobre direitos indisponveis. O juiz no tem nus. Cumpre no confundir nus e obrigao. O primeiro unilateral, se for descumprido a outra parte no pode exigir a prtica do ato; a segunda bilateral, podendo a parte contrria exigir o cumprimento da prestao em caso de inadimplemento. Assim, enquanto o nus no pode ser exigido pela outra parte, esta pode mover ao judicial para pleitear o cumprimento da obrigao. Por outro lado, os atos das partes, que correspondem aos nus processuais, podem ser: a. POSTULATRIO: quando solicita um pronunciamento judicial. b. DECLARATRIO: quando apresenta uma declarao de vontade. c. REAIS OU MATERIAIS: so os que se manifestam pela coisa, no por palavras. Exemplos: apresentao de documentos; pagamento de custas e o preparo do recurso etc. ATOS DO JUIZ No processo, o juiz pratica os seguintes atos: a. b. c. d. sentena; decises interlocutrias; despachos de mero expediente; atos materiais ou reais. Tal ocorre, por exemplo, com o ato introdutrio de presidir o recebimento de documento apresentado por uma das partes; e. atos de documentao. Exemplo: rubrica do termo de audincia. Acrescente-se o que dispe o 4 do art. 162 do CPC: Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrios. Finalmente, as decises interlocutrias precisam ser fundamentadas, os despachos de mero expediente no. TEMPO E LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS Os atos processuais realizar-se-o em dias teis, das seis s vinte horas, podendo, todavia, prosseguir aqueles iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligncia ou causar grave dano. A citao e a penhora podero, em casos excepcionais, e mediante autorizao expressa do juiz, realizar-se em domingos e feriados, ou nos dias teis, fora do horrio de expediente, respeitando-se o princpio
constitucional de inviolabilidade do domiclio. A parte deve requerer expressamente que a citao e a penhora se realizem em domingos e feriados, nos moldes do 2 do art. 172 do CPC. Em regra, os processos no corriam durante as frias e feriados forenses. As frias forenses, isto , a paralisao geral da atividade judiciria, ocorriam nos meses de janeiro e julho. Quanto aos feriados forenses, compreendem os domingos e os dias declarados por lei (art. 175). H decises entendendo que os feriados municipais e estaduais tambm esto compreendidos na sobredita disposio, especialmente se o frum esteve fechado nesse dia. Com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, as frias forenses deixaram de existir. Finalmente, os atos processuais so praticados, em regra, na sede do juzo, salvo: a) as autoridades elencadas no art. 411 do CPC; b) inspeo de pessoas ou coisas que no podem ser transportadas para a sede do juzo; c) inquirio de testemunha impossibilitada de se mover; d) inquirio de testemunha por carta precatria ou rogatria. PRAZOS CONCEITO E CLASSIFICAO Prazo o lapso de tempo dentro do qual deve ser praticado o ato processual. Os prazos podem ser: a. legais: quando fixados por lei; b. judiciais: quando fixados pelo juiz. Este s pode determinar os prazos, quando a lei for omissa (art. 177); c. convencionais: quando fixados pelas partes, de comum acordo. Se a lei ou o juiz no fixarem o prazo, aplica-se o art. 185 do CPC, que prev o prazo de cinco dias para as partes praticarem os atos processuais. Os prazos ainda podem ser, segundo a sua natureza: a. dilatrios: so os que admitem a ampliao pelo juiz ou que podem ser reduzidos ou ampliados por vontade das partes, desde que haja motivo justo e o requerimento seja formulado antes do trmino do prazo; b. peremptrios: so os que no podem ser alterados pelo prprio juiz ou pela vontade das partes. Exemplos: prazo para contestar, para recorrer etc. Os prazos ainda se classificam em: a. prprios: so aqueles cuja inobservncia acarreta a precluso, isto , a impossibilidade de se praticar o ato processual. Em regra, os prazos atribudos s partes so prprios. O juiz mandar riscar o que as partes escreverem nos autos fora do prazo, alm de desentranhar as alegaes e documentos apresentados intempestivamente; b. imprprios: so aqueles cuja inobservncia no acarreta a precluso. Os prazos atribudos aos juzes e serventurios da justia so imprprios. O
juiz tem o prazo de dois dias para os despachos de mero expediente e dez dias para as decises. O serventurio tem 24h para levar os autos conclusos e 48h para executar os atos que lhe cabem (arts. 189 e 190). O juiz pode responder por perdas e danos pelo retardamento do processo (art. 133). Igualmente, o escrivo e o oficial de justia (art. 144). CONTAGEM DOS PRAZOS Na contagem dos prazos, exclui-se o dia do comeo e inclui o do vencimento (art. 184). Em regra, do dia do comeo o da intimao. Portanto, o prazo comea a fluir do dia seguinte intimao. Tratando-se, porm, de citao, o prazo para contestao comea a fluir do dia seguinte juntada do mandado de citao e no da efetiva intimao. Se a intimao realizar-se na sexta-feira, o prazo comea a fluir a partir do primeiro dia til seguinte, isto , na segunda-feira imediata (Smula 310 do STF). Por outro lado, dispe o pargrafo nico do art. 240: As intimaes consideram-se realizadas no primeiro dia til seguinte, se tiverem ocorrido em dia que no tenha havido expediente forense. Isso quer dizer, como esclarece Vicente Greco Filho, se a intimao for feita pelo Dirio Oficial de sbado, considera-se feita na segunda, e o prazo comear a correr na tera-feira. Os feriados, sbados e domingos no interrompem ou suspendem o curso dos prazos. Apenas impedem o comeo ou prorrogam o final. Os prazos se suspendem nas seguintes hipteses: a. obstculo criado pela prpria parte. Exemplo: retm os autos, impedindo a manifestao da parte contrria; b. nos casos de suspenso do processo. Exemplos: falecimento de uma das partes; oposio de exceo de incompetncia, suspeio ou impedimento do juiz; interposio de embargos de terceiro; c. conveno das partes, quando o prazo dilatrio. Na suspenso, devolve-se parte apenas o restante do prazo, ao passo que na interrupo o prazo devolvido por inteiro parte. Exemplo de interrupo a interposio de embargos de declarao, pois interrompem o prazo para interposio dos demais recursos. No caso de contagem regressiva de prazos, por exemplo, o do art. 407, segundo o qual a parte deve depositar o rol de testemunhas dez dias antes da audincia, toma-se por base a data da audincia. Com efeito, o prazo contado para trs, excluindo-se o dia da audincia, iniciando-se no primeiro dia til. Se a audincia for marcada para segunda-feira o prazo regressivo comea a contar na sexta-feira.
Finalmente, os prazos de horas so contados minuto a minuto. Na prtica, porm, so convertidos em dias, pois na intimao pelo Dirio Oficial impossvel saber a hora exata do incio do prazo. Assim, um prazo de 24h contado at o fim do expediente do dia seguinte. Como esclarece Vicente Greco Filho, mesmo nos casos em que a hora da intimao determinada, como na citao pessoal ou na execuo por quantia certa (o devedor tem 24 horas para pagar ou nomear bens penhora), ou na intimao da sentena em audincia (as partes tm 48 horas para os embargos de declarao) etc., tem sido desprezada a hora consignada, entendendo-se como cumprido o prazo sempre at o fim do expediente do dia seguinte ou de dois dias aps; aplicam-se, ento, as regras de prorrogao at um dia til, como no prazo de dez dias. Somente se leva em considerao a hora quando o juiz expressamente designa determinado momento para a prtica de um ato, como no caso de determinar a exibio de um documento ou coisa em 24 horas, marcando a hora da exibio. REGRAS ESPECIAIS SOBRE PRAZOS A Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tm prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188). Igualmente, as autarquias e fundaes pblicas, por fora do art. 10 da Lei 9469/97. Os prazos para outros atos processuais, como reconvir, embargar a execuo, contra-arrazoar recurso etc, so normais. O art. 188, do CPC uma norma excepcional, sendo, pois, inadmissvel a analogia, de modo que o benefcio no se aplica s empresas pblicas e sociedades de economia mista. Dispe ainda o art. 191 que: Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. Todavia, a Smula 641 do STF preceitua que: No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um dos litisconsortes haja sucumbido. CITAO CONCEITO A citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender (art. 213). A falta ou nulidade de citao fere o princpio do contraditrio. Apesar do Cdigo de Processo Civil apontar para a invalidade do processo no caso de citao viciada, preciso registrar que a doutrina amplamente entende tratar-se de verdadeira inexistncia jurdica. Todavia, o
1 do art. 214 ressalva que o comparecimento espontneo do ru supre a falta de citao. Urge, porm, que o ru tenha pleno conhecimento da demanda para que o seu comparecimento espontneo possa suprir a falta da citao. Se o ru comparecer apenas para alegar a nulidade da citao, sendo esta decretada, considera-se feita a citao na data da intimao da deciso que decretou a nulidade. MODALIDADES DE CITAO A citao real aquela em que o ru pessoalmente comunicado da demanda. Aludida citao pode ser: a. pelo oficial de justia; b. pelo correio. A citao ficta ocorre quando o ru no encontrado para ser citado pessoalmente. Pode ser: a. por edital; b. com hora certa. Em regra, a citao feita pelo correio. As demais formas de citao dependem de certos requisitos exigidos por lei. CITAO PELO OFICIAL DE JUSTIA Na citao real feita pelo oficial de justia, o ru, ao ser citado, recebe a contraf, isto , a cpia da petio inicial. O ru deve apor o seu ciente, mas a sua recusa irrelevante, pois o oficial certificar esse fato. Far-se- a citao pessoalmente ao ru, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado. Estando o ru ausente, a citao far-se- na pessoa de seu mandatrio, administrador, feitor ou gerente, quando a ao se originar de atos por eles praticados. O locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatrio de que deixou na localidade, onde estiver situado o imvel, procurador com poderes para receber citao, ser citado na pessoa do administrador do imvel encarregado do recebimento dos alugueres. A citao efetuar-se- em qualquer lugar em que se encontre o ru. No se far, porm, a citao, salvo para evitar o perecimento do direito, nas seguintes hipteses previstas no art. 217, a saber: I. a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso; II. ao cnjuge ou a qualquer parente do morto, consangneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes; III. aos noivos, nos trs primeiros dias de bodas; IV. aos doentes, enquanto grave o seu estado.
Tambm no se far a citao, quando se verificar que o ru demente ou est impossibilitado de receb-la. O oficial de justia passar certido, descrevendo minuciosamente a ocorrncia. O juiz nomear um mdico, a fim de examinar o citando. O laudo ser apresentado em cinco dias. Reconhecida a impossibilidade, o juiz dar ao citando um curador, observando, quanto sua escolha, a preferncia estabelecida na lei civil. A nomeao restrita causa. A citao ser feita na pessoa do curador, a quem incumbir a defesa do ru. Por outro lado, se o ru se encontrar noutra comarca, far-se a citao por carta precatria. Todavia, nas comarcas contguas, de fcil comunicao, e nas que se situem na mesma regio metropolitana, o oficial de justia poder efetuar citaes ou intimaes em qualquer delas. As cartas tm carter itinerante, isto , o juzo deprecado, verificando a impossibilidade de praticar o ato, remeter diretamente a precatria ao juzo que pode praticlo, ao invs de devolver ao juzo de origem. Se o ru residir fora do Brasil, ser citado por carta rogatria. Todavia, se no houver Conveno, o pas a cumpre se quiser; se no cumprir, o ru ser citado por edital. A propsito, o Brasil s cumpre a carta rogatria vinda do exterior aps o exequatur do presidente do STF. Este, em seguida, a remete ao juiz federal do Estado, que, aps cumprir o ato a devolve ao STF que a remeter ao pas de origem. Finalmente, nas aes de competncia originria do Tribunal, o ru citado por carta de ordem. Trata-se de uma determinao do Tribunal ao juzo da Comarca onde reside o ru. CITAO PELO CORREIO Na citao pelo correio tambm remetida ao citando cpia da petio inicial. A citao pelo correio independe de requerimento da parte, mas h casos em que inaplicvel, e ao autor se reconhece o direito de afast-la, desde que solicite a citao por uma das outras formas. A carta ser registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o ru pessoa jurdica, ser vlida a entrega a pessoa com poderes de gerncia geral ou administrao. A citao ser feita pelo correio, para qualquer comarca do Pas, exceto (art. 222): a. nas aes de estado; b. quando for r pessoa incapaz; c. quando for r pessoa de direito pblico; d. nos processos de execuo. Todavia, admite-se a citao pelo correio na execuo fiscal da dvida ativa movida pela Fazenda Pblica (art. 8 da Lei 6830/80). e. quando o ru residir em local no atendido pela entrega domiciliar de correspondncia; f. quando o autor a requerer de outra forma.
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CITAO POR EDITAL A citao por edital s feita quando no for possvel a citao real. Com efeito, dispe o art. 231 que far-se- a citao por edital: I. quando desconhecido ou incerto o ru; como, por exemplo, a ao proposta contra o esplio, quando o autor desconhece os herdeiros. Trata-se de desconhecimento subjetivo, isto , desconhece-se o ru. II. quando ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar. Aqui o desconhecimento objetivo, ou seja, o ru conhecido, contudo no se sabe aonde se encontra. No caso de ser inacessvel o lugar em que se encontrar o ru, a notcia de sua citao ser divulgada tambm pelo rdio, se na comarca houver emissora de radiodifuso. Na execuo fiscal, prevista na Lei 6830/80, o executado que reside fora do Brasil citado por edital, e no por carta rogatria. III. nos casos expressos em lei. s vezes o ru tem endereo certo, mas a lei ordena a citao por edital. Exemplo: no inventrio, o herdeiro que reside fora da comarca citado por edital, ainda que tenha endereo certo. Nas aes divisrias e demarcatrias, os rus que residem fora da comarca tambm so citados por edital. Considera-se inacessvel, para efeito de citao por edital, o pas que recusar o cumprimento de carta rogatria. Na citao por edital so publicados trs editais, sendo uma vez no rgo oficial e pelo menos duas vezes no jornal local. No so possveis as trs publicaes no mesmo dia, a no ser que sejam feitas em jornais distintos. Entre o primeiro e o ltimo edital no pode ultrapassar o prazo mximo de 15 dias, sob pena de nulidade absoluta da citao, ensejando at a propositura de ao rescisria.Todas essas formalidades so para preservar a garantia constitucional do contraditrio. A publicao ser feita apenas no rgo oficial quando a parte for beneficiria da Assistncia Judiciria. O juiz fixa nos editais um prazo, que pode variar de 15 a 60 dias. Aps o trmino deste prazo, que comea a fluir a partir da publicao do primeiro edital, inicia-se o prazo para o ru oferecer a contestao. Se no constar no edital aquele prazo, a citao nula. Finalmente, se o autor requereu dolosamente a citao por edital, fora dos casos previstos em lei, incorrer em multa de cinco vezes o salrio mnimo, que reverter em favor do citando. CITAO COM HORA CERTA A citao com hora certa para as hipteses em que o oficial de justia suspeita que o ru esteja se ocultando maliciosamente. Aps
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a terceira tentativa de citao pessoal, persistindo essa suspeita de ocultao, o oficial de justia dever intimar qualquer pessoa da famlia, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltar, a fim de efetuar a citao, na hora designada. No dia e hora designados, o oficial de justia, independentemente de novo despacho, comparecer ao domiclio ou residncia do citando, a fim de realizar a diligncia. Se o citando no estiver presente, o oficial de justia procurar informar-se das razes da ausncia, dando por feita a citao, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca. Da certido da ocorrncia, o oficial de justia deixar contraf com a pessoa da famlia ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar ao ru carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia. EFEITOS DA CITAO INTRODUO A citao produz efeitos processuais e materiais. Os efeitos processuais so a preveno, litispendncia e a litigiosidade da coisa. Os efeitos materiais so a constituio do devedor em mora e a interrupo da prescrio. A citao vlida, ainda que ordenada por juiz incompetente, produz os efeitos materiais. Os efeitos processuais s se produzem quando a citao vlida for ordenada por juiz competente. A citao nula no produz efeitos materiais ou processuais, ainda que ordenada por juiz competente. PREVENO A citao vlida torna prevento o juzo, vale dizer, fixa a competncia de um determinado juzo em face de outros. Essa regra tem aplicao nos seguintes casos: a. aes conexas. So as que tm o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir. Podem ser reunidas perante um nico juzo para julgamento simultneo. Se as aes conexas tramitam em comarcas diferentes, o juzo prevento aquele onde se realizou por primeiro a citao vlida (art. 219). Se tramitarem na mesma comarca, o juzo prevento aquele que despachou em primeiro lugar (art. 106), sendo certo que h discusso se basta qualquer despacho ou se necessrio o despacho determinando a citao, sendo o melhor entendimento esse segundo. b. se o imvel se achar situado em mais de um Estado ou Comarca, o juzo prevento o competente sobre a totalidade do imvel.
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LITISPENDNCIA A citao vlida induz litispendncia. Com efeito, a partir da citao vlida, se o autor ajuizar novamente a mesma ao o segundo processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, por fora do art. 267, inc. V, do CPC. Se, porm, a citao no segundo processo concretizou-se mais rapidamente que a do primeiro, este que dever ser extinto sem julgamento do mrito. LITIGIOSIDADE DA COISA A citao vlida torna litigiosa a coisa. Assim, a alienao do bem pelo devedor aps a citao caracteriza fraude de execuo, de modo que o bem pode ser penhorado, ainda que em poder de terceiro. Nada obsta a alienao da coisa litigiosa, desde que o vendedor comunique esse fato ao comprador. Se vender a coisa, silenciando que litigiosa, cometer delito de estelionato. A alienao da coisa no altera a legitimidade das partes, vale dizer, o alienante continua no processo; o adquirente s poder substitu-lo se a parte contrria concordar. Se esta discordar, o adquirente poder intervir no processo como assistente do alienante. De qualquer maneira, a sentena, proferida entre as partes originrias, estende os seus efeitos ao adquirente (art. 42). CONSTITUIO DO DEVEDOR EM MORA A citao vlida constitui o devedor em mora. Na verdade, essa regra s aplicada quando o valor da dvida ilquido ou incerto, sendo o seu valor declarado no processo. Tratando-se de dvida lquida e certa, a mora ocorre a partir do vencimento do dbito. Quanto correo monetria, nas execues de ttulo de dvida lquida e certa incide a partir do vencimento; nos demais casos a partir do ajuizamento da ao. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIO De acordo com o art. 202 do CC, a prescrio interrompida pelo despacho do juiz que ordena a citao do devedor. Aludido despacho, porm, s tem o condo de interromper a prescrio se o autor promover a citao nos dez dias subseqentes a esse despacho (2 do art. 219 do CPC). No sendo citado o ru, o juiz prorrogar o prazo at o mximo de 90 (noventa) dias (3 do art. 219 do CPC). Concretizada a citao dentro desse prazo de 100 dias a prescrio considerar-se- interrompida desde o despacho do juiz ordenando a citao.
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Saliente-se, contudo, que esse despacho interrompe a prescrio ainda que tenha sido ordenado por juiz incompetente, sob a condio, porm, de a citao operar-se validamente, pois a citao nula impede a interrupo da prescrio, ainda que o despacho citatrio haja sido ordenado por juiz competente. O art. 202, I, do Cdigo Civil, ao referir-se ao despacho do Juiz como ato interruptivo da prescrio, deve ser interpretado restritivamente, aplicando-se apenas s comarcas de vara nica. Tratando-se de comarca com mais de uma vara cvel, a propositura da ao verifica-se com a distribuio e no com o despacho que ordena a citao (art. 263 do CPC). Desse modo, continua em vigor o disposto no 1 do 219 do CPC: a interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao. Noutras palavras, efetuada a citao vlida, dentro do prazo mximo de 100 dias, a interrupo da prescrio retroage data da distribuio da ao, nas comarcas de mais de uma vara, ou data do despacho judicial que a ordenou, nas comarcas de vara nica. Convm ainda esclarecer que, no se efetuando a citao dentro do prazo de 100 dias, haver-se- por no interrompida a prescrio, conforme preceitua o 4 do art. 219 do CPC, a no ser que a demora tenha sido por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, consoante Smula 106 do STJ. A citao vlida feita em processo depois anulado ou ento extinto sem julgamento do mrito mantm o seu efeito interruptivo da prescrio, pois a propositura da ao demonstra inequivocamente que o autor no est inerte. Frise-se, ainda, que a citao deve ser vlida; se for nula, no ocorrer a interrupo da prescrio. Ressalte-se, contudo, que nas aes movidas contra a Fazenda Pblica, a citao inicial no interrompe a prescrio quando, por qualquer outro motivo, o processo tenha sido anulado, conforme dispe o art. art. 7 do Decreto 20.910/32. Por fim, cumpre destacar que a lei n 11.280/06, alterou o pargrafo 5 do artigo 219, acima mencionado, permitindo que o juiz pronuncie de ofcio a prescrio em qualquer hiptese, seja sobre direitos patrimoniais ou no.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. Qual a distino entre ato e fato processual? No processo civil, admite-se negcio jurdico processual? Como se classificam os atos processuais, segundo os critrios objetivo e subjetivo? Quais so os atos processuais das partes? Explique a diferena entre atos unilaterais, bilaterais, perfeitos e imperfeitos, postulatrios, declaratrios e reais. Quais so os atos processuais do juiz? H atos processuais que independem de despacho do juiz? O que so termos processuais? Qual a distino entre auto, ata e autos? Qual a distino entre termo prejudicial e termo de andamento? Os autos suplementares podem sair do cartrio? O que o princpio da liberdade das formas? O que o princpio da tipicidade? O que o princpio da instrumentalidade das formas ou legalidade instrumental? Este princpio pertence ao sistema da legalidade das formas? O que o princpio da documentao? O princpio da publicidade absoluto? Qualquer pessoa pode obter certido dos atos processuais, independentemente de interesse jurdico? Em quais hipteses o juiz pode determinar o segredo de justia? Esse segredo aplica-se a todas as pessoas e advogados? nulo o ato praticado com publicidade nos processos que tramitam em segredo de justia? Os documentos escritos em lngua estrangeira podem ser juntados no processo? possvel peticionar de forma manuscrita? O que tinta escura? admissvel utilizar-se de fax? possvel atos processuais mediante taquigrafia ou estenotipia? Qual o horrio que se pode praticar os atos processuais? Cite as excees. Qual o horrio para protocolar peties? O que se entende por dia no til? Os atos processuais podem ser realizados aos sbados? H algum ato processual que pode ser realizado aos domingos e feriados? O que eram as frias forenses? Qual o local da prtica dos atos processuais? Cite as excees. O que prazo processual? O que so prazos legais, judiciais e convencionais? Quando possvel prazo judicial? O que prazo legal geral?
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34. Qual a diferena entre prazos dilatrios e peremptrios? 35. Cite trs exemplos de prazos dilatrios e trs de prazo peremptrios? 36. Quando cabvel a prorrogao de prazos? Os prazos peremptrios podem ser prorrogados? Qual o tempo mximo da prorrogao? 37. Qual a diferena entre prazos prprios e prazos imprprios? 38. correto afirmar que os prazos para as partes so sempre prprios e os prazos do juiz e serventurios so sempre imprprios? 39. Qual o prazo para o juiz despachar e decidir? 40. Qual o prazo que os serventurios da justia tm para a prtica dos atos processuais? 41. Qual a conseqncia de o juiz e serventurios da justia violarem os prazos? 42. Os prazos do Ministrio Pblico so prprios ou imprprios? 43. Como se contam os prazos? 44. correto afirmar que o dia do comeo sempre o dia da intimao? 45. Se a parte intimada na sexta-feira quando comea a fluir o prazo? E se intimada na sbado? 46. Os prazos se suspendem nos feriados, sbados e domingos? 47. Os prazos se iniciam nos feriados, sbados e domingos? 48. Quais so as causas de suspenso e interrupo dos prazos? Qual a diferena entre suspenso e interrupo? 49. Como se contam os prazos regressivos? 50. Como se contam os prazos fixados em horas? D exemplo. 51. Em que hiptese o ato processual pode ser praticado pela parte que perdeu o prazo prprio? 52. Em que hipteses o prazo para recorrer contado em dobro? 53. Em que hipteses o prazo para contestar contado em qudruplo? 54. A Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tem prazo diferenciado para qualquer ato processual? 55. Os litisconsortes com procuradores diferentes sempre tem prazo diferenciado para recorrer? 56. Por que existe precluso? 57. A precluso atinge apenas as partes? 58. Qual a diferena entre precluso temporal, precluso consumativa e precluso lgica? Todas as matrias submetem-se precluso? 59. O que precluso pro judicato? Em que hipteses ela no verifica? Quando ela se verifica, o juiz pode ainda assim alterar a sua deciso? 60. O juiz submete-se precluso temporal? 61. Como a precluso pro judicato em relao as decises sobre produes de prova, tutela de urgncia, juzo de admissibilidade dos recursos, nulidade absoluta e nulidade relativa? 62. O que citao? 63. O comparecimento espontneo do ru sempre supre a falta de citao? 64. Quais as modalidades de citao?
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65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96. 97. 98. 99.
Qual a diferena entre citao direta? A citao s pode recair sobre o ru? Estando o ru ausente, sobre quem recai a citao? Como citado o locador que se ausenta do Brasil? Quais as hipteses em que o ru no pode ser citado? A proibio absoluta? Como se faz a citao do doente mental? Como citado o ru que se encontra noutra Comarca? O que o carter itinerante das cartas precatrias? Como citado o ru que reside fora do Brasil? Como se cumpre a carta rogatria? O que carta de ordem? Sendo o ru pessoa jurdica como feita a citao pelo correio? Quais as hipteses de inadmissibilidade da citao pelo correio? Quando feita a citao por edital? Como feita a citao por edital? Qual o prazo fixado pelo Juiz na citao por edital? Quando comea a fluir o prazo para a contestao na citao por edital? Qual a conseqncia de o ru requerer dolosamente a citao por edital, fora dos casos previstos em lei? O que citao com hora certa? Quais os efeitos processuais e materiais da citao? Quais os efeitos da preveno advinda com a citao? Qual o efeito da litispendncia? Qual o efeito da litigiosidade da coisa? O bem litigioso pode ser alienado? Qual o efeito da constituio do devedor em mora? A citao interrompe a prescrio? Sobre quem deve recair a situao da pessoa jurdica? Qual a diferena entre a citao direta e indireta? A citao requisito de existncia ou de validade do processo? Qual a importncia dessa discusso? Qual modalidade de citao a regra do Direito Brasileiro? O fato de o oficial de justia ter procurado o ru por trs vezes j autoriza a citao com hora certa? A citao vlida sempre decisiva para tornar prevento o juzo? Os juros sempre fluem a partir da citao? O que citao bifronte? Como se cita o incapaz?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
AGRAVO INTRODUO O agravo cabvel contra todas as decises interlocutrias. Como se v, o CPC adotou o princpio da recorribilidade dessas decises, submetendo-as precluso, diferentemente do que ocorre no processo penal, onde a regra a irrecorribilidade das interlocutrias, que, por isso, no se sujeitam precluso. Recorde-se, por fim, que os despachos de mero expediente so irrecorrveis. Excepcionalmente, porm, podem ser impugnados por correio parcial quando tumultuarem a ordem processual, outrossim, por mandado de segurana quando houver ilegalidade e abuso de poder a direito lquido e certo. Convm esclarecer que decises extintivas de procedimento instaurado no curso do processo principal so passveis de agravo de instrumento e no de apelao. Em razo do dano de difcil reparao, o agravo o de instrumento. Dentre essas decises agravveis merecem destaques: a) deciso que resolve a exceo de incompetncia; b) decises referentes s alteraes ou aditamentos da conta de liquidao; c) deciso que indefere a interveno do assistente. Todavia, contra deciso que rejeita liminarmente a oposio cabvel o recurso de apelao, pois, como adverte Vicente Greco Filho, a oposio uma ao contra autor e ru primitivos e o CPC propiciou-lhe procedimento prprio, mandando que seja apensada aos autos principais (art. 59 do CPC) ou siga o procedimento ordinrio. Pode ocorrer, entretanto, que a deciso extintiva do procedimento incidental seja objeto de apelao, em vez de agravo, nos casos em que a lei houver previsto para a hiptese o recurso de apelao. Tal ocorre, por exemplo, com a deciso que rejeita liminarmente os embargos execuo, conforme preceitua o art. 520, inc. V, do CPC. Finalmente, alguns atos judiciais tm natureza de sentena, embora o processo no seja extinto e nem o juiz esgote seu poder jurisdicional. Refiro-me queles atos que extinguem uma fase de um procedimento. Tal ocorre, por exemplo, com a sentena que julga o dever de prestar contas (art. 915, pargrafo segundo, segunda parte, do CPC), outrossim, a que julga diviso de terras (art. 949, pargrafo nico, do CPC) etc. ESPCIES DE AGRAVO O agravo o gnero recursal, que se desdobra em vrias espcies.
Em relao s decises de primeiro grau, h duas formas de agravo: a. Agravo Retido; b. Agravo de Instrumento. Quanto s decises proferidas em segundo grau, h as seguintes formas de agravo: a. Agravo Interno; b. Agravo Regimental; c. Agravo de Instrumento contra deciso denegatria do processamento de Recurso Especial ou Recurso Extraordinrio; O agravo impede a precluso da deciso. Na prtica, s vezes, ao invs de agravar, a parte formula o pedido de reconsiderao da deciso, que no encontra previso legal, de modo que se o juiz mantiver a deciso hostilizada, ocorrer a precluso, caso tenha fludo in albis o prazo para agravar, cujo termo inicial contado da primeira deciso. Tornou-se praxe, em relao s decises de primeiro grau, o pedido de reconsiderao mediante ressalva de que o mesmo deva ser recebido como agravo retido se o juiz no se reconsiderar. Em face da disciplina vigente quanto ao agravo, tal prtica no tem razo de ser. Com efeito, conforme salienta Vicente Greco Filho, o agravo, na forma retida, j tem a possibilidade de reconsiderao, e, na forma de instrumento, interposto diretamente perante o Tribunal. Fora convir, portanto, que o pedido de reconsiderao no interrompe ou suspende o prazo de qualquer recurso. CABIMENTO DO AGRAVO RETIDO E DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Agravar de instrumento ou na forma retida, em regra, sempre foi uma opo do agravante. Todavia, com o advento da Lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, com vigncia a partir de 22 de janeiro de 2006, as decises interlocutrias passaram a admitir apenas o agravo retido, reservando-se o agravo de instrumento a trs hipteses, a saber: a. deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao; b. deciso que no admite apelao; c. deciso referente aos efeitos em que a apelao recebida. Nas trs hipteses acima, o agravante tem a opo de agravar de instrumento ou na forma retida, seja deciso proferida antes ou durante a audincia de instruo e julgamento ou ainda posterior sentena ( 4 do art. 523 do CPC). Fora dessa hipteses, a rigor, o recurso cabvel para impugnao das decises interlocutrias o agravo retido, mas se o recorrente optar pelo agravo de instrumento, este, ao invs de ser rejeitado liminarmente, dever ser convertido em agravo retido, conforme veremos.
Algumas vezes, porm, a lei somente permite o ingresso do recurso por uma das formas: - ser sempre na forma retida os agravos de decises proferidas em audincia de instruo e julgamento e posteriores sentena, salvo nos casos de dano de difcil e de incerta reparao, nos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida. - decises que tenham como objeto tutelas de urgncia (liminar e tutela antecipada), so sempre impugnveis somente por agravo de instrumento, devido a inutilidade do agravo retido (falta de interesse recursal). AGRAVO RETIDO Agravo Retido o recurso cabvel contra deciso interlocutria de primeiro grau. dirigido ao prprio juzo prolator da deciso. juntado nos prprios autos principais e s ser apreciado pelo Tribunal se futuramente houver apelao, quando, ento, o agravo retido dever ser reiterado em razes ou contra-razes de apelao, sob pena de desistncia tcita. O agravo retido pode ser interposto no prazo de 10 (dez) dias, independentemente do preparo. O Juiz no obrigado a abrir vista dos autos para a outra parte apresentar as contra-razes, salvo quando pretender se retratar. De fato, o agravo retido um recurso condicionado interposio de uma futura apelao. Se esta no for interposta, o agravo fica sem efeito, e, por isso, no faz sentido a apresentao imediata das contra-razes, cujo momento adequado em razes ou contra-razes de apelao, manifestando-se expressamente o agravante sobre o seu desejo de ver o agravo julgado. A finalidade primordial do agravo retido, alm de propiciar a reconsiderao da deciso recorrida, evitar que esta seja atingida pela precluso. Anote-se que, para que o Tribunal conhea do agravo retido, no h necessidade de uma futura apelao do agravante, pois este pode reiterar o agravo em contra-razes de apelao interposta pela parte contrria. Por ocasio do julgamento da apelao, o agravo retido julgado em primeiro lugar no mesmo acrdo que julgar a apelao. V-se, portanto, que a apelao o meio de transporte do agravo retido para o Tribunal. Se a apelao no for conhecida, o agravo retido perder seu objeto. H uma relao de prejudicialidade entre o agravo retido e a apelao, mas o mrito do agravo retido deve ser apreciado antes do mrito da apelao. Provido o agravo retido, em regra, a sentena ser anulada, gerando a perda do objeto da apelao. Por outro lado, se o juiz reformar a deciso, exercendo o seu poder de reconsiderao, esta ltima deciso tambm ser passvel de agravo retido.
Se a apelao, na qual foi reiterado o agravo retido, no for conhecida pelo Tribunal, este tambm no o ser. Assim, o agravo retido tem efeito devolutivo imprprio ou imperfeito, porque o seu conhecimento depende de outro recurso, no caso apelao. Cabe ainda mencionar que o agravo retido no tem efeito suspensivo. Por outro lado, o agravo retido dever ser interposto oralmente, quando se tratar de deciso interlocutria proferida em audincia, constando no respectivo termo, nele expostas sucintamente as razes do agravante. Caso no agrave oralmente e imediatamente, ocorrer a precluso da deciso. Finalmente, em duas hipteses o agravo retido no est condicionado a uma futura apelao, a saber: a. Agravo retido interposto aps a apelao e contra-razes desta. Exemplo: o apelante recorre juntando novos documentos, que so desentranhados por deciso do Juiz, ensejando esta deciso um agravo retido; b. No reexame necessrio quando o Poder Pblico for integralmente sucumbente e no apelar da sentena. Nesse caso, o agravante no poder apelar diante da falta de interesse recursal, outrossim, no ter oportunidade para apresentar as contra-razes, diante da ausncia de apelao do Poder Pblico. AGRAVO DE INSTRUMENTO Diz-se de instrumento o agravo dirigido diretamente ao Tribunal, atravs de petio com os seguintes requisitos: I. a exposio do fato e do direito; II. as razes do pedido de reforma da deciso; III. o nome e o endereo completo dos advogados, constantes do processo. O instrumento do agravo dever conter obrigatoriamente as seguintes peas: I. cpia da deciso agravada: visa a anlise do cabimento do recurso; II. cpia da certido da respectiva intimao: visa a anlise da tempestividade; III. cpia das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; IV. comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos. Com a interposio do agravo opera-se a precluso consumativa, no se admitindo a juntada posterior das peas, ainda que dentro do prazo recursal. A ausncia da pea obrigatria gera o no conhecimento do recurso. Acrescente-se ainda que no h necessidade de
autenticao das peas, aplicando-se a analogicamente o disposto no 1 do art. 544 do CPC. O agravante tem ainda a faculdade de juntar outras peas que entender teis. Como sabido, no agravo de instrumento, os autos principais permanecem em primeiro grau, e, em certas hipteses, a juntada das peas obrigatrias insuficiente para o Tribunal compreender a situao ftica. Em tal situao, o Tribunal conhece o recurso, porque foram juntadas as peas obrigatrias, mas lhe nega provimento. O prazo para interposio do recurso de 10 dias. A petio ser protocolada no Tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local. Interposto o recurso, o agravante no prazo de 3 dias, dever requerer a juntada aos autos do processo de cpia da petio do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposio, assim como a relao dos documentos que instruram o recurso. O no cumprimento dessa providncia, desde que argido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo, conforme pargrafo nico do art. 526, do CPC. Com efeito, o Tribunal no atuar de ofcio. Observe-se que enquanto o agravo retido interposto em primeiro grau, o agravo de instrumento interposto perante o Tribunal. No retido, existe a fase do juzo de retratao; no de instrumento, no h essa fase, os autos no voltam ao juiz para que este reconsidere ou no a sua deciso. Nada obsta, porm, que o juiz reconsidere a sua deciso comunicando esse fato ao Tribunal, sendo certo que o relator considerar prejudicado o agravo. Assim, conquanto o juzo de retratao no seja uma fase do procedimento do agravo, o juiz tem plena liberdade para reconsiderar a sua deciso. Recebido o agravo de instrumento no Tribunal, e distribudo incontinenti, o relator poder adotar uma das seguintes posturas: I. negar-lhe- seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557. Com efeito, dispe o art. 557 do CPC que o relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. O 1o-A do art. 557 acrescenta que se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. Da deciso caber agravo interno, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento. Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor.
II.
convert-lo em agravo retido, remetendo os respectivos autos ao juzo de primeiro grau, juntamente com os autos do agravo de instrumento que sero apensados aos autos principais. Nesse caso, o juiz de primeiro grau poder manter ou reformar a deciso agravada Saliente-se que essa deciso do relator, convertendo o agravo de instrumento em retido, irrecorrvel, porquanto a lei n. 11.187/2005 revogou a hiptese de cabimento de agravo interno em relao a esta deciso. Sendo assim, a nica medida impugnatria desta deciso seria o mandado de segurana. Acrescente-se, contudo, que essa converso ser inadmissvel quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso de apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida. Convertido em agravo retido, os autos so remetidos ao Juiz da causa, seguindo o procedimento do agravo retido, de modo que este exigir, para seu conhecimento, a interposio de apelao e sua ratificao expressa nas razes ou contra-razes. III. receb-lo no efeito suspensivo, quando a deciso agravada for positiva, isto , houver deferido algum pedido, ou ento deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, quando a deciso agravada for negativa, isto , houver denegado algum pedido. Em ambas as hipteses, a deciso dever ser comunicada ao Juiz da causa. No h previso de recurso contra essa deciso do relator, mas eventualmente os regimentos dos Tribunais podero prever o agravo regimental. A tutela de urgncia pode ser positiva e negativa. Se a deciso agravada for positiva, deferindo algum pedido, o efeito do agravo ser negativo. IV. Poder requisitar informaes ao Juiz da causa que as prestar no prazo de 10 (dez) dias. Trata-se de um prazo imprprio, no se submetendo precluso. O pedido de informaes mera faculdade do relator. V. Intimao do agravado para que apresente as contra-razes no prazo de 10 (dez) dias, podendo ainda juntar documentos que entender conveniente. A intimao do agravado, que feita na pessoa de seu advogado, pode se dar mediante publicao no Dirio Oficial ou por intimao pessoal do advogado, reservando esta ltima hiptese para as comarcas que no so servidas pela imprensa oficial. Em regra, o agravo de instrumento no tem efeito suspensivo. O relator, porm, poder conceder esse efeito, a requerimento do agravante nos casos de priso civil, adjudicao, remisso de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea, em outros casos dos quais possa resultar leso grave ou de difcil reparao (art. 558 do CPC). Portanto, no mais cabvel o mandado de segurana para dar efeito suspensivo ao agravo, pois este efeito pode ser deferido pelo relator, a requerimento do agravante. Ao receber o agravo de instrumento, o relator poder requerer informaes para o juiz da causa que as prestar em 10 dias.
Mandar tambm intimar o agravado para apresentar a resposta (contraminuta) no prazo de 10 dias. O Ministrio Pblico de segundo grau dever tambm ser ouvido nas aes que intervm, no prazo de 10 dias, aps a resposta do agravado. Finalmente, o agravo de instrumento dever ser julgado antes da apelao. A apelao no ser includa em pauta antes do agravo de instrumento. Se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma sesso, ter precedncia o agravo. De fato, pode ocorrer de o agravo de instrumento encontrar-se pendente, por ter sido interposto de uma deciso anterior sentena. Sobrevindo esta, a parte pode ter apelado. Nesse caso, a apelao deve ser distribuda por dependncia, isto , para a mesma cmara em que tramita o agravo. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DESCISO DENEGATRIA DE RECURSO ESPECIAL OU RECURSO EXTRAORDINRIO Dispe o artigo 544 do CPC: No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justia, conforme o caso. a. b. c. d. e. f. g. h. O agravante dever juntar as seguintes peas: cpia do acrdo recorrido; cpia da intimao do acrdo; cpia do recurso denegado; cpia das contra-razes do recurso denegado; cpia da deciso agravada; cpia da intimao da deciso agravada; procurao do agravante; procurao do agravado.
No h necessidade de autenticao das peas acima. Com efeito, as cpias das peas do processo podero ser declaradas autnticas pelo prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal ( 1, ltima parte, do art. 544 do CPC). A petio de agravo ser dirigida Presidncia do Tribunal de origem, no dependendo de custas e despesas postais. O agravado intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer contra-razes. Decorrido este prazo, com ou sem resposta, os autos sero encaminhados ao STF ou STJ, conforme a hiptese, onde ser processado na forma regimental. O Ministro-relator, ao receber o agravo, poder tomar duas providncias:
a. dar provimento ao Recurso Especial ou Recurso Extraordinrio, se o acrdo recorrido estiver em confronto com a smula ou a jurisprudncia dominante do STF ou STJ. b. converter agravo em Recurso Especial ou Extraordinrio, se o agravo de instrumento contiver elementos suficientes para o julgamento destes recursos. AGRAVO INTERNO O agravo interno, tambm chamado de agravo inominado, de agravo simples, de agravo de mesa ou agravinho, cabvel nos seguintes casos: a. contra deciso do relator que julga, de plano, conflito de competncia (art. 120, pargrafo nico do CPC); b. contra deciso do relator que no admitir os embargos infringentes (art. 532 do CPC); c. contra deciso do relator que no admitir o agravo de instrumento interposto contra a deciso denegatria do Recurso Especial ou Recurso Extraordinrio (art. 545 do CPC); d. contra deciso do relator, negando seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou do Tribunal Superior (art. 557 do CPC). O agravo interno tem previso especfica de cabimento, e, por isso, no se confunde com o agravo regimental. O agravo interno, cuja finalidade transformar em colegiada a deciso monocrtica do relator, dirigido a este ltimo. No h contraditrio, pois a parte contrria no intimada para apresentar as contrarazes. Alis, as partes nem so comunicadas previamente acerca da data do julgamento, porque no h reviso nem incluso em pauta. Todavia, dispe o 2 do art. 557 do CPC que O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com sumula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. AGRAVO REGIMENTAL cabvel contra decises monocrticas proferidas pelo relator para as quais a lei no prev um recurso especfico. O agravo regimental previsto nos Regimentos Internos dos Tribunais, mas isso no fere o princpio da taxatividade. De fato, o Regimento Interno no cria um novo recurso, mas apenas especifica o procedimento de um recurso expressamente previsto no Cdigo de Processo Civil, que o recurso de agravo.
Alis, o STF j decidiu pelo cabimento do agravo regimental, mesmo diante da omisso do Regimento Interno. Com efeito, por motivos de urgncia e celeridade, o rgo Colegiado delega ao relator o poder de prolatar certas decises. Consequentemente, o rgo colegiado tem o poder de rever a sobredita deciso, porquanto, a rigor, desfruta da competncia genuna para a apreciao da matria. Finalmente, dispe a smula 622 do STF que no cabe agravo regimental contra deciso que defere ou indefere liminar em mandado de segurana. Desse modo, o nico meio para impugnar essa deciso do relator atravs da impetrao de outro mandado de segurana contra a dita deciso, com pedido de liminar.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. Quando cabvel o agravo? cabvel agravo contra decises extintivas de procedimento incidental? Qual o recurso cabvel da deciso que rejeita liminarmente a oposio? Quais as formas de agravo? A parte sempre pode optar entre agravo retido e agravo de instrumento? Em que hiptese cabvel o agravo de instrumento? Em que hiptese cabvel apenas o agravo retido? No agravo retido o juiz pode reformar a sua deciso? Qual a finalidade do agravo retido? H necessidade de apelao do agravante para o Tribunal conhecer do agravo retido? Quando cabvel o agravo retido oral? Se a apelao no for conhecida o que acontece com o agravo retido? Perante qual rgo interposto o agravo de instrumento? Quais as peas obrigatrias do agravo de instrumento? O que acontece se o agravo no for comunicado no prazo de trs dias? Qual a distino entre agravo retido e agravo de instrumento? Quando o relator negar liminarmente seguimento do agravo de instrumento? Qual a multa cabvel na hiptese do agravo de instrumento ser manifestamente inadmissvel ou infundado? Sempre cabvel converso do agravo de instrumento em agravo retido? O agravo de instrumento pode ser recebido no efeito suspensivo? O que se julga primeiro o agravo de instrumento ou a apelao? Qual o recurso cabvel contra a deciso denegatria do processamento do recurso especial ou recurso extraordinrio? Qual o prazo deste recurso? A quem dirigido este recurso? Quais as providncias que o Ministro-relator poder tomar? Quais a hipteses de cabimento do agravo interno? Qual a finalidade do agravo interno? Quando cabvel o agravo regimental?
23. 24. 25.
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO I
DIREITO PENAL PARTE GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS CONSIDERAES INICIAIS No presente captulo abordaremos os seguintes temas: a. imunidades diplomticas; b. imunidades parlamentares; c. extradio. IMUNIDADES DIPLOMTICAS E CHEFES DE GOVERNO ESTRANGEIRO Segundo frisamos anteriormente, intraterritorialidade a aplicao da lei penal estrangeira aos crimes cometidos no Brasil. A intraterritorialidade encontra previso no art. 5, caput, do CP, que fixa a regra da territorialidade, mas ressalva expressamente as convenes, os tratados e as regras de direito internacional, possibilitando, destarte, a aplicao da lei penal estrangeira aos crimes cometidos no territrio nacional. A lei igual para todos e no existem privilgios pessoais. certo, pois, que a intraterritorialidade afasta a jurisdio brasileira, mas nisso no se vislumbra qualquer ofensa ao princpio da isonomia, porquanto a prerrogativa funcional, isto , relacionada relevncia de certas funes pblicas. No se trata de um privilgio vinculado pessoa, e sim funo pblica. Manifesta-se a intraterritorialidade em relao aos crimes cometidos por diplomatas e demais funcionrios estrangeiros do corpo da embaixada e seus respectivos familiares. As imunidades dos diplomatas so concedidas por tratados internacionais em que h regime de reciprocidade. A diplomacia poltica de respeito e considerao pelas autoridades de outro Estado, quando h reciprocidade s autoridades homnimas de nosso pas, justifica a imunidade. As relaes diplomticas esto disciplinadas na Conveno de Viena, de 18 de abril de 1961, aprovada pelo Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965. Os diplomatas e membros de sua famlia que com eles convivam e no sejam brasileiros, bem como os funcionrios administrativos da embaixada e familiares que com eles convivam, desde que no sejam brasileiros nem tenham residncia permanente no Brasil, so inviolveis, no podendo ser detidos nem presos (art. 29 do Dec. n. 56.435/65). No so obrigados a prestar depoimento como testemunha, salvo se quiserem (art. 31). Note-se que gozam tambm de imunidades os familiares dos membros do quadro diplomtico (do embaixador ao terceiro secretrio) e do quadro administrativo e tcnico da misso diplomtica. Os funcionrios da ONU que estejam em misso no territrio nacional tambm gozam de imunidade (art. 105 da Carta da ONU).
A lei, porm, no estende a imunidade aos agentes consulares, salvo em relao aos atos de ofcio. Com efeito, os cnsules e funcionrios consulares s gozam de imunidade no tocante aos atos de ofcio, razo pela qual a imunidade no se estende aos seus familiares. Portanto, os crimes comuns so punidos aqui no Brasil. Haver imunidade apenas em relao aos delitos relacionados diretamente com a funo consular (concesso fraudulenta de passaporte, falsificao na lavratura de guias de exportao etc.). Em contrapartida, a imunidade dos diplomatas, funcionrios estrangeiros da embaixada e dos respectivos familiares abrange todo e qualquer tipo de delito, inclusive homicdio, roubo, estupro etc. Mas, como adverte Francisco Rezek, o que se espera, por bvio, que retornando origem o diplomata responda, l, pelo delito praticado alhures. A imunidade no impede a polcia local de investigar o crime, preparando a informao sobre a qual se presume a justia do Estado de origem processar o agente beneficiado pelo privilgio diplomtico. Justifica-se essa diversidade de tratamento entre cnsules e diplomatas porque o primeiro cuida de interesses privados, enquanto o segundo trata de assuntos de interesse do Estado. Como ensina Francisco Rezek, o diplomata representa o Estado de origem junto soberania local, e para o trato bilateral dos assuntos de Estado, ao passo que o cnsul representa o Estado de origem para o fim de cuidar, no territrio onde atue, de interesses privados os de seus compatriotas que ali se encontrem a qualquer ttulo, e os de elementos locais que tencionem, por exemplo, visitar aquele pas, de l importar bens, ou para l exportar. Ressalte-se ainda que o beneficirio da imunidade no poder renunci-la. Todavia, admite-se a renncia por parte do Estado acreditante (o Estado de origem). Observe-se tambm que possvel o asilo poltico na sede da embaixada, o qual tem a finalidade de proteger a pessoa contra a perseguio e a violncia de natureza poltica. O asilo poltico diplomtico, que o refgio nas embaixadas, admitido pelo Decreto n. 55.929/69, que promulgou a Conveno de Caracas sobre Asilo Diplomtico. Merc dessa possibilidade de concesso de asilo poltico, no faltou quem vislumbrasse na embaixada a extenso do territrio estrangeiro. Mas tal noo tornou-se superada, pois sua sede, situada no Brasil, parte integrante do territrio nacional. A possibilidade de concesso de asilo poltico no conduz concluso de que seja parte do territrio estrangeiro. Tanto assim que a concesso do asilo diplomtico no impede, por si s, a extradio (arts. 28 e 29 da Lei n. 6.815/80). O asilado pode ser extraditado pelo STF, salvo em relao aos crimes polticos ou de opinio. A deciso sobre a extradio compete ao Supremo e no ao governo estrangeiro. Eventual delito cometido na sede da embaixada, por exemplo, furto, por quem no desfruta de imunidade ser processado e julgado pela justia brasileira.
Sobre a natureza jurdica da imunidade diplomtica, alguns entendem que causa de excluso da pena, enquanto outros defendem a idia de que se trata de causa de excluso da jurisdio. Preferimos esse ltimo ponto de vista, pois, na verdade, os diplomatas no esto sujeitos jurisdio penal dos juzos e tribunais brasileiros. Assim, a rigor, no h excluso do crime nem da pena, mas da competncia jurisdicional dos juzos e tribunais brasileiros. A matria relacionada ao processo penal, que no pode ser instaurado. Nem por isso, porm, o fato permanecer impune em face da legislao penal estrangeira. Finalmente, os chefes de governo tm as mesmas imunidades dos agentes diplomticos. Igualmente, o ministro das Relaes Exteriores, quando se encontra em territrio estrangeiro. Com efeito, no seria razovel conceder a imunidade aos agentes diplomticos, seus familiares e funcionrios estrangeiros da embaixada, e neg-la s autoridades superiores, quais sejam, o chefe de governo e o ministro das Relaes Exteriores. Com efeito, o ministro das Relaes Exteriores o chefe dos agentes diplomticos do seu Estado nacional. Quanto ao chefe de governo, a autoridade mxima do Estado, que inclusive nomeia o ministro das Relaes Exteriores (CF, art. 84, I). A nomeao do chefe de misso diplomtica de carter permanente tambm feita pelo Presidente da Repblica com a aprovao do Senado. Assim, no obstante a Conveno de Viena referir-se apenas aos agentes diplomticos, seus familiares e funcionrios da embaixada, impe-se, por razes lgicas, a extenso do privilgio aos chefes de governo estrangeiro, ministro das Relaes Exteriores, bem como seus respectivos familiares e funcionrios que o acompanham na misso no exterior. IMUNIDADES PARLAMENTARES ESPCIES As imunidades parlamentares podem ser: a. absolutas ou materiais ou penais; b. relativas ou processuais ou formais. Desde j cumpre ressaltar que a razo de ser das imunidades conferir aos parlamentares ampla liberdade de palavra, no exerccio de suas funes, propiciando-lhes melhor desempenho no mandato. Trata-se de direito pblico do parlamento, e no apenas do parlamentar, sendo indisponvel, isto , irrenuncivel. As imunidades, embora subsistam durante o estado de stio, podem, em tal hiptese, ser suspensas mediante voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso que sejam incompatveis com a execuo da medida (CF, art. 53, 8).
IMUNIDADES ABSOLUTAS Dispe o art. 53, caput, da Constituio Federal, com nova redao determinada pela Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001, que: Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. As imunidades abrangem, pois, os delitos de opinio ou de palavra caracterizados pelo abuso na manifestao do pensamento. Exemplos: crimes contra a honra (CP, arts. 138 a 140), incitao ao crime (CP, art. 286), apologia de crime ou criminoso (CP, art. 287), ofensa subversiva da Lei de Segurana Nacional (Lei n. 7.170/83, art. 26). De acordo com Julio F. Mirabete no necessrio que, por ocasio do fato, o congressista se encontre no exerccio de suas funes legislativas ou que a manifestao que constitui ilcito penal verse sobre matria parlamentar. A nosso ver, para que se caracterize a imunidade, necessrio o liame entre a condio de congressista e a manifestao ofensiva, embora seja dispensvel o fato de o parlamentar encontrar-se no exerccio de mandato. Note-se que, ao cuidar das imunidades dos vereadores, a Magna Carta exige que a manifestao ocorra no exerccio do mandato. E para os deputados e senadores no incluiu esse requisito. De fato, o objetivo da Constituio Federal foi assegurar a imunidade aos atos praticados fora do recinto do Congresso, desde, claro, que haja alguma correlao com as funes parlamentares. Assim, o parlamentar, quando fora do exerccio estrito do mandato, goza ainda de imunidade, desde que a manifestao ofensiva tenha sido assacada em decorrncia das funes parlamentares. Se, ao revs, no houver qualquer nexo entre a ofensa e as funes legislativas, excluir-se- a imunidade. Exegese diversa consagraria o privilgio, desvirtuando-se a imunidade, que se caracteriza como prerrogativa funcional, e no pessoal. Sobre a natureza jurdica da imunidade, as opinies divergem, a saber: 1. corrente: causa excludente do crime (Nlson Hungria); 2. corrente: causa pessoal de excluso de pena (Heleno Cludio Fragoso); 3. corrente: causa da irresponsabilidade (Magalhes Noronha); 4. corrente: causa de incapacidade penal por razes polticas (Frederico Marques). A nosso ver, trata-se de causa de extino da punibilidade, porque o crime no excludo. Com efeito, a imunidade no se estende ao co-ru que no goze dessa prerrogativa, porquanto as circunstncias pessoais no se comunicam (CP, art. 30). A propsito, h a Smula 245 do STF, cujo teor o seguinte: A imunidade parlamentar no se estende ao coru sem essa prerrogativa.
Suponha-se que um deputado, em razo das funes, instigado por A (particular) injurie uma pessoa. O deputado imune; contra ele nem inqurito policial pode ser instaurado, todavia, o partcipe A responde normalmente pelo delito. Portanto, a imunidade no exclui o crime, caso contrrio, haveria a incongruncia de o mesmo fato ser lcito para uma pessoa e ilcito para outra. Logo, no exemplo acima, o deputado realizou fato tpico e antijurdico, alm de ser culpvel, estando, porm, isento de pena. Por outro lado, concordamos ainda com Frederico Marques, porque a imunidade constitui tambm causa de incapacidade penal. Assim, sobre a natureza jurdica da imunidade, conclumos que, no plano do fato criminoso, constitui causa de extino da punibilidade, e, no plano da pessoa do agente, revela-se uma causa de excluso da capacidade penal. Quanto ao incio da imunidade, ocorre com a diplomao do deputado e senador ( CF, art. 53, 2), antes portanto da posse, perdurando at o trmino do mandato. Em relao aos fatos ocorridos durante este, o parlamentar, aps seu trmino, no poder ser processado, caso contrrio, a imunidade seria incua. O parlamentar que se licencia de seu mandato para exercer cargos no executivo, tais como Ministro de Estado, Secretrio de Estado, Governador de Estado, etc., perde a imunidade, material e processual, pelo cometimento de crime no exerccio da nova funo, conforme preceitua o art. 102 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que cancelou expressamente a Smula 4 deste mesmo Tribunal, que dispunha o inverso. Assim, o parlamentar, apesar de no perder o mandato, perder as imunidades parlamentares, no perodo em que permanecer afastado das funes legislativas. IMUNIDADES RELATIVAS As imunidades relativas ou processuais so certas prerrogativas referentes priso em flagrante e ao penal. No que tange priso penal, os parlamentares s podem ser presos em flagrante de crime inafianvel, sendo que, em tal hiptese, os autos sero remetidos, dentro de vinte e quatro horas, Casa respectiva (Senado ou Cmara dos Deputados), para que, pelo voto ostensivo e nominal da maioria de seus membros, resolva sobre a priso (CF, art. 53, 2). A EC n. 35/2001 revogou expressamente a exigncia do voto secreto. Assim, o congressista no poder sofrer os seguintes tipos de priso provisria: priso em flagrante por crime afianvel, priso temporria, priso preventiva, priso por pronncia e priso por sentena condenatria recorrvel. Tambm no poder sofrer priso civil nem priso administrativa. Seria incoerente a Constituio Federal vedar a priso penal e permitir a priso civil ou administrativa. Quanto priso decorrente de
sentena condenatria transitada em julgado, a Excelsa Corte a admite, argumentando que a imunidade no se estende execuo de penas impostas com observncia do devido processo legal (RTJ 135/509). Alguns autores sustentam que a imunidade tambm deveria estender-se priso definitiva, porque a Magna Carta no faz distino. Argumentam que se a Magna Carta quisesse permitir essa priso teria dito expressamente, tal como o fez no 3 do art. 86, quando disciplinou a priso do Presidente da Repblica. No plano processual, desde a EC n. 35, o Supremo Tribunal Federal poder receber a ao penal contra parlamentar, independentemente de prvia licena do Senado ou da Cmara dos Deputados. Revogou-se, destarte, a injustificvel regalia de no se admitir o recebimento da denncia sem a respectiva licena. Assim, o Procurador-Geral da Repblica oferece a denncia, que normalmente recebida pelo Supremo Tribunal Federal. Este dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao. O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato ( 3, 4 e 5 do art. 53 da CF). A imunidade atinge apenas os crimes cometidos aps a diplomao ( 3 do art. 53). Note-se que o incio da imunidade se d com a diplomao e no com a posse. Antigamente, a imunidade se estendia tambm aos delitos anteriores diplomao. Portanto, a partir da EC n. 35/2001, quanto aos delitos cometidos antes da diplomao, como bem ressalva Alexandre de Moraes, no haver incidncia de qualquer imunidade formal em relao ao processo, podendo o parlamentar ser normalmente processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto durar o mandato. Quanto aos crimes praticados aps a diplomao, o parlamentar processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto durar o mandato. Todavia, o partido poltico, com representao na casa legislativa a que pertencer o parlamentar processado, poder representar respectiva Casa, solicitando a sustao do andamento da ao penal pelo voto ostensivo e nominal da maioria absoluta de seus membros. A suspenso do processo persistir enquanto durar o mandato, mas a prescrio permanecer suspensa. A imunidade uma circunstncia pessoal, no se comunicando aos demais agentes envolvidos no delito (CP, art. 30). Manteve-se, como se v, o foro por prerrogativa de funo, pois os parlamentares devem ser processados e julgados perante o STF (art. 102, I, b, da CF). A competncia do STF estende-se a todas as modalidades de infraes penais, inclusive crimes contra a vida e contravenes penais. Tratando-se, porm, de crimes eleitorais cometidos pelos parlamentares, o foro competente o TSE. A competncia do STF abrange tambm os crimes cometidos antes do incio do mandato. Assim, caso a ao penal se encontre em andamento, os autos, a partir da diplomao, devem ser imediatamente
remetidos ao STF, que prosseguir com o feito. Efetivamente, o 1 do art. 53 da CF fixa a competncia da Excelsa Corte para o julgamento dos Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, no abrindo exceo para os delitos cometidos antes da diplomao. O princpio da perpetuao da jurisdio no pode sobrepor-se a uma norma constitucional. Cumpre, porm, ressaltar que o parlamentar s ser processado pelo STF durante o exerccio do mandato, ainda que o delito no se relacione com as funes. Encerrado aquele, cessa a competncia do STF para o processo e julgamento, ainda que se trate de delito praticado durante o mandato, devendo os autos ser remetidos ao juzo comum, sendo vlidos os atos processuais at ento praticados. O plenrio do STF cancelou a Smula 394, que previa a perpetuao de sua competncia. Finalmente, preceitua o art. 53, 6, da CF que: Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes. Se, ao revs, a informao no tiver sido obtida em razo do exerccio do mandato, o parlamentar dever prestar o depoimento, porque se calar ou falsear a verdade cometer o delito de falso testemunho (CP, art. 342). IMUNIDADES DE DEPUTADOS ESTADUAIS O 1 do art. 27 da Constituio Federal estende automaticamente aos deputados estaduais as imunidades penais e processuais, independentemente de expressa meno na Constituio Estadual. claro que o foro competente no ser o STF, mas o Tribunal de Justia do Estado, devendo a Carta do Estado fixar-lhes esse foro. Todavia, nos crimes eleitorais, eles sero processados perante o Tribunal Regional Eleitoral, e, nos delitos da Justia Federal, perante o Tribunal Regional Federal, pois, conforme preceitua a Smula 3 do STF, A imunidade concedida a deputados estaduais restrita Justia do Estado. IMUNIDADES DOS VEREADORES A Constituio Federal assegura a inviolabilidade dos vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio (art. 29,VIII). Note-se que s haver a imunidade penal em relao aos delitos de opinio perpetrados no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio. Assim, a imunidade no abrange: a. os atos praticados fora do exerccio do mandato, ainda que em razo dele; b. os atos praticados no exerccio do mandato, mas fora da circunscrio do Municpio.
No aspecto processual, os vereadores no gozam de qualquer imunidade nem de foro por prerrogativa de funo. Portanto, para process-los no h necessidade de prvia licena da Cmara de Vereadores. IMUNIDADES DO PRESIDENTE DA REPBLICA E DE GOVERNADORES DE ESTADO O Presidente da Repblica goza de imunidades formais em relao priso e ao penal. Quanto priso, no poder ser preso nas infraes penais comuns, enquanto no sobrevier sentena condenatria (CF, art. 86, 3). Portanto, a Magna Carta, a contrario sensu, veda a decretao da priso provisria do chefe do Executivo. Este no poder ser preso em flagrante nem mediante ordem judicial. Note-se que a Constituio Federal no faz distino entre os delitos cometidos antes ou durante o mandato. No que tange ao penal, o Presidente da Repblica somente poder ser processado, seja por crime comum, seja por crime de responsabilidade, aps o juzo de admissibilidade da Cmara dos Deputados, que necessitar dos votos de dois teros de seus membros para autorizar o processo (CF, art. 86). Tratando-se de crime de responsabilidade, isto , de infraes poltico-administrativas, a denncia pode ser oferecida por qualquer cidado (Lei n. 1.079/50) Cmara dos Deputados. Se esta admitir a acusao, o processo e o julgamento sero feitos pelo Senado. o que se denomina impeachment do Presidente da Repblica. Cumpre ressaltar que, se a Cmara dos Deputados admite a acusao, o Senado obrigado a receber a denncia. Quanto aos crimes comuns, a denncia deve ser oferecida pelo Procurador-Geral da Repblica, quando se tratar de crime de ao penal pblica. Tratando-se de crime de ao penal privada, a vtima, ou seu representante legal, quem deve oferecer a queixa-crime. As normas procedimentais esto previstas na Lei n. 8.038/90 e nos arts. 230 a 246 do Regimento Interno do STF. A denncia ou queixa oferecida perante o STF. Este, porm, atravs de seu presidente, oficiar Cmara dos Deputados, que autorizar ou no a instaurao do processo. Na hiptese do recebimento da denncia ou queixa-crime pelo STF, o Presidente ficar suspenso de suas funes pelo prazo mximo de 180 dias, sem prejuzo do regular prosseguimento do processo (CF, art. 86). Note-se que o STF no obrigado a receber a denncia, ainda que haja a autorizao de 2/3 da Cmara dos Deputados para iniciar-se o processo. Entendimento diverso violaria o princpio da separao dos poderes (CF, art. 2). Convm esclarecer que a Constituio Federal prev o princpio da irresponsabilidade do Presidente da Repblica nas seguintes
hipteses: a) infraes penais cometidas antes do incio do exerccio do mandato; b) infraes penais cometidas durante o exerccio do mandato, mas que no guardam correlao com as suas funes. Trata-se de uma imunidade temporria, prevista no 4 do art. 86 da Magna Carta. Em relao a esses dois delitos, sequer pode ser oferecida a denncia. A Excelsa Corte, porm, decidiu que a prescrio permanece suspensa na vigncia do mandato, a partir do reconhecimento desta imunidade (RTJ 114/136). Ressalte-se, porm, que no h previso legal nem constitucional para que a prescrio permanea suspensa. Ademais, o direito penal veda a analogia in malam partem. Assim, no se pode fazer analogia com a suspenso da prescrio prevista, em relao aos parlamentares, no 5 do art. 53 da CF. Em resumo, o Presidente da Repblica s pode ser processado por crimes praticados durante o mandato, relacionado s suas funes, desde que haja autorizao de 2/3 dos membros da Cmara dos Deputados. Por outro lado, tratando-se de governadores de Estado e do Distrito Federal, admite-se a imunidade formal em relao ao penal, desde que haja previso expressa na Constituio Estadual, estabelecendo que somente podero ser processados e julgados, por crimes comuns ou de responsabilidade, aps autorizao da Assemblia Legislativa. Quanto imunidade formal em relao priso, o STF a rejeitou, restringindo-a ao Presidente da Repblica, declarando a inconstitucionalidade dos 5 e 6 do art. 49 da Constituio do Estado de So Paulo, que inviabilizava a priso antes do trnsito em julgado da condenao, alm de prever a irresponsabilidade por atos estranhos ao exerccio de suas funes. Correta a deciso da Excelsa Corte, porque a responsabilidade penal inerente ao princpio republicano, razo pela qual as excees devem estar expressas na Constituio Federal. Os Estados-Membros detm apenas o Poder Constituinte derivado decorrente, no podendo alterar as regras limitativas estabelecidas pela Constituio Federal. EXTRADIO A extradio, no dizer de Anbal Bruno, o ato pelo qual um Estado entrega um acusado ou condenado que se encontra em seu territrio a outro Estado, que o reclama para julg-lo ou puni-lo segundo suas leis25. Fundamenta-se no dever de assistncia mtua entre os Estados no combate criminalidade. A extradio referenda a autoridade das leis em que o crime foi cometido, alm de expurgar de seu territrio o criminoso indesejado que nele se encontra. Em relao ao Estado que a solicita, a extradio ativa; quanto ao Estado que a concede, passiva. A extradio passiva regulada pelas Leis n. 6.815/80 (arts. 91 e s.) e 6.964/81 e pelo RISTF (arts. 207 a 214). As restries
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constitucionais e legais ptrias dizem respeito extradio passiva, que aquela que se requer ao Brasil. A extradio passiva, em sua fase judicial, tem natureza jurdica de ao de carter constitutivo, cujo objetivo a formao de ttulo jurdico apto a legitimar o Poder Executivo da Unio a entregar o extraditando ao Estado reclamado. Note-se que uma ao necessria, porque a concordncia do extraditando em retornar ao seu pas no dispensa o controle de legalidade do pedido. O extraditando no pode, destarte, renunciar ao procedimento extradicional. A Procuradoria-Geral da Repblica atua como fiscal da lei no processo de extradio, e no em defesa do extraditando ou do Estado requerente. Por outro lado, o extraditando no pode ingressar no mrito da acusao, devendo a defesa restringir-se aos aspectos da legalidade extrnseca. Vale, porm, ressaltar que, antes de iniciar a fase judicial perante o Supremo Tribunal Federal, o pedido de extradio formulado pelo governo do Estado requerente tramita no Poder Executivo, a quem cabe a recepo e o encaminhamento ao Pretrio Excelso. Assim, para que o Brasil conceda a extradio, urge que o pedido de extradio contenha os seguintes requisitos: a. Tenha sido formulado pelo agente diplomtico do Estado requerente, e no por carta rogatria emanada do Poder Judicirio. que a extradio ato de soberania, logo, deve ser tratada diretamente de governo a governo. Assim, o pedido deve ser endereado, por via diplomtica, ao Presidente da Repblica, que a autoridade constitucionalmente autorizada a manter relaes com Estados estrangeiros (CF, art. 84, VII), que o encaminhar ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, o qual, por sua vez, ir autuar e distribuir o pedido, seguindo os trmites processuais previstos nos arts. 84 e s. da Lei n. 6.815/80. O Ministro da Justia no pode mais decretar a priso do extraditando, pois a partir da Constituio de 1988 qualquer priso somente pode ser determinada pela autoridade judiciria (art. 5, LXI, da CF). Portanto, a priso preventiva do extraditando deve ser decretada pelo ministro relator do STF, que ficar prevento para a conduo do processo extradicional (RT, 638:335). Alis, a priso do extraditando requisito necessrio ao processamento do pedido de extradio. b. Esteja devidamente instrudo de cpia ou traslado autntico da sentena condenatria, ou das decises de pronncia ou priso preventiva, proferidas por juiz ou autoridade competente do Estado estrangeiro requerente. Como se v, pressupe-se a existncia de processo penal devidamente instaurado perante o Estado requerente. c. Contenha indicaes precisas sobre o local, data, natureza e circunstncias do fato criminoso, identidade do extraditando e, ainda, cpia dos textos legais sobre o crime e a pena e sua prescrio. d. Haja tratado fundamentando a extradio ou, na falta deste, o governo requerente prometa reciprocidade ao Brasil. Com efeito, o STF j autorizou
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a extradio, mngua de tratado, com base na promessa de reciprocidade do Estado requerente. A Lei n. 6.815/80 prev uma srie de exigncias concesso da extradio que se relacionam com o fato praticado, com a pessoa do extraditando e com o processo. Com efeito, o fato criminoso, para admitir a extradio: a. Deve estar definido como crime, e no contraveno, perante ambas as leis, isto , a brasileira e a do Estado requerente (Lei n. 6.815/80, art. 77, II). Deve, pois, haver dupla tipicidade. A rigor, alm da tipicidade, exigemse ainda a antijuridicidade e a culpabilidade. No se concede a extradio daquele que, de acordo com a lei brasileira, encontra-se isento de pena. O STF denegaria, por exemplo, a extradio do menor de dezoito anos. b. Deve ainda ser cominada, aqui no Brasil, pena privativa de liberdade superior a um ano (art.77, IV); no se admite a extradio de delitos cuja pena abstrata seja igual ou inferior a um ano. Como se v, a extradio reservada para delitos graves. c. No deve tratar-se de crime poltico ou de opinio. Com efeito, a Magna Carta probe a extradio em virtude desses delitos (CF, art. 5, LII). Todavia, o Brasil aceitou a chamada clusula de atentado. Assim, o STF poder deixar de considerar crimes polticos os atentados contra chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqestro de pessoa, ou que importam propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica e social (Lei n. 6.815/80, art. 77, 3). Convm tambm ressaltar que a qualificao do crime como poltico incumbe ao pas ao qual a extradio pedida e no quele que a pede. Desde j cumpre distinguir os crimes polticos em puros e impuros. Os primeiros atentam exclusivamente contra o sistema de segurana ou organizao interna ou externa do Estado; os segundos, alm de atentar contra a segurana ou organizao do Estado, ainda lesam bem jurdico tutelado pela legislao penal ordinria (p. ex., latrocnio para angariar fundos para revoluo). Prevalece o entendimento de que s no h extradio em relao aos delitos polticos puros; quanto aos impuros, desde que prepondere em gravidade sobre a finalidade poltica o bem jurdico tutelado pela legislao penal ordinria, tal como no exemplo do latrocnio, desconfigura-se o crime poltico, admitindo-se, destarte, a extradio. Perante o direito brasileiro, torna-se difcil a tipificao poltica do delito, pois a nossa legislao no define o crime poltico, de modo que este acaba sendo aquilo que o STF diz que . Em relao pessoa do extraditando, cumpre lembrar que o brasileiro nato nunca pode ser extraditado. O naturalizado tambm no, salvo em duas hipteses:
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a. delito cometido antes da naturalizao; b. comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, ainda que o fato tenha sido perpetrado aps a naturalizao. A Magna Carta veda a extradio de brasileiros, inspirada certamente no sentimento nacional de soberania e em razes jurdicas, tendo em vista que o Brasil competente para julgar o brasileiro, ainda que o delito tenha sido cometido no exterior (CP, art. 7, II, b). Portanto, no obstante a negativa da extradio, o brasileiro ser punido, aqui no Brasil, pelo fato praticado no estrangeiro, evitando-se, destarte, a impunidade. Por outro lado, o portugus equiparado, nos termos do 1 do art. 12 da Constituio Federal, tem todos os direitos do brasileiro naturalizado, razo pela qual somente poder ser extraditado nas duas hipteses acima, sendo certo que, em virtude de tratado assinado com Portugal, referendado pelo Decreto Legislativo n. 70.391/72, somente poder ser extraditado para Portugal. Assim, o extraditando deve ser estrangeiro, exceo do portugus equiparado. No impede a extradio o fato de o extraditando estrangeiro ser casado com brasileira ou ter filho brasileiro (Smula 421 do STF). A Smula 1 do STF probe a expulso, e no a extradio, de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna. Em relao s condies processuais, no se conceder a extradio quando: a. o extraditando estiver sendo processado ou j tiver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido (Lei n. 6.815/80, art. 77, V); b. o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o delito (art. 77, III). No obstante a clareza do texto legal, o STF tem admitido a extradio, sobretudo de traficantes de drogas, na hiptese de ainda no ter sido instaurado aqui no Brasil o processo penal contra o extraditando. Acrescente-se ainda que s ser concedida se a infrao tiver sido cometida no territrio do Estado requerente ou quando se lhe aplicarem suas leis penais (art. 78, I); c. o extraditando tiver de responder, no pas requerente, perante tribunal ou juzo de exceo (art. 77, VIII); d. estiver extinta a punibilidade, segundo a lei do Estado requerente ou a brasileira (art. 77, VI); e. o Estado requerente se negar a assumir o compromisso formal de efetuar a detrao penal do tempo de priso cumprida no Brasil; f. o Estado requerente se negar a assumir o compromisso de transformar em pena de priso uma eventual pena de morte. Com efeito, o STF tem condicionado o deferimento do pedido no-execuo da pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite a sua aplicao (CF, art. 5, XLVII, a guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX).
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Em matria de extradio, cumpre ressaltar que vigora o princpio da especialidade, segundo o qual o extraditando no pode ser julgado no pas requerente por crime diverso daquele que motivou a extradio (art. 91, I, da Lei n. 6.815/80). Essa medida evita que, pelo disfarce da extradio, o pas requerente submeta o extraditado a julgamento por crime poltico. Mas, como lembra Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal permite o chamado pedido de extenso, que consiste na permisso, solicitada pelo pas estrangeiro, de processar pessoa j extraditada por qualquer delito praticado antes da extradio e diverso daquele que motivou o pedido extradicional, desde que o Estado requerido, no caso o Brasil, expressamente autorize. ainda proibida a reextradio a outro Estado que reclame o criminoso sem o consentimento do Brasil. Por outro lado, embora caiba ao STF o julgamento do pedido de extradio, nos termos do art. 102, I, g, da CF, cessa a sua competncia com o deferimento do pedido, retomando o processo sua fase administrativa, nos moldes do art. 86 da Lei n. 6.815/80. O Presidente da Repblica pode negar a extradio, contrariando a deciso concessiva do STF, porquanto a matria est relacionada soberania nacional. Todavia, se o Supremo neg-la, o Presidente da Repblica estar vinculado a essa deciso e dela no poder divergir. Deferido o pedido de extradio, o governo brasileiro, e no o STF, providenciar a entrega do criminoso, mas antes exigir do Estado requerente a assuno de certos compromissos. Negada a extradio, o extraditando libertado, e o governo brasileiro comunicar esse fato ao Estado requerente. Finalmente, cumpre no confundir extradio, expulso e deportao. A extradio solicitada pelo Estado estrangeiro em virtude de o agente ter praticado fato criminoso fora do Brasil. Expulso a excluso do estrangeiro do territrio nacional em razo de ele apresentar condenao criminal ou revelar-se nocivo convenincia e aos interesses nacionais. A expulso precedida de um inqurito que tramita no Ministrio da Justia, incumbindo, porm, ao Presidente da Repblica a deciso final. Decidindo pela expulso, o Presidente da Repblica baixa um decreto. Enquanto no revogado por um futuro decreto, o expulso no poder retornar ao Brasil. O Poder Judicirio pode examinar apenas a legalidade extrnseca do ato de expulso, mas no adentrar no mrito da deciso do Presidente da Repblica sobre a periculosidade do estrangeiro. Deportao a excluso do estrangeiro que entrou irregularmente no Brasil ou ento porque expirou o prazo de sua permanncia ou ainda por exercer trabalho remunerado, no caso do turista. A medida tomada por iniciativa das autoridades brasileiras, sem envolvimento do governo estrangeiro. No tem carter punitivo, tanto que o estrangeiro deportado pode retornar ao Brasil, desde que regularize a sua documentao para o ingresso.
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QUESTES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.
O que imunidade diplomtica? Ela abrange os funcionrios brasileiros que prestam servios na embaixada estrangeira? Que tipo de imunidade possuem as autoridades consulares? Qual a justificativa? O chefe de governo estrangeiro e o ministro de Relaes Exteriores gozam de imunidade diplomtica? Por qu? Qual a natureza jurdica da imunidade parlamentar? A imunidade parlamentar deve ter correlao com sua atividade congressual? Em que consiste a imunidade parlamentar relativa ou processual? O STF pode instaurar ao penal contra parlamentar sem prvia autorizao da Casa qual pertence? Qual o alcance da imunidade parlamentar em relao aos deputados estaduais? O que impeachment em relao ao Presidente da Repblica? O que princpio da irresponsabilidade do Presidente da Repblica? De que tipo de imunidade gozam os governadores de Estado e do Distrito Federal? O que extradio passiva? Quais os requisitos para que o Brasil conceda a extradio? Pode extraditar-se o brasileiro nato? E o naturalizado? Qual a diferena entre extradio, expulso e deportao?

TOMO II
DIREITO PENAL PARTE GERAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
O DOLO INTRODUO Dispe o art. 18, I: Diz-se o crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Nosso Cdigo, como se v, ao conceituar o crime doloso, por via indireta, acabou tambm definindo o dolo. Verifica-se, de antemo, que, do ponto de vista naturalista, essa definio compreende apenas os delitos de conduta e evento, isto , os crimes materiais e formais, pois s esses delitos alojam dentro do tipo um resultado naturalstico. No tocante aos crimes de mera conduta, em que o tipo penal abstrai de seu interior qualquer evento fsico, a definio legal, sob o prisma naturalstico, mostra-se imprestvel. Manoel Pedro Pimentel j advertia que essa redao poderia levar o intrprete menos avisado a supor que somente os crimes de resultado podem ser dolosos, j que o dispositivo legal alude expressamente vontade do resultado. O certo que o nosso Cdigo, ao vincular o dolo vontade de se produzir o resultado, abraou a idia de que no h crime sem resultado, fenmeno explicvel apenas se adotarmos a concepo jurdica do evento, que foi, alis, o que fez o Cdigo. Sob o prisma jurdico, resultado a leso ou perigo de leso ao bem jurdico penalmente protegido. Nesse aspecto, de fato, no h crime sem resultado, pois todo delito lesa ou pe em perigo o bem jurdico protegido. Cremos, porm, que a concepo jurdica do resultado totalmente incua, porquanto a leso ou perigo de leso ao bem jurdico insere-se na essncia da antijuridicidade, de modo que no h nenhuma utilidade na desenvoltura dessa idia no estudo do resultado. A noo de resultado, como j vimos, deve ser analisada do ponto de vista naturalstico, no sentido de modificao do mundo exterior produzida pela conduta. Sob o prisma naturalstico, nem todo crime tem resultado. Por isso sugerimos a seguinte definio: Diz-se o crime doloso, quando o agente quis a conduta, ou o resultado, ou assumiu o risco de produzi-los. Cumpre ainda esclarecer que a noo do dolo no se esgota na realizao da conduta e do resultado, devendo a vontade do agente projetar-se sobre todas as elementares, qualificadoras, agravantes e atenuantes do crime. Todavia, para a caracterizao do crime, em sua forma simples, suficiente que o dolo compreenda apenas os elementos da figura tpica fundamental. Mas a incidncia dos tipos qualificados, privilegiados, das agravantes e atenuantes dependem da projeo do dolo do agente sobre essas circunstncias.
TEORIAS DO DOLO Sobre a discusso de concentrar-se o dolo na conscincia ou na vontade, desenvolveram-se trs teorias: a teoria da representao, a teoria da vontade e a teoria do assentimento. De acordo com a teoria da representao, para a configurao do dolo basta a previso do resultado. Privilegia-se o momento intelectual, de ter agido com previso do evento, deixando de lado o aspecto volitivo, de querer ou assumir o risco de produzi-lo. Essa doutrina, delineada por Frank e que mereceu o apoio de Liszt, no pode prevalecer, pois confunde dolo com culpa consciente. J a teoria da vontade preconiza que, para a existncia do dolo, no basta que o agente tenha previsto o resultado, urge ainda o desejo de realiz-lo. Segundo essa doutrina, o dolo pode ser definido como a vontade consciente de realizar o fato criminoso. A conscincia exprime a idia de previso do resultado, e a vontade, o desejo de concretiz-lo. Por outro lado, a teoria do consentimento ou assentimento ou anuncia apenas complementa a teoria da vontade, acatando suas idias, porm acrescentando que h tambm dolo quando o agente no quer propriamente o resultado, mas realiza a conduta prevendo e aceitando que ele ocorra, isto , assumindo o risco de produzi-lo. O Cdigo, no art. 18, I, filiou-se teoria da vontade, completada pela teoria do consentimento, deixando de lado a superada teoria da representao, que acabou abandonada at por Von Liszt e Frank, seus mais rduos defensores. CONCEITO DE DOLO A definio de dolo, desenvolvida pelas teorias da vontade e do consentimento, encontra-se demasiadamente atrelada aos delitos de conduta e evento, no compreendendo os crimes que se esgotam numa ao ou omisso (crimes de mera conduta). Por isso, como ensina Bettiol, melhor usar a respeito do dolo o termo fato, ao invs de resultado, porque o termo se ajusta tanto aos crimes de ao e de evento, quanto aos crimes de simples ao ou omisso. O equvoco dessas teorias deriva do fato de que, em matria de evento, havia exagerado apego concepo jurdica, pela qual o resultado seria constitudo pela leso ou perigo de leso de um interesse protegido. Podemos portanto definir o dolo, sob o aspecto naturalista, como a vontade consciente de realizar o fato criminoso. Alguns penalistas, no entanto, no se contentam em situar o dolo no plano psicolgico-naturalista, introduzindo-lhe, destarte, o carter normativo. O denominado dolo normativo o que exige, para sua caracterizao, a conscincia da ilicitude do fato, ou pelo menos a possibilidade de conscincia da ilicitude.
Para os autores que pensam dessa maneira, a boa-f exclui o dolo. Manzini entende que s age dolosamente quem tem a conscincia da ilicitude do fato. No direito ptrio, Nlson Hungria e Magalhes Noronha defendem tambm a idia do dolo normativo. De acordo com esses escritores, a gestante que mora num pas onde o aborto permitido e vem para o Brasil e aqui realiza manobras abortivas, insciente de agir de forma ilcita, e sem a possibilidade de captar o sentido antijurdico do fato, no age dolosamente. Entendemos, porm, que a conscincia da ilicitude pertence culpabilidade. Alis, como nota Grandi, citado por Battaglini, o objeto do dolo no pode ser seno o fato constitutivo do crime objetivamente considerado, independentemente de suas relaes com a lei penal. O nosso Cdigo no adota a teoria do dolo normativo. Tanto assim que o art. 18, I, no exige s expressas o conhecimento da ilicitude. E, por outro lado, o art. 21 do CP, depois de dizer que o desconhecimento da lei inescusvel, preceitua que o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Como se v, o erro sobre a ilicitude do fato no exclui o dolo, e, sim, a culpabilidade. O dolo penal , pois, natural. Nesse ponto, cumpre ainda lembrar a questo do inimputvel, que, segundo alguns penalistas, no realiza condutas dolosas. Pensamos de modo diferente; para ns, no inimputvel processa-se a conscincia e a vontade dentro do seu precrio mundo valorativo. Isso suficiente para a caracterizao do dolo. J para a doutrina do dolo normativo, que procura concentrar no dolo a conscincia da antijuridicidade, nem todos os menores e doentes mentais so portadores do dolo, pois este depende da possibilidade de conscincia da ilicitude do seu comportamento. ELEMENTOS DO DOLO O conhecimento (elemento intelectual) e a vontade (elemento volitivo) so os dois elementos do dolo. Deve o conhecimento abranger todos os elementos constitutivos do tipo. No pense, porm, que o agente deva ter conscincia dos fatos no mencionados no tipo penal. A conscincia s precisa ir at as circunstncias do fato previstas no tipo legal. Se, por exemplo, A mata B, por confundi-lo com C , no h excluso do dolo, diante da conscincia de que estava matando algum (ser humano). Se, por exemplo, A subtrai um relgio dourado pensando que de ouro, subsiste o dolo, pois h a conscincia de que se trata de coisa alheia. Em relao aos tipos penais que alojam em seu bojo termos ou expresses jurdicas, como, por exemplo, cheque, documento, funcionrio pblico etc., a conscincia do agente deve compreender o termo em seu sentido vulgar, isto , pelo qual o leigo o concebe, e no em seu sentido tcnico-jurdico.
Quanto ao elemento volitivo, o dolo a vontade de realizao da conduta tpica. Deve projetar-se inclusive sobre os elementos subjetivos do tipo legal. A vontade deve compreender: a) o objetivo da conduta; b) o meio empregado para alcanar esse objetivo; c) as conseqncias derivadas do emprego desse meio. Convm esclarecer, como dizia Welzel, que a simples vontade insuficiente para a configurao do dolo. Para que este se caracterize, urge uma vontade com poder de influncia real no ocorrido; caso contrrio, haver apenas esperana ou desejo. Assim, nos crimes materiais e formais, o dolo do agente deve abranger: a. a conscincia da conduta e do resultado; b. a conscincia do nexo causal entre a conduta e o resultado; c. a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. No tocante aos crimes de mera conduta, o dolo deve compreender: a. a conscincia da conduta; b. a vontade de realizar a conduta criminosa. Cumpre ainda chamar a ateno para o fato de que no momento da ecloso do resultado nem sempre existe no agente a vontade de produzi-lo. E isso no exclui o dolo desde que no momento da realizao da conduta haja no agente a vontade de produzir o resultado. Basta, para a caracterizao do dolo, que o evento se realize consoante a inteno do agente esboada no momento da conduta. Subsiste o dolo, por exemplo, se A envia uma bomba-relgio para B, arrependendo-se antes da exploso, mas sem conseguir evitar a tempo a morte de B. No que tange ao nexo causal, no preciso que se desenvolva nos moldes imaginados pelo agente, subsistindo o dolo se o objetivo visado for alcanado, embora de outra maneira. Assim, como dizia Anbal Bruno, no se altera a situao dolosa do sujeito no caso em que ele dispara o revlver sobre a vtima e esta no atingida pela bala, mas morre da comoo que o fato lhe causou, ou quando o agente lana o seu inimigo do alto de um talude ao rio, para que morra afogado, e a morte realmente se d, mas porque a vtima, ao cair, despedaa o crnio, de encontro a uma pedra. No acontece isso, porm, se o agente, embora com dolo de homicdio, apenas fere o seu adversrio, que vem a morrer em um incndio do hospital onde foi recolhido. claro que o problema no deixa de encontrar-se com o da causalidade, e a este que alguns autores pretendem reduzi-los. ESPCIES DE DOLO Vrias so as distines que tradicionalmente so feitas a respeito do dolo. Elencaremos as mais importantes:
DOLO DIRETO DE PRIMEIRO GRAU (DETERMINADO, INTENCIONAL, INCONDICIONADO) E DOLO INDETERMINADO (INDIRETO) No dolo direto de primeiro grau, o agente visa produzir um evento certo. Sua vontade se fixa numa s direo. Pedro atira contra Paulo para mat-lo. No dolo indeterminado ou indireto, a vontade do agente no se fixa num s sentido ou direo. No h a vontade exclusiva de produzir determinado evento. Subdivide-se em: dolo alternativo e dolo eventual. Verifica-se o dolo alternativo quando o agente visa produzir, com igual intensidade, um ou outro resultado. Exemplo: o agente atira para ferir ou para matar. Nesse caso, deve ser imputado ao agente o crime mais grave, porquanto a sua vontade projetou-se tambm para esse sentido. No dolo eventual, o agente no quer propriamente o resultado, mas assume o risco de produzi-lo. Ele prev a hiptese de produzir o resultado e mesmo assim realiza a conduta, assumindo e aceitando o risco de produzi-lo. Note-se, porm, que o agente no quer o resultado, caso contrrio o dolo seria direto. O agente que realiza a conduta, na dvida sobre se o resultado ir ou no verificar-se, responde pelo dolo eventual. Um mdico, para fim cientfico, experimenta in anima nobili certa substncia qumica, que talvez possa (juzo dubitativo) causar a morte do paciente, e o resultado letal vem, realmente, a ocorrer. D-se, aqui, incontestavelmente, um homicdio com dolo eventual (exemplo de Nlson Hungria). Ao contrrio do que ocorre no dolo direto, observa Anbal Bruno, no eventual a vontade do agente no se dirige propriamente ao resultado, mas apenas ao ato inicial, que nem sempre ilcito, e o resultado no representado como certo, mas s como possvel. Mas o agente prefere que ele ocorra, a desistir da conduta. Sutil a linha divisria entre o dolo eventual e a culpa consciente, pois em ambos sobressai um ponto comum: a previso do resultado. No dolo eventual, porm, o agente realiza a conduta sem afastar a hiptese de produzir o resultado ilcito. Segundo a frmula de Frank, desenvolvida para a teoria positiva do consentimento, no dolo eventual o agente diz consigo mesmo: seja como for, d no que der, em qualquer caso no deixo de agir. J na culpa consciente, o agente realiza a conduta acreditando sinceramente que o resultado previsto no se realizar. Ele atua descartando a hiptese de produzir o resultado. Um caador avista uma ave e resolve alvej-la com a sua espingarda, prevendo que pode errar o alvo e atingir uma pessoa. Atira e fere a pessoa. Se, malgrado a previso, considerava improvvel a ocorrncia do resultado, descartando a hiptese de produzi-lo, haver culpa consciente. Se, no entanto, aceitou o resultado como uma das hipteses provveis, atuando sem descartar a possibilidade de realiz-lo, haver dolo eventual.
Observe-se que o grau de probabilidade da produo do resultado previsto pelo agente insuficiente para a caracterizao do dolo eventual. preciso ainda a sua anuncia em realizar o resultado, isto , que ele assuma o risco de produzi-lo. O Cdigo equiparou o dolo direto e o dolo eventual. O dolo direto e o dolo alternativo esto compreendidos na expresso quis o resultado (art. 18, I, 1 parte), enquanto o dolo eventual abrangido pela expresso assumiu o risco de produzi-lo (art. 18, I, 2 parte). Em regra, os delitos admitem o dolo direto e o dolo eventual. Em alguns crimes, porm, o tipo legal exige a certeza sobre determinada circunstncia, excluindo o dolo eventual. Assim sendo, dentre outros, no admitem o dolo eventual os seguintes delitos: calnia, na modalidade propalar e divulgar (art. 138, 1); receptao (art. 180, caput); conhecimento prvio de impedimento (art. 237); circulao de moeda falsa ou alterada recebida de boa-f (art. 289, 2), denunciao caluniosa (art. 339) etc. DOLO DE DANO E DOLO DE PERIGO Verifica-se o dolo de dano quando o agente quer ou assume o risco da leso de um bem ou interesse juridicamente protegido. Esse dolo exigido para os crimes de dano, que so aqueles cuja consumao depende da efetiva leso do bem jurdico. J o dolo de perigo ocorre quando o agente quer ou assume o risco de expor a perigo bens ou interesses juridicamente protegidos. Notese que o agente no quer nem assume o risco de produzir a leso efetiva do bem jurdico. O dolo de perigo, tal como o dolo de dano, pode ser direto e eventual. Nos crimes formais o agente atua com dolo de dano, isto , com vontade de lesar o bem jurdico. Nos crimes de perigo, atua com dolo de perigo, isto , no quer nem assume o risco de lesar o bem jurdico. O dolo de perigo tambm se distingue da culpa inconsciente e da culpa consciente. Na culpa inconsciente no h previso do resultado; no dolo de perigo, o resultado lesivo previsto. , porm, estreita a ligao entre o dolo de perigo e a culpa consciente, j que em ambos o agente prev o resultado danoso. Todavia, na culpa consciente nem o perigo desejado pelo agente, que acredita sinceramente que nenhum dano ou perigo sobrevir. No dolo de perigo, h a vontade de expor o bem jurdico probabilidade do dano. Cumpre, contudo, observar que a supervenincia do resultado lesivo pode transmudar o crime doloso de perigo em crime culposo de dano. Se, por exemplo, a equilibrista que, a pedido do dono do circo, exibe-se sem a rede de proteo, vem a morrer devido a uma queda, haver delito de homicdio culposo. Se, no entanto, termina o espetculo inclume, sem sofrer qualquer tipo de queda, haver o delito de periclitao da vida (CP, art. 132).
DOLO GENRICO E DOLO ESPECFICO A noo do dolo genrico e especfico gira em torno do conceito de fato material, que, por sua vez, compreende os elementos objetivos do crime. Verifica-se o dolo genrico nos tipos penais em que a vontade do agente se esgota com a prtica da conduta objetivamente criminosa. Exemplo: matar algum (CP, art. 121). J o dolo especfico projeta-se nos tipos penais que exigem do agente uma finalidade particular, que ultrapassa os limites do fato material. Exemplo:matar algum para assegurar a execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de outro crime (CP, art. 121, 2, V). Outros exemplos: com o fim de transmitir (CP, art. 131); para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (art. 319). O dolo especfico, tambm denominado dolo com inteno ulterior ou dolo especial, auxilia a diferenciar um delito de outro. Assim haver crime de seqestro se a inteno do agente no for econmica (art. 148 do CP); haver extorso mediante seqestro se o fim for a obteno de vantagem econmica e indevida (art. 159 do CP). Na verdade, o que se chama de dolo especfico, a rigor, no dolo, e sim a finalidade. Por isso diversos autores repudiam essa classificao. Para melhor compreender o assunto, cumpre distinguir trs espcies de elementos subjetivos: a. dolo: a vontade consciente de realizar o fato descrito no tipo; b. finalidade: aquilo que o agente busca com a pratica do fato criminoso; c. motivo: o antecedente psquico da ao, isto , o mvel psicolgico que leva o agente a realizar o fato. Enquanto o motivo anterior ou concomitante ao, a finalidade o que se almeja alcanar aps a ao, ao passo que o dolo a vontade de realizar a ao. DOLO GERAL (DOLUS GENERALIS) OU ERRO SUCESSIVO Verifica-se o dolo geral quando o agente, supondo ter produzido o resultado visado, realiza nova conduta com finalidade diversa, sendo que esta que acaba efetivamente produzindo o evento de incio desejado. O exemplo clssico, reproduzido por Nlson Hungria, o seguinte: um indivduo, depois de haver, occidendi animo, golpeado outro, e supondo erroneamente que este j est sem vida, atira o presumido cadver em um rio, vindo a verificar-se, pela autpsia, que a morte ocorreu por afogamento, e no em conseqncia da leso anterior. Diversos autores vislumbram na hiptese uma tentativa de homicdio em concurso com homicdio culposo.
Perante nosso Cdigo, porm, torna-se insustentvel semelhante ponto de vista, diante da adoo da teoria da conditio sine qua non. A ao ulterior, de lanar a vtima ao rio, encontra-se na mesma linha de desdobramento fsico da conduta anterior, de modo que o agente deve responder por homicdio doloso consumado. Suprimindo in mente a conduta inicial o resultado no teria ocorrido como ocorreu. Por conseqncia, a sua conduta deu causa morte da vtima (art. 13, caput). O erro sobre o nexo causal no exclui o dolo, devendo o agente responder pelo resultado ainda que este no se verifique de acordo com o que foi inicialmente projetado. Sobremais, como vimos, o dolo no precisa encontrar-se presente no momento da ecloso do resultado. Basta que a conduta inicial se desencadeie dolosamente. DOLO ANTECEDENTE, CONCOMITANTE E SUBSEQENTE Dolo antecedente (inicial ou preordenado) o que subsiste desde o incio da execuo do crime. Esse dolo suficiente para fixar a responsabilidade criminal do agente, pois no precisa persistir durante todo o desenrolar dos atos executrios. Desse modo, o arrependimento ineficaz, que no consegue evitar a consumao, no exime o agente da responsabilidade criminal. Dolo concomitante o que subsiste durante todo o desenrolar dos atos executrios. Dolo subseqente (ou sucessivo), ensina Nlson Hungria, ocorre quando o agente, tendo empreendido uma ao com intuito honesto, passa, em seguida, a proceder com m-f e pratica um crime (ex.: o caixeiroviajante recebe o dinheiro da clientela com o propsito de recolh-lo a uma agncia de banco em nome do patro, mas, a seguir, arrisca-o em apostas de jogo), ou, vindo a conhecer post factum a ilegitimidade de sua conduta, no procura evitar suas conseqncias (ex.: um indivduo vem a saber que a cdula com que, em boa-f, pagou o seu credor falsa, e no cuida de substitu-la, mantendo-se reticente). A noo de dolo inicial (ab initio) e dolo subseqente (post factum) assume importante papel na distino entre os delitos de estelionato e de apropriao indbita. No primeiro, o dolo ab initio; no segundo, subseqente, isto , posterior ao recebimento da coisa. DOLO DE PROPSITO (OU REFLETIDO) E DOLO DE MPETO (OU REPENTINO) Denomina-se dolo de propsito o que resulta de certo grau de reflexo sobre a prtica da conduta criminosa. Verifica-se nos delitos cometidos mediante premeditao, que se caracterizam pelo intervalo de tempo, mais ou menos longo, entre a idealizao do crime e a sua efetiva
execuo, de modo a demonstrar a perseverana do agente no propsito criminoso. A premeditao nem sempre revela maior perversidade ou periculosidade do agente. O pai pode premeditar a morte do estuprador da filha. Por isso, merece aplausos o nosso Cdigo por no elencar a premeditao no rol das agravantes genricas (arts. 61 e 62), nem inclu-la entre as qualificadoras do homicdio (art. 121, 2). A premeditao, por si s, no funciona como agravante nem como qualificadora do homicdio ou de qualquer outro delito, podendo, porm, conforme as circunstncias, funcionar como circunstncia judicial, exasperando a fixao da pena-base (CP, art. 59). Por outro lado, tem-se o dolo de mpeto quando o agente executa o crime sob o efeito do impulso de paixo ou extraordinria excitao de nimo, de modo que no h hiato temporal entre a resoluo criminosa e a prtica do crime. O dolo de mpeto funciona como atenuante genrica dos crimes cometidos sob influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima (CP, art. 65, III, c, ltima parte). Alm disso, privilegia o homicdio e a leso corporal cometidos sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima (art. 121, 1, e art. 129, 4), e autoriza o perdo judicial ao crime de injria (art. 140, 1, I e II). DOLUS BONUS E DOLUS MALUS Essa classificao relaciona-se com as qualidades dos motivos do crime. O motivo pode exasperar a pena concreta (ex.: motivo ftil) ou ameniz-la (ex.: motivo de relevante valor moral ou social). Na verdade, como dizia Costa e Silva, os motivos, por via de regra, nada tm a ver com o dolo. Podem ser morais, sociais ou anti-sociais, graves ou fteis. Agravam ou diminuem a pena; mas deixam intacto e ntegro o mesmo dolo. Dolo a vontade consciente de realizar o fato criminoso. Motivo a razo psicolgica que determina o agente a realizar a conduta, podendo assumir formas variadas (vingana, paixo, futilidade, relevante valor moral etc.). Diante disso, repudiamos essa classificao de dolus bonus e dolus malus. DOLUS IN RE IPSA OU DOLO PRESUMIDO Dolo presumido o que no precisa ser demonstrado no caso concreto. evidente que no existe dolo presumido, pois o direito penal moderno no se compactua com a denominada responsabilidade objetiva. A presena do dolo no nimo do agente deve ser demonstrada no caso concreto. Admitem-se todos os meios lcitos de prova. A prova torna-se mais difcil quando se trata do dolo eventual.
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DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU OU DOLO DE CONSEQNCIAS NECESSRIAS Dolo de conseqncias necessrias o que abrange os resultados derivados obrigatoriamente da prtica da conduta criminosa. Exemplo: desejando eliminar o desafeto, o sujeito coloca uma bomba-relgio no avio onde a sua vtima devia viajar. A morte de outros passageiros do avio uma conseqncia obrigatria do meio empregado para alcanar o seu objetivo. Nesse caso, a morte dos outros passageiros deve ser imputada ao agente a ttulo de dolo direto de segundo grau, pois ele tinha certeza da morte dos demais passageiros. Finalmente, cumpre no confundir o dolo direto de segundo grau e dolo eventual. Em ambos, o agente no quer produzir o resultado. Todavia, no dolo direto de segundo grau, o agente tem certeza de que, dos meios empregados, ocorrer necessariamente o resultado indesejado, ao passo que, no dolo eventual, o agente no tem essa certeza, mas apenas dvida. DOLO CIVIL No direito civil, o dolo tem o significado de engano. o erro provocado pela m-f alheia. Funciona como causa de anulao do ato jurdico, dando ainda ensejo a ao de indenizao por perdas e danos. J o dolo penal exprime a inteno criminosa. POSIO DO DOLO NA TEORIA GERAL DO CRIME Na doutrina, a discusso sobre a posio do dolo na estrutura dogmtica do crime continua ainda acesa e longe de ser pacificada. A orientao mais tradicional inclui o dolo e a culpa na culpabilidade. A doutrina moderna, acertadamente, desloca, porm, o dolo e a culpa para o interior da conduta, que, por sua vez, integra o fato tpico. Por conseqncia, a ausncia de dolo ou culpa provoca a atipicidade do fato. DOLO E PENA A intensidade do dolo, que se gradua conforme a firmeza da vontade criminosa, no deve influenciar a dosagem da pena-base, pois, como vimos, com a reforma penal de 1984, o dolo deixou de pertencer culpabilidade para integrar a conduta criminosa; tanto assim que o art. 59 do CP, ao fixar os critrios de dosagem da pena, no faz aluso menor ou maior intensidade do dolo. Cumpre recordar que o dolo no se confunde com os motivos do crime. Este ltimo, sim, critrio de fixao da pena-base (art. 59).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. Quais as teorias que se desenvolveram para discutir o dolo sob o ponto de vista da conscincia e da vontade? Qual a viso do dolo para a teoria da representao? O que preconiza a teoria da vontade para a exigncia do dolo? Qual a importncia da teoria do assentimento? Nosso Cdigo Penal filiou-se a que teoria? Diferencie dolo naturalstico e dolo normativo. O nosso Cdigo Penal adota a teoria do dolo normativo? Explique. Quais so os elementos do dolo? Qual a abrangncia do conhecimento como elemento intelectual do dolo? Qual a extenso do elemento volitivo do dolo? Qual a diferena entre dolo direto e dolo indireto? Como distinguir dolo eventual e culpa consciente? O que dolo de perigo? Pode haver dolo de perigo eventual? Explique. Onde reside a diferena entre o dolo de perigo e a culpa consciente? Diferencie dolo genrico e dolo especfico. Como se resolve a questo do dolo geral ou erro sucessivo? Qual a importncia da distino entre dolo antecedente ( inicial ou preordenado) e dolo subseqente (post factum)? Cite um exemplo. O que dolo de propsito ou refletido? Que tipo de delitos, em tese, podem ser praticados como esse dolo? O que dolo de mpeto? O que se leva em conta para a classificao de dolus bonus e dolus malus? O que o aluno acha dessa classificao? Por qu? O que dolus in re ipsa ou dolo presumido? O que dolo direto de segundo grau? Qual a diferena entre dolo direto de segundo grau e dolo eventual? H diferena entre dolo civil e dolo penal? Qual? Qual a sua viso da posio do dolo na teoria geral do crime?

TOMO III
DIREITO PENAL PARTE GERAL III - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DA IMPUTABILIDADE CONCEITO H quem situe a imputabilidade fora da culpabilidade, colocando-a como seu pressuposto. Entre ns, a essa idia, filia-se Heleno Cludio Fragoso. De nossa parte, preferimos encarar o problema ao velho estilo: imputabilidade elemento da culpabilidade. No nos agrada essa idia de pressuposto, que no seno a mesma coisa que elemento. O nosso Cdigo, a exemplo de outras legislaes, no se preocupou em definir a imputabilidade, limitando-se a mencionar os casos em que ela no se verifica (arts. 26, caput, 27 e 28, 1). Todavia do conceito de inimputabilidade, formulado pelos arts. 26, caput, e 28, 1, extrai-se indiretamente a sua definio. Imputvel o homem que, ao tempo da conduta, apresenta maturidade mental para entender o carter criminoso do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. FUNDAMENTO DA IMPUTABILIDADE A imputabilidade torna o agente responsvel pela prtica do crime, sujeitando-o imposio da pena, desde que presentes os demais elementos da culpabilidade. No direito penal, o fundamento da imputabilidade a capacidade de entender e de querer. Somente o somatrio da maturidade e da sanidade mental confere ao homem a imputabilidade penal. O seu reconhecimento depende da aptido para conhecer a ilicitude do fato e determinar-se segundo esse entendimento. A capacidade de entender o carter criminoso traduz-se apenas na possibilidade de o agente compreender que a sua conduta viola a ordem jurdica. No preciso o conhecimento tcnico do jurista, nem que o agente saiba que o seu comportamento constitui crime. Urge, no entanto, que tenha a possibilidade de saber que sua conduta reprovada pelo direito. Consiste a capacidade de querer na vontade de realizar a conduta ilcita, embora pudesse resistir aos impulsos criminosos. IMPUTABILIDADE E RESPONSABILIDADE Imputabilidade a capacidade de entender e de querer. Responsabilidade a obrigao que a pessoa tem de sofrer as conseqncias penais da conduta. O indivduo pode ser imputvel e no sofrer as conseqncias penais. Tal ocorre, por exemplo, quando ele age em legtima defesa ou sob coao moral irresistvel.
Concluindo: todo responsvel imputvel, mas nem todo imputvel responsvel. IMPUTABILIDADE E CAPACIDADE No direito civil, a capacidade classifica-se em: capacidade de direito e capacidade de fato. Transplantando essas idias para o direito penal, o penalista italiano Pisapia procurou distinguir a capacidade da imputabilidade. Segundo ele, a capacidade de direito penal consiste na aptido que a pessoa tem de sujeitar-se aplicao da lei penal. Nesse conceito, compreendem-se os imputveis e os insanos mentais. Os primeiros submetem-se s penas; os segundos, s medidas de segurana. De seu raio de aplicao ficam excludos os menores de 18 anos e as pessoas jurdicas. Por outro lado, entende-se por imputabilidade a capacidade de agir, isto , de entender e querer. A distino muito salutar, pois as medidas de segurana tambm integram a sistemtica do direito penal. Os inimputveis, a nosso ver, tm capacidade penal, j que se submetem ao regime das medidas de segurana. No nos parece, destarte, que capacidade seja sinnimo de imputabilidade. Com efeito, o acusado a quem, no curso do processo, sobrevm doena mental, no tem capacidade penal, embora continue imputvel, porque a imputabilidade apurada ao tempo do crime. O doente mental, por sua vez, que j o era ao tempo do crime, tem capacidade penal, pois a lei penal a ele se aplica, embora seja inimputvel. CAUSAS DE EXCLUSO DA IMPUTABILIDADE O Cdigo menciona as seguintes causas da excluso da imputabilidade: doena mental (art. 26, caput); desenvolvimento mental incompleto (arts. 26, caput, e 27); desenvolvimento mental retardado (art. 26, caput); embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior (art. 28, 1). Com exceo da menoridade, para a excluso da imputabilidade no basta a causa (p. ex.: doena mental); exige-se ainda o efeito, isto , a incapacidade de entender e de querer. SISTEMAS DE APURAO DA INIMPUTABILIDADE Trs sistemas procuram sublinhar os traos distintivos da inimputabilidade: a) sistema biolgico; b) sistema psicolgico; c) sistema biopsicolgico ou misto.
De acordo com o sistema biolgico, a inimputabilidade decorre da simples presena de causa mental deficiente. No h qualquer indagao psicolgica acerca da capacidade de autodeterminao do agente. Presente uma das causas mentais deficientes (doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior), exclui-se a imputabilidade penal, ainda que o agente tenha se mostrado lcido no momento da prtica do crime. Pelo segundo sistema, a inimputabilidade s ocorre quando o agente, ao tempo do crime, encontra-se privado de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Nesse sistema, no h necessidade que a incapacidade de entender ou querer promane de uma causa mental preexistente. Finalmente, no sistema biopsicolgico, a inimputabilidade decorre da conjugao dos dois critrios anteriores. Com efeito, inimputvel o sujeito que, ao tempo do crime, apresenta uma causa mental deficiente, no possuindo ainda capacidade de compreender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O nosso Cdigo filiou-se ao sistema biopsicolgico. Para que se exclua a imputabilidade, exigem-se os elementos seguintes: a) base biolgica ou causa mental deficiente: doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardo e embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior; b) base psicolgica: inteira incapacidade de compreender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Verifica-se assim que, para a caracterizao da inimputabilidade, no basta a doena mental, urge ainda que, ao tempo do crime, o sujeito no se encontre em situao de entender e querer. Durante os intervalos lcidos, o doente mental considerado imputvel, respondendo pelos crimes praticados. No impossvel que ao tempo do crime o doente mental se encontre com capacidade de entender e querer. Medite-se, com efeito, no exemplo de Basileu Garcia: o portador de monomania paranica, isto , o doen-te com mania de perseguio, que pode matar o seu pretenso perseguidor, em imaginria legtima defesa. Mas pode praticar um crime estranho quele exclusivismo do seu entendimento conturbado, contingncia em que, consoante a frrea previso legal, seria responsabilizado por ter agido com inteligncia e vontade. Assim tambm a propsito da epilepsia. O epilptico pode cometer um crime em circunstncia alheia ao mal comicial, fora do acesso prprio da molstia121. Em contrapartida, sem a base biolgica no se pode falar em inimputabilidade. A pessoa mentalmente s, que, ao tempo do crime, no se encontra em situao de entender e querer, responde pelo crime, ainda que no pudesse controlar seus impulsos. Aquele que, aps ingerir uma dose de ch de cogumelos, vier a perder os sentidos e a sair nu por a, responde pelo crime de ato obsceno.
Uma exceo, entretanto, comporta citado sistema biopsicolgico: para os menores de 18 anos no necessria a incapacidade de entender ou querer. Aqui o Cdigo abraou o sistema biolgico, fixando uma presuno absoluta de inimputabilidade, sem qualquer questionamento sobre a real incapacidade de entender ou querer o fato praticado. Em relao aos demais inimputveis, prevalece o critrio biopsicolgico. MOMENTO DE AFERIO DA IMPUTABILIDADE A imputabilidade aferida ao tempo da prtica da conduta criminosa. A supervenincia da doena mental provoca a suspenso do processo, at o restabelecimento do ru, que, porm, continua a ser tratado como imputvel. MENORIDADE PENAL A Magna Carta, repetindo os dizeres do art. 27 do CP, dispe em seu art. 228 que so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. Adotou-se assim o chamado critrio biolgico, que j tivemos oportunidade de aludir. H a uma presuno absoluta, a de que os menores de 18 anos no renem a capacidade de autodeterminao. Tratase, porm, de mera fico, pois nenhum critrio cientfico pode demarcar o exato momento em que se d o pleno desenvolvimento de sua personalidade moral. Colocou-se, portanto, margem do Cdigo Penal a famigerada delinqncia juvenil. Contra os menores de 18 anos no se instaura inqurito policial. A legislao da infncia e da juventude considera criana a pessoa que ainda no atingiu os 12 anos, no se lhe impondo nenhuma medida disciplinar. Entre os 12 e os 18 anos o menor considerado adolescente. Em tal caso, o Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece diversas medidas disciplinares, sendo que a mais severa a internao em estabelecimento adequado pelo prazo mximo de trs anos. Submete-se, porm, ao regime do Cdigo Penal, o menor que comete crime no dia do seu aniversrio de 18 anos. No importa o horrio do nascimento, j que o art. 10 do CP determina o desprezo s fraes do dia. Portanto, no cmputo dos 18 anos inclui-se o dia do nascimento. Exemplo: A, nascido s 23 horas do dia 7 de agosto de 1979, responde pelo crime cometido s 12 horas do dia 7 de agosto de 1997. Excluir-se-, no entanto, a responsabilidade penal, insistase, sempre que a conduta for realizada antes dos 18 anos. Perante o nosso direito, o delito considera-se praticado ao tempo da conduta, e no no momento do resultado. Se, por exemplo, Tcio, s vsperas de completar 18 anos, atira em Mvio, vindo este a morrer alguns dias depois, em
conseqncia dos ferimentos, quando Tcio j tivesse completado 18 anos, no se lhe aplica o Cdigo Penal, mas o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). Cumpre ainda registrar que o menor de 18 anos, devidamente emancipado, continua penalmente incapaz. A capacidade civil diferente da capacidade penal. Finalmente, aplica-se ao menor delinqente a atenuante genrica do art. 65, I, do Cdigo Penal. Alm disso, o prazo prescricional reduzido metade (CP, art. 115). INIMPUTABILIDADE POR DOENA MENTAL OU DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO A partir dos 18 anos, o nosso Cdigo fixa a presuno de imputabilidade. Trata-se, porm, de presuno relativa, que cede diante da prova em contrrio. O prprio juiz, de ofcio, pode providenciar a prova da inimputabilidade, determinando a realizao da percia psiquitrica. V-se assim que a inimputabilidade exceo regra, s sendo admitida nos casos expressos em lei. O art. 26, caput, prev trs casos de inimputabilidade: a) doena mental; b) desenvolvimento mental retardado; e c) desenvolvimento mental incompleto. INIMPUTABILIDADE POR DOENA MENTAL A expresso doena mental deve ser tomada em sentido amplo, compreendendo todas as enfermidades que eliminam totalmente a capacidade de entender ou de querer. No preciso, porm, que a doena mental decorra de enfermidade mental. Alis, como afirma Bettiol, o vcio total da mente (incapacidade de entender e de querer) pode ser portanto conseqncia tanto de uma enfermidade psquica quanto de uma enfermidade fsica122. Com efeito, algumas enfermidades fsicas, como o delrio dos tifides ou dos pneumnicos, afetam a psique da pessoa. A doena mental pode ser permanente ou transitria. Nesse ltimo caso, temos o exemplo do delrio febril. O essencial que a doena subsista no momento da prtica da conduta criminosa, podendo, inclusive, ter origem txica (lcool, cocana, saturnismo etc.). Determinados tipos de psicose configuram tambm doena mental. s vezes, porm, apenas diminuem a capacidade de entender e querer, gerando a semi-imputabilidade do pargrafo nico do art. 26 do CP. Da a importncia da percia psiquitrica, que prestar valioso auxlio ao juiz no enquadramento correto da enfermidade mental.
No tocante ao sonambulismo e ao hipnotismo, a doutrina se divide. Para uns, so doenas mentais; para outros, acertadamente, correspondem a causas de excluso da prpria conduta. INIMPUTABILIDADE POR DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO A expresso desenvolvimento mental retardado compreende as oligofrenias em suas diversas espcies (idiotice, imbecilidade e debilidade mental propriamente dita). Outrossim, os indivduos que, por carncia de certos sentidos, apresentam deficincia psquica, como, por exemplo, o surdo-mudo. No tocante ao surdo-mudo, nem sempre ele se revela inimpu-tvel, competindo percia fixar o grau de seu retardamento sensorial. Podem ocorrer trs hipteses: a) o surdo-mudo, ao tempo do crime, no tinha capacidade de autodeterminao; nesse caso, ele considerado deficiente mental, equiparando-se aos oligofrnicos (art. 26, caput, do CP); b) o surdo-mudo, ao tempo do crime, estava com a capacidade de autodeterminao diminuda; nesse caso, dever ser tratado como semiimputvel, enquadrando-se no pargrafo nico do art. 26 do CP; c) o surdo-mudo, ao tempo do crime, reunia plena capacidade de autodeterminao; nesse caso, dever ser tratado como imputvel e sofrer a pena cabvel. INIMPUTABILIDADE POR DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO A expresso desenvolvimento mental incompleto compreende os menores de 18 anos e os silvcolas. No tocante aos menores, o dispositivo mostra-se intil, pois de sua incapacidade j cuida o art. 27 do CP. O silvcola nem sempre sofre de desenvolvimento mental incompleto. O critrio norteado pelo legislador a assimilao dos valores da vida civilizada. Assim, podem ocorrer trs hipteses: a) o silvcola, ao tempo do crime, no tinha possibilidade de conhecer o carter ilcito do fato ou de determinar-se de conformidade com esse entendimento; nesse caso, aplica-se o art. 26, caput, do CP; b) o silvcola, ao tempo do crime, tinha uma reduzida possibilidade de conhecer o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse elemento; nesse caso, aplica-se o pargrafo nico do art. 26 do CP; c) o silvcola, ao tempo do crime, tinha plena possibilidade de conhecer o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento; nesse caso, deve ser tratado como imputvel, sujeitando-se pena cabvel.
EFEITOS DA INIMPUTABILIDADE exceo dos menores de 18 anos, os demais inimputveis so processados e julgados pela Justia Penal. A sentena, conquanto absolutria, impe-lhes uma medida de segurana. Para tanto, urge se renam trs requisitos: fato tpico, antijuridicidade e periculosidade. IMPUTABILIDADE DIMINUDA OU RESTRITA As doenas da mente, semelhana do que ocorre com as doen-as do corpo, passam por diversos estgios. Antes de chegar ao topo da inimputabilidade, percorrem uma zona cinzenta onde no h capacidade plena nem inimputabilidade. Nessa faixa fronteiria, de vcio parcial da mente, situam-se certas psicoses, certas oligofrenias, alguns casos de neurastenias sexuais e tantas outras doenas. Durante esse vcio parcial da mente, o indivduo costuma conviver no meio social, e a sua doena s vezes passa despercebida aos olhos das demais pessoas. Isso certamente aumenta a sua periculosidade. Essa anomalia mental, que no exclui, mas apenas reduz a capacidade, est disciplinada no pargrafo nico do art. 26 do CP, que assim preceitua: A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O dispositivo em apreo, como se v, prev tambm uma base biolgica, visto que se utiliza da expresso perturbao da sade mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. De acordo com nosso Cdigo, a expresso doena mental, utilizada no art. 26, caput, refere-se incapacidade total, ao passo que a perturbao da sade mental, prevista no pargrafo nico do aludido art. 26, significa apenas uma incapacidade parcial. No dizer de Nlson Hungria, se toda doena mental uma perturbao da sade mental, a recproca no verdadeira, nem toda perturbao mental constitui doena mental123. Aqui tambm o Cdigo consagra o sistema biopsicolgico, exigindo, para o reconhecimento da semi-imputabilidade, a presena de dois requisitos: a) base biolgica: perturbao da sade mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto ou ento embriaguez completa acidental; b) base psicolgica: diminuio da capacidade de entender ou de querer. Com efeito, no basta a diminuio da capacidade de autodeterminao; preciso que a aludida diminuio seja oriunda de perturbao da sade mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto. Nos delitos passionais, por exemplo, malgrado a reduo da capacidade de autodeterminao, no se exclui a imputabili-dade, porque falta ao agente a base biolgica.
Urge reconhecer, todavia, que a enfermidade deve causar uma diminuio significativa da capacidade de entender ou de querer. No basta, como lembra Bettiol, uma diminuio ou debilidade qualquer da prpria capacidade, mas uma grande diminuio e portanto grande debilidade. Isto exigido expressamente para que no se confundam com o vcio parcial da mente, tal como conceituado pelo Cdigo, anomalias psquicas que no faltam talvez em nenhum indivduo, dado que a normalidade do homem mdio configura mera abstrao. Carter, temperamento, hbitos podem t-los determinado sem que se deva concluir por isso estar grandemente diminuda a capacidade de entender e de querer. Por outro lado, aproxima-se a inimputabilidade da semiimputabilidade, pois, em ambas, comum a existncia de uma anomalia mental. Ambas afetam a capacidade de autodeterminao. Mas suas diferenas so fundamentais: na inimputabilidade, o agente se acha inteiramente privado da capacidade de autodeterminao; na semiimputabilidade, a capacidade de autodeterminao encontra-se apenas diminuda. Na inimputabilidade, a nica sano cabvel a medida de segurana, ao passo que na semi-imputabilidade o magistrado pode aplicar pena reduzida de um a dois teros ou medida de segurana, conforme o agente necessite ou no de especial tratamento curativo. Como desde logo se percebe, a expresso imputabilidade diminuda no quer indicar a ausncia de responsabilidade. O semi-imputvel penalmente responsvel, submetendo-se s conseqncias jurdico-penais da prtica do crime.Discute-se se a reduo da pena mera faculdade ou dever do Magistrado. No obstante a lei utilizar-se da expresso a pena pode ser reduzida, cremos que em matria penal no se pode consagrar as antigas noes de favor judicial, devendo a reduo ser entendida como obrigatria, traduzindo-se em direito pblico subjetivo do ru. O montante da reduo varia conforme a maior ou menor diminuio da capacidade de autodeterminao do ru em relao ao crime cometido. Se o ru necessita de especial tratamento curativo, ainda assim a sentena ser condenatria, pois primeiro o juiz fixa a pena, reduzindo-a, se quiser, para depois, na prpria sentena, substitu-la por medida de segurana. Como claramente se v, a reforma penal de 1984 adotou o sistema vicariante (ou unitrio), j que o ru cumpre pena ou medida de segurana, no podendo acumular essas duas sanes penais. A antiga Parte Geral do Cdigo de 1940 adotava o sistema do duplo binrio (tambm denominado de dois trilhos, dualista ou de dupla via). De acordo com esse sistema, o semi-imputvel, depois de cumprir a pena, tinha ainda de cumprir a medida de segurana. Desnecessrio dizer o absurdo consistente em se ordenar a priso de indivduo que necessitava de tratamento psiquitrico e depois ainda submet-lo, aps o cumprimento da pena, a medida de segurana.
O SISTEMA BIOPSICOLGICO Vimos que o nosso Cdigo adotou o sistema biopsicolgico, que rene, para aferio da inimputabilidade, critrios biolgicos e psicolgicos. De acordo com esse sistema, no basta determinar que o sujeito portador de doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou que a embriaguez proveniente de caso fortuito ou fora maior; urge ainda que, em conseqncia disso, no possua, ao tempo do crime, capacidade de entender o carter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Com efeito, a incapacidade de entender e de querer, por si s, no gera a inimputabilidade; esta ainda depende da presena de uma daquelas condies biolgicas. Em contrapartida, a condio biolgica desprovida da base psicolgica tambm insuficiente para produzir a inimputabilidade. Como j analisamos anteriormente as condies biolgicas da inimputabilidade, cumpre agora investigar a sua base psicolgica, que, desde logo, impe dois requisitos: a) Momento intelectivo: a aptido para compreender o carter ilcito do fato. No preciso que o agente saiba que a sua conduta viola a norma jurdica e muito menos a norma penal. Basta que tenha a capacidade de compreender que o ato praticado representa o mal, isto , aquilo que no se deve fazer. b) Momento volitivo: a aptido de determinar-se conforme o direito. o poder de controlar a vontade, evitando, destarte, a prtica do fato criminoso. Quem no ostenta um desses requisitos j considerado inimputvel. s vezes o indivduo compreende a ilicitude do fato, mas no consegue dominar seus impulsos, como o cleptomanaco (furto compulsivo) e o piromanaco (incendirio compulsivo). Nesses dois exemplos, o agente considerado inimputvel. Como se v, a inimputabilidade pode decorrer da falta de entendimento do carter criminoso do fato ou da falta de capacidade para determinar-se de acordo com esse entendimento. Todavia, de capital importncia que essa incapacidade de entender ou de controlar o querer seja oriunda de uma daquelas condies biolgicas. Finalmente, muitas vezes surge dvida entre a inimputabilidade e a semi-imputabilidade. Em tal situao, por fora do brocardo in dubio pro reo, h de prevalecer a semi-imputabilidade. Ademais, a semi-imputabilidade aproxima-se mais da presuno de imputabilidade fixada pela lei, razo pela qual, na dvida, deve prevalecer sobre a inimputabilidade. Se, porm, houver dvida entre imputabilidade e semi-imputabilidade ou entre imputabilidade e inimputabilidade, resolve-se em favor da imputabilidade, pois a prpria lei prefixa a presuno de imputabilidade das pessoas, que s pode ser elidida com prova segura.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. O que significa ser imputvel? Qual o fundamento da imputabilidade no direito penal? H diferena entre imputabilidade penal e responsabilidade penal? Explique. E entre imputabilidade penal e capacidade penal? Explique. Quais so as causas de excluso da imputabilidade? Quais so os sistemas de apurao da inimputabilidade? De acordo com o sistema biolgico quem inimputvel? Quais as causas da inimputabilidade para esse sistema? Para o sistema psicolgico como se d a inimputabilidade? Como trata da inimputabilidade o sistema biopsicolgico? Quais os requisitos da base psicolgica desse sistema? O que se entende por momento volitivo? Em que consiste o momento intelectivo? Qual sistema adotou o nosso Cdigo Penal? Explique. H exceo ao sistema adotado pelo nosso CP? Se sim, qual? Pelo nosso CP quais os elementos necessrios para a excluso da imputabilidade? Qual o momento de aferio da imputabilidade? Qual o efeito prtico dessa aferio? Como respondem penalmente os menores de 18 anos e maiores de 12 anos? O adolescente que pratica uma conduta criminosa no dia em que completa 18 anos responde pelo CP ou pelo ECA? Explique. A partir dos 18 anos de idade a presuno de imputabilidade ou de inimputabilidade? Qual deve ser o entendimento da expresso doena mental para efeitos de caracterizao da inimputabilidade? Que situaes compreende a expresso desenvolvimento mental retardado para efeitos de caracterizao da inimputabilidade? Como equacionar a situao do surdo-mudo para efeitos de caracterizao da inimputabilidade? Como entender a inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto? Em relao imputabilidade diminuda ou restrita (p.u. do art. 26 do CP) qual foi o sistema adotado pelo nosso Cdigo Penal? No que tange sano imposta ao semi-imputvel qual o sistema hoje adotado pelo nosso CP? E at reforma de 1984?
DIREITO PENAL ESPECIAL I
DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
LESO CORPORAL CONCEITO Considera-se leso corporal, reza o art. 129, caput, do Cdigo Penal, a ofensa integridade fsica ou sade de outrem. Nessa definio aparecem claramente os dois elementos conceituais da leso corporal, a ofensa integridade fsica e a ofensa sade de outrem. O tipo penal, portanto, se desdobra em dois: a) ofensa integridade corporal (fsica); b) ofensa sade de outrem. A integridade corporal ou fsica ofendida quando ocorre o dano fsico (anatmico) nos tecidos internos ou externos do corpo. Por exemplo: escoriaes, feridas, mutilaes e equimoses. Com o dano anatmico opera-se, em regra, a soluo de continuidade nos tecidos, causando a desordem da integridade fsica. O dano anatmico, fsico, no precisa ser perceptvel exteriormente, pois, no raro, so lesados os tecidos internos, v. g, escoriaes no tero ou rompimento de um rim. A sade ofendida com o comprometimento da regularidade do funcionamento dos rgos ou do crebro. A sade , pois, encarada sob o aspecto fsico e mental. A sade fsica (ou fisiolgica) lesada quando ocorre o desequilbrio funcional dos rgos do corpo, v. g., a vtima fica paraplgica em razo do rompimento da medula. A sade mental (psquica) ofendida com o comprometimento da regularidade do funcionamento do crebro, causando a desordem das funes psquicas, como, por exemplo, quando a vtima, em virtude da conduta criminosa do agente, vem a sofrer convulses, desmaios ou doena mental. Conquanto seja mais comum a ocorrncia do delito com ofensa integridade corporal, danificando os tecidos do corpo, no se deve olvidar que, independentemente de um dano fsico, perfeitamente possvel a configurao do crime mediante ofensa sade fisiolgica ou psquica de outrem. MODALIDADES E CARACTERSTICAS DA LESO CORPORAL No Captulo II, ora em estudo, o Cdigo vigente disciplina no art. 129 e seus pargrafos, em suas vrias formas e modalidades, o delito de leses corporais. O delito, em todas as espcies, apresenta-se com as caractersticas seguintes: a. o ncleo do tipo o verbo ofender; b. o objeto da conduta no s a ofensa integridade corporal como tambm a ofensa sade de outrem; c. trata-se de crime material e de forma livre, podendo ser praticado por inmeros meios de execuo.
O Cdigo distingue, quanto ao nexo subjetivo, duas espcies de leses corporais, a dolosa e a culposa. Referentemente s leses corporais dolosas, so sete as espcies consideradas pelo legislador ptrio: a) leses leves (art. 129, caput); b) leses graves (art. 129, 1); c) leses gravssimas (art. 129, 2); d) leses corporais seguidas de morte (art. 129, 3); e) leses corporais leves privilegiadas (art. 129, caput, c/c o 5, I e II); f) leses corporais graves e gravssimas privilegiadas (art. 129, 1 e 2, c/c o 4); g) leses corporais seguidas de morte privilegiada (art. 129, 3, c/c o 4); h) leses corporais leves, graves ou gravssimas cometidas contra menor de catorze anos ou maior de sessenta anos; i) violncia domstica (art. 129, 9). No tocante s leses corporais culposas, o Cdigo menciona apenas duas modalidades: a) leses culposas simples (art. 129, 6); b) leses culposas circunstanciadas (art. 129, 7). Por fim, o 8 do art. 129 contempla a hiptese de perdo judicial, norma penal de carter permissivo, que aplicada, exclusivamente, s leses corporais culposas. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum ou geral, que pode ser praticado por qualquer pessoa. No tocante autoleso, se volvermos ao delito de participao em suicdio recordar-nos-emos de que o legislador no pune a tentativa de suicdio. Coerente com esse posicionamento a autoleso tambm no punida como crime de leso corporal. Realmente, o art. 129 est redigido da seguinte forma: ofender a integridade corporal ou a sade de outrem. Contudo, a autoleso cometida para alcanar algum fim ilcito poder configurar outro delito. Por exemplo: autoleso para fugir do servio militar (art. 160 do CPM), para receber o prmio do seguro (CP, art. 171, 2, V) e para realizar aborto (CP, art. 124). OBJETIVIDADE JURDICA Tutela-se a integridade fsica (corporal) e fisiopsquica (sade fsica e mental) da pessoa humana. A dor, por si s, no caracteriza leso corporal, porque fenmeno subjetivo e de difcil comprovao. Se o laudo mdico no constata a existncia de leso, registrando, to-somente, as queixas de dores da vtima, identificar-se- o delito de tentativa de leso corporal ou contraveno de vias de fato (art. 21 do CP), dependendo da presena ou no do animus laedendi, sem excluir, porm, a possibilidade da configurao da injria real (art. 140, 2, do CP) ou ameaa (art. 147, do CP).
Discutem os autores acerca da natureza do bem jurdico, afirmando uns que se trata de bem indisponvel, enquanto asseveram outros tratar-se de bem disponvel. Essa controvrsia de grande alcance prtico, pois dependendo da posio abraada o consentimento do ofendido excluir ou no o delito. Na verdade, porm, no sistema jurdico brasileiro nos parece inegvel o carter indisponvel do bem jurdico, configurando-se o delito ainda que a vtima tenha esboado o seu consentimento leso sofrida. Efetivamente, a vida humana, assegurada no art. 5, caput, da Constituio, integra-se o direito integridade fsico-corporal. Como observa Jos Afonso da Silva, agredir o corpo humano um modo de agredir a vida, pois esta se realiza naquele. A integridade fsico-corporal constitui, por isso, um bem vital e revela um direito fundamental do indivduo. Sobremais, justifica-se tambm a indisponibilidade do bem jurdico em virtude do interesse do Estado em assegurar a integridade dos cidados. H, de outro lado, certas leses admitidas pelos costumes, cuja prtica no constitui delito. Por exemplo: perfurao das orelhas da criana para uso de brincos. Diante disso, fora convir que o bem jurdico relativamente indisponvel. Quanto cirurgia de mudana de sexo, a nosso ver, no constitui o delito em apreo, desde que a sua finalidade seja teraputica, isto , com a finalidade de curar o paciente dos problemas psicolgicos que o atormentam. Trata-se, para uns, de uma situao de estado de necessidade, tendo em vista que para alcanar o direito felicidade deve necessariamente sacrificar a sua integridade. Outros autores fundamentam a absolvio na ausncia de dolo exigido nos crimes de leso corporal . Cremos que a absolvio justificada pela excludente do exerccio regular do direito, porquanto o mdico pode realizar os atos necessrios cura do paciente. Cumpre, porm, salientar a tese contrria, no sentido de que o mdico responde pelo delito de leso corporal gravssima, prevista no 2, inciso III, do art.129 do CP, tendo em vista a indisponibilidade do bem jurdico. Convm acrescentar que a dita cirurgia no pode ser feita por mero capricho, caso contrrio haver o delito em apreo; urge, para que se imponha a absolvio, a sua finalidade curativa. Finalmente, o princpio da insignificncia pode ser utilizado para justificar a absolvio, mxime em se tratando de leses corporais culposas irrisrias, pois o bem jurdico tutelado (integridades fsica e fisiopsquica) tem que ter sofrido uma leso juridicamente aprecivel. Se, por exemplo, o agente arrancar um fio de cabelo da vtima no h falar-se em leso corporal. Como explica Anbal Bruno: necessrio que o dano ao corpo ou sade no seja insignificante: no caberia, evidentemente, punir como leso corporal uma picada de alfinete, um belisco ou pequena arranhadura, um resfriado ligeiro, uma dor de cabea passageira. Em tais casos, no h ofensa ao bem jurdico tutelado.
SUJEITO PASSIVO Sujeito passivo tambm pode ser qualquer pessoa humana viva. Todavia, nas leses previstas no 1, inciso IV e 2, inciso V, o sujeito passivo somente a mulher grvida. Em todas as modalidades da leso dolosa, a pena aumenta de 1/3 se o crime for praticado: a) contra ndio no integrado (art. 59, da lei n 6.001/73 Estatuto do ndio); b) pessoa menor de 14 anos ou maior de 60 (sessenta) anos ( 7 do art.129 ) . NCLEO DO TIPO A conduta tpica consiste em ofender a integridade corporal ou a sade de outrem. O ncleo do tipo o verbo ofender, que significa dar causa a leso corporal em outrem. Trata-se de crime de forma livre, admissvel, portanto, a sua prtica tanto por ao como por omisso. Nesse ltimo caso preciso que o agente tenha o dever jurdico de impedir o resultado, como, por exemplo, a enfermeira que deixa de alimentar o doente, agravando-lhe a sade. Atente-se, pois, para a igualdade de tratamento dos meios executrios do homicdio e da leso corporal. Saliente-se, que perfeitamente possvel praticar o delito sem o emprego de violncia fsica. Por exemplo, atravs da transmisso de um virus. A pluralidade de leses no mesmo fato, dizia Magalhes Noronha, no importa a pluralidade de delitos de leses corporais, como se, por exemplo, um indivduo desfere duas ou trs cacetadas numa pessoa; se lhe atira uma pedra e depois lhe d uma facada etc. S haver multiplicidade de delito se os fatos forem diversos. ELEMENTO SUBJETIVO O elemento subjetivo do tipo identificado pelo animus laedendi ou vulnerandi, consistente na vontade livre e consciente de causar as leses em outrem. Pode ocorrer o dolo direto, quando o agente tem a inteno de produzir a leso, e o dolo eventual, quando o agente assume o risco de ofender a integridade corporal ou a sade de outrem. Responde por leso corporal, a ttulo de dolo eventual, o agente que ao atirar uma pedra na vtima faz com que esta se desvie, caia no cho e se machuque. Entendimento diverso violaria a teoria da conditio sine qua non , prevista no art. 13, caput , do CP. Cumpre no confundir delito de leso corporal com tentativa cruenta de homicdio. Na leso corporal h animus laedendi, na tentativa de
homicdio, animus necandi. A identificao do animus laedendi ou necandi, como j afirmado anteriormente, feita pelas circunstncias objetivas do delito, tais como, sede da leso, tipo de arma etc. Por outro lado, a leso corporal causada como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo pode caracterizar o delito de tortura, previsto no inciso II do art.1 da lei n 9.455/97, cujo teor o seguinte: Submeter algum, sob guarda, poder ou autoridade, com o emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Note-se que o sujeito ativo quem exerce sobre o ofendido a guarda, poder ou autoridade. O castigo aplicado por outras pessoas configura delito de leso corporal. Urge ainda, para a configurao do crime de tortura, que o castigo tenha causado intenso sofrimento fsico ou mental . Se no for intenso esse sofrimento, poder haver o crime de leso corporal, ainda que o sujeito ativo exera sobre a vtima a guarda, poder ou autoridade. CONSUMAO Trata-se de crime material (de conduta e resultado), consumando-se, portanto, com a ocorrncia do resultado consistente numa leso integridade fsica, fisiolgica ou psquica. Exige-se, para a comprovao da materialidade, exame de corpo de delito. TENTATIVA Perfeitamente admissvel a tentativa (conatus) quando o agente, com animus laedendi, pratica a conduta criminosa, mas o resultado no ocorre por circunstncias alheias sua vontade. Por exemplo, o agente arremessa uma pedra na direo da vtima, mas erra o alvo. Na hiptese de leso leve, prevista no tipo legal fundamental (CP, art. 129, caput), a tentativa, necessariamente, branca ou incruenta, pois, se ocorre a leso, o delito estar consumado. Tentativa branca, vale a pena recordar, aquela em que, no obstante a conduta tpica praticada pelo agente, o objeto material no atingido, no sofre qualquer leso. Por outro lado, na leso corporal grave ou gravssima (art. 129, 1 e 2, do CP) tambm possvel a tentativa. O exemplo mais citado o do arremesso de cido sulfrico nos olhos da vtima, que, porm, desvia, saindo ilesa. A tentativa inadmissvel em duas hipteses: a) 1, inciso II ( perigo de vida) ; b) 2 inciso V (aborto). Esses dois delitos so preterdolosos, excluindo qualquer possibilidade de tentativa. Ainda sob o aspecto da tentativa branca, cumpre deixar acentuado que no delito de leso corporal grave ou gravssima a tentativa no , necessariamente, branca. Veja-se o exemplo ministrado por Damsio E. de
Jesus: suponha-se que o agente pretenda amputar a perna da vtima empregando um machado. Dado o primeiro golpe, que apenas a fere, vem a ser interrompido por terceiro. Trata-se de tentativa de leso corporal gravssima (CP, art. 129, 2, III). Cumpre desde logo arredar qualquer confuso entre a tentativa de leso corporal e a contraveno de vias de fato (LCP, art. 21). Vias de fato a agresso fsica que no produz leso corporal, como, por exemplo, apertar fortemente o brao da vtima ou desferirlhe um tapa no rosto ou um puxo de cabelo. Se, porm, resultar leso corporal, no h falar-se em vias de fato, pois o princpio da subsidiariedade expressa inserido no art. 21 da Lei das Contravenes Penais a exclui para dar ensejo ao delito do art. 129 do Cdigo Penal. A prtica de atos violentos contra a pessoa fsica da vtima, v. g., empurro ou puxo de cabelo, sem resultar leso, pode constituir tanto vias de fato (LCP, art. 21) como tentativa de leso corporal (art. 129 c/c o art. 14, II, ambos do CP). A diferena que na tentativa de leso corporal necessrio o animus laedendi (inteno de produzir leses), ao passo que na contraveno por vias de fato o agente no se acha apossado de animus laedendi. ntima tambm a ligao entre tentativa de leso corporal e o crime de perigo de vida (CP, art. 132). Na primeira, h dolo de dano, isto , o agente tem a inteno ou assume o risco de produzir leses; no segundo, o dolo de perigo, isto , o agente no quer e nem assume o risco de produzir leses, deseja, to-somente, criar uma situao de perigo. Suponha-se que o agente tenha lanado uma faca na direo da vtima, sem, porm, atingi-la. A adequao tpica do fato depender do elemento subjetivo que o moveu a praticar a conduta. Responder por tentativa de homicdio ou por tentativa de leso corporal, conforme tenha atuado com animus necandi (inteno de matar) ou animus laedendi (inteno de ferir). Se, porm, ausente o dolo de dano e presente o de perigo, responder pelo delito do art. 132 do Cdigo Penal. Finalmente, cumpre ressaltar que h duas tentativas de leses corporais tipificadas como crime consumado, a saber: a) art.130, 1, do CP; b) art.131 do CP. LESO CORPORAL LEVE No caput do art. 129 do Cdigo Penal concentra-se a leso leve, tambm denominada leso simples ou comum ou fundamental. Leso leve, como dizia Nlson Hungria, em forma lapidar, a leso tpica. O seu conceito obtm-se por excluso: a leso que, compreendida na frmula genrica do art. 129, no acarreta nenhum dos resultados previstos nos 1, 2 e 3 do mesmo artigo. Trata-se de delito de menor potencial ofensivo, ao qual aplicvel a lei n 9.099/95, que prev: a) o
termo circunstanciado, ao invs de inqurito policial; b) boletim mdico para comprovao da materialidade; c) conciliao, tendo em vista que a ao penal depende de representao; d) transao. Urge no perder de vista que as leses leves da cabea do art. 129 do Cdigo Penal so sempre dolosas. No 5, I e II, do art. 129 do Cdigo, o crime de leses corporais leves privilegiado. O citado 5 est assim redigido: O juiz, no sendo graves as leses, pode ainda substituir a pena de deteno pela de multa: I. se ocorre qualquer das hipteses do pargrafo anterior; II. se as leses so recprocas. O aludido inciso I se reporta ao 4, que, por sua vez, cuida das hipteses idnticas s do homicdio privilegiado do art. 121, 1, do Cdigo Penal. Ocorre quando o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima. Examinamos essas circunstncias subjetivas quando cuidamos do homicdio privilegiado. Mutatis mutandis, o que j se disse anteriormente a respeito do homicdio privilegiado se aplica tambm s leses corporais leves privilegiadas do 5, I, do art. 129 do Cdigo Penal. Ressalve-se, apenas, que no citado 5, I, o juiz no poder reduzir a pena de um sexto a um tero, mas sim substituir a pena de deteno pela de multa. O inciso II do art. 129, 5, cuida das leses leves recprocas. Suponha-se, por exemplo, que durante uma contenda A e B sofram ferimentos. Quem iniciou a agresso ser condenado por leses leves recprocas (art. 129, caput, c/c o 5, II, do CP) e o outro, que reagiu imediatamente agresso injusta, ser absolvido pela legtima defesa (CP, art. 25). Cumpre mencionar que se no houver prova do incio da agresso ambos os rus sero absolvidos por insuficincia de provas. O argumento o seguinte: um deles iniciou a agresso e o outro, certamente, reagiu em legtima defesa e, por isso, seria injusto conden-lo; diante disso, melhor absolver um culpado a condenar um inocente. Se no reagiu em legtima defesa, como, por exemplo, 10 minutos aps a agresso retornou ao local dos fatos para vingar-se do desafeto, responder tambm por leses leves recprocas. Ocorrendo uma das espcies de leses leves privilegiadas previstas nos incisos I e II do 5 do art. 129, o juiz poder substituir a pena de deteno pela de multa. Trata-se de direito pblico subjetivo de liberdade do ru, e no de mera faculdade do magistrado. Aparentemente, o aludido 5 teria se tornado incuo com o advento do 2 do art. 60 do Cdigo Penal, introduzido pela Lei n. 7.209, de 11 de junho de 1984, pois, a partir de ento, qualquer que seja o delito, a pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6 (seis) meses, pode ser
substituda pela de multa, observados os critrios dos incisos II e III do art. 44 do Cdigo. Vale ressaltar que a partir da lei n 9.714/98 a aplicao da multa substitutiva pode ser aplicada s condenaes de at um ano de pena privativa de liberdade. Entretanto, o citado 5 do art. 129 continua tendo a sua importncia prtica, pois, ao contrrio do 2 do art. 60, a pena de deteno poder ser substituda pela de multa ainda que o acusado no preencha os requisitos dos incisos II e III do art. 44 do Cdigo Penal. LESES CORPORAIS GRAVES E GRAVSSIMAS Em sentido amplo, a expresso leso corporal grave compreende os resultados lesivos discriminados nos 1 e 2 do art. 129. Contudo, a doutrina costuma reservar a expresso s hipteses do 1 do citado art. 129, empregando a expresso leso corporal gravssima s hipteses previstas no 2. A Exposio de Motivos, porm, usa as acepes leses de menor gravidade ( 1) e leses de maior gravidade ( 2). Conquanto o Cdigo Penal empregue indistintamente a mesma terminologia leso corporal de natureza grave para fatos de gravidades distintas, didaticamente, mais conveniente reservar a expresso leso corporal grave aos resultados do 1 e a acepo leso corporal gravssima aos do 2. Os 1 e 2 do art. 129 so tambm denominados de leso corporal agravada ou qualificada. Os resultados ali previstos, qualificativos do delito, exceo do inciso II do 1 e do inciso V do 2, podem ocorrer tanto a ttulo de dolo como de culpa. No se perca de vista, porm, que o delito de leses graves ou gravssimas qualificado pelo resultado. Crime qualificado pelo resultado aquele em que o legislador acrescenta figura tpica fundamental um evento agravador da pena. Assim, os resultados agravadores da pena esto intimamente relacionados ao tipo fundamental previsto no caput do art. 129. Desse modo, a caracterizao do delito como leso grave ou gravssima est condicionada presena necessria do dolo em relao leso corporal. O que pode ocorrer a ttulo de dolo ou culpa so, to-somente, os resultados previstos nos 1 e 2 do art. 129 do Cdigo. Ocorrendo dolo em relao leso corporal e culpa no tocante ao resultado agravador, ou dolo em relao leso corporal e dolo no tocante ao resultado agravador, a adequao tpica do fato ser a mesma. Suponha-se que o agente ao desferir um soco na direo do rosto da vtima tenha atingido a sua vista esquerda, provocando a perda da viso desse olho. Podem ocorrer duas hipteses: 1. o agente agiu com dolo em relao ao resultado, isto , quis ou assumiu o risco de ceg-la;
2. o agente agiu com culpa em relao ao resultado, pois queria apenas feri-la levemente no rosto. Em ambas as hipteses o agente ser enquadrado no art. 129, 1, III, do Cdigo Penal. Evidentemente, tendo agido com culpa em relao ao resultado, o magistrado, na fixao da pena, lhe dar tratamento mais benfico do que se tivesse agido com dolo, nos termos do art. 59 do Cdigo. Havendo dolo em relao leso corporal e culpa em relao ao resultado fala-se em delito preterdoloso ou preterintencional. Os resultados dos 1 e 2, como j dito, podem ocorrer a ttulo de dolo ou culpa. Todavia, os resultados do 1, II (perigo de vida) e do 2, V (aborto) s podem ocorrer a ttulo de culpa. Nesses dois casos, se houver dolo, o agente responder por tentativa de homicdio e por delito de aborto, respectivamente. ANLISE DAS HIPTESES DE LESO CORPORAL GRAVE Esclarece o 1 do art. 129 do Cdigo Penal que a leso corporal de natureza grave se resulta: I. incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de 30 (trinta) dias; II. perigo de vida; III. debilidade permanente de membro, sentido ou funo; IV. acelerao de parto. Pena recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. INCAPACIDADE PARA AS OCUPAES HABITUAIS POR MAIS DE 30 (trinta) DIAS (art. 129, 1, I) Trata-se de crime a prazo, pois a configurao da aludida qualificadora est condicionada ao decurso de um certo lapso de tempo. O prazo de 30 dias contado a partir da data do delito, com a incluso do dia do comeo (CP, art. 10). Importantssimo salientar que para a caracterizao da qualificadora no basta o exame de corpo de delito, preciso ainda, aps o trigsimo dia, a efetivao de um exame complementar (CPP, art. 168, 2). O efeito prtico desse ltimo exame demonstrar que, aps o trigsimo dia, a vtima continua ainda incapacitada para exercer as suas ocupaes habituais. muito comum, ao primeiro exame, os peritos, precipitadamente, j afirmarem que o ofendido ficar incapacitado para as ocupaes habituais por mais de trinta dias. Mas, como esclarece Fernando da Costa Tourinho Filho, ainda nessa hiptese, urge, pois, se requeira o exame complementar. E tal exame dever ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime. E adiante acrescenta: de se ponderar que esse exame complementar tem por finalidade melhor classificar a leso, ou porque o
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primeiro exame foi deficiente ou porque os peritos, poca em que o realizaram, no podiam, realmente, classific-la. certo, porm, que sem o exame complementar no h como enquadrar o fato no 1, I, do art. 129. Esse exame, quando feito muito tempo depois do trigsimo dia, no perde a sua validade, desde que ainda haja elementos capazes de apurar a incapacidade da vtima para as ocupaes habituais. Mas, em casos de extrema gravidade, a jurisprudncia tem admitido, na ausncia de exame complementar, o seu suprimento pela prova testemunhal. Por outro lado, cumpre esclarecer que no caso de leses corporais culposas, previstas no 6 do art.129 do CP, no h necessidade da realizao de exame complementar, pois a sobredita qualificadora s aplicvel s leses dolosas. Falemos agora das ocupaes habituais, cujo o conceito, ensinava Galdino Siqueira, no se liga somente a dada profisso, mas a toda atividade lcita habitual do indivduo, embora economicamente improdutiva. O conceito de ocupaes habituais funcional, abrangendo no s o trabalho (conceito econmico) como qualquer outra atividade lcita em geral. Assim, caracteriza-se o delito se a vtima, em virtude das leses, permanecer mais de 30 dias sem freqentar a academia de ginstica ou sem poder ir ao colgio. Crianas e velhos, ainda que no exeram nenhum tipo de trabalho, esto abrangidos pela tutela penal, no pertinente s suas ocupaes habituais. Por exemplo, uma pessoa idosa fica mais de 30 dias sem poder exercitar a sua habitual caminhada. Exclui-se, porm, a qualificadora se a vtima rene condies de retornar s suas ocupaes habituais antes do trigsimo dia, mas s no o faz por vergonha dos sinais ou cicatrizes causadas pela leso. De outro lado, s em caso de atividade lcita possvel a configurao da qualificadora. Suponha-se, assim, que um ladro contumaz permanea incapacitado por mais de 30 (trinta) dias para exercer as suas ocupaes habituais (roubar). Nesse caso, a qualificadora ficar excluda diante da falta de interesse do Estado em amparar as ocupaes anti-sociais. Todavia, se a par da atividade ilcita a vtima exercia outra atividade lcita a qualificadora no ser excluda. Como bem explica Euclides Custdio da Silveira, somente quando a ocupao ilcita for exclusiva ou a nica desempenhada pelo ofendido que poder excluir a agravao. Cumpre mencionar a existncia de atividades imorais que no so ilcitas, como, por exemplo, a prostituio. S ilcita a atividade proibida por lei. A prostituio, conquanto imoral, por si s, no ilegal. Suponha-se que uma meretriz permanea mais de 30 (trinta) dias sem poder exercer a prostituio. Afirmam uns que se trata de atividade legal e por isso estaria configurada a qualificadora, enquanto asseveram outros tratar-se de atividade imoral e, por isso mesmo, no poderia merecer a tutela penal,
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excluindo-se, destarte, a presena da qualificadora. Comungamos desse ltimo ponto de vista, pois no se pode agravar a situao do ru com a proteo de condutas imorais e anti-sociais. PERIGO DE VIDA (art. 129, 1, II) No expressivo dizer de Heleno Cludio Fragoso, qualquer que seja a durao da leso, ser ela grave, desde que tenha resultado perigo de vida, que significa probabilidade grave e imediata de morte. Perigo de vida , pois, a probabilidade concreta e atual da morte. No basta que a leso tenha provocado a possibilidade do perigo. preciso que o perigo tenha efetivamente ocorrido. O perigo deve ser concreto e atual (presente), e no remoto ou presumido, pois, como dizia Alimena, no h leso alguma que, atravs de sucessivas complicaes, no possa pr a vida de algum em perigo. necessrio o diagnstico do perigo de vida e no o mero prognstico. Como bem observa Euclides Custdio da Silveira: No bastar, por exemplo, a possibilidade de uma peritonite oriunda de facada no ventre, pois necessrio que ocorra efetivamente. O laudo mdico deve descrever objetivamente a consistncia do perigo. No tocante ao elemento subjetivo, o perigo de vida deve ter sido provocado involuntariamente pelo agente. Para a aplicabilidade de tal circunstncia, j dizia Manzini, sempre se pressupe que o perigo de vida no foi causado intencionalmente, pois, se assim acontecesse, o delito seria de tentativa de homicdio. Efetivamente, vimos anteriormente que as leses graves e gravssimas podem ser produzidas a ttulo de dolo ou culpa, exceo do 1, II (perigo de vida) e do 2, V (aborto), pois, nesses dois casos, necessariamente, se requer a presena do preterdolo. Por outras palavras, no inciso II do 1 do art. 129, o agente age com dolo (direto ou eventual) em relao leso e culpa em relao ao resultado perigo de vida. Atuando com dolo direto ou eventual em relao ao perigo de vida responder por tentativa de homicdio. DEBILIDADE PERMANENTE DE MEMBRO, SENTIDO OU FUNO (art. 129, 1, III) O aludido dispositivo guarda estreita relao com o 2, III, do art. 129, que considera a leso gravssima quando dela resultar perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo.
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O texto em anlise, porm, alude debilidade permanente, o que significa diminuio duradoura da capacidade funcional. Permanente, porm, no significa perpetuidade. Entretanto, a debilidade transitria, com durao limitada, no qualifica o delito. preciso que seja permanente, isto , de durao ilimitada e indefinida. Por outro lado, a debilidade permanente deve recair sobre o membro, sentido ou funo. Membros so os apndices do corpo, isto , as partes do corpo prendidas no tronco. Podem ser superiores (brao, antebrao e mo) e inferiores (coxa, perna e p). Sentidos so as faculdades pelas quais o homem entra em contato com o mundo exterior. So cinco: viso, audio, tato, olfato e paladar (ou gustao). Funo a atuao ou atividade especfica exercida por um rgo. As sete funes principais so: digestiva, respiratria, circulatria, secretora, reprodutora, sensitiva e locomotora. No se pode deixar de observar a redundncia do legislador ao utilizar as expresses membro, sentido e funo. Bastaria ter dito debilidade permanente de funo, pois cada membro e sentido, evidentemente, tem a sua funo. Tratando-se de rgos duplos ou geminados (rins, olhos, pulmes, testculos, orelhas etc.), a perda ou inutilizao de apenas um considerada debilidade permanente, pois acarreta mera reduo da capacidade funcional. Ocorrendo porm a perda ou inutilizao de ambos a leso corporal ser gravssima (art. 129, 2, III). No tocante aos membros, a perda ou inutilizao de apenas um, conquanto duplos, caracteriza leso corporal gravssima (art. 129, 2, III). Por exemplo: perda de uma mo ou de uma perna. A diversidade de tratamento se explica por ter o legislador empregado no singular a palavra membro, razo pela qual considerado isoladamente e no por pares. A perda ou inutilizao de um ou mais dedos das mos ou dos ps debilidade de membro ou funo, caracterizando-se, destarte, a qualificadora em apreo. No tocante perda de um ou mais dentes, a melhor soluo a anlise do caso concreto. Os dentes, dizia Manzini, so, anatomicamente, rgos destinados mastigao e integrantes, tambm, da funo de falar. Se a perda dos dentes causar perda ou inutilizao da funo mastigatria ou de falar a leso corporal ser gravssima (art. 129, 2, III, do CP); se causou apenas debilidade permanente a leso corporal ser grave (art. 129, 1, III); se no causou sequer debilidade permanente a leso corporal ser leve (art. 129, caput, do CP), como, por exemplo, a perda de dentes de leite.
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Anote-se, ainda, que se a capacidade funcional for recuperada graas ao emprego de meios ortopdicos ou reeducativos a qualificadora permanecer inalterada. Remate-se, por fim, que a perda da membrana himenal caracteriza, to-somente, leso corporal leve, pois o hmen no desempenha nenhuma funo orgnica. ACELERAO DO PARTO (art. 129, 1, IV) A expresso acelerao do parto levou Almeida Jnior a proceder seguinte corrigenda gramatical: Acelera-se aquilo que est em movimento. Portanto, quando se diz que a leso produziu acelerao do parto, parece subentender-se que o parto j se processava. Est claro que no isto, e sim a antecipao do parto, que o legislador quis punir. Empregou-se, ento, o termo acelerao do parto para indicar o parto prematuro, isto , a expulso precoce do produto da concepo. necessrio, para o reconhecimento da qualificadora, que o agente tenha cincia da gravidez ou, pelo menos, a possibilidade de cincia da prenhez, ignorada por erro inescusvel. Se ignorava a gravidez da ofendida e no lhe era possvel perceb-la, d-se um erro de tipo invencvel, que exclui a qualificadora, respondendo o agente por leso corporal de natureza leve. A incidncia da qualificadora depende ainda que o feto nasa vivo e sobreviva. Se o feto morre, dentro ou fora do tero, em conseqncia da conduta, a leso passa a ser gravssima em razo do aborto ( 2, V, do art. 129). ANLISE DAS HIPTESES DE LESO CORPORAL GRAVSSIMA Prev o 2 do art. 129 que a leso corporal de natureza gravssima se resulta: I. incapacidade permanente para o trabalho; II. enfermidade incurvel; III. perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo; IV. deformidade permanente; V. aborto. Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O TRABALHO (art. 129, 2, I) Ntida a correlao da qualificadora em apreo com a prevista no 1, I, do art. 129. Realmente, em ambas sobressai um ponto comum, a incapacidade da pessoa. Mas, suas diferenas so fundamentais: na leso grave, a incapacidade temporria (por mais de trinta dias) e se
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relaciona com as ocupaes habituais; na leso gravssima, a incapacidade permanente e se relaciona com o trabalho. Permanente a incapacidade duradoura, longa e dilatada, de tal sorte que no se possa calcular a poca da sua cessao. suficiente o prognstico de incapacidade definitiva. No h, entretanto, necessidade de diagnstico de perpetuidade, isto , de incapacidade por toda a vida. necessrio, para a existncia da qualificadora, que a incapacidade seja para o trabalho. O vocbulo trabalho utilizado para indicar a funo lucrativa, isto , a atividade econmica. A incapacidade pode ser total ou absoluta e parcial ou relativa. A primeira compreende a inaptido para o trabalho em geral; a segunda abrange apenas o trabalho especfico a que se dedicava o ofendido. A doutrina brasileira, que mais se embrenhou nesses estudos, adota, para efeito de reconhecimento da qualificadora, a idia de incapacidade para o trabalho em geral. Frederico Marques assim se expressa: A incapacidade tem de ser para o trabalho em geral, e no apenas para o trabalho prprio e pessoal da vtima. Se a debilitao permanente que um violinista sofre em um dos dedos lhe pode tornar impossvel volta profisso de msico, mas no o impede de entregar-se a outro gnero de trabalho, no se enquadra figura delituosa na espcie descrita no art. 129, 2, n. I. Anbal Bruno tambm exps pensamento semelhante, acentuando que deixa de existir a incapacidade se o agravado pode executar outra atividade lucrativa que no o degrade consideravelmente do nvel social e econmico em que vivia. Na jurisprudncia tambm prevalece a orientao de que, se a incapacidade no for total e permanente, desclassifica-se do 2, I, para o 1, III (RT, 550:284). O Tribunal de Justia de So Paulo j teve oportunidade de decidir: Na incapacidade permanente, o ofendido deve ficar privado da possibilidade fsica ou psquica de aplicar-se a qualquer atividade lucrativa. E a incapacidade, alm de total, dever ser permanente, ou seja, duradoura no tempo, sem previsibilidade de cessao (TJSP, AC, rel. Marino Falco, RJTJSP, 71:331). ENFERMIDADE INCURVEL (art. 129, 2, II) Enfermidade o processo patolgico fsico ou mental. necessrio, para o reconhecimento da qualificadora, que a doena seja incurvel. Incurvel a doena cuja cura no possvel de se obter pelos recursos atuais da medicina. Basta um prognstico da incurabilidade, tendo em vista a natureza da doena e as condies pessoais do ofendido.
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Ressalte-se, ainda, que o ofendido no est obrigado a submeter-se a tratamentos incertos ou de graves riscos nem a intervenes cirrgicas. A enfermidade incurvel distingue-se da debilidade permanente. Na primeira o processo patolgico est em andamento; na segunda, o processo patolgico j est encerrado e findo. Medite-se no exemplo ministrado por Frederico Marques: quando a agresso corporal provoca a fratura de um osso da perna, pode suceder que o ofendido se cure da leso, mas permanea coxo, isto , com debilidade permanente de um membro. Todavia, se ele no se cura e no osso fraturado forma-se a sede de um processo osteomieltico tuberculoso, provavelmente incurvel, verifica-se a existncia de enfermidade incurvel. Hlio Gomes, utilizando-se de outro critrio, distingue, com mais exatido, debilidade permanente de funo e enfermidade incurvel. Ensina que a enfermidade incurvel um processo patolgico que afeta a sade geral. Assim, a extirpao da vescula biliar constitui debilidade permanente da funo heptica, pois no um processo patolgico geral. PERDA OU INUTILIZAO DE MEMBRO, SENTIDO OU FUNO (art. 129, 2, III) Como vimos anteriormente, a debilidade permanente de membro, sentido ou funo caracteriza leso corporal de natureza grave, ao passo que a perda ou inutilizao configura leso gravssima. Perda a ablao do rgo. Destaca-se o rgo do corpo, por mutilao (tira por fora no cirrgica) ou amputao (tira por fora cirrgica). a ausncia anatmica do rgo ou membro. Na inutilizao o rgo subsiste anatomicamente, mas de maneira impotente. a perda funcional do rgo ou membro, que, porm, no se separam do corpo. Exemplos: a perna ou brao ficam paralisados por grave leso. Vale a pena repetir que a perda de um olho, de um ouvido, de um rim, mantendo-se o outro intacto, caracteriza apenas debilidade permanente (art. 129, 1, III), pois no houve perda ou inutilizao da funo. A perda ou inutilizao de um dos membros (brao, antebrao, mo, coxa, perna e p), conquanto duplos, caracteriza leso gravssima, aplicando-se, destarte, o preceito em anlise. Por fim, as impotncias generandi (para procriar) e coeundi (para o ato sexual) se qualificam como leses corporais gravssimas (art. 129, 2, III). DEFORMIDADE PERMANENTE (art. 129, 2, IV) Entende-se por deformidade permanente, consoante lio de Euclides Custdio da Silveira, o dano esttico de certa monta, irreparvel, visvel e capaz de causar impresso vexatria.
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necessrio, para o reconhecimento da qualificadora, a presena dos seguintes requisitos: 1. dano esttico de certa monta; 2. irreparvel; 3. visvel; 4. que seja capaz de causar impresso vexatria. Dano esttico o que desfigura a harmonia do corpo, provocando um afeamento. No apenas o gilvaz, isto , a cicatriz no rosto. Abrange tambm o defeito visvel em outra parte do corpo, como, por exemplo, leso que torna o ofendido giboso. A deformidade deve ser de certa monta, de certo vulto, capaz de causar vexame ao portador, mas sem necessidade de ser horripilante. A deformidade h de ser permanente, isto , irreparvel pela simples ao da natureza. H permanncia quando a evoluo natural da leso, por si s, no provoca o desaparecimento do dano. Vale a pena salientar que a vtima no est obrigada a submeter-se a cirurgia plstica. Entretanto, vindo a realiz-la, sobrevindo a cura, exclui-se a qualificadora, consoante entendimento dominante, com o qual, entretanto, no concordamos, uma vez que consagra a vingana privada, deixando ao alvedrio da vtima a deciso de fazer ou no incidir a qualificadora. A deformidade precisa ser visvel, isto , localizada em zonas do corpo habitualmente descobertas ou que seja perceptvel apesar das roupas (por exemplo: marcha claudicante). A dissimulao da leso, como, por exemplo, olho de vidro, orelha de borracha, dentes postios, crescimento da barba etc., no exclui a qualificadora. A reparao, diz Flamnio Fvero, deve ser natural e de tal sorte que no d ao portador do dano a impresso de que este subsiste mal dissimulado aos olhos estranhos, e presente sempre sua impresso subjetiva, lembrando-lhe o trauma sofrido, e da o incmodo, o vexame, o mal-estar que lhe produziu. A deformidade deve ser capaz de causar impresso vexatria. No se exige impresso horripilante ou insuportvel de fixar os olhos. Basta a provocao de uma impresso desagradvel. Na anlise da existncia ou no do dano esttico, diversos fatores influem: idade, sexo e condio social. Efetivamente, possvel que o dano esttico situado no rosto de um velho fique encoberto pelas rugas, excluindo-se, assim, a qualificadora. Salta aos olhos, lembra Magalhes Noronha, a disparidade existente entre um gilvaz no peito de um estivador e no colo de uma dama da alta sociedade. Uma cicatriz na coxa de uma mulher que freqenta o banho de mar ou academia de ginstica caracteriza dano esttico; diferentemente, exclui-se a qualificadora quando a mesma leso atingir uma freira. Por fim, o simples gilvaz, por si s, no qualifica o delito. Nlson Hungria cita o seguinte caso: certa mulher, de grande beleza, foi vtima de um passional, que lhe desfechou um tiro, indo o projtil perfurar-lhe a face, encravando-se num dos maxilares, sem maior dano; e, passado algum tempo, a cicatriz na face apresentava-se como uma covinha, que ainda mais
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graa dava ao lindo rosto de sua portadora. Seria draconiano reconhecer-se em tal caso a existncia de deformidade. Deformar no apenas assinalar. ABORTO (art. 129, 2, V) A leso corporal gravssima se ocasionar o aborto. Trata-se de crime preterdoloso. O agente age com dolo em relao leso e culpa no tocante ao aborto. Se atua com dolo direto (quer o aborto) ou eventual (assume o risco de produzir o aborto) responde pelo delito de aborto. necessrio, para a existncia da qualificadora, que o agente tenha cincia da gravidez ou, pelo menos, que seja inescusvel o erro quanto gravidez. Se ignorava a prenhez da ofendida e razo no tinha para conhec-la, incide em erro escusvel, excluindo-se, destarte, a qualificadora, sob pena de consagrar-se a proscrita figura da responsabilidade objetiva. Assim, porm, no pensa Euclides Custdio da Silveira, que reconhece a existncia da qualificadora ainda quando o agressor ignora e no tem meios para perceber a gravidez da ofendida. Nunca demais frisar que o aborto, no caso, provocado involuntariamente. O agente no o quer e nem assume o risco de produzi-lo. O resultado lhe imputado a ttulo de culpa. A leso corporal seguida de aborto no admite a tentativa. O carter preterdoloso do delito inviabiliza o conatus. Cumpre, porm, no confundir os tipos dos arts. 127 e 129, 2, V, do Cdigo Penal. A anttese entre ambos ressalta evidncia com a anlise do elemento subjetivo-normativo. No tipo penal do art. 127, o agente age com dolo em relao ao aborto e culpa no tocante leso grave. No tipo penal do art. 129, 2, V, o agente age com dolo quanto leso corporal e culpa quanto ao aborto. O CONCURSO DE QUALIFICADORAS Na hiptese de mais de uma qualificadora do 1 do art. 129 do CP, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, deve referir-se a todas elas. Na sentena, o juiz toma uma como qualificadora, para fixar a pena base, utilizando as outras como circunstncias judiciais, nos moldes do art. 59 do CP, elevando a pena base necessariamente acima do mnimo legal. Igualmente, quando houver mais de uma qualificadora do 2 do art. 129 do CP. Se, porm, o fato concreto reunir uma qualificadora do 1 e outra do 2, o Ministrio Pblico deve oferecer denncia apenas pela qualificadora do 2 . Em tal hiptese, a qualificadora do 1 pode influenciar na dosagem da pena base (CP art. 59).
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LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE (ART. 129, 3, DO CP) A forma mais grave de leso corporal est prevista no 3 do art. 129 do Cdigo Penal, que assim dispe: Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. Os autores italianos denominam esse delito de homicdio preterintencional. Chama-se crime preterintencional todo aquele que produz um resultado que vai alm da inteno do agente. No Brasil, a rubrica explcita no deixa dvida a respeito do nomen juris do delito: leso corporal seguida de morte, de tal sorte que a denominao homicdio preterintencional imprpria perante o nosso direito. No h homicdio, mas leso corporal, cuja competncia afeta ao juzo singular e no ao tribunal do jri. A autonomia da sanctio juris, estabelecida entre 4 e 12 anos de recluso, desvinculada do tipo penal fundamental, identifica claramente que se trata de uma qualificadora. Urge salientar os elementos constitutivos do delito: 1) leso dolosa; 2) morte culposa; 3) nexo causal entre a leso dolosa e a morte culposa. O tipo subjetivo revelador do propsito criminoso do agente se limita ao animus laedendi, isto , inteno de ferir (dolo direto) ou de assumir o risco de ferir (dolo eventual). Relativamente leso, h assim necessariamente uma conduta dolosa. Por outro lado, a conduta dolosa direcionada leso produz involuntariamente a morte da vtima. O resultado morte imputado ao agente a ttulo de culpa, pois ele no quis e nem assumiu o risco de produzi-lo. Tenha-se presente que o dolo direto ou eventual em relao morte exclui o delito em apreo, respondendo o agente por homicdio doloso. No se perca de vista, outrossim, que imprescindvel o nexo causal entre a leso dolosa e a morte culposa. No tocante a esse ponto crucial, algumas hipteses merecem ser elencadas: 1. A morte culposa decorre de um gesto de ameaa ou de vias de fato (art. 21 da LCP), como, por exemplo, empurro numa pessoa cardaca. O agente responde por homicdio culposo. 2. A morte culposa decorre de leso culposa, como, por exemplo, atropelamento. O agente responde por homicdio culposo. 3. O agente age com dolo em relao leso, mas a morte ocorre por caso fortuito ou fora maior. Responde apenas pelo crime de leses leve, grave ou gravssima, conforme o caso. Por exemplo, A fere B, que vem a falecer em conseqncia de um desabamento ocorrido quando se dirigia farmcia para comprar remdios. No caso, no h como atribuir-lhe o resultado morte. Filiou-se assim o Cdigo aos sistemas jurdicos que limitam a responsabilidade penal presena de culpa. Efetivamente, dispe o art. 19 do Cdigo Penal que, pelo resultado que agrava espe-
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cialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. A primitiva idia de punio com base na responsabilidade objetiva, isto , independentemente de culpa, no encontra seguidores no direito penal atual. Tambm no pode ser esquecido que na hiptese de concurso de agentes nem todos os co-autores e partcipes respondem pelo delito de leso corporal seguida de morte. Diz o 2 do art. 29 do Cdigo Penal que, se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. Por exemplo: A manda B agredir C. B age com excesso e acaba produzindo culposamente a morte de C. A responde por crime de leses corporais leve, grave ou gravssima, conforme o caso, cuja pena ser aumentada at a metade se a morte da vtima era previsvel ao homem mdio. B responde por leso corporal seguida de morte. Ora, o mandante A deveria tambm responder por leso corporal seguida de morte, uma vez que o evento letal lhe era previsvel. No entanto, a reforma penal de 1984, no 2 do art. 29 do Cdigo Penal, tratou a questo de maneira diferente, mitigando a aplicao da teoria monista da ao. Inadmissvel a tentativa em face do carter preterdoloso do delito, que exige dolo no antecedente (leso corporal) e culpa no subseqente (evento morte). A tentativa pressupe sempre a vontade dirigida ao resultado, que o agente no obtm por circunstncias alheias sua vontade. No caso, no sendo a vontade dirigida ao evento morte, incorreto dizer-se que o agente tentou obter a morte da vtima. Finalmente, aproxima-se a leso corporal seguida de morte (art. 129, 3, do CP) do homicdio culposo (art. 121, 3, do CP). Realmente, em ambos sobressai um ponto comum, a morte culposa. Mas suas diferenas so ntidas: na leso corporal seguida de morte, o resultado letal deriva de um crime de leso corporal dolosa; no homicdio culposo, o evento morte resulta de um comportamento penalmente indiferente ou de leso culposa ou de vias de fato. VIOLNCIA DOMSTICA (LEI N 11.340 DE 07 DE AGOSTO DE 2006) A) Objetivos da Lei Coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher. B) Fontes de Inspirao da Lei Art. 226, 8 da CF; Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas de violncia contra a mulher;
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Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher; Outros Tratados Internacionais C) Contedo da Lei Dispe sobre a criao de Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a mulher. Estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar. D) Conceito de Violncia Domstica e Familiar (art. 5 ). a ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial. Urge, ainda, que ocorra nas circunstncias previstas no art. 5 da sobredita lei. Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. Aludida violncia constitui uma das formas de violao dos direitos humanos. E) Assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar. O juiz determinar, por prazo certo a incluso da mulher no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal. O juiz assegurar mulher, para preservar a sua integridade fsica e psicolgica, a prioridade remoo quando servidora pblica, outrossim, a manuteno do vnculo trabalhista, quando necessrio o afastamento do local de trabalho, por at seis meses ( 2 do art. 9). Este afastamento sem remunerao, representando apenas uma suspenso do contrato de trabalho. F) Do atendimento pela autoridade policial A autoridade policial, dentre outras providncias, dever garantir-lhe:
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a) Proteo policial, quando necessrio; b) Encaminh-la ao hospital ou posto de sade; c) Fornecer transporte a ela e seus dependentes para abrigo ou lugar seguro, quando houver risco de vida; d) Acompanh-la na retirada de seus pertences do local da ocorrncia ou do domiclio familiar; e) Tomar a representao por termo, se apresentada; f) Requisitar o exame de corpo de delito; g) Comunicar de imediato ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio. G) TIPOS PENAIS 1. Violncia domstica simples: a prevista no art. 129, 9, do CP, quando a leso corporal for leve. De fato, dispe o 9 do art. 129 do CP, introduzido pela lei 10.886, de 17 de junho de 2004: 9o Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao de acordo com a Lei n 11.340 de 07 de agosto de 2006. Trata-se de crime prprio, figurando como sujeitos ativo e passivo: a. o ascendente; b. o descendente; c. o irmo; d. o cnjuge; e. o companheiro; f. pessoa com quem convive ou tenha convivido; g. pessoa que tenha prevalecido das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. Relaes domsticas so as instauradas entre pessoas da mesma famlia ou entre patres e criados. Relao de coabitao a morada duradoura sob o mesmo teto. Relao de hospitalidade a recepo eventual, isto , passageira. Para caracteriz-la, basta uma simples visita ou convite para o almoo. No h necessidade de pernoite. Ao delito em apreo no incide as agravantes genricas do art. 61, II, alneas e e f, porque j funcionam como elementares do tipo legal.
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O delito de violncia domstica s compreende a leso corporal leve, e, por isso, a ao penal pblica condicionada representao, cuja renncia s possvel na presena do juiz, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. Na hiptese do 9o deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia, conforme a lei n 11.340 de 07 de agosto de 2006. 2. Violncia domstica qualificada: a prevista no 10 do art. 129 do CP, quando decorrer um dos resultados do 1 e 2 do art. 129. A pena aumenta de 1/3. De fato, dispe o pargrafo 10 do art. 129 do CP, introduzido pela mesma lei acima, que nos caso previstos nos 1o a 3o deste artigo, se as circunstncias so as indicadas no 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero). A ao penal pblica incondicionada. 3. Violncia domstica seguida de morte: prevista no 10 do art. 129 do CP, aumentando-se de 1/3 a pena do art. 129, 3, do mesmo Codex. claro que a ao penal pblica incondicionada. H) Procedimentos - Legislao Aplicvel: CPP, CPC, ECA e Estatuto do Idoso. Logo, instaura-se inqurito, ao invs de termo circunstanciado, lavrando-se ainda o flagrante, se presentes os seus requisitos legais. vedada a aplicao da Lei 9.099/95, conforme o art. 41 da lei n 11.340 de 07 de agosto de 2006.
- Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher: A lei ordena a sua criao, conferindo-lhe competncia civil e criminal. A competncia para cri-lo dos Estados-membros, salvo no Distrito Federal, quando ento a competncia da Unio. - Atos processuais: podero realizar-se em horrio noturno. - Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. Ser garantido o direito de preferncia,
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nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput. - Competncia Cvel: os foros so alternativos, por opo da mulher: local do seu domicilio ou local dos fatos ou local do domicilio do agressor. - Nos Crimes de Ao Penal Pblica condicionada representao, s ser admitida a renncia perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Publico. - vedada as aplicaes das seguintes penas: cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como substituio da pena privativa de liberdade por multa. I) Priso Preventiva Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial. J) Notificao dos Atos Processuais A ofendida dever ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor especialmente dos pertinentes ao ingresso e sada da priso. A ofendida no poder entregar intimao ou notificao ao agressor. K) Assistncia Judiciria garantido a toda mulher em situao de violncia domstica e familiar o acesso aos servios de Defensoria Pblica ou de Assistncia Judiciria Gratuita, nos termos da lei, em sede policial e judicial, mediante atendimento especfico e humanizado. L) Agravante Genrica Art. 61, f - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica. No se aplica a agravante quando a violncia domstica j integra o tipo.
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M) Programa de Recuperao Podero ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanncia, cursos e palestras, ou atribudas atividades educativas. Nos casos de violncia domstica contra a mulher, o juiz poder determinar o comparecimento obrigatrio do agressor a programas de recuperao e reeducao. N) Medidas Protetivas de Urgncia contra o Agressor Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, o juiz poder aplicar ao agressor, em conjunto ou separadamente, dentre outros, as seguintes medidas: a) Suspenso ou restrio do porte de arma; b) Afastamento do lar; c) Proibio de aproximar-se da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor. d) prestao de alimentos provisionais em provisrios. O) Medidas Protetivas de Urgncia Ofendida Poder o juiz, quando necessrio, tomar as seguintes medidas: a) Determinar o afastamento da ofendida do lar; b) Determinar a separao de corpos; c) Determinar que o agressor restitua os bens subtrados indevidamente da ofendida. d) Proibir o agressor de celebrar atos e contratos de compra, venda e locao da propriedade comum, salvo expressa autorizao judicial. e) Suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor. P) Atuao do Ministrio Pblico O Ministrio Pblico intervir, quando no for parte, nas causas cveis e criminais decorrentes da violncia domstica e familiar contra a mulher. A defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos nesta Lei poder ser exercida, concorrentemente, pelo Ministrio Pblico e por associao de atuao na rea, regularmente constituda h pelo menos um ano, nos termos da legislao civil.
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LESES CULPOSAS (ART. 129, 6 E 7, DO CP) O estudo das leses culposas idntico ao homicdio culposo, inclusive no tocante ao perdo judicial ( 8), ao qual reportamos o leitor. AO PENAL pblica condicionada representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas (art. 88 da Lei n. 9.099, de 26-9-1995). J em relao aos crimes de leses corporais graves ou gravssimas e leses seguida de morte a ao penal pblica incondicionada. LESES CULPOSAS NO CDIGO DE TRNSITO Aplica-se o que foi dito sobre homicdio culposo no Cdigo de Trnsito Brasileiro, ao qual reportamos o leitor. Vale ressaltar que os delitos de omisso de socorro e falta de habilitao, previstos nos arts. 304 e 309 do CTB, respectivamente, so absorvidos, porque j funcionam como causas de aumento de pena da leso corporal culposa (art. 303, pargrafo nico do CTB). Sobre a ao penal no delito de leso culposa qualificada pela omisso de socorro e falta de habilitao, previsto no pargrafo nico do art.303 do CTB, j tivemos oportunidade de escrever o seguinte texto: Dispe o art. 101 do CP: Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico ". O disposto no transcrito art. 101 do CP, na prtica, tem sido ignorado pelos aplicadores do direito, no que tange ao delito de leso culposa qualificado pela falta de habilitao ou a omisso de socorro, prevista no art.303, pargrafo nico do Cdigo de Trnsito Nacional. Com efeito, o delito de leso culposa depende de representao. Todavia, nos delitos de omisso de socorro e falta de habilitao, previstos nos arts. 304 e 309 do aludido codex , respectivamente, a ao penal pblica incondicionada . Esses dois delitos so absorvidos pelo delito maior de leso corporal culposa, porque j funcionam como causas de aumento de pena, impondo-se, destarte, a aplicao do princpio da subsidiariedade implcita. Na prtica, tem ocorrido a seguinte incongruncia. O motorista que, por culpa, comete uma leso culposa, ainda que no tenha habilitao ou omita socorro, s pode ser processado mediante
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representao da vtima, tendo em vista que o delito de leso culposa s se procede mediante representao. Em contrapartida, o motorista que comete, to somente, o crime de omisso de socorro ou falta de habilitao, pode ser processado, independentemente de representao da vtima, porque a ao penal pblica incondicionada. Esses dois delitos so subsidirios em relao ao delito maior de leso corporal culposa, tanto que so absorvidos. Convm observar que o motorista, para que seja processado por falta de habilitao ou omisso de socorro, no deve ter tido culpa em relao leso. Caso contrrio, ele responder apenas pelo crime de leso culposa qualificada, previsto no pargrafo nico do citado art. 303. No nos parece coerente a legislao ter consagrado a ao pblica incondicionada para o delito menor (omisso de socorro ou falta de habilitao) e a ao pblica condicionada representao para o delito maior, qual seja, leso corporal qualificada pela omisso de socorro ou falta de habilitao. Assim, por raciocnio lgico, a nosso ver, a leso corporal culposa s depende de representao quando no houver omisso de socorro nem falta de habilitao . Mas se a lgica insuficiente para o convencimento, a norma prevista no art.101 do CP termina de espancar a dvida. Com efeito, o art. 101 do CP dispe que quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico. Assim, a concluso que no art. 303 pargrafo nico do Cdigo de Trnsito Brasileiro, na sua forma qualificada pela omisso de socorro ou falta de habilitao, a ao penal pblica incondicionada. Tratase de crime complexo, porque integrado pela fuso de fatos que, por si mesmos, constituem crimes. De conformidade com o art.101 do CP, se um dos crimes que atuam como circunstncias do tipo legal for de ao pblica o tipo qualificado, como um todo, tambm passa a ser de ao pblica incondicionada, procedendo-se por iniciativa do Ministrio Pblico.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. Quais so os elementos conceituais da leso corporal previstos no tipo penal de leso corporal? Quando ocorre a ofensa ao bem jurdico integridade corporal ou fsica? E quando se pode afirmar a ofensa sade? Quem pode ser sujeito ativo nesse crime? possvel a autoleso? Explique. Quem o sujeito passivo das modalidades previstas no art. 129, 1, IV e 2, V? A dor, por si s, caracteriza a leso corporal? Como se resolve a questo da disponibilidade ou indisponibilidade do bem jurdico protegido neste tipo penal? Como se analisam as leses cuja prtica admitida pelos costumes? E a cirurgia de mudana de sexo? Pode ser aplicado o princpio da insignificncia para justificar a absolvio no crime de leso corporal? Explique. possvel a prtica deste deleito mesmo sem violncia? D exemplo. Qual a distino entre o crime de leso corporal e o de tentativa de homicdio? Quando a leso corporal pode caracterizar o crime de tortura? possvel a tentativa branca no crime de leso corporal grave? Exemplifique. Qual a diferena entre o crime de leso corporal e o crime de perigo de vida? Qual o conceito de leso corporal de natureza leve? Aplica-se a este tipo de leso a Lei n. 9.099/99? Por qu? O que so leses corporais privilegiadas? O juiz pode substituir a pena de deteno pela de multa nesse caso? Explique? Qual a importncia desse dispositivo aps a vigncia da Lei n. 9.714/98 que alterou o art. 44 do Cdigo Penal? H diferena doutrinria entre leso corporal de natureza grave e gravssima? Explique? A que ttulo ocorre o resultado agravador nas leses corporais de natureza grave e gravssima? H excees? Quais? Por que se chama de crime a prazo a figura de leses corporais previstas no art. 129, 1, inciso I? Qual a importncia do exame de corpo de delito nessa figura penal? Qual o conceito de ocupaes habituais para efeitos da caracterizao dessa figura penal? Aplica-se essa figura penal aos velhos e crianas? Por qu?
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29. E se a atividade exercida pela vtima for ilcita, caracteriza-se essa figura? 30. Se a atividade for imoral, como fica a questo? 31. Quais so os requisitos do perigo para a caracterizao da leso corporal perigo de vida? 32. Qual a diferena entre essa figura e a da tentativa de homicdio? 33. O que se entende por debilidade permanente de membro, sentido ou funo? 34. Como responde o agente em caso de perda ou inutilizao de debilidade permanente quando se tratar de rgos duplos geminados? E se for de ambos? 35. E se a perda ou a inutilizao ocorrer em apenas um membro? Explique? 36. O que se entende por acelerao do parto para efeitos de caracterizao da figura do art. 129, 1, IV do CP? 37. Quais as diferenas fundamentais entre as figuras do art. 129, 1, I e 129, 2, I? 38. O que se entende por incapacidade permanente para efeitos dessa figura? 39. Qual a noo de trabalho para o reconhecimento dessa qualificadora? 40. O que se entende por doena incurvel para efeitos da figura do art. 129, 2, II do CP? 41. Qual a distino entre essa figura e a da debilidade permanente do art. 129, 1, III? 42. O que se entende por perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo para caracterizar a figura do art. 129, 2, III? 43. Por que a perda de um dos membros (brao, mo, perna, etc.), caracteriza leso gravssima, conquanto duplos, enquanto que a perda de um rim, olho etc., caracteriza apenas leso grave? 44. Quais os requisitos para o reconhecimento da qualificadora da deformidade permanente ( art. 129, 2, IV)? 45. Quais os fatores mais importantes a serem levados em conta na anlise do dano esttico? 46. A que ttulo (dolo ou culpa) acontece o aborto previsto na figura do art. 129, 2, V? 47. Como distinguir esse crime, do tipo penal previsto no art. 127 do CP? 48. Quais so os elementos constitutivos do delito previstos no art. 129, 3? 49. Qual a importncia do nexo causal nesta figura penal? 50. Se a morte da vtima ocorre por leso culposa, que crime comete o agente? Por qu? 51. Quais as diferenas entre a figura penal desse dispositivo e a do homicdio culposo? 52. Mediante qual tipo de ao penal se processa o crime de leso corporal culposa?
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53. Como se deve resolver a questo da ao penal no crime de leso culposa qualificada pela omisso de socorro e falta de habilitao ( art. 303, pargrafo nico do CTB)? Explique. 54. O que violncia domstica? 55. possvel renunciar ao direito de representao no delito de violncia domstica? 56. Quais as penas que no podem ser aplicada ao delito de violncia domstica? 57. Quais as conseqncias da no-aplicao da Lei 9.099/95 ao delito de violncia domstica?
DIREITO PENAL ESPECIAL II

DIREITO PENAL ESPECIAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
APROPRIAO INDBITA CONCEITO Dispe o art.168 do CP: Apropriar-se de coisa alheia mvel, que tenha posse ou deteno: pena - recluso de um (01) a quatro (04) anos, e multa. Na apropriao indbita, o agente desfruta da posse ou deteno lcita da coisa, traindo a confiana de quem a lhe entregou, medida em que passa a comportar-se com animus domini. No h subtrao nem fraude, ao contrrio do furto ou estelionato, mas to somente a manuteno definitiva de uma posse ou deteno obtida honestamente. OBJETIVIDADE JURDICA Tutela-se a propriedade e a posse. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime prprio, que s pode ser cometido pelo possuidor ou detentor da coisa. O proprietrio no comete o delito em apreo, pois o tipo legal exige que a coisa seja alheia. Ademais, inerente propriedade o comportamento animus domini. Tratando-se, porm, de co-proprietrio, que apropria-se da parte dos demais, caracteriza-se o delito, quando, por exemplo, aliena a coisa toda (RT 577/368) . Por outro lado, o possuidor ou detentor comete o crime de apropriao indbita apenas na hiptese de posse ou deteno desvigiada da coisa. Se for vigiada, haver furto, como no exemplo do aluno que subtrai o livro no interior da biblioteca, aproveitando-se da distrao da funcionria. Tratando-se, porm, de posse ou deteno desvigiada, mas de um continente que entregue cerrado ao agente, haver crime de furto, na hiptese de este apropriar-se do contedo, pois, em tal situao, a posse ou deteno no se estende ao contedo, de modo que a ao tpica de subtrao. Exemplo: o motorista do caminho quebra o lacre e subtrai a mercadoria que deveria transportar para certo local. Em relao ao funcionrio pblico, que apropria-se de bem pblico ou de bem particular que esteja sob a guarda ou custdia da administrao pblica, haver o crime de peculato (CP, art.312 ). SUJEITO PASSIVO Sujeito passivo o proprietrio. Eventualmente, porm, o possuidor tambm figura como sujeito passivo, quando o delito praticado pelo detentor ou por outro co-possuidor.

ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO A conduta criminosa consiste em apropriar-se, que significa fazer sua a coisa alheia. Urge, como vimos, que a coisa seja entregue ao agente, para que este a possua em nome alheio (in nomine alieno). O agente obtm a posse ou deteno de maneira honesta, traindo, num momento posterior, a confiana de quem lho entregou . O agente que obtm a posse ou deteno de maneira desonesta, utilizando-se de meio fraudulento, no comete apropriao indbita, mas furto ou estelionato. O objeto material coisa alheia mvel. As coisas fungveis tambm podem ser objetos do delito de apropriao indbita. Alis, muito comum a apropriao de dinheiro praticada por gerente de estabelecimento comercial. Quanto ao caixa de supermercado, em regra, responde por furto, porque a deteno vigiada. S haver apropriao na hiptese de ser desvigiada. Cumpre, porm, registrar que em duas hipteses o fato de a coisa ser fungvel impede a caracterizao do delito . Referimo-nos ao mtuo e ao depsito. Com efeito, o muturio que se recusa a efetuar o pagamento do emprstimo no responde por apropriao indbita, porque o mtuo daqueles contratos que gera transferncia do domnio, de modo que ao operar-se a tradio do dinheiro ou de outra coisa fungvel, o muturio tornase dono da quantia emprestada (art. 587 do Cdigo Civil). Igualmente, no depsito de coisa fungvel, o depositrio, to logo a coisa lhe entregue, adquire a propriedade do bem, conforme dispe o art.645 do Cdigo Civil. Assim, o depositrio de coisa fungvel que aliena o bem no comete apropriao indbita, porque a alienao recaiu sobre coisa prpria. Trata-se de um mero ilcito civil. Note-se que o art.645 do Cdigo Civil manda aplicar ao depsito de coisa fungvel todas as regras do mtuo, no excepcionando aquela atinente transferncia do domnio. Cumpre ressaltar que qualquer bem mvel de valor econmico afetivo, inclusive ttulos e semoventes, pode ser objeto de apropriao indbita . A lei no incrimina a apropriao indbita de coisas imveis, mesmo porque dificilmente poderia verificar-se a sua apropriao. Tambm no tipificada a apropriao de servio. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO o dolo subseqente com animus rem sibi habendi. Assim, o dolo, consistente na vontade de apropriar-se, deve ser subseqente (ou sucessivo). Como ensina Nelson Hungria, ocorre esse dolo quando o agente, tendo empreendido uma ao com o intuito honesto, passa, em seguida, a proceder com m-f e pratica um crime (ex.: caixeiroviajante recebe o dinheiro da clientela com o propsito de recolh-la a uma agncia de banco em nome do patro, arrisca-o em apostas de jogo ).

Inexiste apropriao indbita com dolo antecedente (inicial e preordenado), isto , anterior aquisio da posse ou deteno. O dolo concomitante aquisio da posse ou deteno tambm no apropriao indbita. Nessas hipteses, haver furto ou estelionato, conforme ocorra subtrao ou tradio da coisa. H ainda necessidade, para a reconhecimento da apropriao indbita, do fim de assenhoreamento definitivo da coisa , consubstanciado no animus rem sibi habendi. O animus restituendi impede a caracterizao do delito. No prprio verbo apropriar-se est implicitamente prevista a inteno de adquirir definitivamente o domnio. Assim, o comodatrio ou locatrio que, por exemplo, recusa-se a devolver a coisa no prazo convencionado, no comete o delito, na hiptese de comprovar que pretendia restitu-la posteriormente. Tratando-se de coisa fungvel, o possuidor ou detentor que dela se apropria com a inteno e certeza de restitu-la , no responde por delito, ainda que, por razes fortutas, inocorra a restituio . Em contrapartida, caso venha a apropriar-se sem a inteno de restitu-la, haver o delito, ainda que ocorra a restituio. Afinal, o tempo do crime o momento da ao ou omisso (art.4 CP). Ressalte-se ainda que o exerccio do direito de reteno e de compensao so causas de excluso do delito. Com efeito, a compensao, o desconto recproco de duas ou mais obrigaes homognas, liquidas, certas e exigveis, em que as partes so credoras e devedoras entre si. Opera-se ex vi legis, isto , em razo da prpria lei, conforme preceitua o art. 368 do Cdigo Civil. Trata-se de exerccio regular do direito. Assim, o possuidor ou detentor de uma certa soma em dinheiro no comete o delito quando se apropria de uma parte com a finalidade de ressarcir-se de uma dvida . Anote-se que o Cdigo Civil ressalva que a diferena de causa nas dvidas no impede a compensao, exceto se uma delas resultar de esbulho, furto ou roubo (art.1015 ). Como se percebe, a lei civil no veda a compensao mediante apropriao. Convm esclarecer, porm, que o Cdigo Civil probe que o depositrio, comodatrio e credor de alimentos se utilizem da compensao (art.1015,II). Em suma, admite-se a compensao mediante apropriao, desde que no se trate de comodatrio, depositrio e credor de alimentos. Nesse tema da compensao, costuma-se discutir se h necessidade de ao civil de prestao de contas antes da propositura da ao penal, a fim de apurar se o suspeito credor ou devedor da suposta vtima. comum, na fase do inqurito policial, o indiciado alegar a compensao. A nosso ver, dispensvel a ao de prestao de contas , pois trata-se de questo prejudicial devolutiva relativa . Na prpria esfera penal pode ser resolvida essa questo, conforme preceitua o art. 93 do CPP. Todavia, em casos mais complexos, como gestor de negcios, mandatrio, administrador de empresas, etc, onde h necessidade de realizao de

complexa percia contbil, razovel a suspenso do processo penal para que se deslinde, na esfera cvel, em ao de prestao de contas, o fato de o acusado ter ou no exercido o direito de compensao. Por outro lado, quanto ao direito de reteno, consistente na faculdade atribuda ao possuidor de boa f de manter-se na posse do bem at ser indenizado pelas benfeitorias necessrias e teis, tambm no caracteriza apropriao indbita. Primeiro, porque o agente no procede com animus rem sibi habendi; segundo, porque trata-se de exerccio regular do direito (CC, art. 1219). Assim, o mecnico que se recusa a entregar o automvel, no qual fez benfeitorias necessrias, at receber o valor do servio, no comete o delito em apreo. Finalmente, a alienao culposa de coisa alheia, confundindo-a com a prpria coisa, fato atpico, pois a lei no incrima a apropriao indbita culposa. CONSUMAO Consuma-se no momento em que ocorre a inverso da posse, consubstanciada no comportamento de dono. claro que no qualquer comportamento de dono que constitui o delito de apropriao. Afinal, o possuidor comporta-se tambm licitamente como dono. Posse, como dizia Ihering, a exteriorizao da propriedade. O comportamento de dono, necessrio configurao do delito em estudo, o que exterioriza um ato de apropriao. Entende-se por apropriao o ato de alienar a coisa alheia ou ento a negativa de restituio. A apropriao por alienao ocorre quando o possuidor ou detentor realiza atos que revelam uma inteno de venda, doao, permuta, dao em pagamento etc. Note-se que, para a consumao, no h sequer necessidade da celebrao do contrato. A mera proposta de venda j revela o comportamento de dono, sendo suficiente para a consumao do crime. Assim, a tentativa de venda caracteriza crime consumado, porque j exterioriza o comportamento de dono . A apropriao por negativa de restituio o que se denomina de posse precria, no Direito Civil . Ocorre quando o possuidor ou detentor recusa-se a devolver a coisa no prazo convencionado. Nesse caso, a mora ex re, sendo regida pela mxima dies interperllat pro homine, configurando-se independentemente de notificao. Na hiptese de contrato por prazo indeterminado, o proprietrio pode exigir a coisa a qualquer momento. Em tal situao, a mora ex persona, configurando-se aps o decurso do prazo fixado na notificao para a devoluo do bem. claro que o possuidor ou detentor, seja a mora ex re ou ex persona , pode justificar convincentemente a no devoluo, excluindo-se, ento, o delito.

TENTATIVA Na apropriao por ato de disposio da coisa, admite-se a tentativa, embora sua configurao no seja corriqueira. Exemplo: o tesoureiro surpreendido escondendo o dinheiro de que tinha posse. Na apropriao por negativa de restituio, no se admite a tentativa, porque o delito assume o perfil de omissivo prprio. Enquanto no se esgota o prazo para devoluo, no h falar-se em tentativa . FORO COMPETENTE O ru processado no local da consumao (CPP, art.70). Tratando-se de viajante encarregado do recebimento de ttulos e que se apropria sucessivamente dos valores que vai recebendo, formou-se jurisprudncia no sentido de que o foro competente a Comarca onde ele deveria prestar contas (RT 540/302). Finalmente, a clusula contratual que prev foro de eleio para resolver questes civilisticas, sendo inaplicvel rea penal (RT 501/301). CAUSAS DE AUMENTO DE PENA Dispe o 1 do art.168 do CP: A pena aumentada de um tero, quando o agente recebeu a coisa: I. em depsito necessrio; II. na qualidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou depositrio judicial; III. em razo de ofcio, emprego ou profisso. V-se assim a existncia de trs causas de aumento de pena em quantidades fixas. Cumpre ressalvar a impreciso tcnica do legislador ao referir-se a 1, ao invs do pargrafo do art.168. A primeira causa de aumento ocorre quando o agente recebe a coisa em razo de depsito necessrio. Trata-se do depsito necessrio miservel, efetuado por ocasio de calamidade, como o incndio,a inundao, o naufrgio, ou o saque (art. 648 nico , do CC). Assim, o agente que, em razo de um incndio, torna-se depositrio de bem alheio, vindo a apropriar-se dele, responde pelo delito em apreo. A razo de ser da majorao da pena consiste no fato de o agente aproveitar-se da desgraa particular do ofendido. No obstante o carter calamitoso do delito, no incide a agravante prevista no art.61, II, b, alnea j, porque o contedo da sobredita agravante o mesmo da causa de aumento de pena. Cumpre ainda destacar que o Cdigo Civil prev ainda outros dois depsitos necessrios,

denominados depsito necessrio legal e depsito necessrio por equiparao. A causa de aumento em estudo refere-se to somente ao depsito necessrio miservel, porque esses outros dois depsitos necessrios constam nos incisos II e III do 1 do art.168. A segunda circunstncia que majora a pena, recebimento da coisa na qualidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou depositrio judicial, fundamenta-se no fato de o agente administrar os interesses da vtima. Trata-se do depsito necessrio legal. O rol taxativo, no comportando a analogia in malam partem. Note-se a lacuna em relao ao liquidante nomeado numa ao de dissoluo de sociedade, ao procurador e ao gestor de negcios. Quanto ao liquidatrio, mencionado pelo texto legal, foi abolido pela lei de falncias (Lei n. 7.665/45). A figura do sindico, por sua vez, foi substituda pelo administrador judicial, conforme Nova Lei de Falncias e Recuperao Judicial, mas, diante da proibio da analogia in malam partem, no se pode aplicar o aumento da pena ao administrador judicial. Na verdade, o administrador judicial que se apropria de bens do devedor sob recuperao judicial ou pertencentes massa falida, responde pelo crime previsto no art. 173 da Lei n 11. 101/2005, remanescendo-lhe a aplicao do art. 168, caput, do CP apenas na hiptese dele se apropriar de bens de terceiros que foram arrecadados no juzo falimentar, pois o citado art. 173 da Lei de Falncias no contempla este fato. Por outro lado, em relao ao depositrio judicial, que o tipo penal tambm menciona, cumpre esclarecer que em alguns Estados da Federao, existe a carreira de depositrio judicial, nomeado para ocupar cargo pblico, aps a aprovao em concurso pblico . Em tal situao, deve responder por peculato, pois tratar-se de autntico funcionrio pblico. Portanto, o depositrio judicial , que comete o delito de apropriao indbita, o nomeado pelo juiz , mas que no prestou concurso pblico. A terceira majorante, recebimento da coisa em razo de ofcio, emprego ou profisso, fundamenta-se na maior facilidade para delinqir e no especial dever de fidelidade. A hiptese tambm abrange o depsito necessrio por equiparao, previsto no art.649 do CC, que o referente s bagagens dos hspedes ou fregueses, nas hospedarias, estalagens ou casas de penso, onde eles estiverem. O termo ofcio compreende o profissional autnomo que exerce atividade mecnica ou manual (exemplos: relojoeiro, sapateiro, mecnico, etc). A expresso emprego refere-se ao empregado, isto , ao trabalhador que presta servio contnuo, mediante subordinao e com recebimento de salrio (art.2 da CLT). A palavra profisso abrange o autnomo que exerce atividade intelectual (exemplos: engenheiro, advogado, mdico, etc ). Urge, para que incida a majorante, que o agente esteja na posse ou na deteno da coisa em razo do emprego, ofcio ou profisso. Com efeito, a causa necessria do recebimento da coisa deve ser o emprego, ofcio ou profisso, no bastando a confiana genrica do emprego etc . Como esclarece Celso Delmanto, citando acrdo da Excelsa Corte, no incide o aumento do 1, III, se, embora advogado da lesada, no foi em razo do mandato que dela obteve a posse do dinheiro desviado em proveito prprio.

QUESTES 1. 2. Quem o sujeito ativo do crime de apropriao indbita? O funcionrio pblico que se apropria de bem particular comete qual delito? 3. O sujeito que tem a posse da coisa e dela se apropria pode responder por furto? 4. Qual o objeto material do crime de apropriao indbita? Abrange coisas fungveis? 5. O muturio depositrio de coisas fungveis responde por apropriao indbita? 6. Qual a caracterstica do dolo de apropriao indbita? 7. Se houver inteno de restituir o bem, h crime de apropriao indbita? 8. Qual o efeito da compensao e do direito de reteno no delito de apropriao indbita? 9. exigvel a ao de prestao de contas para a tipificao do crime de apropriao indbita? 10. Quando se consuma a apropriao indbita? Admite tentativa? 11. Qual o foro competente para o crime de apropriao indbita? 12. O que se entende pela expresso depsito necessrio, previsto no 1 do art. 168 do CP?
DIREITO PENAL ESPECIAL III
DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL III - PROF. ANTONIO LOPES MONTEIRO
DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA ADMINISTRAO PBLICA ESTRANGEIRA ARTS. 337-B A 337-D INTRODUO
O Brasil signatrio de duas convenes contra a corrupo: a Conveno Interamericana contra a Corrupo, de 29 de maro de 1996 e da Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais, concluda em Paris, em 17 de dezembro de 1997. Esta ltima foi promulgada pelo Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de 2000, aprovada que havia sido pelo Decreto Legislativo n. 125, de 14 de junho de 2000 e depositada sua ratificao em 24 de agosto de 2000. Passou a vigorar no Brasil em 23 de outubro de 2000. Ambas as convenes admitiram expressamente em seus prembulos a existncia do fenmeno da corrupo difundido nas Transaes Comerciais Internacionais, que solapa a legitimidade das instituies pblicas e atenta contra a sociedade, a ordem moral e a justia, bem como contra o desenvolvimento dos povos. Por isso deve ser combatida como condio indispensvel para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da regio, e exige, por sua prpria natureza, o combate em todas as suas formas no exerccio da funo pblica e atos a ela vinculados. Ao promulgar a Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais o Brasil se obrigou, nos termos do art. 1, a tomar todas as medidas necessrias ao estabelecimento de que, segundo suas leis, delito criminal qualquer pessoa intencionalmente oferecer, prometer ou dar qualquer vantagem pecuniria indevida ou de outra natureza, seja diretamente ou por intermedirios, a um funcionrio pblico estrangeiro, para esse funcionrio ou para terceiros, causando a ao ou a omisso do funcionrio no desempenho de sus funes oficiais, com a finalidade de realizar ou dificultar transaes ou obter outra vantagem ilcita na conduo de negcios internacionais. Era necessrio, pois, que se aprovasse uma lei de natureza penal que atendesse essa finalidade precpua. Assim que foi editada a Lei n. 10.476, de 11 de junho de 2002 a qual acrescentou o Captulo II A ao Ttulo XI da Parte Especial (arts. 337-B a 337-D). Essa lei, na prtica, estendeu os tipos penais da corrupo ativa e de trfico de influncia conduta praticada em transao comercial internacional. Por sua vez foi adotado o conceito de funcionrio pblico do art. 327 do Cdigo Penal para esses tipos penais. Vejamos, em sntese, essas novas figuras penais inseridas no captulo II-A. Corrupo ativa em transao comercial internacional
DISPOSIES LEGAIS Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionrio pblico estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio relacionado transao comercial internacional Pena recluso de 1 (um) a 8 (oito) anos e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada de 1/3 (um tero), se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio pblico estrangeiro retarda ou omite o ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURDICA J se disse que a corrupo o comrcio ignbil em torno da funo pblica. As Convenes citadas na introduo admitem que a corrupo um fenmeno difundido nas Transaes Comerciais Internacionais que atenta contra a sociedade, a ordem moral e a justia, bem como contra o desenvolvimento dos povos. O legislador brasileiro, criou um captulo especial para incluir este tipo penal e com isso sinalizou que h diferenas entre o bem jurdico protegido no captulo anterior e este. Porque novo o tipo penal, os autores ainda no chegaram a um denominador comum. A verdade que, na esteira das convenes citadas sobretudo a de 1997, o que se pretende tutelar a boa-f, a regularidade, a transparncia, a lisura na realizao das transaes internacionais de natureza comercial. A conduta dirigida a funcionrio pblico estrangeiro, mas no resta dvida que, indiretamente, embora no seja mnus do direito penal brasileiro tutelar a administrao pblica estrangeira no Brasil, esta tambm objeto de proteo, na medida em que o pas ao qual pertence o funcionrio pblico corrupto, pode adotar medidas para proteger sua administrao. Este o enfoque trazido pela Conveno Internacional de 1997. Os pases signatrios se obrigaram a proteger as administraes pblicas dos demais pases, tipificando condutas praticadas contra funcionrios pblicos daqueles pases. Acima de tudo, pois, est uma tica internacional que deve ser observada nos interesses comerciais internacionais da economia globalizada. Vislumbra-se aqui um novo bem jurdico a ser penalmente protegido, ampliando a jurisdio penal de cada Estado. De forma secundria protege-se o interesse da pessoa jurdica ou fsica, de direito pblico ou privado eventualmente lesada. TIPO OBJETIVO, ELEMENTO NORMATIVO E ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO O ncleo do tipo compe-se de trs verbos: oferecer ou prometer a indevida vantagem, condutas essas j inseridas no art. 333 como visto. Foi acrescentada a conduta de dar a qual tem a conotao de
presentear ou doar. Esta terceira forma caracteriza tipo material que produz resultado naturalstico, o que no ocorre nas duas outras modalidades. um crime de ao mltipla. Ademais foi includa terceira pessoa que tambm no faz parte da corrupo ativa do captulo anterior. Como se v mais uma vez o legislador atendeu ao esprito da Conveno de 1997 consubstanciado no art. 1 e j transcrito na introduo. O objeto material continua sendo a vantagem indevida. Notese contudo, que neste tipo penal no cabe mais a discusso se a vantagem deva ou no ser econmica O texto da conveno refere-se a vantagem pecuniria ou de outra natureza. Desde que seja indevida, caracteriza o objeto material do tipo penal. Por outro lado h o elemento normativo do tipo, pois a conduta s tpica se houver relao com a transao comercial internacional, entendendo-se como tal o ajuste, o acordo, o contrato visando produo ou circulao de bens ou servios envolvendo mais que um pas. A concluir-se, portanto, que se a transao no comercial ou internacional estar ausente o elemento normativo do tipo. O crime s punido a ttulo de dolo. O art. 1 da Conveno de 1997, utiliza o termo intencionalmente ressaltando, pois, a vontade livre e consciente da prtica de uma das condutas previstas no tipo. necessria, outrossim, que a conduta tenha a finalidade especial, caracterizando o elemento subjetivo do tipo para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio relacionado transao comercial internacional. SUJEITOS DO DELITO Sujeito ativo qualquer pessoa, o particular. Nada impede que funcionrio pblico, no agindo nessa qualidade, possa ser tambm sujeito ativo. Pode ser brasileiro ou estrangeiro. O art. 2 da Conveno de 1997 chama a ateno para a responsabilidade da pessoa jurdica ao dispor Cada Parte dever tomar todas as medidas necessrias ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurdicas pela corrupo de funcionrio pblico estrangeiro, de acordo com seus princpios jurdicos. A questo se a pessoa jurdica pode ou no ser sujeito ativo desse crime, relega-se, pois, para o Direito Penal de cada pas. No Brasil, como se sabe, o debate ainda acirrado, tendo-se como dado de fato, que a Constituio de 1988 passou a admitir a responsabilidade penal da pessoa jurdica nos crimes contra a ordem econmica e financeira, contra a economia popular e contra o meio ambiente, autorizando o legislador ordinrio a cominar penas compatveis com sua natureza, independentemente da responsabilidade individual dos dirigentes (arts. 173, 5, art. 225, 3). Vale lembrar que consciente da dificuldade de se condenar criminalmente a pessoa jurdica, a prpria Conveno, no art. 3, explicita que
Caso a responsabilidade criminal, sob o sistema jurdico da Parte, no se aplique a pessoas jurdicas, a Parte dever assegurar que as pessoas jurdicas estaro sujeitas a sanes no-criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas contra a corrupo de funcionrio pblico estrangeiro, inclusive sanes financeiras. Finalmente e ainda em relao ao sujeito ativo, e agora sob a tica da co-autoria e participao, o item 2 do art. 1 da Conveno assim preleciona: Cada Parte dever tomar todas as medidas necessrias ao estabelecimento de que a cumplicidade, inclusive por incitamento, auxlio ou encorajamento, ou a autorizao de ato de corrupo de um funcionrio pblico estrangeiro um delito criminal. Quanto ao sujeito passivo este tipo penal enquadra-se no chamado crime vago, ou seja aquele que tem como sujeito passivo ente sem personalidade jurdica. O crime praticado em prejuzo do comrcio internacional, no cabendo falar em sujeito passivo determinado. Por outro lado, no h dvida tambm que sero sujeito passivo a empresa pblica ou privada e at o Estado prejudicados. CONSUMAO E TENTATIVA Trata-se de crime formal nas duas primeiras modalidades: prometer e oferecer. Consuma-se o crime com o conhecimento por parte do funcionrio estrangeiro da promessa ou da oferta de vantagem indevida, independentemente da recusa ou aceitao. Na modalidade de dar, a consumao ocorre com a efetiva entrega da vantagem indevida. Como no art. 333, neste tipo penal as condutas tpicas so praticadas para que o funcionrio pblico estrangeiro pratica, omite ou retarde ato de ofcio, aquele que de especfica atribuio do funcionrio. Neste, como naquele crime, no necessrio para a consumao, que o funcionrio pblico estrangeiro pratique, omita ou retarde a prtica do ato de ofcio. Nesta ltima hiptese haver a figura do pargrafo nico: a pena sofrer o aumento de 1/3. Possvel a tentativa, dependendo da forma de execuo. A oferta ou a promessa feita por escrito, apesar da prtica inequvoca de atos de execuo, se ainda no tiver chegado ao conhecimento do funcionrio ou da terceira pessoa pode ser interceptada caracterizando-se o conatus. Na conduta de dar mais fcil ainda a caracterizao da tentativa. AUMENTO DE PENA O pargrafo nico prev a forma majorada de corrupo ativa em transao comercial internacional. D-se quando, em razo da conduta do agente, o funcionrio retarda (atrasa), ou omite (deixa de praticar) o ato de ofcio. Tambm h esse aumento de pena se o ato de ofcio for
praticado com infrao ao dever funcional. Justifica-se a forma majorada em face de maior lesividade para a transao comercial. Na verdade tratar-se-ia de exaurimento do crime. Contudo o dispositivo criou uma causa de aumento de pena. Trfico de influncia em transao comercial internacional DISPOSIES LEGAIS Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico estrangeiro no exerccio de suas funes, relacionado a transao comercial: Pena recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm destinada a funcionrio estrangeiro. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURDICA Este tipo penal foi acrescentado pela Lei n. 10.467/2002 e resulta, igual que o anterior, da Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais de 1997. Assemelha-se conduta do art. 332 e do artigo anterior eis que relacionado transao comercial internacional. A objetividade jurdica, como no tipo anterior, a verdade, a boa-f, a regularidade, a transparncia, a lisura na realizao das transaes internacionais de natureza comercial, bem como, por reflexo, a administrao pblica estrangeira sob o enfoque analisado no crime anterior. TIPO OBJETIVO E TIPO SUBJETIVO A conduta tpica consiste no fato de o agente, atribuindo-se possuir influncia sobre o funcionrio pblico estrangeiro, procura tirar vantagem dessa situao, junto a terceiro, aqui considerado como comprador da influncia. H, no fundo, um tringulo composto pelo agente que solicita, exige cobra ou obtm (ncleos do tipo), a vantagem ou promessa de vantagem (objeto material), de terceira pessoa, pessoa essa enganada, levada a supor que o agente ir influir no comportamento do funcionrio pblico estrangeiro. No verdade o que o agente busca atravs de uma das condutas nucleares, auferir a vantagem ou a promessa de vantagem e para isso simula possuir influncia sobre aquele funcionrio pblico estrangeiro que vai praticar o ato relacionado com a transao. evidente que utilizando a lei a expresso a pretexto de influir deixa claro que a conduta tpica exige
uma burla, uma fraude. O agente vende uma suposta influncia. Mesmo que de fato ele tenha prestgio junto ao funcionrio pblico estrangeiro, o crime s ocorre porque a conduta tpica est no engodo, na promessa da influncia, pois ele no vai tomar qualquer atitude junto ao funcionrio pblico estrangeiro. Alis se essa influncia se der, no h crime. Trata-se de um tipo misto alternativo, de ao mltipla ou de contedo variado. H crime nico mesmo que o agente pratique todas as condutas previstas no tipo penal. Este tipo penal mais abrangente que o do art. 332, pois o legislador, para atender a Conveno de 1997, incluiu o direta ou indiretamente como o fez no artigo anterior, advrbios que no constam no tipo penal do art. 332. A forma de execuo mais ampla podendo o agente utilizar-se de terceiras pessoas para conseguir o seu intento. O tipo subjetivo o dolo. H ainda o elemento subjetivo do tipo previsto na expresso para si ou para outrem. Note-se que no existe a finalidade especial de influenciar algum, como j visto anteriormente. A conduta tpica no praticada com essa finalidade e sim sob esse pretexto, iludindo o suposto corruptor. Por outro lado h o elemento normativo do tipo, pois a conduta s tpica se houver relao com a transao comercial internacional, e a pessoa que supostamente iria influenciar deve ser funcionrio pblico estrangeiro. SUJEITOS DO DELITO Sujeito ativo qualquer pessoa, o particular. Nada impede que funcionrio pblico, no agindo nessa qualidade, possa ser tambm sujeito ativo. Pode ser brasileiro ou estrangeiro. Quanto ao sujeito passivo valem as consideraes feitas quando do estudo do crime anterior. Convm lembrar que neste caso tambm sujeito passivo a pessoa que compra o prestgio e que por isso entrega ou promete a vantagem. CONSUMAO E TENTATIVA crime formal nas formas de solicitar, exigir e cobrar. Na de obter o crime material. Nas primeiras consuma-se com a mera conduta do agente ainda que no haja a vantagem. Na segunda quando o sujeito obtm a vantagem ou a promessa. A tentativa pode existir nos casos em que a conduta no chegou ao conhecimento da vtima. AUMENTO DE PENA O pargrafo nico contempla a forma majorada. Ocorre quando o agente d a entender vtima que a vantagem tambm se destina ao funcionrio pblico estrangeiro. Justifica-se, o aumento da pena da
metade pois a ofensa maior na medida em que envolvido o funcionrio pblico como se ele tambm v auferir da vantagem. Como na forma simples no h necessidade de que o agente declare expressamente esse fato. suficiente a insinuao a esse respeito. CONCEITO DE FUNCIONRIO PBLICO ESTRANGEIRO DISPOSIES LEGAIS Art. 337-D. Considera-se funcionrio pblico estrangeiro, para efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica em entidades estatais ou em representaes diplomticas de pas estrangeiro. Pargrafo nico. Equipara-se a funcionrio pblico estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou funo em empresas controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico de pas estrangeiro ou em organizaes pblicas internacionais. CONCEITO Este artigo tambm introduzido pela Lei n. 10.467/02 vai encerrar os dispositivos pertinentes s obrigaes assumidas no que diz respeito tipificao penal de condutas envolvendo funcionrios pblicos estrangeiros e transaes comerciais internacionais. da prpria conveno de 1997 o conceito de funcionrio pblico estrangeiro consoante o art. 1, item 4, a : funcionrio pblico estrangeiro significa qualquer pessoa responsvel por cargo legislativo, administrativo ou jurdico de um pas estrangeiro, seja ela nomeada ou eleita; qualquer pessoa que exera funo pblica para um pas estrangeiro, inclusive para representao ou empresa pblica; e qualquer funcionrio ou representante de organizao pblica internacional. O art. 337-D segue o esquema do art. 327 j estudado no Captulo 1. No caput prev o conceito normal de funcionrio pblico. No pargrafo nico o funcionrio pblico por equiparao. Assim ser funcionrio pblico estrangeiro subsumindo-se figura do art. 337-D, a pessoa que exerce cargo, emprego ou funo pblica em entidades estatais ou em representaes diplomticas de pas estrangeiro. Indiferente se de forma transitria ou gratuita. Independe tambm do regime jurdico adotado pelo Estado do qual vai ser funcionrio pblico. Ainda nos termos da conveno, pas estrangeiro inclui todos os nveis e subdivises de governo, do federal ao municipal. V-se pois que o disposto neste artigo abrangente da mesma forma que o conceito de funcionrio pblico para efeitos penais em geral. Alis a parte final do item 2 do art. 1 da Conveno dispe que haja uma igualdade de tratamento entre funcionrio pblico da Parte e funcionrio pblico estrangeiro para efeitos penais.
EQUIPARAO O pargrafo nico contempla o funcionrio pblico estrangeiro por equiparao considerada assim a pessoa que exerce cargo, emprego ou funo em empresas controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico de pas estrangeiro ou em organizaes pblicas internacionais. Se no caput do art. 337-D o conceito de funcionrio pblico tem a mesma abrangncia do caput do art. 327, o mesmo no se d no pargrafo nico. De fato aqui o legislador restringiu o conceito de funcionrio pblico aos que se vinculam somente s empresas controladas pelo poder pblico de pas estrangeiro e s organizaes pblicas internacionais. A concluir-se, pois, que no alcana o empregado de empresas privadas estrangeiras a servio de representaes mediante contrato ou convnio. Dessa forma temos a seguinte situao: Pelo caput sero considerados funcionrios para efeitos penais os que exeram cargo, emprego ou funo pblica em entidades estatais ou em representaes diplomticas; pelo pargrafo nico o conceito foi ampliado apenas para as empresas controladas pelo pas estrangeiro ou nas representaes diplomticas. Entidades estatais so as pessoas jurdicas de direito pblico cuja finalidade o exerccio das funes administrativas de Estado. Representao diplomtica o conjunto de representantes de um governo junto a outro, v.g. uma embaixada. Por organizaes pblicas internacionais entende-se os organismos constitudos por tratados internacionais, com personalidade jurdica prpria, v.g. ONU (Organizao das Naes Unidas), OEA (Organizao dos Estados Americanos), OMS (Organizao Mundial da Sade). Finalidade comum dessas organizaes a busca do interesse comum por meio de permanente cooperao entre seus membros. DENUNCIAO CALUNIOSA COMUNICAO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENO AUTO-ACUSAO FALSA DISPOSITIVOS LEGAIS Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, reputando-lhe crime de que sabe inocente: Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. 1. A pena aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. 2. A pena diminuda da metade, se a imputao de prtica de contraveno.
CONCEITO E OBJETIVIDADE JURDICA A redao atual do artigo 339 foi dada pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, Lei dos Crimes de Responsabilidade Fiscal, acrescentando-se ao tipo penal as condutas de dar causa instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa. Como ensina HUNGRIA um crime de quem mala fide atribui falsamente a pessoa individuada uma determinada infrao penal. Assemelha-se a outras figuras criminosas como a calnia (art. 138), a comunicao falsa de crime ou contraveno (art. 340), ou a auto-acusao (art. 341), cuja distino estudaremos em item prprio. O bem jurdico protegido , nomeadamente, o interesse da justia e o regular funcionamento da administrao pblica. Igualmente resguarda-se o particular em sua honra e liberdade atingidas, a primeira com a acusao falsa e a segunda com a ameaa de investigao e processo. Vale lembrar que o art. 5, 3 do CPP, permite que qualquer do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao penal, de ao penal pblica, possa lev-la ao conhecimento da autoridade. O que a lei no pode permitir a falsidade na comunicao seja quanto ao fato seja quanto pessoa indicada como autor. TIPO OBJETIVO E TIPO SUBJETIVO O ncleo do tipo dar causa, isto , provocar, dar incio, motivar, originar, etc. Como se v trata-se de uma expresso ampla, configurando um tipo penal de forma livre podendo a conduta ser praticado por qualquer meio e modo. Assim falamos em provocao direta se o agente apresenta formalmente a notcia autoridade competente, o que pode ser feito oralmente ou por escrito. Exemplo: pede para lavrar um Boletim de Ocorrncia; protocola um requerimento para instaurao de um Inqurito Policial. Mas pode haver provocao indireta quando o agente por um outro meio qualquer, por exemplo, via telefone, rdio, at por terceira pessoa de boa-f, faz chegar ao conhecimento da autoridade a notcia falsa da infrao penal provocando o procedimento, sendo suficiente que o agente possa ser identificado. Antes da Lei n. 10.028/2000, a provocao s tipificava o crime se fosse para instaurao de investigao policial, ou de processo judicial, vedada a analogia eis que seria in malam partem. A investigao policial deve ser entendida em sentido amplo, no se restringindo, por bvio, ao inqurito policial que espcie. Basta que a autoridade policial seja acionada e de fato pratique algum ato de investigao, embora haja julgados exigindo o inqurito policial. Processo judicial o que se d com a instaurao de processo penal o que ocorre somente com o recebimento da denncia ou da queixa-crime.
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A partir daquele diploma legal foram acrescentadas tambm a investigao administrativa, abrangendo a sindicncia, o processo administrativo disciplinar. Igualmente foi contemplada a instaurao do inqurito civil. Este o meio investigatrio previsto no art. 8, 1, da Lei n. 7.347/97, Lei da Ao Civil Pblica, pelo qual o Ministrio Pblico coleta elementos para eventual propositura da ao civil pblica em casos de responsabilidade por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Vale ressaltar que num e noutro caso, a investigao deve estar necessariamente ligada a fato que constitua crime, sem o que a investigao ser atpica para efeitos do tipo de denunciao caluniosa. A parte final do tipo penal imputando-lhe crime, deixa clara essa exigncia. Finalmente foi includa tambm a ao de improbidade administrativa. Cuida-se da ao prevista na Lei n. 8.429/92, Lei da Improbidade Administrativa que visa represso dos atos que caracterizem enriquecimento ilcito do agente pblico (art. 9) , lesivos ao errio (art. 10), ou ainda que atentem contra os princpios da administrao (art. 11). Neste caso, como nos anteriores, exige-se a natureza penal do ato de improbidade administrativa em razo do qual foi instaurada a ao de improbidade administrativa. Sim porque o art. 19 da Lei n. 8.429/92 j prev: Constitui crime a representao por ato de improbidade contra agentes pblico ou terceiro beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente. Com a incluso no art. 329 do CP da ao da improbidade administrativa h de fazer-se a seguinte distino, eis que os dispositivos da Lei da Improbidade Administrativa possuem abrangncia e finalidade distintas: haver o tipo penal do art. 19 da Lei n. 8.429/92 se a representao for por ato de improbidade administrativa, vale dizer sem constituir ilcito penal, isso porque o direito penal exige que o fato seja tpico e a lei de improbidade contempla atos no necessariamente tipificados como crime. Ser o tipo penal do art. 329 do Cdigo Penal quando o objeto da instaurao da ao de improbidade administrativa envolver fato de natureza criminal. Como se v, o atual art. 329 do Cdigo Penal no revogou o art. 19 da Lei de Improbidade Administrativa. Outros elementos do tipo so: fato preciso e determinado alm de constituir ilcito penal; imputao falsa; pessoa certa e identificada ou facilmente identificvel. Por outro lado no haver crime se o fato for penalmente atpico, se j estiver prescrito, ou se ocorrer uma escusa absolutria ( art. 181 do CP). O tipo subjetivo o dolo representado pela vontade consciente e livre de dar causa investigao policial, judicial, administrativa, civil ou de improbidade administrativa. Exige-se o dolo direto ante a
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expresso de que o sabe inocente, considerada elemento normativo do tipo. A dvida afasta a tipicidade deste crime. No se deve confundir essa exigncia com a provocao indireta. o caso em que o agente pratica o crime de calnia contra algum (imputa falsamente a outrem a prtica de um crime) mas sem inteno alguma de provocar qualquer investigao a respeito. Um terceiro de boa-f provoca a investigao ou a ao penal. No h que falar-se, na hiptese, de dolo eventual por crime de denunciao caluniosa. A vontade do agente era s de calnia. Esta a posio de NORONHA e HUNGRIA. Este vai mais longe exigindo que a acusao seja objetiva e subjetivamente falsa. Isso quer dizer que se o agente praticar a conduta tpica, estando convencido de que algum inocente, e depois se descobrir que essa pessoa realmente praticou o fato criminoso, ocorrer a falsidade objetiva. Estaremos, in casu, diante de um delito putativo. Finalmente h consenso de que a autodefesa em interrogatrio transferindo a terceiro a conduta criminosa ensejando a investigao, no caracteriza o crime de denunciao caluniosa, inserindo-se essa conduta na possibilidade da ampla defesa. Cometer, assim, o crime de calnia. H de distinguir-se, porm, caso a caso. No haver este crime se o agente tiver a inteno de apenas se defender, livrando-se da acusao contra ele. Porm ocorrer, sim, essa figura se o indiciado, por exemplo, delatar terceiro, utilizando-se do inqurito policial ou da ao penal para vingar-se dele. que estaramos diante da delao qual o Direito Processual Penal moderno vem dando muita importncia e considera at meio de prova. Nesse caso entendemos ocorrer o crime de denunciao caluniosa. Nesse mesmo toar a testemunha, que cometer, o crime de falso testemunho. SUJEITOS DO DELITO Sujeito ativo desse crime pode ser qualquer pessoa. Cuidase de crime comum. Tambm podem ser sujeito ativo o delegado de polcia, o promotor de justia e o juiz de direito desde que tenham conhecimento da falsidade da imputao. Da mesma forma o advogado. o caso, v.g., em que em nome do cliente, requer a instaurao de inqurito policial contra algum sabendo que so falsas as imputaes ou ainda se entra com queixa-crime contra o querelado que sabe no haver praticado os fatos nela descritos (RT, 569/407 e 658/285). Cuidando-se, porm, de fato imputado que, em tese, caracterizaria crime de ao penal privada ou pblica condicionada, somente podem ser sujeito ativo o ofendido ou seu representante legal. Isso porque somente eles podem provocar a investigao policial, propor a ao penal ou ainda representar para que o Ministrio Pblico a proponha.
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Sujeito passivo, de acordo com o bem jurdico protegido, o Estado ou a administrao pblica, que sero prejudicados em seu prestgio. Igualmente ser o particular atingido em sua honra e liberdade. Nada impede, pois, que o particular se habilite como assistente do Ministrio Pblico. CONSUMAO, TENTATIVA E RETRATAO Consuma-se com a instaurao da investigao policial ou das demais investigaes. Quanto investigao policial j dissemos que no h necessidade da instaurao formal do inqurito policial, at porque nada impede que a autoridade policial inicia as investigaes antes de instaur-lo. Contudo h divergncia na jurisprudncia quanto a este tpico. Tambm se questiona se h necessidade do trmino da investigao ou da ao para se averiguar a inocncia da denunciado. NORONHA e HUNGRIA entendem que sim tratando-se de medida de ordem prtica e no tanto uma condio de existncia do crime. Evitam-se, assim, decises antagnicas. Por outro lado nada impede que o Ministrio Pblico, percebendo no decorrer do inqurito policial contra o denunciado, a existncia do crime de denunciao caluniosa, oferea a denncia contra o denunciante, interrompendo assim, a prescrio. Mas se j houver ao penal contra o denunciado, deve-se esperar a absolvio dele para processar-se o denunciante. H divergncia na doutrina e na jurisprudncia porque a inocncia do denunciado pode ser provada por outros modos que no a absolvio ou o trmino da investigao. A tentativa possvel em diversas hipteses, por exemplo quando a notitia criminis foi feita por escrito autoridade policial e esta no iniciou a investigao; quando o juiz rejeita a queixa-crime ou at mesmo quando o denunciante foi desmascarado antes que a autoridade inicie a investigao competente. A retrao no exclui a tipicidade, antijuridicidade ou a culpabilidade. A retratao somente extingue a punibilidade nos casos previstos em lei (art. 107, VI do CP). O legislador no previu a retratao no crime de denunciao caluniosa e to somente nos de calnia e de difamao (art. 143). Pode ocorrer, contudo, o arrependimento posterior ( art. 16 do CP) e at o arrependimento eficaz (art. 15 do CP) se a retratao se deu antes da consumao do crime (RT, 372/82 e 669/309). FORMA MAJORADA Vem prevista no 1 em que a pena aumentada da sexta parte se o agente se serve do anonimato ou de nome suposto. Justifica-se o aumento da pena porque, como ensina HUNGRIA o indivduo que se resguarda sob o anonimato ou nome suposto mais perverso do que aquele que age sem dissimulao. Ele sabe que a autoridade pblica no pode deixar de investigar qualquer possvel pista (salvo quando evidentemente
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inverossmil), ainda quando indicada por uma carta annima, ou assinada com pseudnimo; e, por isso mesmo, trata de esconder-se na sombra para dar o bote viperino. Assim, quando descoberto, deve estar sujeito a um plus de pena. FORMA MINORADA O 2 prev a forma minorada. a hiptese da denunciao caluniosa na contraveno. Alguns autores pugnam pela descriminalizao nesses casos, justificando que no se pune como calnia a imputao de contraveno. Discordamos dessa viso, pois na denunciao caluniosa o bem jurdico primariamente protegido a administrao pblica que igualmente desprestigiada. COMUNICAO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENO Essa figura criminosa assemelha-se estudada at aqui e vem tipificada no art. 340: Provocar a ao de autoridade,comunicando-lhe a ocorrncia de crime ou de contraveno que sabe no se ter verificado: Pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. O ncleo do tipo o mesmo, provocar a autoridade com a comunicao da ocorrncia de fato criminoso. Nesse crime, porm, no se imputa a ningum a conduta tpica. Comunica-se, falsamente, autoridade, um fato que pode ser crime ou contraveno. A autoridade qual se refere o dispositivo no exclusivamente a policial, mas pode ser o Ministrio Pblico, o juiz de direito ou at mesmo a autoridade administrativa a qual tomando conhecimento do fato, tem por obrigao provocar a autoridade policial. Esta posio, com a qual concordamos, defendida ferrenhamente por NORONHA contra a posio de HUNGRIA para quem autoridade aqui somente a policial. Tratando-se de crime contra a administrao, a autoridade deve ter um conceito mais abrangente como nos demais tipos penais. Alis o prprio HUNGRIA admite esse entendimento quando cita a autoridade judicial em relao ao crime de auto-acusao falsa do art. 241 do CP que utiliza somente o vocbulo autoridade. Na verdade trata-se de crime imaginrio, que no se verificou porque o fato no ocorreu, ou porque absolutamente diverso do comunicado autoridade. Vejam-se os seguintes exemplos: O depositrio infiel comunica o furto do bem autoridade para safar-se da acusao de apropriao indbita (HUNGRIA); comunica-se um roubo quando se verificou, na realidade, o exerccio arbitrrio das prprias razes (NORONHA). Este mesmo autor, porm, entende que se a diversidade do crime recair no sobre as essentialia delicti mas sobre as accidentalia delicti existir o crime. Como
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exemplo teremos a comunicao de um roubo quando houve um furto ou a notcia de uma leso grave quando foi leve. AUTO-ACUSAO FALSA Ainda dentre as figuras afins deste captulo existe a autoacusao falsa prevista no art. 341: Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, ou multa. Tutela-se, mais uma vez, a administrao da justia em face da conduta do agente que acusa a si mesmo de crime que no ocorreu ou que ocorreu mas do qual no foi o autor. o caso, por exemplo, de um preso j condenado por vrios crimes que assume a autoria de outro que no cometeu para livrar outra pessoa da cadeia. Pratica tambm este crime o que assume a autoria de fato criminoso praticado por menor ou por inimputvel. No pratica crime, contudo, aquele que sendo co-autor, assume sozinho a autoria. que nosso Cdigo, quanto co-autoria, adotou a teoria monista ( art. 29 do CP), e o tipo penal tem como elementar que o crime seja praticado por outrem. Como os anteriores crime de forma livre e a autoridade qual se refere o dispositivo a mesma prevista nas demais figuras. PENA E AO PENAL A ao penal pblica incondicionada nas trs figuras. Nas condutas de auto-acusao e de comunicao falsa, a pena mxima igual ou inferior a dois anos. So pois, considerados crimes de menor potencial ofensivo. Assim aplica-se o procedimento da Lei n. 9.099/95, possvel a suspenso condicional do processo. DISTINO E CONCURSO DE CRIMES A denunciao caluniosa distingue-se nitidamente da calnia. A calnia crime contra a honra; a denunciao caluniosa crime contra a Administrao da Justia. Naquele o agente quer atingir apenas a honra do ofendido imputando-lhe a prtica de um fato tido como crime; neste o autor alm de atingir a honra da vtima, tambm quer prejudic-la perante a Justia, causando-lhe vexame por uma investigao policial ou processo. Ademais no crime de calnia, o fato imputado ao fendido somente pode ser crime. No crime de denunciao caluniosa o fato pode ser tambm contraveno. A denunciao caluniosa, pelo mesmo fato, absorve o crime de calnia pelo princpio da consuno. A denunciao caluniosa distingue-se, igualmente, do crime de comunicao falsa de crime e da auto-acusao falsa, pois nestas duas ltimas figuras no h acusao contra terceira pessoa.
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H concurso material de crimes entre a denunciao caluniosa e a extorso indireta. Este crime previsto no art. 160 do CP, tem como elementar o tipo a exigncia ou o recebimento de documentos que podem ensejar o procedimento criminal contra a vtima. Mas o delito se consuma independentemente se o agente d ou no incio ao efetivo procedimento criminal. Assim se o fizer, haver tambm o crime de denunciao caluniosa, at porque naquele tipo penal o bem jurdico protegido o patrimnio e neste a administrao da justia. Haver concurso formal quando o agente, mediante uma s conduta, provoca a instaurao de inqurito policial contra vrias pessoas, imputando-lhes falsamente fato criminoso. Exemplo desse concurso a denunciao caluniosa por crime de quadrilha ou bando. Haver concurso material se diversas forem as imputaes a pessoas distintas feitas em contextos fticos diversos. Ao revs haver crime nico se diversas as imputaes feitas a uma nica pessoa. No tipo de comunicao falsa de crime, se o agente pratica a conduta para ocultar outro crime por ele praticado, h concurso material. Ex.: o agente se apropria de valores da empresa e comunica autoridade policial que houve furto. H, contudo, posio minoritria de que a comunicao falsa constitui um post factum no punvel. Situao semelhante ocorre quando a comunicao falsa feita no para ocultar, mas com a finalidade da prtica de outro crime. Ex.: comunicao falsa para obteno do seguro ( art. 171, 2 do CP). Nesses casos h duas orientaes doutrinrias bem ntidas: a) o agente responde apenas pelo segundo crime, e o tipo do art. 340 do CP absorvido como crime meio (HUNGRIA); b) h concurso material pois as condutas so distintas, diversos os bens jurdicos protegidos e diferentes as vtimas (NORONHA). Concordamos com Noronha, posio tambm adotado por MIRABETE, pois se assim no for, difcil a ocorrncia do crime do art. 340 do CP pois quase sempre praticado para perpetrar-se ou ocultar-se outro. Finalmente haver concurso formal entre o crime de autoacusao falsa e denunciao caluniosa se o agente alm de acusar-se falsamente tambm atribui a prtica do crime a terceiro.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Qual a objetividade jurdica protegida no crime de corrupo ativa em transao comercial? H diferena, quanto objetividade jurdica, entre este crime e o de corrupo ativa j estudado no mdulo XVIII? Explique. A vantagem indevida deve ser necessariamente econmica no crime de corrupo ativa em transao comercial? Explique. Identifique duas diferenas no tipo objetivo entre a corrupo ativa do art. 333 e o tipo penal ora estudado. Como foi abordada a questo do sujeito ativo pessoa jurdica pela Conveno de 1997? Aplica-se no Brasil? O crime de corrupo ativa em transao comercial formal ou material? Explique. Qual o elemento essencial para a tipificao do crime de trfico de influncia em transao comercial internacional? Por que o crime de trfico de influncia em transao comercial internacional chamado de tipo misto alternativo, de ao mltipla ou de contedo variado? Existe algum elemento normativo no tipo penal de trfico de influncia em transao comercial internacional? Qual o momento consumativo do crime de trfico de influncia em transao comercial internacional? Quem o sujeito ativo dos dois crimes estudados neste mdulo? Onde se inspirou o legislador brasileiro para conceituar o sujeito ativo desses crimes? Existem diferenas entre o conceito de funcionrio pblico para efeitos penais do art. 327 e seus pargrafos e do funcionrio pblico para efeitos dos crimes ora estudados? Explique. Qual a objetividade jurdica protegida no crime de denunciao caluniosa? Como se deve entender a previso do art. 5, 3 do CPP, permitindo que qualquer do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao penal de ao penal pblica, possa lev-la ao conhecimento da autoridade, com o previsto neste artigo? O que provocao direta como forma da prtica da conduta tpica do crime de denunciao caluniosa? Quais as alteraes trazidas pela Lei n. 10.028/2000 quanto a esse tipo penal? H necessidade da efetiva instaurao do inqurito policial para a tipificao desse crime? Explique. Como fica a tipificao da conduta quando se tratar de delao abrangendo figuras da Lei n. 8.429/92, lei da Improbidade Administrativa?
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20. Quais outros elementos constitutivos do tipo se exigem para a caracterizao desse delito? 21. possvel a prtica desse crime por dolo eventual? Explique. 22. Qual a diferena entre este tipo ora estudado e o crime de calnia? 23. A autodefesa no interrogatrio indicando o autor do crime constituiu crime de denunciao caluniosa? Explique. 24. Quem o sujeito passivo do crime de denunciao caluniosa? 25. Qual o momento consumativo do crime de denunciao caluniosa? 26. Como est equacionada hoje a questo do trmino da investigao ou da ao para se averiguar a inocncia do denunciado? 27. Cabe a retrao no crime de denunciao caluniosa? 28. Qual a importncia de a conduta ser praticada em anonimato? 29. Qual a distino fundamental ente o crime de denunciao caluniosa e o de comunicao falsa de crime ou de contraveno? Explique. 30. Qual a diferena entre esses crimes e o crime de Auto-acusao falsa previsto no art. 341 do CP? 31. Quantos crimes pratica o agente se mediante uma s conduta, provoca a instaurao de inqurito policial contra vrias pessoas, imputando-lhes falsamente fato criminoso? Cite um exemplo.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
1 CURSO A DISTANCIA PARA DELEGADO FEDERAL MODULO VI DIREITO PROCESSUAL PENAL PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO
DAS PERCIAS EM GERAL E DO EXAME DE CORPO DE DELITO CONCEITO E NATUREZA JURDICA Percia, tambm denominada prova crtica, o exame realizado por pessoa (perito) que detm conhecimentos tcnicos, cientficos, artsticos ou prticos acerca de determinados fatos, circunstncias ou situaes, que so importantes para o julgamento da lide. Tem natureza jurdica de meio de prova, ao qual a lei atribui valor especial. A finalidade da percia auxiliar o julgador em questes situadas fora de sua rea de conhecimento profissional. um juzo de valorao exercido por um especialista. PERITO Perito o auxiliar da justia, cuja funo estatal fornecer ao juiz dados instrutrios de ordem tcnica, procedendo verificao e formao do corpo de delito. Por ser rgo auxiliar da justia est sujeito s mesmas hipteses de suspeio previstas para os juzes, conforme prev o artigo 280, c.c. artigos 254 e 256, todos do Cdigo de Processo Penal. Duas so as espcies de peritos: a) perito oficial e b) perito no oficial. O perito oficial o concursado, ou seja, aquele que, aps regular concurso de provas e ttulos, foi nomeado e investido no cargo, tendo, por ocasio de sua posse, assumido o compromisso de bem e fielmente servir e exercer sua funo. J o perito no oficial, tambm conhecido pelo nome de perito louvado, aquele que no integra os quadros da administrao pblica, sendo nomeado pela autoridade (policial, quando na fase de investigao, ou judicial, quando na fase processual) diante do caso concreto. Uma vez nomeado, o perito louvado deve prestar o compromisso de bem e fielmente servir e exercer a funo, conforme determina o artigo 159, 2, do Cdigo de Processo Penal: Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. Neste caso, o perito que foi nomeado no pode recusar o encargo, salvo se apresentar motivo justificvel, de acordo com o que estabelece o artigo 277, do Cdigo de Processo Penal: O perito nomeado pela autoridade ser obrigado a aceitar o encargo, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-ris, salvo escusa atendvel. Alm disso, na hiptese de no comparecer para realizar o exame, sem justa causa, poder ser conduzido coercitivamente, nos termos do artigo 278 do Cdigo de Processo Penal: No caso de nocomparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poder determinar a sua conduo.
No possvel que as partes interfiram na nomeao dos peritos no oficiais, conforme expressamente dispe o artigo 276, do Cdigo de Processo Penal: As partes no interviro na nomeao do perito. Contudo, isso no significa que as partes no possam argir a suspeio, a incompatibilidade ou o impedimento dos peritos nomeados, conforme autorizam os artigos 105 a 112, do Cdigo de Processo Penal. Os peritos esto, ainda, sujeitos responsabilizao criminal por eventual delito de falsa percia, estabelecido no artigo 342, do Cdigo Penal. Para que um algum possa ser perito a lei prev, no artigo 279 do Cdigo de Processo Penal, alguns requisitos: a) que no esteja sujeito proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio, em razo de interdio temporria de direitos (conforme artigo 47, I e II do Cdigo Penal); b) que no tenha manifestado sua opinio anteriormente sobre o objeto da percia ou no tenha prestado depoimento no processo, pois, neste caso, haver situao de incompatibilidade; e c) que no seja analfabeto e menor de 21 anos (em relao a este ltimo requisito, o Cdigo Civil de 2002 no revogou a exigncia da idade mnima, que subsiste). REALIZAO DO EXAME PERICIAL De acordo com o artigo 159, do Cdigo de Processo Penal, as percias e os exames de corpo de delito devem ser feitos por dois peritos oficiais. Caso seja realizado por nico perito, haver nulidade, nos termos do que dispe a Smula n. 361, do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, nulo o exame realizado por um s perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligncia de apreenso. Quanto espcie de nulidade existente neste caso, a doutrina se divide. Prevalece o entendimento de que se trata de nulidade relativa, que se no for argida em momento oportuno, importar em precluso, gerando a sua convalidao. Alm disso, indispensvel que se demonstre o prejuzo. No caso dos peritos oficiais no necessrio que sejam nomeados pela autoridade, uma vez que a investidura dos mesmos advm da lei, j que concursados. Tambm no precisam prestar compromisso, valendo aquele prestado quando da investidura do cargo. Neste caso, basta que o exame ou percia seja requisitado, pela autoridade, diretamente ao diretor da repartio encarregada de sua elaborao. Uma vez realizado o exame, ser juntado aos autos. o que estabelece o artigo 178, do Cdigo de Processo Penal: No caso do artigo 159, o exame ser requisitado pela autoridade ao diretor da repartio, juntando-se ao processo o laudo assinado pelos peritos. Somente quando no houver peritos oficiais que as percias ou exames sero realizados por peritos louvados, conforme dispe o artigo 159, 1, do Cdigo de Processo Penal: No havendo peritos oficiais,
o exame ser realizado por duas pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferncia, entre as que tiverem habilitao tcnica relacionada natureza do exame. Possui habilitao tcnica a pessoa apta a prestar as informaes e concluses necessrias, na esfera de sua especialidade, ou seja, em razo de sua profisso, atividade ou experincia. Segundo dispe a lei, a escolha dos peritos no oficiais deve recair, preferencialmente, entre os que possuem habilitao tcnica, de forma que, na ausncia de profissionais legalmente habilitados, possvel que sejam nomeadas pessoas sem esse preparo tcnico. Porm, neste caso, tais pessoas devem, obrigatoriamente, ser portadoras de diploma de curso superior. Conforme j mencionado anteriormente, os peritos louvados, a cada nomeao, devem prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. A ausncia deste compromisso, segundo parte da doutrina, gera nulidade relativa. Para outros autores, dentre os quais se destaca Julio F. Mirabete, haver mera irregularidade, em razo da inexistncia de prejuzo. As percias e os exames podem ser determinados pela autoridade policial, quando no curso das investigaes, ou pela autoridade judicial, quando no curso do processo. Alis, neste ltimo caso, a percia ou exame pode ser determinado de ofcio ou a requerimento das partes. O nico exame pericial que a autoridade policial no pode determinar o exame de insanidade mental, que somente pode ser ordenado pelo juiz. o que prev o artigo 149, 1, do Cdigo de Processo Penal: O exame poder ser ordenado ainda na fase de inqurito, mediante representao da autoridade policial ao juiz competente. Assim, caso a autoridade policial verifique, no curso das investigaes, a necessidade de realizao desse exame, dever representar ao juiz, para que o mesmo determine a sua realizao. O Ministrio Pblico, por sua vez, pode requisitar diretamente s autoridades da administrao pblica, direta ou indireta, a realizao de percias ou exames, conforme autorizam os artigos 8, II, da Lei Complementar n. 75/93 e 26, inciso I, alnea b, da Lei 8.625/93. O artigo 158, do Cdigo de Processo Penal, dispe que: Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Assim, em se tratando de infrao que deixou vestgios, o exame de corpo de delito obrigatrio, devendo ser determinado pela autoridade. Por outro lado, se a infrao no deixou vestgios, a autoridade poder ou no determinar a realizao do exame de corpo de delito, conforme considere ou no necessrio elucidao dos fatos ou de suas circunstncias. Com isso, evita-se a realizao de percias desnecessrias, impertinentes ou procrastinatrias, ficando a critrio do julgador a sua
realizao, devendo a parte que a desejar, convenc-lo fundamentadamente acerca de sua convenincia. o que determina o artigo 184, do Cdigo de Processo Penal: Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negar a percia requerida pelas partes, quando no for necessria ao esclarecimento da verdade. A deciso judicial de indeferimento do pedido visando a realizao de percia no comporta recurso, somente podendo ser desfeita pela via do pedido de reconsiderao. Para alguns autores, entretanto, possvel a impetrao de mandado de segurana contra o ato jurisdicional penal, desde que fique configurado que a percia requerida no constitui medida procrastinatria. Permite a lei, no artigo 177 do Cdigo de Processo Penal, a realizao de exame pericial atravs de carta precatria. Segundo dispe a lei: No exame por precatria, a nomeao dos peritos far-seno juzo deprecado. Havendo, porm, no caso de ao privada, acordo das partes, essa nomeao poder ser feita pelo juzo deprecante. Isso no significa, porm, que as partes possam indicar os experts. No processo penal no h a figura do assistente tcnico indicado pelas partes. Todavia, conforme sustentam alguns doutrinadores, no h impedimento a que a parte contrate um profissional de sua confiana, com o fim de elaborar um parecer tcnico, o qual poder ser usado como prova documental. A percia se realiza atravs de 3 etapas: a) a iniciativa, b) a realizao e c) a corporificao. A iniciativa se refere determinao para a realizao do exame pericial. Como j foi visto, o exame pericial pode ser determinado pela autoridade policial ou judicial. Quanto realizao, dispe a lei, no artigo 161 do Cdigo de Processo Penal, que o exame pericial pode ser realizado a qualquer dia ou hora. Ao realizar o exame pericial os peritos devem responder aos quesitos formulados pela autoridade que requisitou a realizao da percia. Por fim, a corporificao do exame pericial se d com a elaborao de um laudo pericial, sendo que, de acordo com o artigo 160, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal: O laudo pericial ser elaborado no prazo mximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado em casos excepcionais, a requerimento dos peritos. Na hiptese de haver divergncia entre as concluses dos peritos, determina o artigo 180, do Cdigo de Processo Penal, que devero ser consignadas no auto do exame as declaraes e respostas de um e de outro, ou cada um redigir separadamente o seu laudo, e a autoridade nomear um terceiro perito. Caso este tambm divirja de ambos, a autoridade mandar que se proceda a novo exame, por outros peritos. Por fim, havendo inobservncia de formalidades ou no caso de omisses ou contradies, a autoridade mandar suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo.
APRECIAO DO LAUDO PERICIAL PELO JUIZ Dois so os sistemas de apreciao do laudo pericial pelo julgador: a) sistema vinculatrio e b) sistema liberatrio. De acordo com o primeiro sistema, o juiz no poder deixar de aceitar as concluses dos peritos, uma vez que se trata de uma prova tcnica. O segundo sistema, por outro lado, estabelece que o juiz tem inteira liberdade de apreciao do laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte. O nosso ordenamento jurdico adotou o segundo sistema, conforme se depreende do artigo 182, do Cdigo de Processo Penal: O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte. EXAME DE CORPO DE DELITO Primeiramente torna-se necessrio conceituar o que corpo de delito. Corpo de delito, segundo a doutrina, so os elementos sensveis da infrao penal, os vestgios deixados pelo ilcito penal, ou seja, os elementos que podem ser aferidos atravs dos sentidos. Portanto, exame de corpo de delito aquele que recai sobre o corpo de delito, tendo por objetivo demonstrar a ocorrncia do ilcito. atravs do exame de corpo de delito que se prova a materialidade do delito praticado. H duas espcies de exame de corpo de delito: a) direto e b) indireto. Exame de corpo de delito direto aquele em que os peritos tm contato direto e imediato com os vestgios do crime. Constitui a regra no processo penal. J o exame de corpo de delito indireto aquele em que peritos examinam outros elementos, que no o prprio corpo de delito, nos quais os vestgios do crime ficaram registrados, ou seja, o exame realizado em dados e vestgios paralelos. Constitui a exceo. Segundo o artigo 167 do Cdigo de Processo Penal, no sendo possvel a realizao do exame de corpo de delito (direto ou indireto) em razo do desaparecimento dos vestgios do crime, a prova testemunhal poder suprir a falta do corpo de delito, dispensando-se a percia. Trata-se do corpo de delito indireto. Neste caso, a prova da materialidade delitiva se d por meio da prova testemunhal. DO INTERROGATRIO CONCEITO E NATUREZA JURDICA Interrogatrio o ato judicial, previsto nos artigos 185 a 196 do Cdigo de Processo Penal, atravs do qual o juiz ouve o acusado acerca da imputao contra ele formulada.
Constitui ato privativo no juiz, pelo qual se permite ao ru exercer a sua auto-defesa. Quanto natureza jurdica do interrogatrio, existem trs posies na doutrina: a) meio de prova, pois o Cdigo de Processo Penal, ao tratar do interrogatrio do acusado, o inseriu no Ttulo destinado s provas; b) meio de defesa, uma vez que constitui o momento em que o acusado se defende da acusao, apresentando a sua verso sobre os fatos, concretizando um dos momentos da ampla defesa, qual seja, o direito de auto-defesa na modalidade direito de audincia; c) meio de prova e de defesa ao mesmo tempo (possui natureza mista), uma vez que, se de um lado, o acusado se defende da acusao, no deixa de apresentar ao julgador elementos que podem ser utilizados na apurao da verdade, inclusive, com a possibilidade do contraditrio. essa a posio dominante. CARACTERSTICAS DO INTERROGATRIO O interrogatrio : a. ato personalssimo: somente o ru pode ser interrogado e no outra pessoa em seu lugar, j que no possvel interrogatrio por representao, sucesso ou substituio. Alis, conforme dispe o artigo 191, do Cdigo de Processo Penal, havendo mais de um ru, cada um deles deve ser interrogado separadamente. A finalidade de tal dispositivo , evidentemente, impedir que as respostas dadas por um dos rus possam influir nas dos demais, fazendo, assim, com que os relatos sejam espontneos. b. ato privativo do juiz (judicialidade): o interrogatrio ato do juiz, cabendo somente a ele interrogar o acusado. At o advento da Lei 10.792/03, que procedeu a alterao de diversos dispositivos relacionados ao interrogatrio, o artigo 187, do Cdigo de Processo Penal, dispunha que o defensor do acusado no podia intervir nem influir, de qualquer modo, nas perguntas e nas respostas. Desta forma, diante do silncio da lei, entendia-se que a referida proibio tambm se estendia ao Ministrio Pblico. Assim, a presena do defensor ou do representante do Ministrio Pblico no interrogatrio, caso ocorresse, tinha apenas a finalidade de fiscalizar o ato judicial, sendo, portanto, facultativa. Todavia, com a edio da Lei 10.792/03 tornou-se obrigatria a presena do defensor no interrogatrio, devendo acompanhar a qualificao do ru e a sua realizao. o que prev a atual redao do artigo 185, do Cdigo de Processo Penal: o acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena do seu defensor, constitudo ou nomeado. Alm disso, a lei assegurou o direito de entrevista reservada do acusado com o seu defensor, conforme artigo 185, 2, do Cdigo de Processo Penal: Antes da realizao do interrogatrio, o juiz assegurar o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor.
Ademais, ao final do interrogatrio permitiu a lei a interveno do defensor, que poder formular reperguntas, desde que, critrio do juiz, sejam pertinentes. o que dispe o artigo 188, do Cdigo de Processo Penal: Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Quanto ao Ministrio Pblico, o entendimento no sentido de que a sua presena constitui mera prerrogativa, podendo ou no estar presente, uma vez que a lei no determina a obrigatoriedade de sua presena, como faz em relao ao defensor. Ressalte-se que a possibilidade das partes fazerem reperguntas ao final do interrogatrio no desnatura a caracterstica da judicialidade, pois tais perguntas constituem uma complementao, de carter excepcional, sendo que somente sero deferidas pelo julgador se entender que so convenientes ao esclarecimento da verdade. c. ato oral: o interrogatrio realizado oralmente. Todavia, necessrio que as perguntas e as respostas sejam reduzidas a termo, pois, apesar de no haver meno expressa na lei acerca dessa necessidade, o artigo 195, do Cdigo de Processo Penal d a idia de que deve ser lavrado um termo. Assim dispe o artigo 195, do Cdigo de Processo Penal: Se o interrogado no souber escrever, no puder ou no quiser assinar, tal fato ser consignado no termo. d. ato no sujeito precluso: uma vez que pode ser realizado a qualquer momento. Como regra, o interrogatrio realizado aps a citao do ru e antes da apresentao da defesa prvia, ou seja, no incio do rito processual. Entretanto, caso no seja realizado neste momento, nada impede que seja realizado posteriormente, inclusive aps a sentena de mrito e at o trnsito em julgado, conforme entendimento da doutrina dominante e do Supremo Tribunal Federal. e. ato necessrio: o interrogatrio constitui ato fundamental no desenvolvimento do processo. Assim, comparecendo o ru em Juzo, espontaneamente ou em razo de intimao, dever ser interrogado. Nesse sentido o artigo 185, do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual: O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. A lei nada diz a respeito, mas prevalece o entendimento de que o interrogatrio do ru que compareceu perante a autoridade judiciria deve ser realizado o quanto antes, se possvel, antes da realizao das outras diligncias ou da apresentao das demais provas. Alm disso, pode o juiz determinar a conduo coercitiva do acusado que se encontrar em liberdade, a fim de que seja interrogado, conforme previso do artigo 260, do Cdigo de Processo Penal: Se o acusado no atender intimao para o interrogatrio, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, no possa ser realizado, a autoridade poder mandar conduzi-lo a sua presena. Todavia, por ser considerado
manifestao de auto-defesa, pode o ru, e somente ele, renunciar ao interrogatrio. A falta de interrogatrio ao ru presente gera nulidade ao processo, conforme estabelece o artigo 564, inciso III, e, do Cdigo de Processo Penal. Quanto espcie de nulidade existente neste caso, a doutrina e a jurisprudncia se dividem. A posio minoritria sustenta que a nulidade do tipo relativa. Para a posio majoritria, contudo, a nulidade absoluta, pois o prejuzo presumido, uma vez que um preceito de ordem constitucional, qual seja, a ampla defesa, no foi respeitado. Mesmo quando o ru estiver preso, dever ser requisitada a sua apresentao em Juzo, se o ato no puder ser realizado no estabelecimento prisional em que se encontrar. o que dispe o artigo art. 185 1, do Cdigo de Processo Penal: O interrogatrio do ru preso ser feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala prpria, desde que estejam garantidas a segurana do juiz e auxiliares, a presena do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurana, o interrogatrio ser feito nos termos do Cdigo de Processo Penal, ou seja, nos mesmos moldes do interrogatrio do ru em liberdade. Prev a lei, ainda, a possibilidade do juiz re-interrogar o ru, quando entender necessrio, de ofcio ou a requerimento das partes (artigo 196, do Cdigo de Processo Penal: A todo tempo o juiz poder proceder a novo interrogatrio de ofcio ou a pedido fundamentado de qualquer das partes). Existem excees regra relativa necessidade do interrogatrio. Assim, o interrogatrio no ser realizado quando: 1) o ru for revel: se, citado pessoalmente, o ru no comparecer, ser declarado revel e o processo prosseguir sem a sua presena. Caso comparea posteriormente, manifestando o desejo de ser interrogado, o juiz determinar que seja qualificado e interrogado; 2) em processo por crime eleitoral: o interrogatrio dispensvel, pois a lei assegura ao acusado o direito defesa escrita (artigo 359 e pargrafo nico, da Lei 4737/65 Cdigo Eleitoral, com redao dada pela Lei 10.732 de 05/09/2003: Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a citao deste e a notificao do Ministrio Pblico. Pargrafo nico: O ru ou seu defensor ter o prazo de 10 (dez) dias para oferecer alegaes escritas e arrolar testemunhas); 3) processo por crime de imprensa: somente haver interrogatrio se o acusado requerer (artigo 45, III, da Lei 5250/67: Recebida a denncia, o juiz designar data para a apresentao do ru em juzo e marcar, desde logo, dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, observados os seguintes preceitos: (...) III - poder o ru requerer ao juiz que seja interrogado, devendo, nesse caso, ser ele ouvido antes de inquiridas as testemunhas). Ressalte-se, por fim, que vigora o entendimento de que o interrogatrio, assim como ocorre em relao citao, pode ser realizado por carta precatria, uma vez que no vigora no processo penal o princpio da identidade fsica do juiz. f. ato pblico: por ser um ato do processo, como regra, o interrogatrio um
ato pblico. Mesmo quando realizado em estabelecimento prisional, deve ser assegurada a publicidade do ato, conforme prev o artigo 185, 1, do Cdigo de Processo Penal. H, todavia, uma exceo publicidade, prevista no artigo 792, 1: Se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o juiz, o Tribunal ou Cmara ou Turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte ou do MP, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam estar presentes. PROCEDIMENTO DO INTERROGATRIO exceo do artigo 194, expressamente revogado, os demais dispositivos do Cdigo de Processo Penal, que tratavam do interrogatrio do ru foram alterados pela Lei 10.792, de 01/12/2003. De acordo com a nova sistemtica, obrigatria a presena do defensor no interrogatrio do ru, devendo acompanhar a sua qualificao e a realizao do interrogatrio, conforme estabelece o artigo 185, do Cdigo de Processo Penal: O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena do seu defensor, constitudo ou nomeado. Desta forma, comparecendo com advogado, ser interrogado na sua presena, sendo dispensada a juntada do instrumento de procurao (artigo 266, do Cdigo de Processo Penal: A constituio de defensor independer de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasio do interrogatrio). Caso comparea sem advogado, o juiz nomear um dativo. Alm disso, o artigo 185, 2, do Cdigo de Processo Penal, expressamente estabeleceu o direito de entrevista reservada com o acusado com seu defensor antes da realizao do interrogatrio: Antes da realizao do interrogatrio, o juiz assegurar o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor. Antes disso, o Pacto de So Jos da Costa Rica j previa tal direito ao acusado. O interrogatrio constitudo de duas partes: 1) relativa pessoa do ru e 2) relativa aos fatos (artigo 187, do Cdigo de Processo Penal: O interrogatrio ser constitudo de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos). Na primeira parte, o ru ser ser perguntado sobre sua residncia, meios de vida ou profisso, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez, e, em caso afirmativo, qual o juzo do processo, se houve suspenso condicional ou condenao, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais (artigo 187, 1, do Cdigo de Processo Penal).
Segundo entendimento da doutrina, nesta parta do interrogatrio o ru no pode exercer atividade defensiva, no se aplicando o artigo 5, LXIII da CF, que consagra o direito ao silncio. Portanto, a negativa em responder as perguntas de identificao importaro em responsabilizao pela contraveno penal prevista no artigo 68 da Lei das Contravenes Penais. nesta primeira parte do interrogatrio que o ru ser qualificado (artigo 185, 2 parte e artigo 186, ambos do Cdigo de Processo Penal). Em seguida, antes de iniciar a segunda parte, ser cientificado do inteiro teor da acusao (artigo 186, do Cdigo de Processo Penal) e informado pelo juiz de que tem o direito de permanecer calado e de no responder s perguntas que lhe forem formuladas (artigo 186, parte final, do Cdigo de Processo Penal). Na segunda parte do interrogatrio (interrogatrio de mrito) o ru ser perguntado sobre: I ser verdadeira a acusao que lhe feita; II no sendo verdadeira a acusao, se tem algum motivo particular a que atribu-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prtica do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prtica da infrao ou depois dela; III onde estava ao tempo em que foi cometida a infrao e se teve notcia desta; IV as provas j apuradas; V se conhece as vtimas e testemunhas j inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI se conhece o instrumento com que foi praticada a infrao, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; VII todos os demais fatos e pormenores que conduzam elucidao dos antecedentes e circunstncias da infrao; VIII se tem algo mais a alegar em sua defesa (artigo 187, 2, do Cdigo de Processo Penal). Nesta parte do interrogatrio, o juiz deve formular ao ru as perguntas contidas nos incisos do 2 do artigo 187, adaptando-as s peculiaridades do caso concreto. Alm dessas perguntas, poder formular quaisquer outras que julgar necessrias descoberta da verdade. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinentes, conforme prev o artigo 188 do Cdigo de Processo Penal. A finalidade de tal dispositivo permitir que eventual dvida ou omisso possa ser desfeita ou suprida, de forma a que as partes contribuam para o esclarecimento dos fatos e a apurao da verdade. DIREITO AO SILNCIO DO RU Estabelece a Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LXII que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado. Referido dispositivo consagra o direito ao silncio do ru.
Regra semelhante encontrada no artigo 186, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela j citada Lei 10.792/03: O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. Assim, no mais possvel que o juiz faa a advertncia ao ru de que o seu o silncio pode ser interpretado em seu prejuzo, conforme estabelecia a redao anterior do dispositivo mencionado, sob pena de ocorrer nulidade. Ao contrrio, deve o juiz cientific-lo de que tem o direito de ficar em silncio. Portanto, o ru pode calar-se sem que isso importe em confisso tcita. Pode mentir, desde que em benefcio de sua defesa, pois no presta compromisso de dizer a verdade, no havendo sano para essa hiptese. Segundo Julio F. Mirabete, se o ru mentir, assumindo crime inexistente ou praticado por outrem, comete o crime de auto-acusao falsa. Pode, tambm, negar a imputao, no todo ou em parte, caso em que poder prestar esclarecimentos e indicar provas (artigo 189, do Cdigo de Processo Penal). Pode, por fim, confessar, caso em que ser perguntado sobre os motivos e circunstncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infrao, e quais sejam (artigo 190, do Cdigo de Processo Penal). OBS: 1. Quanto possibilidade do interrogatrio ser realizado por vdeo conferncia, on line ou distncia, prevalece, na doutrina, o entendimento de que possvel. Alis, h diversos julgados nesse sentido. Todavia, h alguns julgados que tm repudiado essa possibilidade, ao argumento de que h ofensa ao um direito constitucional do acusado, qual seja, o direito de audincia, que integra o direito de auto-defesa, que, por sua vez, compe o princpio da ampla defesa, e que consta do artigo 8, 1 do Pacto de San Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio: Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. Para o Superior Tribunal de Justia, entretanto, o interrogatrio por vdeo-conferncia ou on-line possvel somente em situaes excepcionais, situaes extremas, em razo do perigo ordem pblica e segurana das pessoas encarregadas da administrao da justia penal, com a sada do ru da unidade prisional, conforme exceo prevista no artigo 792, 2, do Cdigo de Processo Penal. 2. interrogatrio do ru surdo, mudo ou surdo-mudo: de acordo com o artigo 192, inciso I, II e III, do Cdigo de Processo Penal: I - ao surdo sero
apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmente; II ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e do mesmo modo dar as respostas. Caso o ru seja surdo-mudo e no saiba ler e escrever, o artigo 192, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal estabelece que: caso o interrogando no saiba ler ou escrever, intervir no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo. 3. interrogatrio do ru estrangeiro: na hiptese do ru ser estrangeiro, o interrogatrio ser realizado por meio de intrprete, conforme determina o artigo 193, do Cdigo de Processo Penal, sob pena de nulidade, ainda que o juiz compreenda o idioma, pois as perguntas e respostas devem ser passveis de entendimento por qualquer pessoa que por ali se encontre. Para Julio F. Mirabete, no entanto, se for o idioma espanhol, no haver nulidade, pois tal lngua semelhante portuguesa, o que permite a sua compreenso. 4. interrogatrio do ru menor: o artigo 194, do Cdigo de Processo Penal, que previa a obrigatoriedade da presena de um curador, foi revogado pela Lei 10.792/03. Assim, a falta de curador no enseja mais a nulidade do ato, conforme prev o artigo 564, III, c, in fine do Cdigo de Processo Penal. CONFISSO CONCEITO E NATUREZA JURDICA Confisso a aceitao, pelo acusado, da imputao que lhe dirigida em um processo penal, ou seja, a declarao voluntria, feita por pessoa imputvel, a respeito de fatos pessoais, desfavorveis e passvel de renncia. Segundo a doutrina, a confisso constitui meio de prova. Cabe ressaltar que a confisso no se presta a demonstrar a materialidade delitiva quando se tratar de crime que deixou vestgios, conforme expressamente dispe o artigo 158 do Cdigo de Processo Penal: quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. ESPCIES DE CONFISSO A confisso pode ser: a) simples, que ocorre quando o agente reconhece a prtica de um nico fato; b) complexa, que ocorre quando o agente reconhece a prtica de vrias infraes, e c) qualificada que aquela em que o agente reconhece a prtica de um fato, porm, alega em sua defesa, a existncia de um fato impeditivo ou modificativo, que o isenta da responsabilidade, como por exemplo, a existncia de uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade.
Pode tambm ser classificada em: a) judicial e b) extrajudicial. Judicial a confisso que ocorre no processo, perante o juiz. Normalmente, ocorre no momento do interrogatrio. Nada impede, porm, que ocorra em outro momento, hiptese em que ser reduzida a termo nos autos. o que determina o artigo 199 do Cdigo de Processo Penal: A confisso, quando feita fora do interrogatrio, ser tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195. J, a confisso extrajudicial aquela produzida na fase de investigao ou fora dos autos do processo. Por fim, a confisso pode tambm ser a) explcita ou b) implcita. Explcita a confisso que tem valor no processo penal. Ocorre quando o acusado reconhece, de forma expressa e espontnea ser ele o autor da infrao. A confisso implcita ou tcita, por sua vez, a que ocorre quando o agente procura reparar ou minimizar os prejuzos sofridos pela vtima. No tem valor no processo penal. CARACTERSTICAS a. b. c. d. A confisso possui as seguintes caractersticas: ato personalssimo: uma vez que somente o prprio ru pode confessar, no se admitindo confisso por representao. ato livre e espontneo: somente tem valor a confisso feita sem o emprego de coao fsica ou moral. Da mesma forma, no pode resultar de erro. Caso contrrio, ser considerada prova ilcita. ato retratvel: depois de ter confessado, o acusado pode se retratar, ou seja, pode desdizer a confisso realizada, conforme autoriza o artigo 200 do Cdigo de Processo Penal. ato cindvel (divisvel): o acusado pode confessar todos os fatos a ele imputados ou apenas parte deles, ou seja, a confisso pode se dar no todo ou em parte.
CONFISSO FICTA No se admite, no processo penal, a confisso ficta, ou presumida. Desta forma, ainda que o acusado deixe correr o processo revelia, tal circunstncia no levar confisso, no importando no reconhecimento de veracidade do quanto foi alegado pela acusao. O silncio do ru no implicar em confisso. Nesse sentido o artigo 198, do Cdigo de Processo Penal que dispe que: O silncio do acusado no importar em confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz. No tocante a segunda parte do citado dispositivo, que prev que a confisso pode constituir elemento para formao do convencimento do
juiz, a doutrina unnime em afirmar que referida regra no tem mais cabimento, diante da regra contida no artigo 5. inciso LXIII, da Constituio Federal e da nova redao do artigo 186, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, que prev que o silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. VALOR PROBATRIO DA CONFISSO Houve uma poca, na histria do Direito, em que a confisso era considerada a Rainha das provas, sendo que, com o fim de obt-la, era permitido, inclusive, o emprego de tortura. Atualmente, conforme deixa claro a Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, a confisso no constitui, obrigatoriamente prova plena de culpabilidade do ru. O valor da confisso relativo, sendo necessrio que seja confrontada com as demais provas produzidas, visando buscar um juzo de certeza. A lei estabelece, no artigo 197, do Cdigo de Processo Penal, qual o valor da confisso. Segundo referido dispositivo: O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia. Quando se tratar de confisso judicial, que se presume livre e espontnea, desde que no colocada em dvida, a partir dos demais elementos probatrios constantes dos autos, poder ensejar uma sentena condenatria. Diversos julgados corroboram tal afirmao, entendendo que a confisso judicial prova bastante para a condenao quando, produzida na presena do defensor, for compatvel com a materialidade do delito, tendo sido confirmada pelos depoimentos das testemunhas. De outra banda, em se tratando de confisso extrajudicial, ser insuficiente, por si s, para fundamentar uma condenao. Somente ser utilizada se encontrar apoio em outros elementos colhidos na fase judicial. Por fim, ressalte-se que a confisso constitui circunstncia atenuante, conforme previsto no artigo 65, inciso II, d, do Cdigo Penal. CONFISSO DELATRIA Confisso delatria, ou chamamento de co-ru ocorre quando o ru, ao ser interrogado em Juzo, imputa a responsabilidade do fato a outro co-ru. Segundo entendimento da doutrina, por consistir em prova desfavorvel ao co-ru que foi delatado, somente valer se for produzida sob o crivo do contraditrio ao co-ru delatado. Para a jurisprudncia,
todavia, pode ser utilizada como meio de prova contra o co-ru delatado, desde que esteja em harmonia com as demais provas do processo, evidenciando a sinceridade do depoimento. DECLARAES DO OFENDIDO CONCEITO E NATUREZA JURDICA o ato pelo qual o ofendido, durante a instruo processual, ouvido pelo juiz, sendo perguntado acerca das circunstncias do crime, da autoria e das provas que pode indicar. Constitui meio de prova, que pode ser requerida por qualquer das partes, podendo tambm ser determinada pelo juiz, de ofcio, se julgar conveniente. Segundo a doutrina, a oitiva do ofendido facultativa, pois, conforme dispe o artigo 201 do Cdigo de Processo Penal: Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes. Desta forma, a sua ausncia no gera nulidade. Frise-se, ademais, que o ofendido no presta compromisso de dizer a verdade, como a testemunha. Se por acaso mentir, o ofendido no cometer crime de falso testemunho. Todavia, poder responder por crime de denunciao caluniosa se der causa instaurao de inqurito policial ou processo judicial contra algum imputando crime de que o sabe inocente. Justamente por no ser testemunha, o ofendido no computado dentro do nmero mximo de testemunhas permitido pela lei. VALOR PROBATRIO No possui o mesmo valor da prova testemunhal, devendo ser aceita com reservas, uma vez que o ofendido parte interessada no processo, podendo ser movido por dio, vingana, etc. Todavia, estando em harmonia com os demais elementos de prova, pode servir de fundamento a uma sentena condenatria. Para a jurisprudncia, as declaraes do ofendido so decisivas em relao aos crimes que so cometidos s ocultas, como ocorre, por exemplo, nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, dentre outros. Todavia, para que isso ocorra imprescindvel que as declaraes sejam seguras, coerentes e uniformes. Caso contrrio, perdero o seu valor. PROCEDIMENTO DAS DECLARAES O procedimento das declaraes encontra-se previsto no artigo 201, do Cdigo de processo Penal, segundo o qual sempre que
possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes. Uma vez intimado para prestar declaraes, o ofendido deve comparecer, pois, caso contrrio, poder ser conduzido coercitivamente, conforme estabelece o artigo 201, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal: Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade. Alm disso, poder tambm ser responsabilizado por crime de desobedincia. Quanto possibilidade de contraditrio no momento da oitiva do ofendido, a doutrina majoritria entende que no h qualquer impedimento para que no ocorra, pois, sendo considerada meio de prova, as partes podero dela participar, fazendo as reperguntas que entenderem convenientes. PROVA TESTEMUNHAL CONCEITO DE TESTEMUNHA A prova testemunhal se encontra disciplinada nos artigos 202 a 225, do Cdigo de Processo Penal. Testemunha a pessoa que, sendo estranha ao processo e eqidistante das partes, chamada para ser ouvida acerca de fatos que lhe foram perceptveis e que so relativos ao objeto do litgio. CARACTERSTICAS DA PROVA TESTEMUNHAL So caractersticas da prova testemunhal: a. judicialidade: somente considerada prova testemunhal aquela produzida em Juzo; b. oralidade: tanto as perguntas quanto as respostas devem ser formuladas oralmente, para que o depoimento seja espontneo. Nesse sentido a regra constante do artigo 204, do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual: O depoimento ser prestado oralmente, no sendo permitido testemunha traz-lo por escrito. Todavia, apesar de ser realizado oralmente, deve o depoimento ser reduzido a escrito, em termo prprio, conforme determina o artigo 216, do Cdigo de Processo Penal: O depoimento da testemunha ser reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha no souber assinar ou no puder faz-lo, pedir a algum que o faa por ela, depois de lido na presena de ambos. Para tanto necessrio que o juiz seja fiel ao que foi dito pela testemunha, pois, segundo o artigo 215, do Cdigo de Processo Penal: Na redao do depoimento, o juiz dever cingir-se, tanto quanto possvel, s expresses usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases.
Alm disso, apesar de ser realizado oralmente, a lei permite testemunha a breve consulta a apontamentos. o que prev o artigo 204, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal: No ser vedada testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos. So excees regra da oralidade: 1) o depoimento da testemunha surda, muda ou surda-muda, que realizado nos termos do art. 223, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal; 2) o depoimento das pessoas arroladas no artigo 222, 1, do Cdigo de Processo Penal: O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os Presidentes do Senado Federal e da Cmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal, podero optar pela prestao de depoimento por escrito, caso em que as perguntas formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes sero transmitidas por ofcio; 3) no caso de processo por crime de abuso de autoridade, de acordo com o que dispe o artigo 14, 1, da Lei 4898/65. Neste caso, prev a lei que se o crime deixou vestgios, a comprovao da materialidade pode ser feita a partir do depoimento de testemunhas ou do perito, podendo referido depoimento ser prestado por escrito, sendo lido na audincia: O perito ou as testemunhas faro o seu relatrio e prestaro seus depoimentos verbalmente, ou o apresentaro por escrito, na audincia de instruo e julgamento. c. objetividade: como regra, a testemunha deve depor sobre fatos, no podendo externar suas opinies pessoais ou emitir juzos valorativos. Excepcionalmente, porm, quando a reproduo do depoimento exigir um juzo de valor, por ser inseparvel da narrativa, ser aceito. Tal caracterstica se encontra expressa no artigo 213, do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual O juiz no permitir que a testemunha manifeste suas apreciaes pessoais, salvo quando inseparveis da narrativa do fato. d. restrospectividade: o depoimento da testemunha se d em relao a fatos passados e no sobre fatos que ainda vo ocorrer. e. individualidade: havendo mais de uma testemunha, os depoimentos sero tomados separadamente, de forma que uma testemunha no oua o depoimento das demais. o que estabelece o artigo 210, do Cdigo de Processo Penal: As testemunhas sero inquiridas cada uma de per si, de modo que umas no saibam nem ouam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. DISPENSAS E PROIBIES Qualquer pessoa pode ser testemunha em processo penal, de acordo com o que dispe o artigo 202, do Cdigo de Processo Penal. Desta forma, para a busca da verdade real no se excluem os menores,os idosos, os enfermos e os insanos. Caber ao juiz apreciar o contedo dos depoimentos prestados, dando-lhes o valor que julgar conveniente, desde que entenda que esto em consonncia com as demais provas carreadas aos autos.
Uma vez arrolada como testemunha no pode a pessoa se eximir de depor, conforme estabelece o artigo 206, 1 parte, do Cdigo de Processo Penal: A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor.... Todavia, h excees regra da obrigatoriedade do depoimento: 1) pessoas que podem se recusar a depor (que so dispensadas de depor); 2) pessoas que so proibidas de depor. 1. Dispensas: podem se recusar a depor o cnjuge (ainda que separado), o ascendente, o descendente, o irmo, o afim em linha reta, o pai, a me ou o irmo adotivo do acusado. Todavia, referidas pessoas no podero se recusar a prestar o seu depoimento quando no for possvel, por outra forma, demonstrar-se a existncia do fato e de suas circunstncias. Prepondera, neste caso, o interesse pblico sobre o interesse particular, exigindo a lei que o depoimento seja prestado (artigo 206, 2 parte, do Cdigo de Processo Penal: Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias). Ao estabelecer as dispensas, o objetivo do legislador foi preservar a paz e a harmonia em famlia, no exigindo que as pessoas prximas do ru sejam obrigadas a depor, numa situao de evidente constrangimento. Segundo entende a doutrina, o rol das pessoas que so dispensadas de depor taxativo, de forma que outras pessoas no previstas no dispositivo so obrigadas a depor, como o caso, por exemplo, do primo, do amsio, do divorciado, do padrinho, do cunhado, etc. No tocante ao companheiro, a doutrina majoritria entende que possvel a utilizao da interpretao analgica para inclu-lo nesse rol, uma vez que em relao a este se encontra presente a mesma ratio legis que originou o artigo 206, do Cdigo de Processo Penal. Pelo fato do dispositivo mencionar que tais pessoas podero se recusar a depor, entende-se que, se quiserem, podero dar o depoimento, no lhes sendo exigido, no entanto, o compromisso a que alude o artigo 203, do Cdigo de Processo Penal. o que determina o artigo 208, do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual: No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos, nem pessoas a que se refere o art. 206). Desta forma, so ouvidos na condio de declarantes. 2. Proibies: so proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devem guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho (artigo 207, do Cdigo de Processo Penal). Segundo a doutrina, ofcio a atividade predominante manual; ministrio a atividade de natureza religiosa ou social; profisso a atividade predominante intelectual e, por fim, funo a atividade de carter pblico ou assemelhada.
Em todas essas situaes, havendo o dever de sigilo, existir a proibio de depor. Excepcionalmente, porm, tais pessoas podero prestar depoimento, desde que desobrigadas do sigilo por quem o aproveita (ou seja, no somente pelo interessado direto, mas tambm pelo rgo de classe a que pertence). Neste caso, sendo desobrigada, dever prestar compromisso de dizer a verdade, podendo, em caso de falsidade, responder por crime de falso testemunho. Segundo a doutrina, tambm no podem depor na condio de testemunha as seguintes pessoas: 1) membro do Ministrio Pblico e Magistrado que oficiaram na fase de inqurito policial ou na ao penal, uma vez que a condio de testemunha incompatvel com a posio de parte ou julgador (artigo 252, II e 258 do Cdigo de Processo Penal); 2) Deputados Federais e Senadores, sobre informaes recebidas em razo do mandato, conforme artigo 53, 5, da Constituio Federal; 3) um ru no pode ser testemunha de seu co-ru. Os menores de 14 anos e os doentes mentais no so proibidos de depor. Todavia, de acordo com o artigo 208 do Cdigo de Processo Penal, no prestam compromisso, sendo ouvidos na condio de informantes. CLASSIFICAO DAS TESTEMUNHAS Vrias so as classificaes dadas s testemunhas pela doutrina. Primeiramente, a testemunha pode ser direta ou indireta. Direta aquela que depe sobre fatos que presenciou, reproduzindo uma sensao adquirida de cincia prpria. Indireta, por sua vez, aquela que depe sobre conhecimentos adquiridos atravs de terceiros. So as chamadas testemunhas de ouvir dizer ou testemunha de auditu. A testemunha tambm pode ser prpria ou imprpria. Prpria aquela que presta depoimento sobre o thema probandum, ou seja, sobre o fato objeto do litgio. J, a testemunha imprpria aquela que presta depoimento sobre um ato do processo ou um ato pr-processual, sendo convocada para presenciar e legitimar um ato processual ou pr-processual. chamada de testemunha instrumentria ou testemunha fedatria. Por fim, a testemunha pode ser numerria ou extranumerria. Numerria a testemunha arrolada pela parte dentro do nmero mximo previsto na lei. Por outro lado, extranumerria a testemunha que no computada dentro do nmero de testemunhas fixado em lei. So chamadas de testemunhas do juzo. Dentro da categoria de testemunhas do juzo existem as testemunhas que o juiz julga conveniente ouvir, alm das indicadas pelas partes. Existem tambm as testemunhas referidas, que so as mencionadas no depoimento de outras testemunhas, conforme previsto no artigo 209, 1, do Cdigo de Processo Penal: Se ao
juiz parecer conveniente, sero ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. Tambm so consideradas extranumerrias as declarantes e informantes, que no prestam compromisso e no so computadas no nmero mximo de testemunhas. DEVERES DA TESTEMUNHA So trs os deveres da testemunha: 1. comparecimento: uma vez notificada, a testemunha deve comparecer na sede do juzo, no dia e hora designados. Tal obrigao, entretanto, somente existe em relao s chamadas testemunhas da terra, ou seja, as que residem na comarca. Quando se tratar de testemunhas fora da terra, sero ouvidas atravs de carta precatria, no juzo em que residem. Se, regularmente notificada, a testemunha deixar de comparecer, sem justo motivo, estar sujeita conduo coercitiva (artigo 218, do Cdigo de Processo Penal: Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poder requisitar autoridade policial a sua apresentao ou determinar seja conduzida por oficial de justia, que poder solicitar o auxlio da fora pblica). Alm da conduo coercitiva, a testemunha faltosa estar sujeita imposio de multa, prevista no artigo 453 do Cdigo de Processo Penal (cujo valor econmico considerado inexistente), bem como dever pagar as custas da diligncia, podendo, ainda, ser responsabilizada por crime de desobedincia, conforme prev o artigo 219, do Cdigo de Processo Penal: O juiz poder aplicar testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuzo do processo penal por crime de desobedincia, e conden-la ao pagamento das custas da diligncia. 2. prestar depoimento verdadeiro: o depoimento considerado falso quando a testemunha afirma algo que no corresponde verdade, quando nega conhecer algum fato de que tem conhecimento ou quando cala ou oculta a verdade. O descumprimento deste dever gera, para a testemunha, a responsabilizao por crime de falso testemunho. o que determina o artigo 211, do Cdigo de Processo Penal: Se o juiz, ao pronunciar sentena final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmao falsa, calou ou negou a verdade, remeter cpia do depoimento autoridade policial para a instaurao de inqurito. Quanto possvel responsabilizao criminal, por falso testemunho, da testemunha que prestou depoimento na condio de declarante, ou seja, sem prestar o compromisso a que alude o artigo 203, do Cdigo de Processo Penal, existem duas posies na doutrina. A primeira sustenta que tais pessoas podem ser responsabilizadas pelo crime de falso testemunho, uma vez que o compromisso no constitui circunstncia elementar do crime do artigo 342 do Cdigo Penal. J, a outra posio afirma que as testemunhas que no prestam compromisso no praticam o crime de falso testemunho. Na Jurisprudncia, prevalece a segunda posio.
3. comunicar ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudana de residncia: o que determina o artigo 224 do Cdigo de Processo Penal: As testemunhas comunicaro ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudana de residncia, sujeitando-se, pela simples omisso, s penas do no comparecimento. A razo desta obrigao decorre da eventual necessidade de reinquirio da testemunha. NMERO DE TESTEMUNHAS O nmero de testemunhas varia conforme o rito processual. No rito ordinrio cada parte pode arrolar at oito testemunhas (artigo 398 do Cdigo de Processo Penal). No rito sumrio, cinco o nmero mximo de testemunhas, para cada parte (artigo 539, do Cdigo de Processo Penal). J, no rito do Jri, na 2 fase do rito - em Plenrio - cada parte pode arrolar at cinco testemunhas (artigo 417, 2 e 421, ambos do Cdigo de Processo Penal). Por fim, no rito sumarssimo, cada parte pode arrolar at trs testemunhas. OBS: 1. o nmero mximo testemunhas para cada crime. Assim, havendo mais de um crime, o nmero mximo de testemunhas ser multiplicado, conforme o nmero de infraes. 2. havendo mais de um ru, o nmero mximo de testemunhas deve ser considerado para cada um deles. 3. o assistente de acusao pode arrolar testemunhas, desde que a soma das suas testemunhas com aquelas arroladas pelo Ministrio Pblico no ultrapasse o nmero mximo previsto em lei. 4. tanto o ofendido, quanto o informante e o declarante no so computados dentro do nmero legal. 5. oferecido o rol de testemunhas no prazo legal e dentro do nmero mximo permitido, o juiz no pode indeferir a oitiva, sob pena de nulidade, por cerceamento de defesa ou acusao, sendo possvel o ingresso de correio parcial caso isso ocorra, por caracterizar error in procedendo. 6. somente a parte que a arrolou a testemunha pode desistir do seu depoimento. 7. excedido o nmero mximo, o juiz mandar que a parte efetue a reduo. Se no for atendido, cancelar as excedentes. LUGAR DO DEPOIMENTO Como regra, o depoimento deve ser prestado no juzo da causa. Todavia, quando se tratar de pessoa impossibilitada de comparecer, por enfermidade ou por velhice, ser inquirida onde de encontrar (artigo 220, do Cdigo de Processo Penal). Neste caso, para que seja
assegurada a publicidade do ato, o depoimento deve ser prestado com as portas do recinto abertas. Alm disso, quando a testemunha for Presidente da Repblica, Vice-Presidente da Repblica, Senador, Deputado Federal, Ministro de Estado, Governador de Estado, Secretrio de Estado, Prefeito do Distrito Federal ou de Municpio, Deputado Estadual, membro do Poder Judicirio, Ministro do Tribunal de Contas da Unio, dos Estados ou do Distrito Federal ou membro do Tribunal Martimo, ser inquirida em local, dia e hora previamente ajustados entre ela e o juiz. o que estabelece o artigo 221, do Cdigo de Processo Penal. Neste caso, o legislador levou em conta a importncia das funes exercidas por tais pessoas, que, em geral, no podem comparecer no dia e hora marcados unilateralmente pelo juiz. Por fim, quando a testemunha morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para tanto, carta precatria com prazo razovel de cumprimento, intimadas as partes. o que determina o artigo 222, do Cdigo de Processo Penal. Portanto, necessrio que o juiz deprecante assinale o prazo para o cumprimento da carta precatria, devendo determinar a intimao das partes acerca de sua expedio, sob pena de nulidade. Quanto espcie de nulidade existente, neste caso, a Smula n. 155, do Supremo Tribunal Federal expressa ao prever que relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precatria para inquirio de testemunha. Tambm a Smula n. 273, do Superior Tribunal de Justia, dispe que: Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se desnecessria a intimao da data da audincia no juzo deprecado. A expedio da carta precatria no suspende o curso do processo, conforme prev o 1, do artigo 222, do Cdigo de Processo Penal: A expedio da precatria no suspender a instruo criminal. Assim, possvel que o juiz profira sentena antes da devoluo da carta precatria, desde que o prazo marcado tenha se escoado. Nesse sentido a regra do artigo 222, 2: Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser junta aos autos. CONTRADITA E ARGIO DE DEFEITO A contradita e a argio de defeito se encontram previstas no artigo 214 do Cdigo de Processo Penal: Antes de iniciado o depoimento, as partes podero contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de f. O juiz far consignar a contradita ou argio e a resposta da testemunha, mas s excluir a testemunha ou no lhe deferir compromisso nos casos previstos nos artigos. 207 e 208. Segundo a doutrina, contradita ocorre quando a testemunha omite algo relacionado sua qualificao ou de suas relaes com o ru,
vtima ou membro do Ministrio Pblico. Portanto, a contradita diz respeito pessoa da testemunha, como ocorre, por exemplo, quando a testemunha se encontra numa das situaes previstas no artigo 206 do Cdigo de Processo Penal (laos afetivos ou de consanginidade) ou no artigo 207 do Cdigo de Processo Penal (pessoas que em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso devem guardar segredo) ou, ainda, no artigo 208 do Cdigo de Processo Penal (doentes e deficientes mentais e menores de 14 anos). J, a argio de defeito se refere a qualquer outra circunstncia que possa tornar a testemunha suspeita de imparcialidade ou indigna de f, como por exemplo, a existncia de antecedentes criminais, a suspeita de suborno, etc. - Procedimento: a contradita ou a argio de defeito deve ser feita logo aps a qualificao da testemunha, portanto, antes de iniciado o depoimento, sob pena de precluso. Feita a alegao, o juiz deve ouvir a testemunha sobre a mesma, aps o que decidir. Se verificar que se encontra presente uma das hipteses do artigo 206 do Cdigo de Processo Penal, o juiz indagar da testemunha se deseja prestar o seu depoimento. Caso a resposta seja afirmativa, ouvir a testemunha na condio de declarante, sem prestar compromisso. Caso a resposta seja negativa, o juiz no ouvir a testemunha, exceto se no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato ou de suas circunstncias. Verificando, por outro lado, que se encontra presente uma das hipteses do artigo 207, do Cdigo de Processo Penal, o juiz excluir o depoimento da testemunha, salvo se, desobrigada, ela quiser dar seu testemunho. Verificando que se encontra presente uma das hipteses previstas no artigo 208 do Cdigo de Processo Penal, o juiz tomar o depoimento da testemunha sem prestar o compromisso. Por fim, verificando que no se acham presentes as hipteses anteriores, o juiz tomar o depoimento da testemunha normalmente, ou seja, aps prestar o compromisso. SISTEMAS DE INQUIRIO O sistema de inquirio adotado pelo Cdigo de Processo Penal o presidencialista. Desta forma, cabe ao juiz proceder inquirio da testemunha, possibilitando s partes, aps, a formulao de reperguntas. Assim, faculdade da parte fazer reperguntas testemunha, mas sempre atravs do magistrado, que preside a inquirio. Nesse sentido a regra do artigo 212, do Cdigo de Processo Penal: As perguntas das partes sero requeridas ao juiz, que as formular testemunha. O juiz no poder recusar as perguntas da parte, salvo se no tiverem relao com o processo ou importarem em repetio de outra j respondida. Caso o juiz indefira uma pergunta relevante, caber parte requerer que a pergunta feita, bem como a recusa fundamentada do juiz, fiquem consignadas em ata, de forma a possibilitar a posterior argio de nulidade, em grau de apelao.
Quanto ordem das reperguntas pelas partes, primeiro sero formuladas reperguntas pela parte que arrolou a testemunha e, em seguida, pela parte contrria. Havendo assistente de acusao, este formular suas reperguntas aps o Ministrio Pblico. Na ao privada o Ministrio Pblico, que atua como fiscal da lei, formular suas reperguntas aps o querelante. Em se tratando de testemunha do juzo, as reperguntas, primeiramente, sero formuladas pela acusao e, depois, pela defesa. A exceo ao sistema presidencialista de inquirio se encontra no rito do Jri, no qual, em Plenrio (2 fase do rito), as perguntas das partes so feitas diretamente testemunha, sem que haja a intermediao do juiz. Vige, neste caso, o sistema do exame direto. O indeferimento das perguntas das partes no sistema do exame direito configura nulidade relativa, que deve ser argida imediatamente, sob pena de convalidao. OBS: - quando a testemunha for militar, dever ser notificada para comparecer em juzo atravs de ofcio requisitrio, conforme dispe o artigo 221, 2, do Cdigo de Processo Penal: Os militares devero ser requisitados autoridade superior. - quando se tratar de testemunha que se encontra presa, igualmente, dever ser requisitada a sua apresentao em juzo, no dia e hora designados, atravs de ofcio expedido ao Diretor do estabelecimento prisional em que se encontra recolhida. - no caso de testemunha que funcionrio pblico, ser notificada como qualquer outra testemunha, atravs de mandado, podendo, inclusive, ser conduzida coercitivamente se, regularmente notificada, deixar de comparecer injustificadamente. Alm disso, juntamente com a expedio do mandado, necessrio que seja expedido ofcio repartio, para fins de comunicao do dia e hora da inquirio, conforme determina o artigo 221, 3, do Cdigo de Processo Penal: Aos funcionrios pblicos aplicar-se- o disposto no art. 218, devendo, porm, a expedio do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartio em que servirem, com indicao do dia e da hora marcados. VALOR PROBATRIO DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA Segundo a doutrina, a prova testemunhal constitui prova imprescindvel, j que o crime um fato, trecho da vida, normalmente percebido por outrem. Assim, no se pode dispensar a prova testemunhal na maioria das aes penais, devendo o juiz confiar nos depoimentos prestados, quando no estiverem em evidente desacordo com os demais elementos de prova produzidos.
Ademais, no se pode afastar o depoimento de uma testemunha em razo de sua condio social, idade, profisso, ocupao, estado civil, etc. Inclusive o depoimento infantil admitido como prova, apesar dos menores de 14 anos no prestarem compromisso, devendo o depoimento, todavia, ser avaliado com reservas, tomado como expresso da verdade quando o seu relato for harmnico em relao s demais provas, sendo coerente com a linguagem utilizada. Quanto ao depoimento de policiais, h trs posies na doutrina. A primeira posio sustenta que o depoimento dos policiais no tem valor algum, uma vez que so suspeitos, por terem participado da investigao realizada. O segundo posicionamento, ao contrrio, sustenta que a mera condio de policial no torna o depoimento imprestvel, pois o exerccio da funo no desmerece, nem torna suspeito o policial, havendo a presuno de que, em princpio, digam a verdade como qualquer outra testemunha. Alis, por serem agentes pblicos seus atos gozam da presuno de legitimidade, que um atributo dos atos praticados pela administrao pblica. Por fim, o terceiro entendimento prega que o depoimento dos policiais tem valor relativo, em razo do interesse quanto diligncia, ou seja, do interesse em demonstrar a legitimidade do trabalho realizado, o que torna relativo o valor do depoimento, devendo ser aceito com reservas. Assim, no esto impedidos de prestar o seu depoimento, o qual deve ser corroborado pelos depoimentos de outras testemunhas, estranhas aos quadros policiais, cabendo ao juiz, diante do caso concreto, conferir ao depoimento prestado o valor que entender adequado, de acordo com a sua liberdade de convico. Segundo tm entendido diversos julgados do Supremo Tribunal Federal admitido o depoimento de policiais. OBS: 1. quando a testemunha no conhecer a lngua nacional dever ser nomeado um intrprete para traduzir as perguntas e as respostas durante o depoimento, conforme dispe o artigo 223, do Cdigo de Processo Penal: quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser nomeado intrprete para traduzir as perguntas e respostas. 2. a mera reiterao, em juzo, de depoimento prestado na fase inquisitorial no deve ser aceita, sob pena de afronta ao princpio do contraditrio. 3. se o juiz verificar que a presena do ru na audincia pode causar intimidao ou atemorizao testemunha poder mandar retir-lo da sala, ocorrendo a inquirio sem a sua presena, conforme estabelece o artigo 217, do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual: Se o juiz verificar que a presena do ru, pela sua atitude, poder influir no nimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far
retir-lo, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor. Neste caso devero constar do termo a ocorrncia e os motivos que a determinaram. 4. Como regra, o depoimento das testemunhas prestado na fase instrutria. Excepcionalmente, porm, o depoimento poder ser realizado em momento anterior, quando circunstncias indicarem a necessidade do depoimento ser colhido o mais breve possvel. o que prev o artigo, 225, do Cdigo de Processo Penal: Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no mais exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-se antecipadamente o depoimento. Trata-se do chamado depoimento ad perpetuam rei memoriam. 5. No vigora no nosso direito o brocardo testis unus, testis nullus. Assim, o depoimento de uma s testemunha faz prova bastante, desde que esteja em consonncia com os demais elementos de prova. RECONHECIMENTO DE PESSOAS OU COISAS CONCEITO E NATUREZA JURDICA meio de prova que se encontra previsto nos artigos 226 a 228, do Cdigo de Processo Penal. Alis, segundo a exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal (item VII), o reconhecimento possui natureza jurdica de meio de prova, cuja finalidade comprovar a identidade fsica de uma pessoa ou de uma coisa. Consiste no ato pelo qual algum verifica e confirma a identidade de uma pessoa ou de uma coisa que lhe exibida, com pessoa ou coisa que j viu, que conheceu. ato que deve ser praticado na presena da autoridade, policial ou judicial, de acordo com a forma prevista em lei. PROCEDIMENTO DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS O reconhecimento de pessoas pode ser utilizado para reconhecer o acusado, o ofendido ou a testemunha. O seu procedimento est disciplinado no artigo 226, do Cdigo de Processo Penal: Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma: I a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;. Tal regra tem como objetivo garantir as condies de certeza do reconhecimento. Caso a pessoa que deve realizar o reconhecimento no seja capaz de descrever a pessoa que deve ser reconhecida, o
reconhecimento no estar impedido, uma vez que tal fato no significa que ela no ser capaz de reconhecer a pessoa. Prossegue a lei: II a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apont-la. o reconhecimento propriamente dito. A presena de outras pessoas que com ela tiverem qualquer semelhana no obrigatria, facultativa, uma vez que a lei fala se possvel. A semelhana se refere cor, ao tamanho, idade, os quais devem ser aproximados aos da pessoa a ser reconhecida. Mesmo que no haja semelhana alguma, a Jurisprudncia dominante entende que no haver nulidade. Ainda, de acordo com a lei: III se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela. Para evitar que a pessoa chamada a fazer o reconhecimento se sinta intimidada ou influenciada, de forma a no dizer a verdade, a lei previu que a autoridade dever tomar cautelas para que a pessoa a ser reconhecida no veja aquela. Assim, o reconhecimento ser espontneo, sendo que as partes no podero interferir no ato, mas to somente acompanh-lo, a fim de verificar a sua regularidade. Se houver mais de uma pessoa para fazer o reconhecimento, cada uma delas o far separadamente, conforme determina o artigo 228, do Cdigo de Processo Penal: Se vrias foram as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma far a prova em separado, evitando-se qualquer comunicao entre elas. Alm disso, dispe o pargrafo nico do artigo 226, do Cdigo de Processo Penal, que: o disposto no n. III deste artigo no ter aplicao na fase da instruo criminal ou em plenrio de julgamento. Por fim, prev o inciso IV, do artigo 226, do Cdigo de Processo Penal, que: Do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Segundo a doutrina, a falta de auto pormenorizado no torna invlido o reconhecimento, bastando que fique consignado no termo de depoimento da testemunha ou no termo de declaraes da vtima. OBS: 1. Quanto validade do reconhecimento fotogrfico, h duas posies na doutrina. A primeira, minoritria, sustenta que o reconhecimento fotogrfico no constitui meio de prova, pois no est previsto no Cdigo de Processo Penal como tal. J, a segunda corrente, majoritria, afirma
que o reconhecimento fotogrfico configura meio de prova inominado, assim como outras provas que no esto previstas expressamente no Cdigo de Processo Penal, mas que so admissveis. Desta forma, pode e deve ser utilizado, desde que no seja possvel o reconhecimento pessoal. Todavia, em razo do seu valor relativo, no pode, isoladamente, fundamentar uma deciso condenatria. Ao contrrio, se for corroborado por outros elementos de prova, poder ser utilizado para fundamentar uma condenao. 2. Retrato falado , segundo a doutrina, o desenho da face do criminoso, produzido a partir de descries do acusado, levando em conta as notaes cromticas, morfolgicas e complementares. Sua finalidade apresentar uma figura ao menos semelhante ao suspeito. Todavia, devido sua precariedade, no pode ser considerado meio de prova, mas apenas meio auxiliar nas investigaes policiais. PROCEDIMENTO DO RECONHECIMENTO DE COISAS O reconhecimento de coisas se destina a reconhecer armas, instrumentos, objeto material do crime ou objetos, de qualquer forma, ligados ao delito. Seu procedimento se encontra disciplinado no artigo 227, do Cdigo de Processo Penal: No reconhecimento de objeto, proceder-se- com as cautelas estabelecidas no artigo anterior no que for aplicvel. Portanto, em primeiro lugar, a pessoa chamada a fazer o reconhecimento deve descrever o objeto a ser reconhecido. Em seguida, o objeto cujo reconhecimento pretendido deve ser colocado entre outros semelhantes e a pessoa ser chamada para fazer o reconhecimento. Ao final, ser lavrado um auto pormenorizado. Havendo mais de uma pessoa, o reconhecimento ser realizado individualmente. VALOR PROBATRIO DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS OU COISAS Quando realizado na fase de investigao, o reconhecimento tem valor reduzido, como qualquer outra prova extrajudicial. Assim, justamente para preservar a credibilidade do ato, deve obedecer as formalidades previstas em lei. Caso as formalidades no sejam observadas, o reconhecimento ter um valor relativo, valendo como elemento de convico do julgador, que analisar as provas em conjunto, de acordo com o princpio do livre convencimento. Por outro lado, quando o reconhecimento for realizado na fase processual, as formalidades, embora no sejam reputadas como imprescindveis, devem, na medida do possvel, ser cumpridas. Admite-se, inclusive, o reconhecimento realizado pela testemunha durante a audincia.
Quando realizado com segurana, ter valor idntico ao reconhecimento feito de acordo com as formalidades legais. ACAREAO CONCEITO E NATUREZA JURDICA meio de prova que se encontra disciplinado nos artigos 229 a 230, do Cdigo de Processo Penal. Acarear significa pr cara a cara, frente a frente, pessoas cujas declaraes so divergentes. Ocorre quando duas ou mais pessoas oferecerem verses diferentes sobre um mesmo fato. ato processual pelo qual so confrontadas as declaraes de dois ou mais acusados, testemunhas ou ofendidos, j ouvidos, cuja finalidade obter o convencimento do juiz sobre a verdade de algum fato em relao ao qual as declaraes dessas pessoas divergem. Com efeito, dispe o artigo 229, do Cdigo de Processo Penal, que A acareao ser admitida entre acusados, entre acusados e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declaraes, sobre fatos ou circunstancias relevantes. PRESSUPOSTOS Dois so os pressupostos para que a acareao seja realizada: 1. que as pessoas que sero acareadas j tenham prestado suas declaraes ou depoimentos, no mesmo juzo, sobre os mesmos fatos ou circunstncias. Desta forma, no pode ser realizada entre pessoas que ainda no foram ouvidas. 2. que haja divergncias, contradies ou verses distintas no relato dessas pessoas, sobre um fato ou uma circunstncia relevante para o processo. PROCEDIMENTO O procedimento da acareao se encontra previsto no artigo 229, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual: Os acareados sero reperguntados, para que expliquem os pontos de divergncias, reduzindo-se a termo o ato de acareao. A acareao pode ser realizada durante a fase de inqurito ou mesmo na fase processual, sendo que, no ltimo caso, pode ser determinada pelo juiz, de ofcio, ou a requerimento das partes. Segundo a doutrina dominante, o indeferimento, pelo juiz, do requerimento visando a realizao de acareao no configura cerceamento
de defesa, uma vez que constitui faculdade da autoridade, que poder ou no determin-la, conforme julgue ser necessria. Uma vez realizada, ser reduzida a termo, no qual devem ficar consignadas as perguntas feitas aos acareados e as respectivas respostas, sendo comum que tambm conste a descrio da atitude de cada um deles, tais como reaes, modos de proceder, etc. Caso a pessoa, notificada para participar de uma acareao, no comparea, sem justo motivo, poder ser conduzida coercitivamente, conforme prevem os artigos 201, 218 e 260, todos do Cdigo de Processo Penal. Por fim, a lei admite a acareao feita atravs de carta precatria, quando um dos acareados residir em outra comarca. Todavia, tal acareao somente ser realizada quando no importar em demora prejudicial ao processo, entendendo o juiz que necessria. o que estabelece o artigo 230, do Cdigo de Processo Penal: Se ausente alguma testemunha, cujas declaraes divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se daro a conhecer os pontos da divergncia, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordncia, expedir-se- precatria autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declaraes desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligncia, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligncia s se realizar quando no importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente. VALOR PROBATRIO A acareao um meio de prova que raramente utilizado, pois, na prtica, dificilmente leva soluo das divergncias verificadas, uma vez que, normalmente, os acareados sustentam as afirmaes anteriores e no as retificam. Entretanto, caso leve ao esclarecimento do fato ou de suas circunstncias, ter o mesmo valor da prova testemunhal, das declaraes do ofendido ou do interrogatrio do ru, conforme se trate de testemunha, de ofendido ou de ru. PROVA DOCUMENTAL CONCEITO De acordo com a lei, artigo 232, do Cdigo de Processo Penal, documentos so: quaisquer escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou particulares. J, para a doutrina, documento, em sentido amplo, a coisa que representa um fato, cuja finalidade fix-lo, de modo permanente e idneo. Por outro lado, em sentido estrito, documento o escrito que
condensa graficamente o pensamento de uma pessoa e que pode provar um fato ou a realizao de algum ato de relevncia jurdica. , portanto, a coisa ou o papel sobre o qual algum insere, mediante qualquer expresso grfica, um pensamento. Atualmente, deve ser utilizado o conceito mais amplo de documento, abrangendo qualquer forma corporificada de expresso do sentimento ou do pensamento humano, como, por exemplo, uma fotografia, uma filmagem, uma gravao, uma pintura, um desenho, etc. ESPCIES Os documentos, quanto autoria, podem ser classificados em pblicos ou privados. Pblico o documento confeccionado, de acordo com a forma prevista em lei, por quem est no exerccio de uma funo pblica que o autorize a tal. Privado, por sua vez, o documento feito por um particular ou mesmo por um agente pblico que no atue nesta qualidade. Diz-se, ainda que um documento autgrafo quando h coincidncia entre o autor do documento e o autor do fato documentado. Por outro lado, o documento denominado hetergrafo quando o autor do documento for terceiro em relao ao autor do fato documentado. Quanto forma que se apresentam, os documentos podem ser originais ou cpias. Original o documento que foi escrito na forma genuna, ou seja, o prprio documento em que se representa o ato ou o fato. J, cpia a reproduo do documento original, como o caso da certido, do translado, da fotografia do documento ou da xerocpia (artigo 232, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal: fotografia do documento, devidamente autenticada, se dar o mesmo valor do original). REQUISITOS Para a validade do documento como prova alguns requisitos indispensveis devem estar presentes. Tais requisitos so: a) verdade e b) autenticidade. Verdade a existncia real daquilo que o instrumento relata, expe. J a autenticidade a certeza de que o escrito emanou da pessoa a quem atribudo. Quando se tratar de documento pblico, a presuno de verdade e autenticidade absoluta, juris tantum, no podendo o magistrado, com base em outra prova, formar a sua convico em sentido contrrio ao que consta do documento. Para que desaparea a fora que emana do documento o nico meio que pode ser utilizado a declarao de sua falsidade. Quando, por outro lado, o documento for privado, a verdade e a autenticidade do documento dependem de que no sejam contestadas ou
reclamadas, caso em que ser necessria prova para demonstrar a verdade ou autenticidade, como por exemplo, o exame grafotcnico, cuja finalidade comprovar a autenticidade de um documento. Nesse sentido a regra constante do artigo 235, do Cdigo de Processo Penal: A letra e a firma dos documentos particulares sero submetidos a exame pericial quando contestada a sua autenticidade. PRODUO O documento pode ser produzido de forma espontnea ou provocada. espontnea quando a exibio, juntada ou leitura for de iniciativa da parte. provocada ou coacta quando a produo do documento for ordenada pelo juiz, conforme autoriza o artigo 234, do Cdigo de Processo Penal: Se o juiz tiver notcia da existncia de documento relativo a ponto relevante da acusao ou da defesa, providenciar, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possvel. Inclusive, possvel que o juiz determine a busca e apreenso do documento, nos termos do que dispe o artigo 240, 1, h: A busca ser domiciliar ou pessoa. 1: proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: h)colher qualquer elemento de convico. Quanto ao momento, a prova documental, como regra, poder ser apresentada em qualquer fase do processo. o que estabelecem os artigos 231 e 400, ambos do Cdigo de Processo Penal. Com a juntada de um documento por uma parte, a parte contrria dever ser intimada para, querendo, se manifestar a respeito, em obedincia ao princpio do contraditrio, sob pena de nulidade. Todavia, a lei impe algumas limitaes quanto produo da prova documental. Uma dessas limitaes, prevista no artigo 406, 2, do Cdigo de Processo Penal, se refere impossibilidade de se juntar documentos na fase das alegaes escritas no rito do Jri. Outra limitao, prevista no artigo 475, do Cdigo de Processo Penal, probe a produo ou leitura de documento, em Plenrio do Jri, que no tenha sido comunicado parte contrria, com pelo menos 3 dias de antecedncia. Por fim, dispe o artigo 233 do Cdigo de Processo Penal, que: As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, no sero admitidas em juzo. Alis, impende salientar que, nos termos do artigo 5, inciso LVI da Constituio Federal, so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
Entretanto, em uma hiptese possvel a exibio de carta particular em juzo, ou seja, quando feita pelo destinatrio, para defesa de seus direitos, ainda que no haja consentimento do remetente, conforme autoriza o artigo 233, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal: as cartas podero ser exibidas em juzo pelo respectivo destinatrio, para a defesa de seu direito, ainda que no haja consentimento do signatrio. H, neste caso, justa causa para a divulgao do seu contedo. TRADUO Dispe o artigo 236, do Cdigo de Processo Penal, que Os documentos em lngua estrangeira, sem prejuzo de sua juntada imediata, sero, se necessrio, traduzidos por tradutor pblico, ou, na falta, por pessoa idnea nomeada pela autoridade. A finalidade da traduo tornar o contedo do documento acessvel a todos, ainda que o juiz e as partes tenham conhecimento da lngua constante do documento. Como a lei diz se necessrio, a traduo somente ser realizada quando for visvel que o documento relevante para o desfecho da demanda. Caso o juiz indefira a traduo quando deveria t-la ordenado, haver nulidade. RESTITUIO Depois de juntado aos autos, possvel que o documento seja devolvido parte. Todavia, se o processo estiver em curso, a restituio no ser efetivada sem que a parte contrria consinta e o juiz autorize. Havendo interesse na manuteno do documento nos autos, o juiz no autorizar a devoluo. Se, por outro lado, o processo j tiver encerrado, no havendo interesse na conservao do documento, o juiz poder autorizar a sua devoluo. o que estabelece o artigo 238, do Cdigo de Processo Penal: os documentos originais, juntos a processo findo, quando no exista motivo relevante que justifique a sua conservao nos autos, podero, mediante requerimento, e ouvido o Ministrio Pblico, ser entregues parte que os produziu, ficando traslado nos autos. Neste caso, porm, necessrio que fique nos autos um traslado do documento ou cpia autntica, bem como uma certido do desentranhamento efetuado, acompanhado do recibo da parte que o restituiu. INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL (ARTIGOS 145 A 148 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL) Um documento pode ser material ou ideologicamente falso.
A falsidade material quando h a criao de um documento falso (contrafao) ou quando h a adulterao ou alterao de um documento verdadeiro, com adio, supresso ou substituio de palavras ou outros elementos. J, a falsidade ideolgica ocorre quando o contedo de um documento verdadeiro falso, ou seja, quando h divergncia entre o que est escrito e o que deveria estar escrito, apesar do documento ser verdadeiro. A falsidade de um documento pode ser argida pela parte, pessoalmente ou atravs de procurador com poderes especiais (conforme exige o artigo 146 do Cdigo de Processo Penal), bem como pode ser argida pelo juiz, de ofcio, atravs de portaria, conforme autoriza o artigo 147 do Cdigo de Processo Penal. Segundo a jurisprudncia, se o magistrado entender que o documento impugnado no tem relevncia para o julgamento da causa, poder decidir pela no instaurao do incidente. O procedimento que deve ser observado se encontra previsto no artigo 145 do Cdigo de Processo Penal. Assim, autuada em apartado a argio, haver a suspenso do processo principal, determinando o juiz a intimao da parte contrria para que oferea resposta, no prazo de 48 horas. Aps, as partes tero o prazo de trs dias para produzir provas, podendo o juiz determinar as diligncias que julgar necessrias. Normalmente determinada a realizao de percia. Produzidas as provas, o juiz decide sobre a falsidade ou no do documento, cabendo recurso em sentido estrito de tal deciso. Reconhecida a falsidade e transitada em julgado a deciso, o juiz ordenar o desentranhamento do documento e a sua remessa, juntamente com o incidente, ao Ministrio Pblico, para que seja providenciada a responsabilizao criminal do autor da falsidade. Neste caso, a deciso do incidente no produz coisa julgada em relao ao processo criminal que ser instaurado, conforme dispe o artigo 148, do Cdigo de Processo Penal: Qualquer que seja a deciso, no far coisa julgada em prejuzo de ulterior processo penal ou civil. Por fim, pacfico na doutrina o entendimento de que o incidente no imprescindvel para o reconhecimento de falsidade de um documento, ou seja, a prova da falsidade de um documento no precisa ser feita exclusivamente pelo incidente de falsidade, sendo possvel que a falsidade seja demonstrada por outras formas. BUSCA E APREENSO CONCEITO E NATUREZA JURDICA Busca a diligncia que tem por finalidade localizar pessoa ou coisa que se procura, enquanto que apreenso a medida que se segue busca, caso esta resulte positiva.
Para a lei processual, a busca e apreenso considerada meio de prova, j que se encontra disciplinada no Ttulo VII, do Livro I, do Cdigo de Processo Penal, que trata das provas e porque se destina ao apossamento de elementos instrutrios, relacionados com a prtica criminosa. Todavia, para a doutrina, a busca e apreenso tida como medida cautelar, destinada a evitar o perecimento de coisas e pessoas. INICIATIVA A busca e apreenso pode ser determinada de ofcio ou a requerimento das partes, conforme estabelece o artigo 242, do Cdigo de Processo Penal: A busca poder ser determinada de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes. Quanto ao momento, pode ser determinada antes do inqurito policial ou durante ele, como tambm no curso da ao penal e at em fase de execuo penal. MODALIDADES DE BUSCA Duas so as modalidades de busca: a domiciliar e a pessoal. Em relao busca domiciliar aponta a doutrina que, devido ao fato de constituir-se uma providncia cautelar, mister que estejam presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris. O periculum in mora consiste na necessidade de que a busca seja realizada com urgncia, pois h o risco de perda dos vestgios do crime, relevantes para a demonstrao do corpo de delito. Alis, evidente que o adiamento ou a divulgao de uma busca acarreta grande probabilidade de desaparecerem os objetos ou as pessoas que deveriam ser apreendidos. Quanto ao fumus boni juris imprescindvel que existam elementos concretos que permitam fazer um juzo positivo, mesmo que no definitivo, relativamente presena de motivos que autorizam a diligncia. Nesse sentido , alis, o artigo 240, 1, do Cdigo de Processo Penal, que dispe que a busca domiciliar ser permitida quando fundadas razes a autorizarem. Por se tratar de medida constrangedora e de exceo, a busca e apreenso deve ser utilizada com cautela, ou seja, somente quando baseada em suspeitas srias de que a coisa ou pessoa procurada se encontra na casa em que a busca deve ser realizada, sendo indiscutvel a necessidade da medida. Para que ocorra a busca domiciliar imprescindvel a existncia de ordem judicial, corporificada em um mandado. Isso, porque o artigo 241 do Cdigo de Processo Penal prev que, exceto se realizada pessoalmente pela prpria autoridade judiciria, a busca domiciliar dever ser precedida da expedio de mandado.
Ressalte-se, ademais, que a Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XI, assegurou a inviolabilidade do domiclio nos seguintes termos: A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Desta forma, o ingresso em domiclio somente possvel se houver consentimento do titular do direito, ou em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro. ainda possvel o ingresso em domiclio, durante o dia, se houver determinao judicial. Quanto definio do que se entende por dia, a doutrina se divide. Uma primeira posio sustenta que dia o perodo que se estende das 6 s 18 horas. Para outra, todavia, dia o perodo que vai da aurora ao crepsculo. Alm disso, importante frisar que domiclio no tem apenas o significado previsto no Cdigo Civil, possuindo um conceito mais amplo, conforme estabelece o artigo 246 do Cdigo de Processo Penal. Assim, para efeitos de busca domiciliar, domiclio entendido como sendo qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitao coletiva ou qualquer compartimento no aberto ao pblico, no qual se exerce profisso ou atividade, como por exemplo, um consultrio do dentista ou do mdico ou o escritrio do profissional liberal. O artigo 243 do Cdigo de Processo Penal impe alguns requisitos para o mandado de busca: O mandado de busca dever: I indicar, o mais precisamente possvel, a casa em que ser realizada a diligncia e o nome do respectivo proprietrio ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que ter de sofr-la ou dos sinais que a identifiquem; II mencionar o motivo e os fins da diligncia; III ser subscrito pelo escrivo e assinado pela autoridade que o fizer expedir. O procedimento da busca domiciliar se encontra previsto no artigo 245 do Cdigo de Processo Penal. Assim, antes de entrar no domiclio, o executor deve exibir e ler o mandado ao morador ou a quem o represente, intimando-o a abrir a porta. Caso seja o prprio juiz o executor, informar sua qualidade e o objeto da diligncia. Se o que se busca for determinada coisa ou pessoa o morador ser intimado a exibi-la. Havendo desobedincia, a porta ser arrombada e forada a entrada. Insistindo em desobedecer ser possvel o emprego de fora contra coisas existentes no interior da casa, para a descoberta do que se procura. Alis, o emprego de fora pode se dar, inclusive, contra o morador, que cometer crime de desobedincia, previsto no artigo 330, do Cdigo Penal, ou de resistncia, previsto no artigo 329 do Cdigo Penal, quando usar de violncia ou ameaa para tentar impedir o ato. Impende ressaltar que o emprego de fora somente possvel nos estritos limites da necessidade, pois, havendo excesso injustificado, o executor responder pelo abuso. Dispe o artigo 248 do Cdigo de Processo Penal que: em casa habitada, a busca ser feita de modo que no moleste os moradores mais do que o indispensvel para o xito da diligncia.
Estando ausente o morador no momento da diligncia, ser chamado um vizinho para presenci-la, se houver. Encontrada a coisa ou a pessoa ser apreendida e colocada sob a custdia da autoridade ou de seus agentes. Ao final, ser lavrado um auto circunstanciado, assinado pelos executores e por duas testemunhas presenciais, se houver. Dispe tambm o Cdigo de Processo Penal, no seu artigo o 243, 2 , que: no ser permitida a apreenso de documentos em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. Na verdade, ao estabelecer referida regra, a inteno do legislador foi assegurar, de um lado, o sigilo profissional do advogado e, de outro, a ampla defesa do acusado. Entretanto, deve-se atentar ao fato de que a lei apenas proibiu a apreenso de documentos em poder do advogado, de forma que a apreenso de objetos, instrumentos ou produtos do crime perfeitamente possvel, eis que no includa na proibio referida. Tambm possvel, nos termos do mencionado dispositivo, a apreenso de documento em poder do advogado do acusado, quando este constituir corpo de delito. Em relao busca pessoal, segundo a doutrina, no existem maiores problemas, sendo que a nica cautela que deve ser observada pelo executor da medida refere-se preservao da integridade fsica e moral da pessoa, ainda que esta esteja presa. Para a realizao de busca pessoal a lei no exige mandado judicial, como faz em relao busca domiciliar. Com efeito, dispe a parte inicial do artigo 244 do Cdigo de Processo Penal que: A busca pessoal independer de mandado, (...). Busca pessoal consiste na verificao do corpo e das vestes de uma pessoa, com o fim de apreender arma proibida, objetos ou papis que constituam corpo de delito. Da por que a busca inclui tudo o que est na esfera de custdia da pessoa, inclusive bolsas, carteiras, pastas, embrulhos, veculos, motocicletas etc., sendo que, para a localizao do objeto pretendido, permite-se a utilizao de qualquer meio, tal como, o ocular, o radioscpico, o faro de animais, entre outros. Questo que pouco discutida na doutrina diz respeito licitude das denominadas intervenes corporais, para fins de obteno de prova em processo judicial. Intervenes corporais podem ser definidas como medidas de investigao que se realizam sobre o corpo de uma pessoa, sem necessidade de prvia obteno de seu consentimento, e, se necessrio, por meio da coao direta, com a finalidade de descobrir circunstncias fticas, que sejam de interesse do processo, no tocante s condies ou ao estado fsico ou psquico da pessoa, ou com o fim de localizar objetos nela escondidos.
O nosso sistema jurdico no admite a interveno corporal quando se trata de obteno de elementos no destacados do corpo humano, como o caso da extrao de sangue ou de cabelo de uma pessoa, para fins de realizao de exame de DNA (cido desoxirribonuclico), ou da coleta de ar ou de sangue para realizar-se exame de dosagem alcolica. Tais intervenes no podem ser realizadas no nosso ordenamento, uma vez que ofendem o princpio da dignidade da pessoa humana e tambm o princpio que veda a auto-incriminao (ou princpio nemo tenetur se detegere), que constitui corolrio do princpio constitucional previsto no artigo 5, inciso LXIII, segundo o qual o silncio representa um direito do acusado. O princpio que veda a auto-incriminao, igualmente, se encontra previsto no artigo 8, n 2, letra g, da Conveno Americana de Direitos Humanos. Por outro lado, no tocante coleta de material na superfcie do corpo humano, como nas cavidades humanas e nas unhas (finger scrapings), trata-se de busca pessoal, cuja disciplina legal se encontra nos artigos 240, 2, e 244, ambos do Cdigo de Processo Penal, sendo, desse modo, legtimas desde que demonstrado o pressuposto necessrio, qual seja, fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito. Alm das intervenes corporais, existem tambm as emanaes do corpo humano, que, normalmente, so utilizadas como prova, como o caso da voz e da escrita. Quanto colheita de material grfico para fins de realizao de exame grafotcnico, havendo recusa por parte da pessoa cuja grafia deve ser examinada, no possvel colher-se de forma coercitiva. Neste caso, o exame pode ser realizado a partir da utilizao de outros escritos, existentes em arquivos ou estabelecimentos pblicos, conforme autoriza o artigo 174, III, do Cdigo de Processo Penal. Nesse sentido j decidiu o Supremo Tribunal Federal. Tambm os materiais deixados ou expelidos pela pessoa podem ser apreendidos e submetidos a exame, como ocorre, por exemplo, em relao urina, ao cabelo, saliva e s pegadas, desde que a tomada de tais elementos no ocorra no domiclio da pessoa, caso em que, sem a existncia de mandado judicial, a prova obtida ser ilcita. Por fim, visando a resguardar o pudor das pessoas, o artigo 249 do Cdigo de Processo Penal previu que a busca em mulher deve ser realizada por outra mulher, exceto se no importar em retardamento ou prejuzo da diligncia. OBJETO DA BUSCA E APREENSO Nos termos do artigo 240, 1, do Cdigo de Processo Penal: Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou
contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convico. A enumerao do dispositivo taxativa, uma vez que configura medida de exceo aos direitos individuais. Todavia, como possibilita a alnea h, possvel a busca e apreenso de qualquer elemento de convico, ou seja, qualquer elemento de prova que possa interessar ao processo. OBS: 1. o artigo 240, 1, alnea f permitiu a apreenso de cartas abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato. Por outro lado, o artigo 5, inciso XII, da Constituio Federal estabeleceu que inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fim de investigao criminal ou instruo processual penal. Assim, duas so as posies na doutrina acerca da possibilidade de apreenso de correspondncia diante da inviolabilidade de seu contedo. Uma primeira posio afirma que o sigilo da correspondncia, das comunicaes telegrficas e dos dados jamais permite a violao, pois a Constituio Federal apenas excepcionou a violao comunicao telefnica, desde que por determinao judicial. J, a segunda posio sustenta que o sigilo da correspondncia, das comunicaes telegrficas e dos dados pode ser violado, uma vez que no existe liberdade pblica absoluta, sendo que, diante de casos graves, deve ser aplicada a teoria da proporcionalidade. O Supremo Tribunal Federal adota a segunda posio. 2. quanto possibilidade de realizao de busca e apreenso em repartio pblica, h duas posies na doutrina. A primeira sustenta que a busca em repartio possvel, desde que se mostre indispensvel. Desta forma, necessrio que, primeiramente, a autoridade judicial requisite diretamente os documentos ou objetos ao chefe da repartio ou ao seu superior hierrquico, sendo que, se no for atendido, ser possvel a busca. J, a segunda posio afirma que a busca em repartio no possvel, uma vez que lei no previu tal possibilidade.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. O que percia? Qual a sua natureza jurdica? O que perito? Quais as espcies de peritos? O que poder acontecer ao perito se ele no comparecer para realizar o exame para o qual foi designado e nem apresentar motivo justificvel? possvel que as partes interfiram na nomeao dos peritos no oficiais? Quais so os requisitos para que algum possa ser perito? Quantos peritos so necessrios para a realizao de uma percia? Que conseqncia advm da no observncia desse nmero mnimo? Em que caso so nomeados peritos louvados? Sobre quem deve recair a escolha dos peritos no oficiais? Qual o nico exame pericial que a autoridade policial no pode determinar? Como deve agir caso verifique a necessidade da percia? O Ministrio Pblico pode requisitar diretamente a realizao de percias? Em que hiptese, segundo o Cdigo de Processo Penal, o exame de corpo de delito obrigatrio? H algum recurso cabvel contra deciso que indefere o pedido de percia feito pela parte? Explique. Quais so as etapas da percia? Explique cada uma delas. O que ocorre se houver divergncia entre as concluses dos peritos? E na hiptese de inobservncia de formalidade ou no caso de omisses ou contradies? Quais so os sistemas existentes no tocante apreciao do laudo pericial pelo juiz? Qual deles foi adotado pelo ordenamento jurdico vigente? O que corpo de delito? E o que exame de corpo de delito? Quais so as espcies de exame de corpo de delito? No que consiste o corpo de delito indireto? Explique. O que o interrogatrio? Qual a sua natureza jurdica? Quais so as caractersticas do interrogatrio? Explique cada uma delas. Alm do juiz e do ru, quem mais, necessariamente, participa do interrogatrio? obrigatria a presena do membro do parquet no ato do interrogatrio? O que pode ocorrer se o ru, devidamente citado, no comparecer ao interrogatrio designado, sem motivo justificado? Qual a conseqncia da ausncia do interrogatrio do ru presente? Existem excees regra referente necessidade do interrogatrio? Explique. O interrogatrio, por ser um ato do processo, como regra, um ato pblico. Existe alguma exceo a esta regra? Fundamente. Explique como o procedimento do interrogatrio. O ru poder fazer uso do direito ao silncio, disposto no artigo 5, LXIII da Constituio Federal, durante todo o interrogatrio?
30. possvel o interrogatrio por vdeo conferncia, on line ou distncia? Explique. 31. Como realizado o interrogatrio do ru surdo, do ru mudo e do ru surdo-mudo? Explique. 32. Como realizado o interrogatrio do ru que estrangeiro e que no fala a lngua nacional? 33. O que confisso? 34. Quais so as espcies de confisso? Explique cada uma delas. 35. Quais so as caractersticas da confisso? Explique cada uma delas. 36. Existe confisso ficta no processo penal? Explique. 37. Prev o artigo 198, do Cdigo de Processo Penal que: O silncio do acusado no importar em confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz. A segunda parte do citado artigo fere algum preceito constitucional? Explique. 38. Qual o valor probatrio da confisso? 39. No que consiste a confisso delatria? aceita pela doutrina? 40. Josias foi preso e confessou ter praticado o crime de latrocnio, fornecendo todos os detalhes de sua ao. Questiona-se: a realizao de exame de corpo de delito, no caso, necessria? a) sim, porque nos crimes que deixam vestgios, a realizao do exame indispensvel, no podendo supri-lo a confisso do acusado b) no, porque sendo a confisso considerada a rainha das provas, a realizao do exame dispensvel c) no, porque nos crimes que deixam vestgios, a realizao do exame pode ser suprida por outros meios de prova d) poder ser necessria se o juiz entender imprescindvel formao de seu convencimento 41. O que se entende por declaraes do ofendido? Qual a sua natureza jurdica? 42. O que ocorre se o ofendido mentir nas suas declaraes? 43. Qual o valor probatrio das declaraes do ofendido? Explique. 44. O que ocorre se o ofendido, intimado para prestar declaraes, no comparecer e nem justificar sua ausncia? 45. Conceitue testemunha. 46. Quais so as caractersticas da prova testemunhal? Explique cada uma delas. 47. Existem excees caracterstica da oralidade? 48. Pode o menor ou o enfermo ser testemunha em processo penal? 49. Existem excees regra da obrigatoriedade do depoimento, prevista na primeira parte do artigo 206 do Cdigo de Processo Penal? 50. Quem so as pessoas dispensadas do dever de depor? Caso optem por prestar depoimento estaro sujeitas ao compromisso a que alude o artigo 203 do Cdigo de Processo Penal? 51. Quem so as pessoas proibidas de depor? 52. Distinguir ofcio, ministrio, profisso e funo.
53. As pessoas proibidas de depor podem, em alguma circunstncia, prestar depoimento? Explique. 54. Distinguir testemunha direta de testemunha indireta? 55. O que testemunha prpria? E testemunha imprpria? 56. O que so testemunhas do juzo? 57. Quais so os deveres da testemunha? Explique. 58. O que se entende por testemunha da terra? 59. O que ocorre se a testemunha, regularmente notificada, deixa de comparecer sem motivo justificado? 60. Quantas testemunha podem ser arroladas pelas partes no processo? 61. O assistente de acusao pode arrolar testemunhas? Explique. 62. Qual a regra em relao ao lugar do depoimento? E quais so as excees? 63. Distinguir contradita de argio de defeito. 64. Em que momento pode ocorrer a contradita ou a argio de defeito? 65. Explique como o procedimento da contradita ou da argio de defeito. 66. Qual o sistema de inquirio adotado pelo Cdigo de Processo Penal? Explique. H alguma exceo a esse sistema? 67. Como se d a notificao da testemunha que militar? 68. De que forma se d notificao da testemunha que se encontra presa? 69. Em se tratando de testemunha que funcionrio pblico, de que forma ocorre a sua notificao? 70. admitido o depoimento infantil como prova testemunhal? Explique. 71. Pode ser aceito o testemunho de policiais? Explique. 72. Como deve agir o juiz se verificar que a presena do ru na audincia pode intimidar a testemunha, prejudicando a verdade do depoimento? Explique. 73. possvel que o depoimento seja colhido em momento anterior fase instrutria? Explique. 74. O depoimento de uma s testemunha pode ensejar um decreto condenatrio? Explique. 75. Determinada testemunha, arrolada pela defesa em ao penal, est impossibilitada de comparecer audincia, porque tem idade avanada e quebrou a perna. O juiz, ao tomar conhecimento da justificativa apresentada, dever: a) dispensar o seu depoimento b) ouvi-lo onde estiver, colhendo assim a prova c) adiar a audincia, at que a testemunha recupere a sade d) determinar defesa que substitua a testemunha 76. No que consiste o reconhecimento de pessoas ou coisas? Qual a sua natureza jurdica? 77. Explique como o procedimento legal do reconhecimento de pessoas. 78. Caso a pessoa que deve proceder ao reconhecimento no seja capaz de descrever a pessoa que deve ser reconhecida, ficar impedido o reconhecimento? Explique.
79. Como deve agir a autoridade se a pessoa, chamada para o reconhecimento, se sentir intimidada com a presena da pessoa que deva ser reconhecida? 80. Como se dar o procedimento se houver mais de uma pessoa para fazer o reconhecimento? 81. A falta de auto pormenorizado do ato de reconhecimento o torna invlido? 82. vlido, como meio de prova, o reconhecimento fotogrfico? Explique. 83. No que consiste o retrato falado? Pode ser considerado meio de prova? Explique. 84. Explique como o procedimento legal do reconhecimento de coisas. 85. Qual o valor probatrio do reconhecimento de pessoas ou coisas? 86. No que consiste a acareao? Qual a sua natureza jurdica? 87. Quais so os pressupostos da acareao? 88. Explique como o procedimento legal da acareao. 89. Em que momento pode ser realizada a acareao? 90. O que ocorre se a pessoa, notificada para participar de uma acareao, no comparece? 91. possvel a realizao de acareao por carta precatria? 92. Qual o valor probatrio da acareao? Explique. 93. Conceitue documento. 94. Como se classificam os documentos quanto autoria? 95. Distinguir documento autgrafo de documento hetergrafo. 96. Como se classificam os documentos quanto forma que se apresentam? 97. Quais so os requisitos para que o documento seja vlido? 98. Diferencie o documento pblico do documento privado quanto sua presuno de veracidade e autencidade. 99. Quais so as formas de produo do documento? 100. Existe momento certo para a produo da prova documental? 101. Existem limitaes, quanto ao momento, para a produo de prova documental? 102. Qual a finalidade da traduo de documentos? A traduo procedimento necessrio em todos os casos? 103. possvel a restituio de documento juntado aos autos? 104. Diferencie falsidade material de falsidade ideolgica. 105. De que forma pode ser argida, no curso do processo, a falsidade de documento juntado? Explique. 106. Como deve agir o magistrado se a falsidade do documento for reconhecida? 107. O incidente de falsidade imprescindvel para o reconhecimento de falsidade do documento? 108. Assinale a alternativa correta no tocante ao reconhecimento no Cdigo de Processo Penal. a. o reconhecimento no est previsto, em qualquer de suas modalidades b. esto previstos, expressamente, os reconhecimentos de pessoas, coisas, vozes e imagens
c. esto previstos, expressamente, os reconhecimentos de pessoas e de coisas, mas no o de vozes e o de imagens d. esto previstos, expressamente, os reconhecimentos de vozes e de imagens, mas no esto previstos os de pessoas e de coisas 109. No que consiste a busca e apreenso? Qual a sua natureza jurdica? 110. A quem cabe a iniciativa para a realizao da busca e apreenso? 111. Em que momento pode ser determinada a busca e apreenso? 112. Quais so as modalidades de busca e apreenso? 113. Quais so os requisitos necessrios para a realizao da busca domiciliar? Explique cada um deles. 114. Qual o documento hbil necessrio para que a autoridade policial realize a diligncia de busca e apreenso? 115. A garantia da inviolabilidade do domiclio, prevista na Constituio Federal, pode ser excepcionada em algum caso? 116. O que se entende pelo termo dia, contido no artigo 5, inciso XI da Constituio Federal? Explique. 117. O que se entende por domiclio para efeitos da garantia da inviolabilidade domiciliar? Explique. 118. Quais so os requisitos legais para o mandado de busca e apreenso? 119. Qual o procedimento legal para a realizao da busca domiciliar? 120. admitido o emprego da fora para o cumprimento da diligncia de busca e apreenso domiciliar? Explique. 121. possvel a apreenso de documentos quando estes estiverem na posse do defensor do acusado? Explique. 122. necessrio mandado para a realizao de busca pessoal? Explique. 123. Qual a finalidade da busca pessoal? O que pode ser alvo da busca pessoal? 124. No que consistem as intervenes corporais? So admitidas no nosso ordenamento jurdico? Explique. 125. Como se d a busca pessoal em mulher? 126. O que pode ser objeto da diligncia de busca e apreenso? 127. Tendo em vista a regra contida no artigo 5, inciso XII da Constituio Federal, possvel a busca e apreenso de correspondncia? Explique. 128. possvel a busca e apreenso em repartio pblica? Explique. 129. Em relao busca e apreenso, assinale a alternativa incorreta: a. a busca poder ser determinada de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes b. a busca domiciliar, com mandado judicial ou com o consentimento do morador, possvel a qualquer hora c. a busca em mulher ser feita por outra mulher, se no importar retardamento ou prejuzo da diligncia d. para a realizao da busca pessoal no necessria a existncia de mandado de busca e apreenso
LEGISLAO PENAL
1 CURSO A DISTANCIA PARA DELEGADO FEDERAL MODULO VI LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF ADRIANO RICARDO CLARO
INTERCEPTAO DA COMUNICAO TELEFNICA LEI N. 9.296 DE 24 DE JULHO DE 1996 OBJETO DA LEI: regulamenta a parte final do inciso XII, do artigo 5, da Constituio Federal. Art. 5, XII, CF: inviolvel o sigilo da correspondncia e das telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo no ltimo caso, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. H uma necessria distino acerca do objeto da Lei n. 9.296/96: a. GRAVAO CLANDESTINA: ocorre quando um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, grava o seu prprio dilogo. Pode ser telefnica ou ambiental. b. INTERCEPTAO CLANDESTINA: a interceptao, no sentido amplo, envolve sempre TERCEIRA PESSOA e se divide em: 1. ESCUTA CLANDESTINA: ocorre quando terceira pessoa, COM autorizao ou conhecimento de um dos interlocutores interfere na conversao. Pode ser telefnica ou ambiental. 2. INTERCEPTAO (sentido estrito): ocorre quando terceira pessoa, sem conhecimento dos interlocutores percebe ou interfere na conversao de outras pessoas. Se a conversa for entre presentes, trata-se de interpretao ambiental; se a via for telefnica, trata-se de interceptao da comunicao telefnica, objeto da Lei n. 9.296/96. OBSERVAES: 1. Interceptao e captao ambiental em LOCAL PBLICO: lcita, pois no viola a intimidade (STF, HC 74.356/SP, Rel. Min. OTVIO GALLOTTI, j. 10.12.96). 2. Interceptao e captao ambiental em LOCAL PRIVADO: poder ser autorizada judicialmente, conforme a Lei n. 9.034/95 (Crime Organizado). Caso contrrio, sem autorizao judicial, ser ilcita. 3. Tanto a gravao, quanto a escuta clandestinas dispensam ordem judicial, podendo seu contedo ser empregado como prova em juzo quandop presente a justa causa. Estas formas de interferncia esto fora da tutela do artigo 5, inciso XII, da Constituio Federal (STF, Pleno, HC 75.3388/RJ, Rel. Min. NELSON JOBIM, J. 11.03.98; STJ, RHC 7.216/SP, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, j. 28.04.98; STJ, RHC 14.041/PA, Rel. Min. ARNALDO DA FONSECA, j. 09.12.03), ressalvada a intimidade fora dos autos, com ampla divulgao, sem justa causa (STF, HC 80.949/RJ, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, j. 30.10.01).
4. TESE 123, do Setor de Recursos Extraordinrio e Recursos Especiais Criminais do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo: Prova gravao de conversa telefnica um dos interlocutores legalidade: a gravao de conversa telefnica por um dos interlocutores lcita como prova no processo penal.(D.O.E., 12/06/2003, p. 32) INTERCEPTAO DO FLUXO DE COMUNICAES EM SISTEMAS DE INFORMTICA E TELEMTICA A da Lei n. 9.296/96 tambm cuida desta forma de interceptao (artigo 1, pargrafo nico): Informtica: consiste no processamento de dados com emprego de computadores. TELEMTICA: consiste na tcnica que trata da comunicao de dados entre equipamentos informticos distantes uns dos outros. OBSERVAO: acerca da constitucionalidade desta forma de interceptao, h duas correntes: 1. inconstitucional, pois amplia a exceo prevista no art. 5, XII, da CF: Vicente GrecoFilho, Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho, entre outros; 2. constitucional, pois inclui-se na exceo prevista no art. 5, XII, da CF: Alexandre de Moraes, Lenio Streck, Csar Dario Mariano da Silva, entre outros. COMPETNCIA A interceptao da comunicao telefnica depender de ordem do juiz competente da ao principal. Assim, se o juiz for absolutamente incompetente, h nulidade (p.ex.: Juiz cvel). Se o crime for de competncia da Justia Federal e Juiz Estadual autorizar a interceptao da comunicao telefnica basta remeter imediatamente os autos quela. O que importa que a deciso sobre a admissibilidade da prova e seu contedo ser tomada pelo juiz competente. Requisitos para a autorizao da interceptao da comunicao telefnica. a. Natureza do procedimento: investigao criminal ou instruo processual penal. No cabe em aes de natureza civil, administrativa ou trabalhista; b. Existncia de indcios razoveis da autoria e participao em infrao penal; c. No puder a prova ser feita por outro s meios disponveis; d. Infrao penal punida com recluso.
PROCEDIMENTO PARA AUTORIZAO COMUNICAO TELEFNICA
DA
INTERCEPTAO
DA
1. A interceptao da comunicao telefnica pode ser: a. determinada de OFCIO pelo juiz, incidentalmente, no decorrer da ao penal; b. a REQUERIMENTO da autoridade policial, na investigao criminal; c. a REQUERIMENTO do Ministrio Pblico, na investigao criminal ou instruo processual penal. 2. O pedido de interceptao da comunicao telefnica dever: a. demonstrar a necessidade imperiosa da medida apurao da infrao penal; b. indicar os meios a serem empregados na diligncia; c. descrever com clareza a situao objeto da investigao; d. indicar a qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. OBSERVAES: 1. O pedido poder SER VERBAL, excepcionalmente, presentes os pressupostos. Neste caso a concesso ser condicionada sua reduo a termo (art. 4, 1). 2. O juiz, no prazo mximo de 24 (vinte e quatro) horas, decidir sobre o pedido. 3. A deciso ser fundamentada, indicando a forma de execuo da diligncia. PRAZO PARA A DILIGNCIA DE INTERCEPTAO DA COMUNICAO TELEFNICA A diligncia no poder exceder 15 (QUINZE) dias. Logicamente que este perodo poder ser renovado por tantas vezes quantas necessrias forem, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova e presentes os demais requisitos. Incidentes na diligncia da interceptao da comunicao telefnica. A autoridade policial quem conduz a interceptao da comunicao telefnica. Caso necessite, para realizar a diligncia legal da interceptao, de servios tcnicos especializados, poder requisita-los diretamente s respectivas concessionrias. No preciso representar ou solicitar ao Juiz, nem ao Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico ser cientificado para, querendo, acompanhar a diligncia de interceptao da comunicao telefnica.
A Polcia Militar, excepcionalmente poder conduzir interceptao da comunicao telefnica em crime comum (p.ex.: apurao de corrupo na Polcia Civil). Acerca da validade e aproveitamento da prova em relao a outras pessoas e crimes que no eram objeto da autorizao judicial original e que surgiram durante a diligncia, existem duas correntes: a. ser aproveitada, desde que os crimes sejam apenados com recluso; b. ser aproveitada somente se houver conexo entre o novo fato e aquele que ensejou a interceptao da comunicao telefnica. Recentemente decidiu o STJ: ESCUTA TELEFNICA. TERCEIRO. MP. DILIGNCIAS. Desde que esteja relacionada com o fato criminoso investigado, lcita a prova de crime diverso obtida mediante a interceptao de ligaes telefnicas de terceiro no arrolado na autorizao judicial da escuta. Outrossim, permitido ao MP conduzir diligncias investigatrias para a coleta de elementos de convico, pois isso um consectrio lgico de sua prpria funo, a de titular da ao penal (LC n. 75/1993). Precedentes citados: HC 37.693-SC, DJ 22/11/2004; RHC 10.974-SP, DJ 18/3/2002; RHC 15.351-RS, DJ 18/10/2004, e HC 27.145-SP, DJ 25/8/2003. HC 33.462-DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, j. 27/9/2005. RECURSOS O indeferimento de autorizao judicial para interceptao da comunicao telefnica no comporta apelao, nem recurso em sentido estrito. Tambm no caso de correio parcial (no h inverso tumulturia da ordem processual). Deve ser impetrado mandado de segurana, havendo direito lquido e certo, em segredo de justia, isto , parece bvio no se intimar o investigado como litisconsorte. PROCEDIMENTO TELEFNICA APS A INTERCEPTAO DA COMUNICAO
Procedida a diligncia, a autoridade policial dever elaborar auto circunstanciado contendo das operaes realizadas. O contedo da diligncia, seja o relatrio da autoridade policial, seja a transcrio de comunicaes telefnicas gravadas etc., tudo ser apensado aos autos do inqurito policial, imediatamente antes do relatrio, ou aos autos do processo criminal, na concluso do processo ao juiz, antes da pronncia ou sentena de mrito.
INUTILIZAO DE GRAVAO DE INTERCEPTAO DA COMUNICAO TELEFNICA A inutilizao de gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, a requerimento das partes interessadas. Apesar de a Lei n. 9.296/96 possibilitar a inutilizao da gravao a qualquer momento (durante o inqurito policial, instruo processual ou aps esta), parece curial aguardar o trmino do processo, a fim de evitar argio de cerceamento de direito ao acesso s provas. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico. O acusado ou seu representante legal sero intimados do ato, sendo facultada a sua presena, bem como de interessados. CRIME EM ESPCIE DA LEI N. 9.296/96 O artigo 10, da Lei n. 9.296/96 prev trs condutas criminosas: a. Interceptao da comunicao telefnica, de informtica e telemtica sem autorizao judicial; b. Interceptao da comunicao telefnica, de informtica e telemtica com objetivos no autorizados em lei, ou seja, com abuso da autorizao judicial concedida; c. Quebra do segredo de justia. O crime em apreo revogou o artigo 56, do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n. 4.117/62), bem como derrogou o artigo 151, 1, inciso II, do Cdigo Penal. Trata-se de crime comum, que admite tentativa nas condutas plurissubsistentes, apenado com recluso de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
DIREITO CONSTITUCIONAL
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MODULO VI DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO
DIREITOS DE NACIONALIDADE CONSIDERAES INICIAIS Nacionalidade o vnculo jurdico que se estabelece entre um indivduo e um Estado. No Brasil, so considerados nacionais o brasileiro nato e o estrangeiro naturalizado. brasileiro aquele que pelo nascimento ou por naturalizao se vincula ao Estado brasileiro, e estrangeiro, aquele que no possui qualquer vnculo jurdico com o Estado apesar de sujeito s suas normas quando se encontrar em territrio de sua jurisdio. A nacionalidade pressuposto da cidadania. No entanto, apenas a presena da nacionalidade no torna o indivduo cidado. Para tanto necessrio o alistamento eleitoral. considerado cidado, o nacional alistado eleitoralmente. A lei da ao popular considera cidado e legitimado para prop-la que possuir ttulo de eleitor (artigo 2o da lei 4717/65). Em sentido contrrio parte da doutrina afirma que na defesa de interesses difusos possvel considerar o estrangeiro legitimado para propor este tipo de ao. ESPCIES DE NACIONALIDADE; CRITRIOS. O fato de o indivduo ter uma determinada nacionalidade no significa que no possa possuir outra. possvel que ele seja poliptrida, isto , detentor de mais de uma nacionalidade. Alm disso, tem-se hoje a figura da nacionalidade suplementar. A Constituio europia, por exemplo, prev que o individuo alm de possuir a nacionalidade de seu Estado ter tambm a nacionalidade europia. Essa espcie parece divergir em algum ponto do polipatriotismo, pois o poliptrida aquele que ao mesmo tempo possui vnculo jurdico com mais de um Estado e, no caso, a Unio Europia no se mostra propriamente como um Estado dotado de soberania. Tal circunstncia pode ocorrer, conforme as regras e critrios que os Estados adotam para regulamentar a nacionalidade. Outra situao que pode surgir a partir dessas regras a figura do indivduo aptrida ou heimatlo, aquele que no possui nacionalidade alguma. A nacionalidade pode se expressar por duas formas: primaria ou originria e secundria ou adquirida. NACIONALIDADE PRIMRIA OU ORIGINRIA a adquirida por fora do nascimento. Emana da vontade do Estado, no levando em conta o desejo do indivduo. Toma por base dois critrios, o ius soli que condiciona a nacionalidade ao territrio onde se deu o nascimento (EUA), e o ius sanguinis que condiciona a nacionalidade do indivduo a nacionalidade de seus genitores (Itlia).
A maioria dos pases de emigrao adotou o critrio do ius sanguinis como regra para estabelecer quem seriam os seus nacionais. Afinal, muitos de l partiram rumo a um novo pas, em busca de vida nova. O Estado de origem, no intuito de preserv-los como seus, assim como aos descendentes, traou a regra no sentido de que todos os filhos de seus nacionais seriam tambm nacionais, independentemente de terem nascido ou no no seu territrio. Ao contrrio, os Estados de imigrao, para onde se dirigiram aqueles que buscavam melhores condies de vida, firmaram critrio diverso. No intuito de acolher e estabelecer vnculo slido e definitivo com indivduos que colaboravam com o seu crescimento, esses Estados, fruto das antigas colnias estabeleceram o ius soli como critrio para regulamentar a nacionalidade dos seus. Todos aqueles que nascessem em seu territrio seriam considerados nacionais, independentemente de suas origens. Esse fato ensejou a possibilidade de muitos poderem se apresentar como polipdridas, os descendentes de um imigrante italiano que se radicou no Brasil so exemplos vivos disso. Pois so italianos perante a Constituio do pas do seu patriarca que adota o ius sanguinis, bem como brasileiros j que nascidos no Brasil onde se adota o ius soli. NACIONALIDADE SECUNDRIA OU ADQUIRIDA a que leva em conta a vontade do indivduo (estrangeiro ou aptrida) perante o Estado que o acolhe ou o rejeita. Esse caso apresenta duas espcies. Pode ser tcita quando a no manifestao do indivduo implicar em naturalizao. A Constituio de 1891, por exemplo, dispunha que os estrangeiros que no se manifestassem contrariamente em seis meses contados a partir da promulgao do texto seriam considerados brasileiros. Pode ser tambm expressa quando a manifestao de vontade do indivduo determinante para o incio do processo de naturalizao. necessrio que ele se manifeste abertamente afirmando o interesse de manter ou no vnculo com determinado Estado que teoricamente pode aceit-lo. No Brasil no existe mais o sistema da naturalizao tcita. Em nosso pas, em regra, no existe direito subjetivo de naturalizao. Cabe ao poder pblico a faculdade de conced-la ou no. Assim, no cabe mandado de segurana para garantir a naturalizao. A NACIONALIDADE NO BRASIL NACIONAIS E ESTRANGEIROS A Constituio Federal de 1988 tratou do assunto da nacionalidade no captulo III do Ttulo II Dos Direitos e Garantias
Fundamentais. Nota-se, portanto a importncia que o constituinte reconheceu ao tema. Entretanto, alguns pases, a exemplo da Frana, tratam do tema nacionalidade apenas atravs de legislao infraconstitucional. Contudo, antes detalhar o assunto, cabe classificar as figuras que surgem no corpo da Constituio Federal envolvendo o tema, e determinar a que grupo pertencem: Os nacionais que abrangem os brasileiros natos. os brasileiros naturalizados. Os estrangeiros que abrangem os portugueses equiparados. os indivduos oriundos de pases de lngua portuguesa, exceto Portugal. os indivduos no oriundos de pases de lngua portuguesa. Tanto os brasileiros natos quanto os naturalizados so considerados nacionais. Os portugueses equiparados, apesar de tratados de forma especial pela Constituio Federal pertencem ao grupo dos estrangeiros, e assim como os demais podero tornar-se nacionais atravs do processo de naturalizao. BRASILEIROS NATOS A Constituio Federal, no artigo 12, I, considera brasileiros natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que venham residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira; Observe que em regra, o Brasil adotou o iu soli como critrio geral para definio da nacionalidade, pois, a princpio aquele nascido em territrio brasileiro ser nacional, salvo se presente a condio descrita. Da mesma maneira, o nascido em territrio alheio a princpio ser estrangeiro, salvo se presente a condio descrita no item b acima. Dessa forma, possvel afirmar que o critrio primrio adotado pelo Brasil, no que tange s regras da nacionalidade, o do ius soli. No entanto, este sempre deve estar acompanhado de determinadas condies que podem ser positivas ou negativas. Jos Afonso da Silva observa: O artigo 12, I da Constituio, e s ele, que d os critrios e pressupostos para que algum seja considerado necessariamente, e de direito, brasileiro nato. Por ele se v
que no s o ius solis fonte da nacionalidade primria entre ns; h concesses ao princpio do ius sanguinis combinado com outros elementos (Curso de Direito Constitucional Positivo, 17a ed, p.327). OS BRASILEIROS NATURALIZADOS Trata-se da nacionalidade secundria ou adquirida. So aqueles que originariamente eram estrangeiros e posteriormente adquiriam a nacionalidade brasileira atravs do processo de naturalizao. Podem surgir a partir de uma das trs classes de estrangeiros: os portugueses equiparados; os indivduos originrios de pases de lngua portuguesa e os indivduos no oriundos de pases de lngua portuguesa, sendo que para cada um deles a Constituio traou regras prprias quanto aquisio ou equiparao da nacionalidade. O artigo 12, inciso II do texto que regulamenta o assunto afirma que sero considerados brasileiros naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Apesar do constituinte ter tratado o tema da nacionalidade secundria em apenas dois itens, aps uma leitura interpretativa, de se concluir que existem trs hipteses de aquisio de nacionalidade, alm da figura do portugus, que equiparado ao brasileiro naturalizado. Melhor expondo, nota-se que na alnea a do dispositivo em questo a Constituio deixou a critrio da lei estabelecer as condies que possibilitam ou no a aquisio da nacionalidade brasileira queles que se interessarem. Trata-se aqui da primeira hiptese de naturalizao, na qual no artigo 112 da lei 6815/80, (Estatuto do Estrangeiro), elenca uma srie de condies que devero ser preenchidas. Pergunta-se: As regras estabelecidas pela lei valem para todos? O prprio constituinte, ao remeter ao legislador ordinrio a tarefa de elencar os requisitos de naturalizao, ressalvou que aos estrangeiros originrios de pases de lngua portuguesa1 (inclusive os portugueses que desejarem tornarem-se nacionais) seriam exigidas apenas duas condies: residncia por um ano ininterrupto; idoneidade moral; Assim, percebe-se a segunda hiptese de naturalizao. Conseqentemente, nota-se a presena de duas regras contidas no mesmo
Portugal, Angola, Moambique, Guin Bissau, Aores, Cabo Verde, Prncipe, Goa, Macao, Timor, Damo, e Dio.
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dispositivo. Conclu-se, portanto, que os requisitos dispostos na lei 6815/80 valem somente para os estrangeiros no originrios de pases de lngua portuguesa. A terceira hiptese de naturalizao, denominada extraordinria ou grande naturalizao, (artigo 12, II, b), refere-se a qualquer estrangeiro, inclusive o originrio de pases de lngua portuguesa. Trata-se de uma hiptese menos rigorosa, que exige o preenchimento de um nmero menor de requisitos pelo indivduo que pretende tornar-se brasileiro. So condies estabelecidas pela prpria Constituio Federal no artigo 12, II, b: residncia no Brasil h mais de quinze anos ininterruptos. ausncia de condenao penal. requerimento por parte do interessado. Observe-se que, em se tratando dessa modalidade de naturalizao, o constituinte frisou expressamente o requerimento por parte do interessado. Por que teria ele feito tal meno? A resposta se encontra justamente no ponto que difere a naturalizao ordinria da extraordinria, qual seja, a discricionariedade de que dispe o Estado para conceder ou no ao interessado a condio de nacional. Na ordinria, o poder de deciso do Estado discricionrio, ao contrrio da extraordinria, em que vinculado. bvio que em todas as modalidades necessria a requisio do interessado, pois ningum est obrigado a adquirir uma nacionalidade diversa da originria. Nesse sentido, o artigo XV da Declarao Universal dos Direitos Humanos dispe que toda pessoa tem o direito a uma nacionalidade, bem como probe que se estabelea qualquer condio que a prive dela, obrigue-a ou impea de mud-la. Assim, por fora do disposto na Constituio Federal, aqueles que requererem a nacionalidade extraordinria, preenchidos os requisitos constitucionais acima mencionados, a obtero com certeza, ao contrrio daqueles que solicitarem a naturalizao ordinria, pois estes dependero de uma deciso por parte do Estado. O PORTUGUS EQUIPARADO A conveno de reciprocidade de tratamento entre Brasil e Portugal, foi posta em vigor no Brasil pelo Decreto n 70.436, de 1972, que regulamentou o Estatuto da Igualdade de Direitos e Obrigaes Civis e o Gozo dos Direitos Polticos. O portugus que se encontrar regularmente no Brasil e pretender obter os benefcios do Estatuto de Igualdade, sem perder a nacionalidade originria, poder pleitear ao Ministro da Justia a aquisio: I-) de igualdade de direitos e obrigaes civis, provando : que tem capacidade civil, segundo a lei brasileira;
residncia permanente no Brasil; e gozo da nacionalidade portuguesa II-) do gozo dos direitos polticos, comprovando: residncia no territrio brasileiro pelo prazo de 5 (cinco) anos; saber ler e escrever o portugus; e estar no gozo dos direitos polticos no Estado de nacionalidade. V-se, portanto, que o portugus equiparado, apesar de estrangeiro, est apto a votar, j que alm dos direitos civis adquire tambm os direitos polticos. Essas exigncias so formuladas igualmente aos brasileiros em territrio portugus. Os direitos e obrigaes civis e o gozo dos direitos polticos podem ser requeridos em conjunto, desde que preencha o interessado os requisitos exigidos para ambos, ou isoladamente. DIFERENAS ENTRE NACIONAIS E ESTRANGEIROS Observe-se que o caput do artigo 5o, incurso no captulo I do mesmo ttulo (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) ao qual pertence nacionalidade j se refere a figura dos brasileiros e estrangeiros da seguinte maneira: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: primeira vista parece que s os estrangeiros residentes no pas so abrangidos, no entanto a doutrina e a jurisprudncia so pacficas no sentido de afirmar que o estrangeiro que est de passagem pelo pas tambm acobertado pela norma em tela. Neste dispositivo a Constituio assegura que todos os brasileiros e estrangeiros tero os mesmos direitos elencados nos setenta e oito incisos seguintes LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. No entanto, possvel notar dentro do prprio do rol de incisos uma exceo, j que, o prprio dispositivo usa ao final a expresso nos termos seguintes. Assim, conclu-se que: a) o brasileiro nato jamais poder ser extraditado; b) o naturalizado poder, em alguns casos; c) o estrangeiro poder sofrer extradio, salvo nos casos de crime poltico ou de opinio.
O enunciado claro ao afirmar que no haver distino de qualquer natureza para os direitos que elenca mas, logo em seguida, ao mesmo tempo, excepciona em um de seus incisos de forma expressa o direito de no extradio. Percebe-se, portanto, que o estabelecido no artigo 5o referese apenas s regras dispostas no rol em forma de incisos. Pode, portanto, a Constituio, excepcion-las expressamente, ou estabelecer diferenas entre nacionais e estrangeiros no que diz respeito a outros assuntos. Foi o que constituinte originrio ao tratar da nacionalidade. Redigiu os seguintes dispositivos incursos no artigo 14 da Constituio: 1 Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio. 2 A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio. Da, conclui-se o seguinte: a) A Constituio Federal proibiu que fossem estabelecidas distines entre brasileiros natos e naturalizados, entretanto, ressalvou alguns casos, e os elencou de forma expressa. Ou seja, atravs de lei infraconstitucional a diferena no pode ser estabelecida. As que existem jazem na prpria Carta. b) Entre brasileiros e estrangeiros, salvo com relao ao que j est disposto no artigo 5o, podem ser estabelecidas diferenas, inclusive atravs de lei infraconstitucional. c) por fora de dispositivo expresso, foi dado status especial aos portugueses com residncia fixa no Brasil garantindo-lhe tratamento idntico aos brasileiros naturalizados. No entanto eles permanecem como estrangeiros. Quais seriam as diferenas que a Constituio ressalvou expressamente? Que distines existem entre brasileiros natos e naturalizados e entre brasileiros e portugueses equiparados? Inicialmente, no pargrafo 3o do artigo 14, o constituinte elencou uma srie de cargos que s podem ser ocupados por brasileiros natos, quais sejam: de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; de Presidente da Cmara dos Deputados; de Presidente do Senado Federal; de Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomtica; de oficial das Foras Armadas de Ministro de Estado da Defesa
A seguir, em outros dispositivos proibiu o brasileiro naturalizado de exercer determinadas funes: Cidado integrante do Conselho da Repblica (artigo 89, VI). Proprietrio de empresa jornalstica e radiodifuso salvo se naturalizado h mais de 10 anos (artigo 222 ). Da mesma forma o diploma ressalva outras diferenas, pois o brasileiro naturalizado: Pode ser extraditado em caso de crime praticado antes da naturalizao, ou depois se envolvido com o trfico ilcito de entorpecentes (art. 5o LI). Pode perder a nacionalidade que adquiriu, por desenvolvimento de atividade nociva ao interesse nacional (art.12, 4o). INSTITUTOS LIGADOS CONDIO DE ESTRANGEIRO EXTRADIO Francisco Resek define como a entrega por um Estado a outro, a pedido deste, de indivduo que em seu territrio deva responder a processo penal ou cumprir pena. A competncia para legislar a respeito da extradio da Unio nos termos do artigo 22, XV da Constituio Federal, que no entanto limita o alcance da lei a respeito do tema, uma vez que: no cabe extradio de brasileiro nato. no cabe a extradio de brasileiro naturalizado, salvo com relao a crime comum praticado antes da naturalizao ou se envolvido com o trfico ilcito de entorpecentes aps a naturalizao. no cabe extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. Para que possa haver extradio necessrio que haja um tratado entre os pases evolvidos, que aponte determinados requisitos, que, se presentes, implicam na utilizao do instituto entre eles. Rezek observa que na ausncia de tratado o pedido de extradio s ocorrer se o Estado de refgio do indivduo for receptivo luz de sua prpria legislao a uma promessa de reciprocidade (Direito Internacional Pblico, 7a ed, pg.198). de competncia do Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente a extradio solicitada por Estado estrangeiro nos termos do artigo 102, I, g da Constituio Federal. De se anotar que o portugus equiparado apesar de seguir a regra do brasileiro naturalizado s poder ser extraditado para Portugal por fora de tratado. EXPULSO Enquanto que a extradio compreende o ato de entregar a Estado estrangeiro o indivduo que l praticou algum delito, a expulso
consiste na medida de retirada do estrangeiro que se encontra em territrio nacional por delito, infrao ou atos inconvenientes nele praticados. Ao contrrio da extradio que prev destino certo para o delinqente, a expulso necessariamente assim no o , embora implique na obrigao do Estado do estrangeiro em recebe-lo. A competncia para legislar sobre expulso pertence Unio nos termos do artigo 22, XV da Constituio Federal. Nos termos do artigo 65 da lei, pode ser expulso o estrangeiro que atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais. O procedimento de expulso inicia-se mediante inqurito, com observncia do contraditrio, e curso perante o Ministrio da Justia. A discricionariedade para resolver a respeito do mrito da expulso do Presidente da Repblica e a resoluo se d na forma de decreto firmado por ele. Somente a edio de um outro decreto revogando o primeiro, permite o retorno do estrangeiro ao territrio nacional. DEPORTAO a sada compulsria do estrangeiro que entrou ou permaneceu irregularmente no territrio nacional pelo fato de no preencher as exigncias da lei. Tambm no possvel a deportao de brasileiros. PERDA DE NACIONALIDADE A Constituio Federal no prev para o brasileiro nato nenhuma hiptese de perda de nacionalidade de cunho sancionatrio. Este s perder a nacionalidade brasileira no caso de voluntariamente adquirir outra. Assim dispe o artigo 12, 4o, inciso II do referido diploma: Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira. b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis. Quanto ao brasileiro naturalizado, este poder perder a nacionalidade adquirida por fora da naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. A ao de perda de nacionalidade proposta pelo Ministrio Pblico Federal, a quem cabe interpretar o que vem a ser atividade nociva, junto Justia Federal que ser responsvel para decidir quanto tipicidade de tal atividade. Para que a perda seja decretada dever haver trnsito em julgado da sentena.
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A perda da nacionalidade, conseqentemente, leva perda dos direitos polticos nos termos do artigo 15, I da Constituio Federal. PERDA DE NACIONALIDADE: Cancelamento Judicial da naturalizao pelo desenvolvimento de atividade nociva ao interesse nacional. Aquisio de outra nacionalidade.
Naturalizados
(art.12, 4o, I CF)
Natos e naturalizados
(art.12, 4o, II CF)
Salvo em dois a) reconhecimento originrio pela (art.12, 4o, II, a CF) lei estrangeira casos: b) imposio de naturalizao pela lei estrangeira como (art.12, 4o, I, b CF) condio de permanncia. DIREITOS POLTICOS DEFINIO Os direitos polticos resumem-se no conjunto de direitos que regulam a forma de interveno popular no governo, ou seja, possibilitam o exerccio da soberania popular. Surgem diante de um Estado Democrtico. Tratando-se de um Estado absolutista todo o poder emana exclusivamente da vontade do governante e concentra-se em suas mos, no sendo possvel qualquer participao dos governados nas decises do Estado. A titularidade do poder por parte do povo, resumida na soberania popular, a base dos direitos polticos. No Brasil a soberania popular encontra sustentculo no o artigo 1 inciso I, onde aparece como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, e no artigo 2o nico, amos da Constituio Federal. Esse ltimo assim dispe: Todo poder emana do povo que o exerce diretamente (Plebiscito, Referendo e Iniciativa Popular) ou por meio de seus representantes eleitos (eleies). A democracia pode ser direta, quando o povo exerce, em nome prprio, o poder; indireta ou representativa, quando o poder outorgado a representantes eleitos; e semidireta ou participativa, quando o Estado adota as duas formas.
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Uma leitura do artigo 14 da Constituio Federal nos permite concluir que o Brasil adotou a democracia semidireta ou participativa. O dispositivo preceitua que a soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal, pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular. Concentra as formas de expresso pelas quais os direitos polticos podem ser exercidos no direito brasileiro. So instrumentos por meio dos quais se garante ao povo direta ou indiretamente o exerccio do poder, o direito de participar na vontade do Estado. Jos Afonso da Silva classifica os direitos polticos em positivos e negativos. Afirma que so direitos polticos o direito de sufrgio, a alistabilidade, a elegibilidade, a iniciativa popular de lei, a ao popular e a organizao e participao de partidos polticos. DIREITOS POLTICOS POSITIVOS E DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS No dizer de Jos Afonso da Silva: Os direitos polticos positivos consistem no conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participao no processo poltico e nos rgo governamentais.Em outras palavras, so regras que permitem a participao do cidado no poder. Com relao aos de ordem negativa leciona o autor: denominamos direitos polticos negativos quelas determinaes constitucionais que de uma forma ou de outra, importem em privar o cidado do direito de participao no processo poltico e nos rgos governamentais. Em seguida, esclarece: os direitos polticos negativos compem-se, portanto, das regras que privam o cidado, pela perda definitiva ou temporria (suspenso) da totalidade dos direitos polticos de votar e ser votado, bem como daquelas regras que determinam restries elegibilidade do cidado, em circunstncias: as elegibilidades. DIREITOS POLTICOS POSITIVOS DIREITO DE SUFRGIO Denomina-se direito de sufrgio, o direito-dever de ndole constitucional, que o cidado possui de participar da vida poltica do Estado, seja diretamente ou atravs de mecanismos de representao. As eleies constituem o mecanismo de representao. So formas diretas: a iniciativa popular, o plebiscito e o referendo, todos presentes na Constituio brasileira. Alm desses, tambm existe o recall, mecanismo pelo qual o cidado tem o direito de ir s urnas e optar pela sada do representante ou governante que elegera anteriormente, e o veto popular, que pode impedir que uma lei aprovada ingresse no ordenamento jurdico quando o povo se manifesta contrariamente ao seu contedo.
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Quanto extenso, o sufrgio pode ser universal quando concedido a todos independentemente de suas condies, ou restrito quando concedido conforme as condies do indivduo. Nesse ltimo caso pode ser censitrio quando estiver ligado condio econmica ou capacitrio quando estiver condicionado a um requisito especial do indivduo, como formao universitria, por exemplo. Em relao igualdade, pode ser igual quando segue a premissa do one man one vote na qual cada cidado tem o mesmo valor poltico, ou seja, exerce com igualdade a parcela de participao no poder a que tem direito. Desigual o sufrgio que no segue esta regra, pois ao contrrio do igualitrio permite que se d a determinados eleitores a possibilidade de votar mais de uma vez dada a sua condio elitista, ou seja, o peso do voto dos privilegiados acaba sendo maior, o mesmo ocorrendo com a sua participao no poder. Existem trs espcies de sufrgio desigual: o mltiplo, o plural e o familiar. No primeiro, o eleitor tem o direito de votar nas diversas circunscries eleitorais com as quais mantm vnculo, por exemplo: universitrio na circunscrio A, reside na B e trabalha na C, tendo o direito de votar ou ser votado em todas; no segundo o eleitor pode emitir mais de um voto de uma s vez na circunscrio a qual pertence; e finalmente no ltimo caso o voto cabe ao chefe da famlia que o exerce com peso proporcional ao nmero de integrantes que representa.
Universal Exteno Censitrio Restrito Capacitrio
Sufrgio Igual Igualdade Plural Desigual Mltiplo Familiar
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INICIATIVA POPULAR a possibilidade do cidado participar diretamente do processo legislativo, podendo, portanto, propor projeto de lei a ser apreciado pela casa respectiva. Pode ocorrer em todas as esferas, federal, estadual e municipal. A Constituio Federal, no artigo 61 2o prev que na esfera federal para se dar incio ao trmite legislativo ser necessria a iniciativa de no mnimo um por cento do eleitorado nacional, distribudo por no mnimo cinco Estados, contando cada um deles com pelo menos trs dcimos por cento de seus eleitores. No plano Estadual a Constituio Federal, deixa a cargo da lei ficar as regras. Com base no princpio de paralelismo, recomendvel que as Constituies Estaduais tracem regra semelhante. Quanto iniciativa popular de leis municipais, a Constituio Federal estatui que ser necessrio que cinco por cento dos eleitores de um Municpio subscrevam projeto de lei ao qual queiram dar inicio (art.29, XIII da C.F.). 01% por cento do eleitorado nacional distribudo por no mnimo cinco estados cada um deles com pelo menos 0,3% de seus eleitores. Ser determinado por lei 5% do eleitorado municipal
Leis Federais Leis Estaduais Leis Municipais PLEBISCITO
Trata-se de uma consulta prvia ao eleitorado a respeito de determinado assunto considerado relevante constitucionalmente. Em alguns casos a Constituio os previu expressamente, como na hiptese de criao de Estados e Municpios, bem como no artigo 3o do ADCT, na escolha da forma e sistema de governo. Aqui o povo aprova uma idia que posteriormente ser regulamentada pelo legislativo. REFERENDO Nesse caso a consulta posterior, e no prvia. O eleitorado diz concordar ou no com determinada medida que foi apreciada pelo Legislativo. Os procedimentos para a convocao de plebiscitos e referendos esto previstos na lei 9709/98. Ambos so convocados por Decreto Legislativo aps a manifestao favorvel de 1/3 de uma das casas do Congresso Nacional. No
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caso de plebiscito convocado, caso haja projeto de lei em trmite no que diz respeito matria, este ser imediatamente sustado. VOTO O voto o ato poltico que corresponde ao exerccio do direito de sufrgio. Segundo Jos Afonso da Silva o voto emana do direito de sufrgio e constitui seu exerccio, sua manifestao no plano ftico, distinguindo-se um do outro. Afirma o autor que os votos emitidos pelos representantes populares nas casas legislativas constituem, pois, exerccio do direito de sufrgio, porque por meio deles aprovam-se leis e outros atos, dentro do exerccio de um mandato. O escrutnio por sua vez tambm se diferencia desses dois institutos, e considerado como o modo pelo qual o direito de voto exercido, podendo ser secreto ou aberto. A seguir discorre o autor sobre a natureza do voto, que apesar de ser um ato poltico contendo deciso de poder, no deixa de ser ato jurdico. Afirma que, por se constituir justamente no exerccio do direito de sufrgio, o voto tambm se mostra como um direito pblico subjetivo. A doutrina cita tambm o voto como uma funo do exerccio da soberania popular em uma democracia representativa. ELEGIBILIDADE Denomina-se cidadania ativa o direito-dever de votar e cidadania passiva o direito de ser votado. As condies para votar e ser votado so estabelecidas pela Constituio e pela lei. Aquele que possui a capacidade de votar e ser votado possui cidadania plena. Para adquirir cidadania ativa necessrio o alistamento eleitoral. Para tanto so requisitos: ser brasileiro2. maior de16 anos. no ser conscrito em servio militar obrigatrio. no estar com os direitos polticos suspensos. O voto obrigatrio para todos os brasileiros alfabetizados que tiverem entre 18 e 70 anos, facultativo para os que tiverem entre 16 e 18 anos bem como para os analfabetos. Resumidamente para ser eleito preciso: ser brasileiro. estar alistado eleitoralmente. ter pleno exerccio dos direitos polticos. possuir domiclio eleitoral na circunscrio. estar filiado a partido poltico ter idade mnima para o cargo.
o Portugus equiparado poder votar no caso de haver reciprocidade, atualmente existe. Entretanto no pode ser votado.
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o o o o
18 anos Vereador. 21 anos Deputados, Prefeito e Juiz de Paz. 30 anos Governador e Vice Governador. 35 anos Presidente da Repblica e Vice, e Senador. no ser analfabeto no estar constitucionalmente impedido nos termos dos 5 a 8 do art.14 da C.F. no estar legalmente impedido por lei complementar nos termos do 9 do art.14 da CF
Jos Afonso da Silva define a elegibilidade como o direito de postular a designao pelos eleitores a um mandato poltico3. Diante do exposto percebemos que a elegibilidade tem relao com a cidadania passiva, e que para o direito brasileiro no basta ser eleitor para ser eleito. DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS INELEGIBILIDADES H determinadas hipteses previstas na Constituio ou na lei, nas quais o cidado impossibilitado de exercer por completo, ou apenas parcialmente a sua capacidade eleitoral (ativa e/ou passiva). Tais circunstncias so denominadas inelegibilidades A sua funo manter a lisura do processo eleitoral, preservado a moralidade e a probidade administrativa, evitando a influncia do poder econmico ou o abuso de poder. A inelegibilidade, no constitui propriamente uma sano. Ela pode ser absoluta ou relativa. possvel esquematiz-la da seguinte maneira. Inalistveis Absoluta Analfabetos Estrangeiros Conscritos
Inelegibilidade Funcional (art.14 5o 6o) Relativa Parentesco (art.14 7o) Legal (art.14 9o)
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Comentrio Contextual a Constituio, Malheiros, So Paulo, 2005, p.225
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H, portanto, duas hipteses de inelegibilidade absoluta. A primeira dos inalistveis (absolutamente incapazes, estrangeiros e conscritos) e a segunda dos analfabetos. Os analfabetos, assim como os relativamente incapazes adquiriram o direito de votar com a emenda constitucional 26/85. H, contudo uma observao a ser feita em relao a classe dos analfabetos, ao se indagar o que seria necessrio para considerar algum analfabeto e conseqentemente inelegvel, e tambm saber qual seria o momento certo para se averiguar essa condio. Luiz Alberto David Arajo4 afirma que tal condio deve ser avaliada no momento do alistamento e no na inscrio da candidatura. Ademais, tratando-se de uma limitao a um direito fundamental a interpretao dada deve ser restrita. Acrescemos ainda o seguinte comentrio observao do ilustre constitucionalista, apesar de ser uma das funes do alistamento determinar a classe do cidado (no caso se ou no analfabeto), nada impede que posteriormente a Justia Eleitoral realize uma avaliao junto queles alistados como analfabetos que desejem se candidatar para algum cargo, pois pode ocorrer que nesse nterim tenham mudado de classe. No entanto a grande dificuldade reside mesmo no fato dos critrios a serem considerado para definir quem seria analfabeto. Quanto s inelegibilidades relativas so trs as espcies: a) funcional b) reflexa ou por parentesco c) legal A funcional visa preservao da alternncia de poder. At antes da Emenda Constitucional 16/94 a reeleio no era possvel, hoje permitida, mas apenas por uma nica vez. O que se probe, portanto e o terceiro mandato. Assim por deduo lgica o titular de chefe do poder executivo (Presidente da Repblica, Governador ou Prefeito), reeleito uma vez no poder se candidatar na eleio subseqente ao mesmo cargo, nem ao de Vice, sob pena de estar tentando fraudar a regra diante de uma eventual e provvel renuncia do titular junto do qual seria eleito. Ainda sobre os casos de reeleio trazidos pela emenda 16/94, de se observar que os chefes do poder executivo no precisam se afastar do cargo que ocupam quando pretendem se reeleger, contudo se desejarem concorrer a cargo diverso, devero renunciar o cargo que ocupam ate seis meses antes do pleito. Assim, se o Governador ainda no reeleito quer se candidatar novamente para o segundo mandato pode ficar no cargo, contudo, se desejar concorrer ao cargo de Presidente da Repblica ou Senador, devera renunciar o seu mandato seis meses antes. A regra vale inclusive para aqueles que substituram o titular. Nesse sentido decidiu o STF: Presidente da Cmara Municipal que
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Curso de Direito Constitucional, 8 edio, Saraiva, So Paulo, 2004, p.210.
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substitui ou sucede o Prefeito nos seis meses anteriores ao pleito inelegvel para o cargo de vereador. Inaplicabilidade das regras dos 5 e 7 do art. 14, CF. (RE 345.822, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 12/12/03) A inelegibilidade reflexa ou de parentesco probe que parentes at segundo grau dos chefes do executivo se candidatem a qualquer cargo eletivo (frise-se bem qualquer cargo, no s para aquele ocupado pelo parente) dentro da respectiva circunscrio5, sendo que para o Presidente da Repblica a circunscrio o pas todo, para o Governador, corresponde ao Estado ou ao Distrito Federal, e para o Prefeito, o municpio que governa. Assim, so inelegveis: a) os parentes do Presidente da Repblica para qualquer cargo no pas, vereador, prefeito, vice prefeito de qualquer cidade; governador, vice governador, deputado estadual ou federal, senador e juiz de paz em todos os Estados da Federao; Presidente e Vice Presidente da Repblica b) os parentes do Governador para os cargos de vereador, prefeito, vice prefeito de qualquer cidade localizada na sua unidade6; deputado estadual ou federal, senador e juiz de paz pela respectiva unidade e governador, vice governador. c) os parentes do prefeito para o cargo de vereador e de prefeito e vice prefeito. De se observar que a inelegibilidade reflexa dos parentes do Presidente da Repblica, apesar de relativa, na prtica acaba surtindo efeitos de uma inexigibilidade absoluta, conquanto no fosse por dois fatores, o primeiro ligado ao fato de o parente j ser titular de cargo eletivo, antes do outro ter se tornado Presidente da Repblica. ORDEM SOCIAL Apesar do tema estar disposto no captulo VIII da Constituio Federal, alguns dispositivos relacionam-se diretamente com os direitos fundamentais que j foram analisados. Assim, preferimos estud-los na seqncia. Alis, a ttulo de curiosidade Constituies posteriores brasileira como a colombiana e a venezuelana adotam esse esquema. O captulo da Ordem Social est dividido da seguinte maneira: Comunicao social Seguridade social Educao cultura e desporto
A lei utiliza o termo jurisdio, mas tratando-se de rea eleitoral o nome correto e circunscrio "Recurso Extraordinrio. Eleitoral. Artigo 14, 7, da Constituio. Cunhada de Governador de Estado, candidata a cargo eletivo municipal. Inelegibilidade. A causa de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio alcana a cunhada de Governador quando concorre a cargo eletivo de municpio situado no mesmo Estado." (RE 171.061, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 25/08/95)
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Cincia e tecnologia Meio Ambiente Famlia, Criana, Adolescente e Idoso ndios
COMUNICAO SOCIAL O assunto j foi abordado ao se comentar sobre a comunicao e expresso bem como a propriedade de empresas jornalsticas de radiodifuso de sons e imagens. EDUCAO CULTURA E DESPORTO A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade. Visa ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. A Constituio insere no rol das competncias materiais comuns Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios a tarefa de proporcionar os meios de acesso cultura a educao e a cincia (art.23, V). At o advento da Emenda Constitucional 53/06 cabia preferencialmente aos Municpios cuidar do ensino pr-escolar e fundamental com o auxlio da Unio e dos Estados, entretanto, o artigo 30, VI da CF que regulamentava o assunto, passou a designar como tarefa dos Municpios manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de educao infantil e de ensino fundamental. Diante do abando que existia por parte dos Estados e da Unio, que deixavam a cargo dos Municpios a tarefa de cuidar do ensino bsico, o constituinte passou a explicitar que o que deve existir, em verdade, uma colaborao mtua entre os entes federados, a fim de assegurar a universalizao do ensino obrigatrio. 7 A Unio , os Estados, o Distrito Federal e os Municpios organizaro em regime de colaborao seus sistemas de ensino. Caber Unio as seguintes tarefas: organizar o sistema federal de ensino cuidar do sistema de ensino nos Territrios financiar as instituies de ensino pblicas federais exercer a funo redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalizao de oportunidades educacionais e padro mnimo de qualidade do ensino mediante assistncia tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios;
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. A Unio organizar o sistema federal de ensino e o dos Territrios, financiar as instituies de ensino pblicas federais e exercer, em matria educacional, funo redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalizao de oportunidades educacionais e padro mnimo de qualidade do ensino mediante assistncia tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios; Os Municpios atuaro prioritariamente no ensino fundamental e na educao infantil. Os Estados e o DF atuaro prioritariamente no ensino fundamental e mdio.
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Ao traar o plano geral de educao, o Poder Pblico dever fixar contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais. 8 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo, contudo, a Constituio possibilita que a iniciativa privada atue no ensino desde que cumpra as normas gerais da educao nacional a exemplo da lei de diretrizes e bases e sempre diante de autorizao e avaliao da qualidade a ser realizada pelo Poder Pblico. O no oferecimento do ensino obrigatrio pelo Estado ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente, competindo ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela freqncia escola. O ensino fundamental regular dever ser ministrado em Lngua Portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem. FINANCIAMENTO DA EDUCAO A Constituio dispe expressamente que a Unio aplicar, 9 anualmente, no sistema educacional , nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios no mnimo vinte e cinco por cento da receita resultante de impostos, na manuteno e desenvolvimento do ensino. Compreende-se nessa receita o quantum proveniente de transferncias, no se considerando as verbas transferidas de um ente a outro. Essa vinculao de parte da arrecadao educao tem a finalidade de no deixar essa rea desamparada uma vez que, como se sabe, em regra a destinao especfica de impostos proibida. Independentemente de j existir tal destinao, a Emenda Constitucional 53/06 previu a criao de, no mbito de cada Estado e do Distrito Federal, de um Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao - FUNDEB, de natureza contbil, para tanto, a emenda modificou a redao do artigo 60 do ADCT, criando disciplinando de forma detalhada o assunto. Por outro lado, enquanto os fundos no forem criados, a regra anterior continuar em vigor. A Constituio reza ainda que, os programas suplementares de alimentao e assistncia sade previstos no artigo 208, VII, sero financiados com recursos provenientes de contribuies sociais e outros recursos oramentrios.
. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I - cumprimento das normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico. 9 . So considerados integrantes do sistema educacional, o ensino federal, estadual e municipal e a escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas, definidas em lei, que respeitem as exigncias constitucionais.
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CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MODULO VI DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO 10
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A educao bsica pblica ter como fonte adicional de financiamento a contribuio social do salrio-educao, recolhida pelas empresas, na forma da lei, sendo que, as cotas estaduais e municipais da arrecadao da contribuio social do salrio-educao sero distribudas proporcionalmente ao nmero de alunos matriculados na educao bsica nas respectivas redes pblicas de ensino. Alm das escolas pblicas, os recursos pblicos podero ser destinados a escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas, definidas em lei, que cumpram os requisitos da CF. CULTURA E DESPORTO Com relao cultura, a Constituio prev uma srie de normas de cunho institutivo e programtico. Dentre essas, destaca-se o dever do Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, de promover e proteger o patrimnio 11 cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento , desapropriao, e outras formas de acautelamento e preservao. Cabe tambm administrao pblica, na forma da lei, a gesto da documentao governamental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais. Decidiu o STF que A obrigao de o Estado garantir a todos o pleno exerccio de direitos culturais, incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes, no prescinde da observncia da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituio Federal, no que veda prtica que acabe por submeter os animais crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado farra do boi. (RE 153.531, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 13/03/98) Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei. O artigo 217 da Constituio Federal considera dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no-formais. Cabe ao Poder Pblico incentivar o lazer, como forma de promoo social. Recentemente a Emenda Constitucional 48/05 acrescentou o 3 ao artigo 215, mais um dispositivo programtico, deixando a cargo da lei infraconstitucional o estabelecimento de um plano nacional de cultura, plurianual a fim de promover o desenvolvimento cultural do Pas, integrando as aes do poder pblico rumo aos seguinte objetivos: defesa e valorizao do patrimnio cultural brasileiro; produo, promoo e difuso de bens culturais; formao de pessoal qualificado para a gesto da cultura em suas mltiplas dimenses;
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At o advento da Emenda Constitucional 53 a denominao era ensino fundamental . O artigo 216 5 considera tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos.
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democratizao do acesso aos bens de cultura; valorizao da diversidade tnica e regional. A emenda tambm facultou aos Estados e ao Distrito Federal, vincular a fundo estadual de fomento cultura at cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicao desses recursos no pagamento de: despesas com pessoal e encargos sociais; servio da dvida; qualquer outra despesa corrente no vinculada diretamente aos investimentos ou aes apoiados. CINCIA E TECNOLOGIA O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgica, e deve dispensar tratamento prioritrio pesquisa cientfica bsica. Conforme j colocado cabe a Unio, aos Estados ao Distrito Federal e aos Municpios a tarefa de proporcionar os meios de acesso cultura a educao e a cincia nos termos do inciso do V artigo 23 da CF. Quanto pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o 12 desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologia adequada ao pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho. facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica. MEIO AMBIENTE Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e 13 preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
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. Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal. 13 . Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
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A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar,14o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional . Sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. Sobre esse tema decidiu o STF: So indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais. Tratando-se ainda de meio ambiente, a Constituio exigiu que as usinas que vierem operar por meio de reator nuclear devero ter sua localizao definida em lei federal, sem o que no podero ser instaladas. Provavelmente o constituinte teve essa cautela, vez que, a responsabilidade civil por danos nucleares integralmente do Estado. FAMLIA, CRIANA, ADOLESCENTE E IDOSO A Constituio Federal considera a famlia, base da 15 sociedade, conferindo-lhe especial proteo por parte do Estado . D mesma forma, para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Outrossim, prev-se a figura da famlia monoparental, que consiste na comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Entende-se, tambm, como vlido o casamento civil, de gratuita celebrao, porm confere ao casamento religioso efeito civil, nos termos da lei. A Constituio tambm afirma que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano, nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal. Compete ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.
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. Ateno, no patrimnio da Unio! RE 300.244, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19/12/01). No mesmo sentido: RE 349.184, DJ 07/03/03 . O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
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A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurar sua participao na comunidade, e defender a 16 sua dignidade e bem-estar, garantindo-lhes o direito vida . Por meio de aes positivas o Estado deve promover ajuda aos idosos. Ao direta de inconstitucionalidade. Lei n 3.542/01, do Estado do Rio de Janeiro, que obrigou farmcias e drogarias a conceder descontos a idosos na compra de medicamentos. Ausncia do periculum in mora, tendo em vista que a irreparabilidade dos danos decorrentes da suspenso ou no dos efeitos da lei se d, de forma irremedivel, em prejuzo dos idosos, da sua sade e da sua prpria vida. Periculum in mora inverso. Relevncia, ademais, do disposto no art. 230, caput da CF, que atribui famlia, sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. (ADI 2435-MC, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 31/10/03) Os programas de amparo aos idosos sero executados preferencialmente em seus lares. Aos maiores de sessenta e cinco anos garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos CRIANA E ADOLESCENTE dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos elencados na Carta. A Constituio ordena que a lei puna severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente. Outrossim, assegura que a adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros. Para fins criminais so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. PORTADORES DE DEFICINCIA A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte
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. Lei 10.741/03 - Estatuto do idoso.
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coletivo, a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia. Com base na discriminao positiva admitida a reserva de cotas em concurso pblico para os deficientes. NDIOS A Constituio Federal no artigo 231 reconhece a organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, aos ndios e os 17 18 sobre as terras que tradicionalmente ocupam , direitos originrios competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. A tutela que a Carta conferiu Unio de natureza civil, e no criminal, e no pode ser confundida com o dever que tem o Estado de proteger a vida e a integridade fsica dos ndios, proteo que no restrita a somente eles e, se estende a todas as demais pessoas. Com base neste raciocnio, o STF entendeu descabida a assistncia pela Funai, em casos criminais. (HC 79.530, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 25/2/00) Jos Afonso das Silva observa que, a expresso tradicionalmente ocupadas no revela uma idia temporal, no sentido de imemoriais, referindo-se s terras ocupadas desde pocas remotas, mas sim ao modo pelo qual essas terras so utilizadas e exploradas. Assim, os elementos que compe as terras tradicionalmente ocupadas so: o uso, o costume e a tradio. O autor, com base no dispositivo supra citado, destaca que, para que tais terras sejam consideradas tradicionalmente ocupadas, devem atender cumulativamente os seguintes dispositivos, sendo: habitadas em carter permanente. utilizadas para atividades produtivas. imprescindveis preservao de recursos ambientais. necessrios a seu bem estar. necessrias sua reproduo fsica e cultural. A constitucionalizao da matria referente aos direitos indgenas fruto do indigenato, antiga figura do ordenamento jurdico lusitano do tempo do Brasil Colnia, reconhecido em 1680, com a expedio do Alvar de 1o de abril, ratificado pela Lei de 6 de junho de 1755. O instituto se resumia em positivar o seguinte: nas terras outorgadas a particulares seria sempre reservado o direito dos ndios, primrios e naturais, senhores naturais dessas terras.
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. Nos termos do inciso XI do art 20 da CF as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so de propriedade da Unio. 18 . So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
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O indigenato no se confunde com a ocupao, com a mera posse. O indigenato a fonte primria e congnita da posse territorial; um direito congnito, enquanto que a ocupao ttulo adquirido. O indigenato legtimo por si, no um fato dependente de legislao, ao passo que a ocupao, como fato posterior depende de requisitos que a 19 legitimem . As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so inalienveis. Destinam-se sua posse permanente, cabe-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Tais direitos so imprescritveis. O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei, sendo vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao ou, no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco. So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino, direito indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f. No se aplica s terras indgenas o disposto no artigo174, 20 3 e 4 da Constituio Federal . Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo.
. Silva, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 18 edio, Malheiros, So Paulo, 2000. . 3 - O Estado favorecer a organizao da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteo do meio ambiente e a promoo econmico-social dos garimpeiros. 4 - As cooperativas a que se refere o pargrafo anterior tero prioridade na autorizao ou concesso para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpveis, nas reas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. O que nacionalidade? Qual a diferena entre nacionalidade e cidadania? O que indivduo poliptrida? e heimatlo? O que nacionalidade primria ou originria? O que nacionalidade secundria ou adquirida? O que significa o "ius sanguinis" e o "ius soli" para efeito de determinao da nacionalidade? Quais so os brasileiros natos? Qual o critrio adotado pelo Brasil para definio da naturalidade? Quais so as hipteses naturalizao tratadas pelo legislador constituinte? Qual a diferena entre naturalizao ordinria e extraordinria? Quais so as diferenas existentes entre brasileiros natos e naturalizados e entre brasileiros e portugueses equiparados? O que so: extradio, expulso e deportao ? Em que hipteses pode o brasileiro nato perder a nacionalidade? Em que hipteses o brasileiro naturalizado poder perder a nacionalidade adquirida por fora da naturalizao? Em que consistem os direitos polticos e qual sua relao com o Estado Democrtico de Direito? Qual a principal base em que se fundamentam os Direitos Polticos? Como se classificam os Direitos Polticos? O que so direitos polticos positivos e negativos? Exemplifique. O que soberania popular? De que forma pode ser exercida? O que sufrgio? Como se classifica? O que recal? Encontra-se previsto na Constituio brasileira? Como se exercem a iniciativa popular, o plebiscito e o referendo? O que diferencia o plebiscito do referendo? O que voto? Quais suas caractersticas? O voto obrigatrio para todos? O voto obrigatrio clusula ptrea? Fundamente. Distinga sufrgio, voto e escrutnio. O que cidadania ativa? e passiva? Quais os requisitos de cada uma? O que inelegibilidade? De que forma se manifesta? A inelegibilidade implica necessariamente na impossibilidade de votar? Quais as hipteses de perda e suspenso de direitos polticos previstas na CF? Que so partidos polticos? Como se classificam tradicionalmente? Segundo a Constituio brasileira como se devem constituir os partidos polticos? Quais as limitaes dos partidos polticos? Que temas fazem parte da ordem social? Qual a natureza jurdica do ensino pblico?
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37. A quem compete o sistema de ensino? 38. Quais as conseqncias para o poder pblico se deixar de oferecer ensino gratuito? 39. Entidades particulares podem receber verbas pblicas destinadas ao ensino? 40. O que a CF prev expressamente para preservao da cultura? 41. Qual o instituto criado pela EC 48/05 que diz respeito cultura? 42. Qual o status constitucional da famlia e o que necessrio para a sua configurao ? 43. O Estado pode interferir no planejamento familiar? Quais os princpios constitucionais que regem o planejamento familiar? 44. A Constituio Federal probe o casamento homossexual? Esse mesmo diploma reconhece a unio de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar? 45. A Constituio Federal garante de forma ampla a gratuidade do casamento? O que o Diploma dispe a respeito do casamento religioso? 46. Segundo a Constituio Federal, a quem incumbe o dever de proteger as crianas e adolescentes? 47. A Constituio Federal reconhece algo em relao aos portadores de necessidades especiais? 48. Que vantagens a Constituio garante expressamente aos idosos? 49. Que deveres tm os pais em relao aos filhos? E estes em relao queles? 50. O que so terras indgenas e a quem pertencem? 51. Que direitos os ndios exercem em relao s terras que tradicionalmente ocupam? 52. As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so explorveis? Em caso positivo, como? 53. possvel remover os ndios das terras que tradicionalmente ocupam? 54. Os ndios possuem capacidade processual? 55. A tutela que a Unio exerce em relao aos ndios plena
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
CURSO PARA DELEGADO FEDERAL APOSTILA VI
CLASSIFICAO Superada a fase da habilitao, passa-se classificao dos licitantes considerados habilitados ou qualificados. Nessa fase, a Administrao abre os envelopes das propostas, em ato pblico, verificando a conformidade das propostas com o instrumento convocatrio e sua viabilidade. Ser vivel a proposta considerada sria, devendo ser desclassificada a que apresente preos simblicos, irrisrios ou de valor zero, incompatveis com preos e salrios de mercado, exceto quando se referirem a materiais e instalaes pertencentes ao prprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou totalidade da remunerao (art. 44, 3). Sero, ainda, desclassificadas as propostas: - em desconformidade com o instrumento convocatrio; - com valor global superior ao limite legal para a modalidade; - com preos inexeqveis (art. 48). Caso todas as propostas sejam desclassificadas, a Administrao poder conceder a todos os licitantes o prazo de oito dias teis para corrigi-las, facultandose a reduo para trs dias teis, na modalidade convite (art. 48, 3). JULGAMENTO Aps a classificao das propostas e superada a fase recursal, passa-se ao julgamento das propostas, que devero ser ordenadas segundo os critrios previstos no instrumento convocatrio. O julgamento das propostas deve ser o mais objetivo possvel. Diz-se o mais objetivo possvel porque nas licitaes do tipo melhor tcnica e tcnica e preo a apreciao dos aspectos tcnicos propicia certa subjetividade. Ainda visando ao julgamento objetivo, dispem os pargrafos 1 e 2 do artigo 44 ser vedado considerar qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado ou vantagem no prevista no instrumento convocatrio, para escolha da melhor proposta. Os tipos de licitao, que so critrios de julgamento, so os seguintes, aplicveis para todas modalidades de licitao, com exceo do concurso e do prego: a. de menor preo; b. de melhor tcnica; c. de tcnica e preo; d. de maior lance ou oferta. A regra a do julgamento pelo menor preo, j que a licitao de melhor tcnica e a de tcnica e preo somente podem ser realizada nas hipteses dos artigos 45, 4, 46 e 46, 3.
No tipo de licitao de menor preo, vence o licitante que apresentar a oferta menor. Todavia, nem sempre a oferta que apresenta o valor nominalmente mais baixo dever ser sagrada vencedora. O rendimento e as condies de pagamento, por exemplo, podem revelar que o menor preo no o nominalmente mais baixo, mas outro superior a ele. Excepcionalmente, a licitao ser julgada pelos critrios da melhor tcnica ou da tcnica e preo. So trs as hipteses possveis: 1. para contratao de bens e servios de informtica, adotando obrigatoriamente o tipo de licitao tcnica e preo, com observncia do art. 3 da Lei 8.248/91 e seu 2. Decreto do Poder Executivo poder permitir o emprego de outro tipo de licitao nos caso que indicar (art. 45, 4). 2. para servios de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos (art. 46). 3. para fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domnio restrito, atestado por autoridades tcnicas de reconhecida qualificao, nos casos em que o objeto pretendido admitir solues alternativas e variaes de execuo, com repercusses significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, concretamente mensurveis, e estas puderem ser adotadas livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critrios objetivamente fixados no ato convocatrio, desde que haja autorizao expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administrao promotora constante do ato convocatrio (art. 46, 3). No julgamento da licitao de melhor tcnica, deve-se seguir o procedimento estabelecido pelo 1 do artigo 46. O instrumento convocatrio dever conter o mnimo aceitvel em termos de tcnica e o preo mximo admissvel. So apresentadas as propostas em dois envelopes: um destinado proposta tcnica e o outro proposta de preo. Abrem-se, inicialmente, os envelopes que contm as propostas tcnicas, classificando-se os licitantes que apresentem o ndice tcnico mnimo preestabelecido, constante do ato convocatrio, eliminando-se os demais licitantes, isto , aqueles que no apresentem propostas conforme o ndice tcnico mnimo de valorizao presente no ato convocatrio. As propostas tcnicas sero classificadas pela ordem de notas obtidas. Em seguida, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preos dos licitantes classificados no critrio da tcnica. Sero classificadas as propostas que apresentem preos iguais ou abaixo do preo mximo constante do instrumento convocatrio, eliminando-se as com preo superior ao mximo.
Da em diante, impe a lei que a Administrao negocie o preo com o licitante melhor classificado na proposta tcnica, com base na menor proposta de preo apresentada. Havendo impasse, a Administrao dever negociar com os demais proponentes, pela ordem de classificao, sucessivamente, at a consecuo de acordo para a contratao. Diante da necessidade de negociar com o ofertante da melhor proposta tcnica, mas no necessariamente da melhor proposta de preo, resulta que nem sempre ele ser o vencedor e que a licitao do tipo melhor tcnica nem sempre propiciar a escolha efetiva da proposta que obteve a melhor classificao no aspecto da tcnica. Isso porque o licitante melhor classificado no critrio tcnico pode se recusar a rebaixar o preo, como tambm o podem os demais classificados em melhores posies em razo da proposta tcnica. Se o licitante que ofertou a melhor proposta tcnica no concordar em rebaixar o preo, e se os demais licitantes melhor classificados na proposta tcnica tambm no concordarem com o rebaixamento do preo, a proposta vencedora ser a pior classificada no critrio tcnico. Diferentemente como opinio de autores como Maral Justen Filho e Celso Antnio Bandeira de Mello, Carlos Ary Sundfeld entende que: do texto da lei no se colhe a concluso de que, para receber a adjudicao, o licitante melhor classificado quanto a tcnica deva reduzir seu preo de modo a igualar a proposta mais barata. O artigo 46, 1, II, manda adotar o menor dentre os preos como referncia para a negociao, no como objetivo final dela. O autor ressalta os inconvenientes deste tipo de licitao e conclui ser melhor a utilizao de tipo de licitao de tcnica e preo, dandose peso significativamente maior tcnica. No julgamento das licitaes de tcnica e preo, ser escolhida a proposta que obtiver a melhor mdia ponderada das notas atribudas aos fatores tcnica e preo, segundo os pesos e critrios estipulados no ato convocatrio. So apresentados dois envelopes, um com a proposta tcnica e outro com a proposta de preo. De incio, abrem-se os envelopes das propostas tcnicas, classificando-se os licitantes que alcancem os ndices de suficincia previstos no ato convocatrio, com atribuio de notas segundo os critrios e pesos do referido ato convocatrio. As propostas tcnicas que no alcancem os ndices de suficincia previstos no instrumento convocatrio sero desclassificadas ou eliminadas. Em seguida, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preos, que tambm sero classificadas segundo a valorao constante do ato convocatrio. As propostas sero classificadas de acordo com a mdia ponderada das valorizaes das propostas tcnicas e de preos.
Resulta claro que a licitao do tipo tcnica e preo poder, eventualmente, propiciar que vena proposta melhor classificada no aspecto tcnico do que ocorreria na licitao do tipo melhor tcnica, bastando que a Administrao confira proposta tcnica pesos maiores do que para a proposta de preo. Celso Antnio Bandeira de Mello entende que as propostas de preo nas licitaes do tipo melhor tcnica e tcnica e preo s podero ser conhecidas depois de vencido o prazo recursal e apreciados eventuais recursos interpostos contra a classificao das propostas tcnicas. O tipo de licitao de maior lance ou oferta cabvel para a alienao de bens ou para concesso de direito real de uso (art. 45, IV). o tipo de licitao utilizado, por exemplo, no leilo. No prego, em que a Administrao pretende adquirir bens ou servios comuns, vence a oferta de valor mais baixo, como j visto no item pertinente. No concurso, modalidade de licitao para escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico, os critrios do julgamento devem constar de regulamento especfico, variando conforme o trabalho que se pretende escolher. CRITRIOS DE DESEMPATE O artigo 3, pargrafo 2, da Lei estabelece, em caso de empate de propostas, preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II produzidos no Pas; III produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e IV produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas (inciso acrescentado pela Lei 11.196/05). A Constituio Federal previa no artigo 171, 2, que o Poder Pblico, quando das aquisies de bens e servios, conferiria, nos termos da lei, preferncia s empresas brasileiras de capital nacional. O mesmo artigo 171, em seus incisos I e II, diferenciava a empresa brasileira, da empresa brasileira de capital nacional. Era seu teor: Art. 171. So consideradas: I. empresa brasileira a constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas; II. empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em carter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no Pas ou de entidades de direito pblico interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exerccio, de fato e de direito, do poder decisrio para gerir suas atividades.
O artigo 171 foi inteiramente revogado pela Emenda Constitucional n 6/95. Assim, antes do acrscimo do inciso IV ao artigo 3 2, operado pela Lei 11.196/05, a doutrina era dividida: uns continuavam a entender que o artigo 3, 2, da Lei poderia conferir a preferncia, como o caso de Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem o fato de desaparecer uma proteo em nvel constitucional, no significa que no possa existir em nvel legal; outros entendiam que o dispositivo havia perdido vigncia, como o caso de Maral Justen Filho e Odete Medauar; outros, ainda, entendiam que somente o inciso I do artigo 3 , 2, da lei 8.666/93 que havia perdido vigncia, j que o conceito de empresa brasileira de capital nacional desapareceu com a revogao do artigo 171, mas persiste a possibilidade de aplicao dos outros incisos do mesmo artigo (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Assim, para uns, o critrio de desempate ser pela aplicao total ou parcial do disposto no artigo 3, 2, da Lei, aps o que, persistindo o empate, aplicase o critrio do sorteio (art. 45, 2). Para outros, que no admite a aplicao do disposto em apreo, o critrio de desempate ser o do sorteio. HOMOLOGAO E ADJUDICAO Em razo do disposto nos artigos 38, VII e 43, VI, existe divergncia na doutrina quanto seqncia das fases de homologao e de adjudicao; uns entendendo que a ordem a homologao e, posteriormente, a adjudicao; outros entendendo que a ordem a adjudicao e, posteriormente, a homologao. Para os que entendem que a ordem a adjudicao e a homologao, a primeira seria ato da comisso de licitao, ao passo em que a segunda seria ato da autoridade promotora do certame. Prevalece, todavia, o entendimento de que a ordem a seguinte: homologao e adjudicao, ambas atos de competncia da autoridade promotora do certame. Isso porque o artigo 43, VI, teria predominncia em relao ao artigo 38, VII. O primeiro artigo trata do procedimento da licitao, enquanto que o segundo, cuida da juntada de documentos aos autos do procedimento. A homologao equivale aprovao da licitao. A autoridade competente tem as seguintes alternativas: - homologar a licitao, se regular o procedimento; - anular a licitao, no todo ou em parte, se existir algum vcio; - determinar o saneamento da licitao, se possvel; - revogar a licitao por razo de interesse pblico decorrente de fato superveniente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Homologada a licitao, passa-se adjudicao.
A adjudicao o ato pelo qual a Administrao atribui o objeto da licitao ao seu vencedor. A adjudicao ato vinculado, eis que a Administrao somente pode deixar de adjudicar se anular ou revogar a licitao. Uma vez adjudicado o objeto da licitao ao vencedor, a Administrao no pode celebrar o contrato com pessoa estranha ao procedimento ou com preterio na ordem de classificao das propostas, segundo o que estabelece o artigo 50 da Lei 8.666/93. O licitante vencedor em prol de quem j se operou a adjudicao tem o direito de no ser preterido na contratao. Decidindo-se a Administrao Pblica pela contratao, ela dever ser feita com o licitante a quem foi adjudicado o objetivo do contrato. Para Hely Lopes Meirelles, mesmo adquirido o direito de contratar, seu exerccio fica em suspenso at o momento em que a Administrao entenda conveniente e oportuno formalizar o contrato (Obra Licitao e Contrato Administrativo, pg. 160.) Advirta-se que parte da doutrina entende que o adjudicatrio tem direito de ser contratado. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, uma vez homologados o resultado e a prpria licitao, presume-se que a Administrao tem interesse na atividade a ser contratada. Desse modo, correto considerar-se que o vencedor tem inafastvel direito adjudicao e, conseqentemente, ao prprio contrato (Obra Manual de Direito Administrativo, pg. 236). Destacam-se os principais efeitos da adjudicao: direito do adjudicatrio contratao, na hiptese da Administrao se decidir por ela; vinculao do vencedor nos termos do edital e de sua proposta; liberao dos licitantes vencidos, inclusive quanto s garantias oferecidas. Decidindo-se a Administrao pela contratao, o adjudicatrio ser chamado a assinar o contrato. Caso haja recusa ou caso no comparea, ficar sujeito a compor perdas e danos ao poder pblico e s penalidades do artigo 87. No atendendo o adjudicatrio convocao, a Administrao poder, nos termos do artigo 64, 2, convocar os licitantes remanescentes, conforme a ordem de classificao, para contratao nas mesmas condies da proposta do primeiro classificado. ANULAO DA LICITAO o desfazimento do procedimento licitatrio em razo de existncia de ilegalidade. Pode se dar por ato da prpria Administrao, de ofcio ou mediante provocao (Princpio da autotutela), ou por ato do Judicirio, desde que provocado.
A deciso que anula o procedimento deve ser motivada e somente pode ser exarada depois de assegurado aos interessados o contraditrio e a ampla defesa (art. 49, 3). H divergncia na doutrina quanto ao dever de serem os licitantes indenizados. Autores entendem que a anulao no gera para a Administrao o dever de indenizar o vencedor indicado. Nesse sentido Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, 7 edio, editora Revista dos Tribunais, pg. 221). Celso Antnio Bandeira de Mello, no entanto, entende que a anulao gera para a Administrao o dever de indenizar no apenas o licitante vencedor, se ele j for conhecido, mas tambm todos os que participaram da disputa, caso no tenha sido ainda julgada a licitao, pelos dispndios incorridos se atuaram de boa-f e em nada concorreram para o vcio invalidante. Na hiptese de existir contrato, a anulao da licitao acarreta a anulao da avena, segundo o disposto os arts. 49, 2 e 59. Nesse caso, a Administrao indenizar o contratado no tocante parte j executada do contrato e a outros prejuzos comprovados, contanto que no lhe sejam imputveis (art. 59, par. nico). REVOGAO DA LICITAO Prevista no artigo 49, a revogao da licitao o seu desfazimento por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Ressalte-se que somente a ocorrncia de fato superveniente, comprovado, pertinente e suficiente para justificar o desfazimento da licitao por interesse pblico que pode autorizar a revogao do procedimento. Houve, nesse particular, um rompimento com a legislao e a tendncia doutrinria anteriores. Antes da revogao, os interessados tm direito ao contraditrio e ampla defesa. Quanto indenizao do licitante vencedor pelas despesas que efetuou para participar do certame no existe convergncia doutrinria a respeito. Alguns entendem que a Administrao no dever indenizar o licitante vencedor, outros entendem que dever faz-lo sempre e, por fim, h os que entendem que somente a revogao imotivada ou arbitrria que enseja o dever de indenizar o licitante vencedor pelas despesas efetuadas para participar do certame.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS Contra os atos do procedimento licitatrio cabem, segundo artigo 109 da Lei, os seguintes recursos administrativos: 1. Recurso hierrquico; 2. Representao; 3. Pedido de reconsiderao. O recurso hierrquico cabvel, conforme inciso I do artigo 109, nos casos de habilitao ou inabilitao do licitante, julgamento das propostas, anulao ou revogao da licitao, indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento, resciso do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da Lei, e aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa. Deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato e ser dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o ato recorrido, a qual poder reconsiderar sua deciso no prazo de 5 (cinco) dias teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a deciso ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias teis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. No caso de convite, o prazo reduzido para 2 (dois) dias teis. A lei somente confere aos recursos cabveis contra a habilitao e inabilitao do licitante e o julgamento das propostas o efeito suspensivo, podendo a autoridade, nos demais casos, motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir efeito suspensivo aos demais recursos. A representao cabvel para impugnar deciso de que no caiba recurso hierrquico. Deve ser interposta no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da deciso, ressalvando-se o convite, em que o prazo de 2 (dois) dias teis. O pedido de reconsiderao cabvel da deciso de Ministro de Estado, de Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese de declarao de inidoneidade para licitar e contratar, devendo ser interposto no prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato. CRIMES Os artigos 89 a 98 da Lei 8.666/93 elencam vrias condutas tipificadas como crimes, todos de ao penal pblica incondicionada. So crimes, por exemplo, dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei; frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao; e, devassar o sigilo de proposta ou propiciar a terceiro o ensejo de faz-lo. O sujeito ativo do crime pode ser o agente do Poder
Pblico, o licitante, ou ambos, dependendo da figura delituosa. As penas so de deteno e de multa. A pena privativa de liberdade cominada oscila entre seis meses e seis anos de deteno. A pena de multa de 2 a 5 % do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitao e reverter, conforme o caso, Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal. LICITAO DESERTA E LICITAO FRACASSADA Ocorre a licitao deserta quando nenhum interessado acudir licitao, hiptese em que se admite a contratao direta, com fundamento no artigo 24, V, da Lei, desde que o procedimento no possa ser repetido sem prejuzo para a Administrao, mantidas todas as condies preestabelecidas no ato convocatrio. Ocorre a licitao fracassada quando apesar de acudirem interessados, todos so inabilitados ou, mesmo existindo habilitados, todos tm suas propostas desclassificadas. Nesta hiptese, a lei faculta Administrao a concesso de novo prazo aos licitantes para apresentao de nova documentao relativa habilitao ou de outras propostas, conforme o caso, em oito dias teis, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis (art. 48, 3).
DIREITO TRIBUTRIO
CURSO A DISTANCIA PARA DELEGADO FEDERAL MODULO VI DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS
OBRIGAO TRIBUTRIA Tal como no Direito Privado, a obrigao tributria exprime uma relao jurdica entre duas pessoas, em que uma delas (sujeito ativo) tem o direito de exigir da outra (sujeito passivo) uma certa prestao, que pode consistir em entregar alguma coisa (obrigao de dar), praticar determinado ato (obrigao de fazer) ou abster-se da prtica de certo ato (obrigao de no fazer). Ao contrrio da maior parte das obrigaes de Direito Privado, entretanto, a obrigao tributria situa-se entre aquelas classificadas como ex-lege, isto , para seu surgimento basta a ocorrncia de certos fatos ou situaes previstos em normas legais, sendo irrelevante a vontade das partes. Sobre a obrigao tributria, assim dispe o artigo 113 do CTN: Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria. 1 A obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente. 2 A obrigao acessria decorre da legislao tributria e tem por objeto as prestaes, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos. 3 A obrigao acessria, pelo simples fato da sua inobservncia, converte-se em obrigao principal relativamente penalidade pecuniria. Como se v, o CTN, classifica as obrigaes tributrias em principal ou acessria. A obrigao principal tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria, ao passo que a obrigao acessria tem por objeto as prestaes positivas ou negativas previstas como forma de auxiliar as atividades de arrecadao e fiscalizao tributrias. Infere-se da a primeira distino marcante entre as duas espcies de obrigao tributria: a obrigao principal uma obrigao de dar (dar dinheiro em pagamento), assumindo um cunho eminentemente patrimonial, sendo que a obrigao acessria uma obrigao de fazer ou no fazer e, portanto, de caracterstica no-patrimonial, como, por exemplo, emitir nota fiscal (fazer) ou no transportar mercadoria desacompanhada de documentao fiscal (no fazer). Assim, todas as obrigaes impostas pelo Fisco que no sejam de pagar so consideradas obrigaes acessrias.
Alm disso, como expresso no artigo 114 do CTN, a obrigao principal deve necessariamente estar prevista em lei. A obrigao acessria, por sua vez, decorre da legislao, conforme se v no 2 do artigo 113 e tambm no artigo 115 do CTN. Portanto, decretos, portarias e outros atos infra-legais podem criar obrigaes acessrias, mas no podem, sob nenhum pretexto, inovar na exigncia de obrigao principal, vale dizer, a instituio de tributos e multas somente pode ocorrer mediante lei. Dito de outra forma, a causa da obrigao principal a lei; a causa da obrigao acessria a legislao. O no cumprimento de obrigaes acessrias pode ensejar diversas formas de sanes, como a suspenso ou cassao do direito de exercer determinadas atividades, aplicao de multas, etc. Se a sano aplicada for uma multa, a no observncia da obrigao acessria ter feito surgir uma obrigao principal (penalidade pecuniria). Isso o que quer dizer o legislador com a estranha redao do 3 do artigo 113 do CTN, que fala em converter a obrigao acessria em principal. Esse dispositivo, na verdade, apenas refora o tratamento de obrigao principal dado s multas tributrias, imprimindo-lhes, em seu processo de cobrana, os mesmos privilgios, garantias e trmites processuais dispensados aos tributos. FATO GERADOR DA OBRIGAO PRINCIPAL Do universo dos diferentes fatos da vida, o legislador escolhe alguns (que de alguma forma denotam a capacidade econmica das pessoas a eles vinculados) sobre os quais far incidir a cobrana de tributos. Para designar esses fatos, e por influncia do direito francs, o direito positivo brasileiro adotou a expresso fato gerador, utilizada, inclusive, diversas vezes pela Constituio Federal, como, por exemplo, em seu artigo 146, III, a, que estatui caber lei complementar a definio dos fatos geradores de todos os impostos nela discriminados. A denominao fato gerador utilizada, via de regra, para designar as situaes que serviro de suporte incidncia de tributos. O CTN, contudo, preferiu utilizar a mesma expresso para designar tambm as situaes que do azo cobrana de multas, bem assim aquelas capazes de gerar o dever de cumprir determinadas prestaes positivas (de fazer) ou negativas (de no fazer). Assim, em razo de ter classificado a obrigao tributria em principal e acessria, o CTN procurou definir o fato gerador da obrigao principal e o fato gerador da obrigao acessria, conforme artigos 114 e 115. Art. 114. Fato gerador da obrigao principal a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia.
Art. 115. Fato gerador da obrigao acessria qualquer situao que, na forma da legislao aplicvel, impe a prtica ou a absteno de ato que no configure obrigao principal. Interessa-nos, sobretudo, o estudo do fato gerador da obrigao principal, conceituado como a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. Ocorrncia de que? Da obrigao principal, naturalmente. Situao necessria porque sem ela no se pode cogitar o nascimento da obrigao. Situao suficiente porque sua realizao, por si s, j basta para o surgimento da obrigao principal. A expresso fato gerador utilizada pelo CTN para designar dois acontecimentos distintos: a descrio legal do fato e o prprio fato concretamente ocorrido. Por isso, embora j incorporada ao ordenamento jurdico ptrio, essa expresso tem merecido crticas de alguns tributaristas, que preferem distinguir essas duas facetas do fato gerador, utilizando denominao distinta para o fato gerador enquanto mera previso legal, como, por exemplo, hiptese de incidncia, suporte ftico ou pressuposto ftico. H, portanto, duas situaes distintas a se considerar: 1. a situao definida in abstracto pela lei e, portanto, de forma hipottica, potencialmente capaz de gerar uma obrigao tributria. a descrio legal do fato gerador, ou hiptese de incidncia. 2. a ocorrncia concreta do fato previsto em lei como necessrio e suficiente para gerar a obrigao tributria. a materializao da hiptese de incidncia. O que antes era apenas hiptese ocorre agora no plano real. E apenas ento, com a concretizao da previso legal, surge a obrigao tributria. Podemos identificar no fato gerador, enquanto hiptese de incidncia, os seguintes elementos: a. elemento objetivo ou elemento material: trata-se do seu ncleo. a descrio das situaes capazes de dar surgimento obrigao tributria. Assim, o elemento material do fato gerador do imposto de renda a aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica de renda ou proventos de qualquer natureza. b. elemento subjetivo: determina os sujeitos ativo e passivo da obrigao tributria. c. elemento temporal: assinala o instante de surgimento da obrigao tributria. d. elemento espacial ou territorial: corresponde determinao do local onde ocorre ou se considera ocorrida a situao prevista em lei como geradora da obrigao tributria. e. elemento quantitativo ou valorativo: a manifestao econmica do fato gerador, e compe-se da base de clculo e da alquota, possibilitando a quantificao do crdito tributrio.
O fato gerador pode ser instantneo ou complexivo. Instantneos so os que se iniciam e se completam praticamente no mesmo instante. Ex: fato gerador do ICMS, que ocorre no momento preciso em que a mercadoria sai do estabelecimento comercial, sendo a legislao vigente neste momento a que a ele se aplica. Complexivos ou complexos so aqueles cujos elementos se formam o longo de um determinado perodo de tempo, compondo-se de diversos acontecimentos distintos, que devem ser considerados em sua totalidade. o caso do fato gerador do imposto sobre a renda das pessoas jurdicas, que leva em considerao o resultado global das atividades do contribuinte. Com o fim de estabelecer regras necessrias determinao do momento preciso da ocorrncia do fato gerador, assim dispe o artigo 116 do CTN: Art. 116- Salvo disposio de lei em contrrio, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que produza os efeitos que normalmente lhe so prprios; II - tratando-se de situao jurdica, desde o momento em que esteja definitivamente constituda, nos termos do direito aplicvel. Bastante criticada a redao desse artigo, uma vez que toda situao de fato, ao ser apreciada pelo direito, torna-se situao jurdica, no encontrando, portanto, nenhum respaldo na boa tcnica jurdica a diferenciao propalada pelo CTN. Paulo de Barros Carvalho, ao tecer severas crticas redao desse artigo, que considera erro jurdico grosseiro, d-lhe, contudo, a seguinte interpretao: Aquilo que se depreende das palavras da lei que ficou estabelecida a diferena entre duas situaes jurdicas: a) uma, no categorizada como instituto jurdico; b) outra, representada por entidade que o direito j houvera definido e prestigiado, sendo possvel atribuir-lhe regime jurdico especfico. Os primeiros, meros fatos jurdicos; os demais, atos ou negcios jurdicos. Com as ressalvas feitas acima, a inteno do legislador ao estabelecer tal diferenciao pode ser bem compreendida pela feliz exemplificao de Fbio Fanucchi que, ao fazer referncia ao ICMS, lembra que este imposto pode ter como fato gerador tanto uma situao de fato sada de mercadorias de estabelecimento comercial, industrial ou produtor como tambm uma situao jurdica transmisso da propriedade da mercadoria, quando esta no transitar pelo estabelecimento do transmitente. O artigo 117 do CTN cuida de precisar o momento de ocorrncia do fato gerador relativo aos negcios jurdicos realizados sob condio.
Art. 117- Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposio de lei em contrrio, os atos ou negcios jurdicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: I - sendo suspensiva a condio, desde o momento de seu implemento; II - sendo resolutria a condio, desde o momento da prtica do ato ou da celebrao do negcio. Condio, segundo o Cdigo Civil, a clusula que subordina o efeito do ato jurdico a evento futuro e incerto. Condio suspensiva aquela que determina que o ato s ter eficcia a partir da realizao de um acontecimento futuro e incerto, isto , no momento da prtica do ato, o direito no est ainda constitudo; existe apenas a previso de que, ocorrendo determinada condio, vir a se constituir. E mais, no ocorrendo a condio, nenhuma eficcia ter o ato, como se nunca houvera sido firmado. A obrigao tributria relativa aos negcios jurdicos realizados sob condio suspensiva somente surge com a ocorrncia do acontecimento futuro e incerto que representa a condio, pois somente neste momento reputa-se o ato perfeito e acabado. Assim, no momento da realizao do ato, no ocorre ainda o fato gerador da obrigao tributria; este somente ocorrer com o implemento da condio, ou seja, na data da verificao do acontecimento a que se subordina o ato. Para exemplificar, podemos imaginar o seguinte contrato: fao-lhe a doao deste automvel com a condio de que voc se case. Neste exemplo, enquanto no implementada a condio (o casamento), no se pode cogitar o pagamento do imposto sobre a doao. Condio resolutria ou resolutiva a que determina que o ato perder a eficcia com a ocorrncia de um acontecimento futuro e incerto. Neste caso, o direito se constitui no momento da prtica do ato e se extingue com o implemento da condio. Exemplo: contrato de doao de um automvel, com a clusula de que o ato ser desfeito se o beneficirio se divorciar. O fato gerador do imposto sobre a doao do bem ocorre desde o momento da celebrao do ato, o que equivale dizer que os negcios jurdicos realizados sob condio resolutria recebem, do ponto de vista tributrio, tratamento idntico aos atos realizados sem qualquer condio. Isto significa que, na hiptese de o ato vir a ser desfeito com o implemento da condio resolutria (o divrcio, em nosso exemplo), no cabe restituio do imposto pago (alguns doutrinadores, contudo, a exemplo de Hugo de Brito Machado, entendem ser cabvel a restituio). Dispe o artigo 118 do CTN que a definio legal do fato gerador interpretada abstraindo-se: I - da validade jurdica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; e II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
Por conta desse artigo, muitos apregoam que, para efeitos de incidncia tributria, no haveria distino entre atos lcitos ou ilcitos. preciso cautela antes de simplesmente aceitar tal concluso. Entende a doutrina majoritria que a hiptese de incidncia do tributo no pode descrever atos ilcitos. Estes devem ser punidos com multas ou outras formas de sano, e tributo no punio. Isto no significa, contudo, que um ato ilcito jamais ser alcanado pela tributao. Afinal, no faz sentido que recebam os infratores da lei tratamento tributrio mais favorvel do que aqueles que agem na legalidade. Os rendimentos auferidos pela prtica da prostituio certamente so alcanados pelo imposto de renda. Perceba-se, entretanto, que o fato gerador desse imposto a aquisio de renda, sendo irrelevante, para tanto, a forma como ela foi auferida, se lcita ou ilicitamente. No se poderia conceber, contudo, o servio de prostituio como hiptese de incidncia do imposto sobre servios de qualquer natureza. Da mesma forma, um comerciante que no esteja legalmente constitudo, ao ser fiscalizado, ser impelido a pagar o ICMS e demais tributos relativos atividade comercial, sem prejuzo das multas incidentes como forma de punio de seus atos irregulares. Do contrrio, seria incentivar a clandestinidade. O inciso I do dispositivo em comento nos permite afirmar que, uma vez ocorrido o fato gerador, por enquadrar-se na hiptese de incidncia descrita em lei, est constituda a obrigao tributria dele decorrente, que no ser afetada pela invalidade do ato jurdico praticado. Tome-se o caso de um comerciante que, tendo recebido o pagamento das mercadorias com dinheiro falso, consegue, posteriormente, anular o contrato de compra e venda. Essa anulao nenhum efeito tem sobre o fato gerador do ICMS, sendo incabvel, por isso, o direito de restituio do imposto pago. ELEMENTOS DA OBRIGAO TRIBUTRIA Os elementos da obrigao tributria so: sujeito ativo, sujeito passivo, objeto e causa. A seguir, fazemos um breve comentrio sobre cada um deles. SUJEITO ATIVO Sujeito Ativo aquele que tem o direito de exigir de outrem o cumprimento da obrigao, atravs de uma prestao de dar, fazer ou no fazer. O CTN define expressamente o sujeito ativo da obrigao tributria como sendo a pessoa jurdica de direito pblico, titular da competncia para exigir o seu cumprimento (art. 119). Esse dispositivo induz concluso de que somente a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podem figurar no plo ativo da obrigao tributria, razo pela qual tem sido alvo de crticas de muitos tributaristas, que alegam ter o legislador confundido capacidade tributria com competncia tributria.
Com efeito, somente os entes pblicos de direito pblico interno esto aptos a instituir tributos, isto , somente eles possuem competncia tributria. A capacidade tributria, por outro lado, traduz a aptido para figurar como credor na relao jurdica tributria, o que vale dizer, para ser sujeito ativo da obrigao. No caso das contribuies parafiscais, embora estas somente possam ser criadas pela Unio (no exerccio de sua competncia tributria), o credor da obrigao pode, inclusive, ser pessoa jurdica de direito privado (como os sindicatos, a OAB, o SESI, etc.), qual caberia a capacidade de exigir seu cumprimento, cabendolhes, portanto, a condio de sujeito ativo da respectiva obrigao. O artigo 120 do CTN dispe sobre a sucesso do sujeito ativo, no caso de desmembramento territorial: Salvo disposio de lei em contrrio, a pessoa jurdica de direito pblico, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, sub-roga-se no direito desta, cuja legislao tributria aplicar at que entre em vigor a sua prpria. Assim, se um municpio B criado a partir do desmembramento do municpio A, os impostos municipais (IPTU, ITBI e ISS) podero continuar a ser cobrados com base nas leis deste ltimo, at que entrem em vigor as leis do municpio B. O mesmo vale para o desmembramento de Estados da Federao. SUJEITO PASSIVO O CTN dedica os artigos 121 e 122 definio do sujeito passivo das obrigaes principal e acessria, respectivamente. Comecemos, por se tratar de assunto que no carece de maiores elucidaes, com o sujeito passivo da obrigao acessria, que, nos termos do artigo 122 do CTN, a pessoa obrigada s prestaes que constituam o seu objeto, isto , a pessoa a quem so impostas as obrigaes no patrimoniais (de fazer ou no fazer), institudas no interesse da fiscalizao e da arrecadao. J o sujeito passivo da obrigao principal, conforme artigo 121 do CTN, a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniria. O pargrafo nico do mesmo artigo dispe que o sujeito passivo se denomina: I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador; ou II- responsvel, quando sem revestir a condio de contribuinte, sua obrigao decorra de disposio expressa de lei. Contribuinte aquele que pratica o ato definido em lei como gerador da obrigao tributria. Costuma-se dizer, por isso, que apresenta responsabilidade originria. Sua vinculao com o fato gerador deve ser pessoal e direta. O contribuinte s vezes tambm identificado na doutrina como o sujeito passivo direto.
A lei, entretanto, pode atribuir a um terceiro a responsabilidade pelo pagamento do tributo, surgindo assim a figura do responsvel que, mesmo sem ter relao pessoal e direta com o fato gerador, torna-se sujeito passivo da obrigao tributria. Trata-se de responsabilidade derivada. Naturalmente que o responsvel deve ter alguma relao com a situao tributria que se pretende regular. No poderia a lei, por exemplo, definir como responsvel pelo IPTU o vizinho do proprietrio, cuja presena na relao jurdico-tributria no encontraria qualquer justificativa plausvel. O adquirente de um imvel situado na zona urbana, por outro lado, pode figurar como responsvel pelo IPTU atrasado, como sucessor, caso no conste do ttulo de aquisio a prova de sua quitao. Alguns autores se referem ao responsvel como o sujeito passivo indireto. Importante ressaltar que a obrigao do responsvel deve estar inequivocamente expressa em lei, no podendo ser atribuda por atos infralegais, como decretos, portarias, etc. A doutrina clssica costumava classificar a sujeio passiva indireta em duas modalidades: por substituio e por transferncia. D-se a sujeio passiva indireta por substituio quando, j a partir da ocorrncia do fato gerador, a obrigao tributria surge, de imediato, contra a pessoa do responsvel. A prpria lei cuida de substituir o sujeito passivo direto por outro indireto no timo do surgimento da obrigao tributria. Veja-se o exemplo do imposto de renda na fonte incidente sobre o salrio do empregado de uma empresa. O contribuinte o empregado, mas a obrigao pelo recolhimento do imposto de renda na fonte atribuda, desde logo, empresa, na qualidade de responsvel. O responsvel figura no plo passivo, no lugar do contribuinte, desde o momento do nascimento da obrigao tributria. A sujeio passiva indireta por transferncia, muito mais comum, ocorre quando, no momento do surgimento da obrigao tributria, o plo passivo ocupado pelo prprio contribuinte, mas, por fora de algum acontecimento posterior, essa obrigao se transfere a um terceiro. Por exemplo: Y compra de X um automvel com IPVA atrasado. No momento da ocorrncia do fato gerador surgiu para X a obrigao de pagar o imposto. Com a venda do automvel, essa obrigao foi transferida para Y, que passou, ento, a ocupar o plo passivo da obrigao tributria. A transferncia da obrigao tributria do sujeito passivo direto para o indireto ocorreu em razo de um fato posterior ao nascimento da obrigao, qual seja, a alienao do veculo. Dispe o artigo 123 do CTN que Salvo disposio de lei em contrrio, as convenes particulares, relativas responsabilidade pelo pagamento de tributos, no podem ser opostas Fazenda Pblica para modificar a definio legal do sujeito passivo das obrigaes tributrias correspondentes. Isto no significa que um contrato particular versando sobre responsabilidade tributria no tenha qualquer valor legal. Apenas no
o tem perante o Fisco, sendo, no entanto, perfeitamente vlido nos domnios do Direito Privado. Assim, o proprietrio de um apartamento alugado, ao ser cobrado do IPTU, no poder alegar ao fisco municipal que a responsabilidade pelo pagamento do imposto do inquilino, por fora contratual. Esse contrato no tem qualquer valor perante a Fazenda Municipal, que ir prosseguir normalmente na cobrana contra o proprietrio. Este ltimo, no entanto, poder ingressar em juzo, amparado pelo contrato de locao, para obrigar o inquilino a lhe ressarcir o valor do imposto e demais acrscimos legais pagos. OBJETO DA OBRIGAO TRIBUTRIA Por objeto da obrigao tributria devemos entender a prestao a que est obrigado o sujeito passivo. Assim, o objeto da obrigao principal o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria (CTN, art. 113, 1). Trata-se de uma prestao de dar alguma coisa. Frise-se que o objeto da obrigao principal no o tributo ou penalidade pecuniria, mas sim o pagamento do valor a eles referentes. J o objeto da obrigao acessria corresponde s prestaes, positivas ou negativas (fazer ou no fazer alguma coisa), previstas na legislao, no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos (CTN, art. 113, 2). CAUSA DA OBRIGAO TRIBUTRIA A causa da obrigao a razo que justifica o poder jurdico conferido ao sujeito ativo para exigir do sujeito passivo o cumprimento de seu objeto. A causa da obrigao tributria principal, conforme expresso no artigo 114 do CTN, a lei que descreve seu fato gerador, o que significa dizer que somente a lei pode assegurar ao sujeito ativo o direito de exigir do sujeito passivo o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria. A causa da obrigao tributria acessria a legislao. o que dispe expressamente o CTN nos artigos 113, 2, e 115. Como o vocbulo legislao tem, para o CTN (art. 96), uma acepo mais ampla do que a palavra lei, estando esta ltima abrangida no conceito da primeira, conclui-se que atos infralegais (decretos, portarias, instrues normativas, etc.) esto aptos a descrever os fatos geradores das obrigaes acessrias. As multas decorrentes do descumprimento dessas obrigaes, contudo, devem, necessariamente, ser institudas por lei, haja vista o carter de obrigao principal conferido s penalidades pecunirias.
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SOLIDARIEDADE Ocorre a solidariedade quando duas ou mais pessoas so obrigadas simultaneamente pela mesma obrigao. Existe, portanto, uma pluralidade de sujeitos passivos e uma s obrigao. Estamos tratando, aqui, da solidariedade passiva, j que no existe, nos domnios do direito tributrio, a solidariedade ativa (mais de um sujeito ativo credor da mesma obrigao). Na solidariedade passiva, cada um dos obrigados solidrios responde pelo dbito integral, podendo o sujeito ativo cobrar o crdito todo de apenas um dos obrigados. Este ltimo, por sua vez, ao pagar a dvida toda, adquire, no mbito do Direito Privado, o direito de regresso contra os demais devedores solidrios, podendo cobrar de cada um deles a respectiva parte. Dispe o artigo 124 do CTN que so solidariamente obrigados: I- as pessoas que tenham interesse comum na situao que constitua o fato gerador da obrigao principal; e II- as pessoas expressamente designadas por lei. O CTN no relaciona as hipteses em que se considera haver interesse comum na situao que constitua o fato gerador da obrigao tributria. Nem tampouco h necessidade de que a lei instituidora do tributo o faa. O interesse comum h de ser analisado caso a caso. Exemplo tpico a situao em que duas ou mais pessoas so co-proprietrias de um mesmo imvel urbano. Todas so devedoras solidrias do IPTU, que pode, assim, ser cobrado, na sua totalidade, de qualquer uma delas. A lei pode estabelecer outros casos de solidariedade, mesmo no havendo esse interesse comum. O prprio CTN estabelece, no artigo 134, diversos casos de solidariedade. E inmeros outros exemplos podem ser colhidos nas leis especficas de cada tributo. Exemplo: o representante, no Pas, do transportador estrangeiro, responsvel solidrio pelo imposto de importao devido por este ltimo, na hiptese de falta ou extravio de mercadoria manifestada para o Pas (art. 32, pargrafo nico, do decreto-lei n 37/66, com redao dada pelo decreto-lei n 2.472/88). A solidariedade tributria no comporta benefcio de ordem. o que dispe o pargrafo nico do artigo 124 do CTN. Isso significa que o Fisco pode cobrar a dvida toda de qualquer um dos devedores solidrios, da maneira que lhe convenha, sem ter que observar qualquer ordem de precedncia. E no pode o devedor escolhido alegar que os demais devedores deveriam ser cobrados primeiro, por terem relao mais direta com o fato gerador, ou por terem maior capacidade econmica. O artigo 125 do CTN trata dos efeitos da solidariedade, dispondo que, salvo disposio em contrrio de lei: a. o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais (inciso I), isto , se um dos devedores paga a dvida toda, desaparece a obrigao de todos os demais perante o Fisco.
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b. a iseno ou remisso de crdito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo (inciso II). Imagine, por exemplo, uma casa, possuda em condomnio, em partes iguais, por trs pessoas, e com uma dvida de IPTU no valor de R$ 900,00. Se uma lei municipal concede remisso (perdo) do IPTU a todos os proprietrios com mais de 65 anos e renda mensal inferior a dois salrios mnimos, e somente uma dessas trs pessoas se enquadra nessa situao, ento esse perdo apenas a ela aproveita, no se estendendo aos demais coproprietrios. Neste caso, desaparece parte da dvida, no valor de R$ 300,00, podendo o restante (R$ 600,00) ser cobrado pelo Fisco de qualquer um dos outros dois co-proprietrios. O mesmo raciocnio se aplica na hiptese de concesso de iseno de carter pessoal. c. a interrupo da prescrio em favor ou contra um dos obrigados favorece ou prejudica aos demais (inciso III). A interrupo da prescrio ir favorecer o particular no caso de processo de restituio de tributos (repetio do indbito), ou em ao anulatria do crdito tributrio, movida contra o Fisco. A interrupo da prescrio ir prejudicar o particular na hiptese de cobrana de crdito tributrio pelo Fisco. Em qualquer caso, a interrupo da prescrio em relao a um dos obrigados ir estender seus efeitos a todos os demais. CAPACIDADE TRIBUTRIA Ao contrrio do que ocorre, em regra, nas obrigaes de direito privado, o surgimento da obrigao tributria independe da manifestao de vontade das partes. Decorre exclusivamente da lei, sendo a vontade um elemento irrelevante em sua formao. Por isso, qualquer pessoa pode ser sujeito passivo da obrigao tributria, inclusive aquelas consideradas absoluta ou relativamente incapazes para os atos da vida civil, de tal forma que mesmo uma criana pode ser contribuinte do imposto de renda, desde que aufira rendimentos tributveis (naturalmente que a prtica dos atos necessrios ao cumprimento da obrigao ficar ao encargo de um terceiro que a representa). Da mesma forma, a irregularidade na constituio da pessoa jurdica irrelevante na formao da obrigao tributria, de tal forma que mesmo uma empresa sem registro na junta comercial est obrigada ao recolhimento dos mesmos tributos que incidem nas operaes realizadas pelas empresas regularmente constitudas. No fosse assim, amplo seria o campo para escapar da tributao. Bastaria s empresas no procederem ao registro nos rgos competentes. Bastaria que os pais transferissem seus bens para o nome dos filhos menores, colocando-os, inclusive, como acionistas majoritrios de suas empresas. Seria, em verdade, a decretao do fim do recolhimento de tributos. Por isso, o CTN teve a preocupao de afastar da capacidade tributria passiva todas as limitaes existentes para a prtica dos atos da vida civil e comercial, conforme se verifica em seu artigo 126.
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Art.126 - A capacidade tributria passiva independe: I- da capacidade civil das pessoas naturais; II- de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privao ou limitao do exerccio de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administrao direta de seus bens ou negcios; III- de estar a pessoa jurdica regularmente constituda, bastando que configure uma unidade econmica ou profissional. DOMICLIO TRIBUTRIO O caput do artigo 127 do CTN informa que o sujeito passivo tem a prerrogativa de eleger perante o Fisco o seu domiclio. A regra geral, portanto, para o cumprimento das obrigaes tributrias, o domiclio de eleio. Na falta de eleio, aplicam-se as regras dos incisos I a III do artigo 127, ou seja, considera-se como domiclio: a) quanto s pessoas naturais, a sua residncia habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade (inciso I); b) quanto s pessoas jurdicas de direito privado ou s firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relao aos atos ou fatos que derem origem obrigao, o de cada estabelecimento (inciso II); e c) quanto s pessoas jurdicas de direito pblico, qualquer de suas reparties no territrio da entidade tributante (inciso III). Quando no couber a aplicao de nenhuma dessas regras, considera-se o domiclio tributrio como sendo o lugar da situao dos bens ou da ocorrncia dos atos ou fatos que deram origem obrigao (art.127, 1). por isso que, para a cobrana do IPTU, caso o sujeito passivo no indique o local de seu domiclio ao fisco municipal, ir este encaminhar a notificao de lanamento para o endereo do prprio imvel objeto do imposto (lugar da situao do bem). lcito tambm autoridade administrativa recusar o domiclio eleito, quando este impossibilite ou dificulte a arrecadao ou a fiscalizao do tributo, hiptese em que ir, ento, considerar como domiclio tributrio o lugar da situao dos bens ou da ocorrncia dos atos ou fatos que deram origem obrigao (art.127, 2). o que ocorre sempre que o contribuinte ou responsvel elege um domiclio situado fora do territrio da entidade tributante. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA Hugo de Brito Machado afirma que, no Direito Tributrio, a palavra responsabilidade tem um sentido amplo e outro estrito. Em sentido amplo, a submisso de determinada pessoa, contribuinte ou no, ao direito do fisco de exigir a prestao da obrigao
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tributria. Essa responsabilidade vincula qualquer dos sujeitos passivos da relao obrigacional tributria. Em sentido estrito, a submisso, em virtude de disposio legal expressa, de determinada pessoa que no contribuinte, mas est vinculada ao fato gerador da obrigao tributria, ao direito do fisco de exigir a prestao respectiva. Essa observao do ilustre tributarista aplica-se, igualmente, palavra responsvel, ora utilizada em sentido amplo pelo CTN, para designar aquele que deve pagar o crdito tributrio (sujeito passivo direto ou indireto), como nos artigos 136 e 138, ora em sentido estrito (tal qual definido no artigo 121, II), para se referir exclusivamente ao sujeito passivo indireto, como nos artigos 131 e 132. Dispe o artigo 128 do CTN que Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao. Luciano Amaro chama a ateno sobre a insistncia do CTN em, mais uma vez, reforar a necessidade de lei expressa para a atribuio de responsabilidade tributria, repetindo, assim, o que j havia dito antes no artigo 97, III, in fine, e no artigo 121, pargrafo nico, II. Cuida tambm o CTN, nesse artigo, de esclarecer que ao legislador vedado escolher, indiscriminadamente, qualquer pessoa como responsvel tributrio. Essa escolha h que recair em um terceiro que mantenha um vnculo com o fato gerador da obrigao tributria. No um vnculo direto e pessoal, que o qualificaria como contribuinte, mas um vnculo indireto, e que, ainda assim, justifique sua presena no plo passivo da obrigao. Nos termos do artigo 128, ao eleger uma terceira pessoa como responsvel tributrio, a lei pode: a) excluir a responsabilidade do contribuinte, ou b) atribuir ao contribuinte responsabilidade supletiva, isto , caso essa terceira pessoa no pague o crdito tributrio, o contribuinte poderia ser chamado a faz-lo. Essa ltima hiptese, em um primeiro momento, pode causar certa estranheza, uma vez que, pela ordem natural, seria de se esperar o contrrio, isto , que a lei eleja um terceiro para pagar o crdito caso o contribuinte no o faa. E de fato, nada impede de a lei assim dispor, como, alis, o faz o prprio CTN em diversos dispositivos (artigo 134, por exemplo). SUBSTITUIO TRIBUTRIA PARA FRENTE Dispositivo que provocou crticas dos mais renomados tributaristas foi o 7 do artigo 150 da Constituio Federal, includo pela Emenda Constitucional n 03/1993, que estabelece: A lei poder atribuir a
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sujeito passivo de obrigao tributria a condio de responsvel pelo pagamento de impostos ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido. Esse dispositivo, normalmente aplicado na cobrana do ICMS incidente sobre certos produtos, permite que seja cobrado do produtor tanto o imposto que lhe prprio como aquele que incidir na operao seguinte, isto , decorrente da venda pelo comerciante ao consumidor final. Essa cobrana repousa na presuno de que essa segunda operao de venda efetivamente ocorrer. Cobra-se, assim, o imposto relativo a um fato gerador futuro que, presumidamente, ir ocorrer. Tem-se, aqui, o que a doutrina costuma denominar de substituio tributria para frente ou progressiva. A despeito dos inmeros protestos de que, ao incluir esse dispositivo na Carta Magna, teria o constituinte derivado violado, dentre outros, o princpio da capacidade contributiva, o Supremo Tribunal Federal manifestouse por sua constitucionalidade. O dispositivo em comento assegura a imediata e preferencial restituio caso no se realize o fato gerador presumido, mas nada diz quanto aos casos em que a operao futura se realize em valor diferente do presumido. A doutrina parecia unnime em entender que, neste caso, caberia restituio ou complementao do valor do imposto pago, conforme a real matria tributvel fosse menor ou maior do que a presumida. Entretanto, o Convnio ICMS n 13/1997, subscrito por 23 unidades da Federao, estipulou, em sua clusula segunda, que No caber a restituio ou cobrana complementar do ICMS quando a operao ou prestao subseqente cobrana do imposto, sob a modalidade da substituio tributria, se realizar com valor inferior ou superior quele estabelecido com base no artigo 8 da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996. Em deciso de 08/05/2002, o STF julgou improcedente a ao direta de inconstitucionalidade da citada clusula (ADI 1851), impetrada pela Confederao Nacional do Comrcio. Por seis votos a trs, o STF entendeu que a apurao das diferenas entre o preo final e o presumido inviabilizaria o instituto da substituio tributria, tornando incua a disposio do 7 do artigo 150 da CF. Desta forma, consolidou-se o entendimento de que o valor presumido da operao prevalece sobre o valor real. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES Os artigos 129 a 133 do CTN compem a seo que trata da responsabilidade dos sucessores. A modificao do plo passivo da obrigao tributria, por sucesso, pode-se dar por diversos motivos, como o desaparecimento do devedor original (por morte da pessoa natural ou extino da pessoa jurdica), pela alienao dos bens que deram origem dvida, por incorporao de uma
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pessoa jurdica por outra, etc. Em qualquer caso, para a atribuio da responsabilidade tributria ao sucessor, irrelevante indagar se o crdito tributrio j est definitivamente constitudo ou no, isto , se j foi ou no efetuado o respectivo lanamento. O importante voltar a ateno para a data da ocorrncia do fato gerador, momento que d nascimento obrigao tributria, o qual, deve ser anterior data da sucesso, ainda que o lanamento ocorra somente em data ulterior. claro que isso no significa que o sucessor no ir jamais se obrigar por fatos geradores posteriores data da sucesso. que nesse caso, sua obrigao decorreria j de sua situao de contribuinte e no de responsvel e, assim, no se haveria de falar em responsabilidade por sucesso. Esse o entendimento que se deve tirar do artigo 129 do CTN: O disposto nesta Seo aplica-se por igual aos crditos tributrios definitivamente constitudos ou em curso de constituio data dos atos nela referidos, e aos constitudos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigaes tributrias surgidas at a referida data. O artigo 130 trata da responsabilidade do terceiro que adquire bem imvel: Os crditos tributrios relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domnio til ou a posse de bens imveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestao de servios referentes a tais bens, ou a contribuies de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do ttulo a prova de sua quitao. No que se refere a impostos, esse dispositivo se aplica ao IPTU e ao ITR, significando que o adquirente de um apartamento, por exemplo, deve ter o cuidado de exigir a apresentao de certido negativa emitida pelo fisco municipal, atestando a inexistncia de dbitos do imposto predial, fazendo constar da escritura pblica de compra e venda a prova de quitao. Se assim no proceder e, futuramente, aparecerem dbitos tributrios atrasados, ficar o adquirente do imvel com a obrigao de paglos. Hugo de Brito Machado lembra que, na prtica, dificilmente ocorrer a aludida responsabilidade do adquirente, face obrigatoriedade de se exigir certides de quitao da Fazenda Pblica, tanto federal, estadual e municipal, para a lavratura de escrituras de venda de imveis. Salienta tambm que, ainda que a certido negativa ressalve o direito de a Fazenda Pblica cobrar eventuais crditos que eventualmente venham a ser apurados, essa ressalva nenhum efeito teria contra o adquirente, que estaria, de qualquer forma, devidamente resguardado. Esses crditos, entretanto, poderiam ser cobrados do prprio contribuinte. No caso de arrematao em hasta pblica, a sub-rogao ocorre sobre o respectivo preo (CTN, art. 130, pargrafo nico). Assim, aquele que adquire bem imvel em leilo pblico, nenhuma obrigao ter de pagar eventuais tributos em atraso, cuja quitao dever ser feita mediante a utilizao do valor arrecadado no leilo. O artigo 131 do CTN traz dispositivo que trata da responsabilidade pessoal do sucessor, e assim dispe:
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Art. 131- So pessoalmente responsveis: I- o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; II- o sucessor a qualquer ttulo e o cnjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus at a data da partilha ou adjudicao, limitada esta responsabilidade ao montante do quinho, do legado ou da meao; III- o esplio, pelos tributos devidos pelo de cujus at a data da abertura da sucesso. Cabe, inicialmente, apreender o que quis o CTN dizer com responsabilidade pessoal do sucessor. Parece-nos que esse qualificativo tem, aqui, o intuito nico de afirmar que a responsabilidade do sucessor exclui completamente a responsabilidade do contribuinte, isto , o sucessor passa a responder sozinho pela dvida. No caso dos incisos II e III, ainda que o CTN no o dissesse, de outro modo no poderia ser, j que o de cujus, por razes bvias, no poderia ter responsabilidade supletiva (ou de qualquer outra natureza). Reza o inciso I que o adquirente ou remitente tornam-se responsveis pelos tributos incidentes sobre os bens adquiridos ou remidos. Remitente, neste caso, aquele que pratica a remio (com ), que no se confunde com remisso (com ss). D-se a remio (do verbo remir) quando uma pessoa (remitente) readquire a propriedade de um bem, ao resgatar a dvida que o onerava. A remisso (do verbo remitir), por outro lado, e que nada tem a ver com o presente artigo, o perdo da dvida pelo credor, sendo, na realidade, uma forma de extino do crdito tributrio, conforme estudaremos mais adiante. A responsabilidade de que trata este inciso referese tanto aquisio ou remio de bens mveis quanto imveis. No que se refere aos bens imveis, entretanto, j vimos dispositivo mais especfico (art. 130) a ser aplicado com relao aos impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domnio til ou a posse, bem como s taxas de servio e contribuies de melhoria a eles relacionados. Os incisos II e III tratam da responsabilidade por sucesso em decorrncia da morte do devedor original. A data da morte do de cujus marca o incio da abertura da sucesso. Todos os tributos devidos at essa data passam a ser de responsabilidade do esplio (denominao dada ao patrimnio deixado pelo falecido, enquanto no concludo o inventrio). Se, porventura, ocorrer a partilha ou adjudicao dos bens sem que o esplio tenha quitado a dvida, a responsabilidade passa a ser dos sucessores e do cnjuge meeiro, que no podem ser obrigados a pagar um valor superior ao que efetivamente receberam. No comum a situao do inciso II do artigo 131, uma vez que o artigo 192 do CTN impe que nenhuma sentena de julgamento de partilha ou adjudicao seja proferida sem prova da quitao de todos os tributos relativos aos bens do esplio, ou s suas rendas.
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Observe que, com relao aos tributos cujos fatos geradores tenham ocorrido aps a morte do de cujus, mas antes da partilha ou adjudicao, j no cabe mais referir ao esplio como responsvel tributrio, e sim como contribuinte, nem tampouco podemos falar, nessa situao, em tributo devido pelo de cujus (que j no existia mais), como inadvertidamente o fez o CTN no inciso II do artigo 130. Com relao aos tributos cujos fatos geradores ocorram aps a partilha ou adjudicao, obvio que os sucessores sero contribuintes e no responsveis tributrios. FUSO, TRANSFORMAO, INCORPORAO E EXTINO A pessoa jurdica de direito privado que resultar de fuso, transformao ou incorporao de outra, ou em outra, responsvel pelos tributos devidos at a data do ato pelas pessoas jurdicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas (CTN, art. 132). Os conceitos de fuso, incorporao e transformao so fornecidos pela Lei das Sociedades Annimas (Lei n 6.404, de 15/12/1976). Fuso a operao pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes suceder em todos os direitos e obrigaes. Transformao a operao pela qual a sociedade passa, independentemente de dissoluo e liquidao, de um tipo para outro (por exemplo, de sociedade por quota de responsabilidade limitada para sociedade por aes). Incorporao a operao pela qual uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes. Da mesma forma, no caso de extino de pessoas jurdicas de direito privado, atribui-se responsabilidade tributria ao scio, ou seu esplio, que continue a explorao da respectiva atividade, sob a mesma ou outra razo social, ou sob firma individual (CTN, art. 132, pargrafo nico). AQUISIO DE ESTABELECIMENTO O artigo 133 do CTN trata da responsabilidade de quem adquire algum estabelecimento e continue a explor-lo. Art.133 - A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at a data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na
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explorao ou iniciar, dentro de seis meses a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria ou profisso. Questo no totalmente pacfica o significado da palavra integralmente, no inciso I. O pensamento dominante de que, ao imputar responsabilidade integral ao adquirente, estaria o CTN excluindo por completo a responsabilidade do alienante (caso este cesse qualquer outra explorao). H, contudo, entendimentos divergentes. Hugo de Brito Machado, por exemplo, entende que integralmente no significa exclusivamente e que, na verdade, estaria o Cdigo atribuindo responsabilidade solidria ao adquirente. O inciso II, por sua vez, trata da responsabilidade do adquirente na hiptese de o alienante prosseguir na explorao ou iniciar nova atividade dentro do prazo de seis meses. Diz o CTN que, neste caso, o adquirente tem responsabilidade subsidiria, querendo dizer com isso que primeiro o Fisco deve procurar receber a dvida do alienante, para depois, caso no logre satisfaz-la, investir contra o adquirente. Importante ressaltar que, em qualquer caso, a responsabilidade do adquirente se limita apenas aos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, no abrangendo as multas decorrentes das infraes cometidas pelo alienante. A lei complementar n 118, de 09/02/2005, acrescentou os seguintes pargrafos a esse artigo: 1o O disposto no caput deste artigo no se aplica na hiptese de alienao judicial: I em processo de falncia; II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperao judicial. 2o No se aplica o disposto no 1o deste artigo quando o adquirente for: I scio da sociedade falida ou em recuperao judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperao judicial; II parente, em linha reta ou colateral at o 4o (quarto) grau, consangneo ou afim, do devedor falido ou em recuperao judicial ou de qualquer de seus scios; ou III identificado como agente do falido ou do devedor em recuperao judicial com o objetivo de fraudar a sucesso tributria. 3o Em processo da falncia, o produto da alienao judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada
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permanecer em conta de depsito disposio do juzo de falncia pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienao, somente podendo ser utilizado para o pagamento de crditos extraconcursais ou de crditos que preferem ao tributrio. O 1 acrescentado ao artigo 133, em consonncia com os princpios preconizados pela nova lei de falncias (lei n 11.101/2005), procura encorajar a aquisio de empresas em processos de falncia ou de recuperao judicial, ao afastar, nesses casos, a responsabilidade tributria por sucesso. Contudo, para evitar simulaes que beneficiem apenas o devedor, em detrimento dos credores, o 2 desse artigo dispe que persiste a responsabilidade tributria por sucesso na hiptese de o adquirente ser scio, parente ou agente do devedor falido ou em recuperao judicial. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS seo que abrange os artigos 134 e 135, o CTN d o ttulo de responsabilidade de terceiros. Luciano Amaro aponta a dupla impropriedade do legislador ao utilizar esse rtulo: primeiro, porque todo responsvel tributrio um terceiro, no sentido de que no integra o binmio Fisco-Contribuinte (CTN, art. 128); segundo, porque nessa seo o Cdigo dispe sobre responsabilidade de terceiros, como se apenas nos casos a regulados houvesse tais figuras. Art.134 - Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio; V - o sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatrio; VI - os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razo do seu ofcio; VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas.
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PARGRAFO NICO - O DISPOSTO NESTE ARTIGO S SE APLICA, EM MATRIA DE PENALIDADES, S DE CARTER MORATRIO. Ressalte-se que a responsabilidade de terceiros expressa nesse artigo s ocorre nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte. E, ainda assim, para se imputar responsabilidade ao terceiro, necessrio: a) sua interveno no ato relacionado obrigao tributria; ou b) sua omisso na prtica de ato de sua responsabilidade. H, portanto, aqui, que se obedecer a uma ordem de precedncia: primeiro o Fisco deve cobrar do contribuinte; na impossibilidade de receber deste, deve cobrar do responsvel tributrio. Portanto, h impropriedade do CTN ao dizer que o terceiro responde solidariamente, quando, na verdade, responde subsidiariamente, j que a solidariedade no comporta benefcio de ordem (CTN, art. 124, pargrafo nico). No obstante a responsabilidade do terceiro esteja vinculada a uma sua conduta comissiva ou omissiva, no pode ele ser impelido ao pagamento de multas punitivas (multas de ofcio). Sua responsabilidade limitada somente aos tributos e s multas de mora. o que expressa o pargrafo nico do artigo 134. Entretanto, se o terceiro agir de forma dolosa, praticando atos para os quais no tenha poder, ou em desobedincia lei, contrato social ou estatuto, ir responder no s pelos tributos como tambm pelas penalidades correspondentes, moratrias ou no. Sua responsabilidade, neste caso, deixa de ser subsidiria, e passa a ser pessoal. O assunto tratado no artigo 135 do CTN. Art.135- So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatrios, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. O entendimento prevalente na doutrina de que a responsabilidade pessoal do terceiro implica a excluso da responsabilidade do contribuinte, havendo, contudo entendimentos divergentes. Para Hugo de Brito Machado, esse dispositivo diz apenas que o terceiro pessoalmente responsvel, mas no o nico, e que a excluso da responsabilidade do contribuinte teria de ser expressa. RESPONSABILIDADE POR INFRAES Dispe o artigo 136 do CTN que Salvo disposio de lei em
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contrrio, a responsabilidade por infraes da legislao tributria independe da inteno do agente ou do responsvel e da efetividade, natureza e extenso dos efeitos do ato. Esse dispositivo representa, para muitos, a consagrao do princpio da responsabilidade objetiva em matria de infrao legislao tributria, vale dizer, a inteno do agente ou responsvel no elemento essencial para a caracterizao da infrao. Tambm no cabe indagar se houve ou no prejuzo Fazenda Nacional. A falta de emisso de nota fiscal pode ser objeto de multa, ainda que o contribuinte tenha pago os impostos correspondentes e escriturado normalmente a venda realizada. Isso no significa, contudo, que consideraes de ordem subjetiva devam ser sempre desprezadas. A norma em comento tem natureza supletiva, e a lei de cada tributo pode dispor de maneira diversa. O que se verifica em muitas leis, na realidade, seja em mbito federal, estadual ou municipal, a previso de penalidades mais severas quando fique caracterizado o intuito doloso do sujeito passivo na prtica de ato lesivo ao Fisco. Para Hugo de Brito Machado, contudo, O art.136 do CTN no estabelece a responsabilidade objetiva em matria de penalidades tributrias, mas a responsabilidade por culpa presumida. A diferena simples. Na responsabilidade objetiva no se pode questionar a respeito da inteno do agente. J na responsabilidade por culpa presumida tem-se que a responsabilidade independe da inteno apenas no sentido de que no h necessidade de se demonstrar a presena de dolo ou culpa, mas o interessado pode excluir a responsabilidade fazendo a prova de que, alm de no ter a inteno de infringir a norma, teve a inteno de obedecer a ela, o que no lhe foi possvel fazer por causas superiores sua vontade. Aliomar Baleeiro afirma, tambm, que, em casos especiais, h lugar para a equidade (CTN, art. 108, IV), na interpretao do dispositivo. Por vezes, Tribunais, inclusive o STF, tm cancelado multas, quando evidente a boa f do contribuinte. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE O artigo 137 do CTN relaciona os casos em que se imputa responsabilidade pessoal ao agente que, agindo em nome e por conta de terceiros, pratica atos em proveito prprio e contra o interesse da pessoa a quem representa. Fica, assim, excluda a responsabilidade do sujeito passivo que, tanto quanto o Fisco, se v na condio de vtima do ato doloso ou ilegal praticado por seu representante. Art.137- A responsabilidade pessoal ao agente: I - quanto s infraes conceituadas por lei como crimes ou contravenes, salvo quando praticadas no exerccio regular de administrao, mandato, funo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;
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II - quanto s infraes em cuja definio o dolo especfico do agente seja elementar; III - quanto s infraes que decorram direta e exclusivamente de dolo especfico: a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatrios, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, proponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado, contra estas. DENNCIA ESPONTNEA Nem toda infrao cometida pelo contribuinte ser, necessariamente, descoberta pelo Fisco. Por isso, o legislador prev um tratamento benigno quele que, tendo cometido uma infrao, espontaneamente se dirige autoridade fazendria para denunciar sua falta. Havendo, entretanto, crdito tributrio a pagar, em razo da infrao cometida, a denncia espontnea somente afastar a responsabilidade do infrator, se for acompanhada do pagamento do crdito tributrio devido, acrescido de juros de mora. Caso, no momento da denncia, o sujeito passivo no saiba o exato valor a recolher, dever solicitar autoridade fazendria o clculo da importncia devida, para que possa efetuar o pagamento. Tratando-se de infrao formal (como a no emisso de um documento no prazo estipulado), da qual no decorra insuficincia ou falta de recolhimento de tributo, basta a denncia espontnea para afastar a responsabilidade do infrator. Esse o teor do artigo 138 do CTN: A responsabilidade excluda pela denncia espontnea da infrao, acompanhada, se for o caso, do pagamento devido e dos juros de mora, ou do depsito da importncia arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apurao. O pargrafo nico desse artigo, contudo, ressalva que No se considera espontnea a denncia apresentada aps o incio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalizao, relacionados com a infrao. Presume-se, neste caso, no haver boa f do infrator, que estaria se auto-denunciando por saber que, mais cedo ou mais tarde, a infrao viria ao conhecimento do Fisco. Diz-se, por isso, que, com o incio da fiscalizao, o contribuinte perde a espontaneidade, que somente ser readquirida aps o trmino do procedimento fiscalizatrio. Ressalte-se, todavia, que o fato de o Fisco ter iniciado uma ao fiscal contra o contribuinte relativo a um determinado tributo, no descaracteriza a denncia espontnea relativa a infraes relacionadas a um outro tributo, ainda que administrado pela mesma autoridade fiscal.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. Como so classificadas as obrigaes tributrias pelo CTN? Qual o objeto da obrigao principal? Qual o objeto da obrigao acessria? Qual a distino entre as duas espcies de obrigao tributria? Qual a causa da obrigao principal? Qual a causa da obrigao acessria? Que tipo de sanes pode haver do descumprimento de obrigaes acessrias? Qual o fato gerador da obrigao principal? Qual o fato gerador da obrigao acessria? Qual o alcance da expresso fato gerador, utilizado pelo CTN? O que hiptese de incidncia, suporte ftico ou pressuposto ftico? Quais so os elementos do fato gerador enquanto hiptese de incidncia? O que elemento objetivo ou material? O que determina o elemento subjetivo? O que assinala o elemento temporal? A que corresponde o elemento espacial ou territorial? O que elemento quantitativo ou valorativo da hiptese de incidncia? O que fato gerador instantneo? O que fato gerador complexivo ou complexo? Quando se considera ocorrido o fato gerador? Qual a interpretao dada pela doutrina ao art. 116 do CTN que determina o momento de ocorrncia do fato gerador? Qual o momento de ocorrncia do fato gerador relativo aos negcios jurdicos condicionais? O que condio, segundo o Cdigo Civil? O que condio suspensiva? O que condio resolutria ou resolutiva? Qual a interpretao da definio legal do fato gerador? Quais so os elementos da obrigao tributria? Quem sujeito ativo da obrigao tributria? O que capacidade tributria? O que competncia tributria? Quem contribuinte? Como pode ser identificado na doutrina o contribuinte? O que responsabilidade derivada? Como a doutrina se refere ao responsvel? Pode a obrigao do responsvel estar expressa em atos infra-legais? Qual a classificao dada pela doutrina clssica sujeio passiva indireta? Quando se d a sujeio passiva indireta por substituio?
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38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45.
46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67.
Quando ocorre a sujeio passiva indireta por transferncia? O que objeto da obrigao tributria? Qual o objeto da obrigao acessria? Qual a causa da obrigao tributria principal? Qual a causa da obrigao tributria acessria? Quando ocorre a solidariedade? Qual o tipo de solidariedade existente no direito tributrio? Qual a concluso que se extrai da interpretao do pargrafo nico do art. 124 do CTN ao determinar que a solidariedade no comporta benefcio de ordem? Quais so os efeitos da solidariedade? As limitaes existentes para a prtica dos atos da vida civil e comercial so aplicveis capacidade tributria passiva? Qual o domiclio tributrio do sujeito passivo? O que significa responsabilidade tributria em sentido amplo? O que significa responsabilidade tributria em sentido estrito? Em decorrncia do estabelecido no art. 128 do CTN, pode haver escolha, indiscriminada, de qualquer pessoa, como responsvel tributrio? Como pode dar-se a modificao do plo passivo da obrigao tributria? Em que momento deve ocorrer o fato gerador, para determinao da obrigao tributria na sucesso? Qual o entendimento que se deve extrair do art. 129 do CTN? Qual a aplicao do artigo 130 do CTN, relativamente ao IPTU e ao ITR? Qual a obrigao de pagar eventuais tributos em atraso para o adquirente de imvel em leilo pblico? O que quis o CTN dizer com responsabilidade pessoal do sucessor? Qual a diferena existente entre remio e remisso e a qual desses institutos se refere o art. 130 do CTN? Em que artigos e de que forma o CTN trata da responsabilidade por sucesso em decorrncia da morte do devedor original? Quem responsvel pelo pagamento dos tributos em caso de fuso, transformao, incorporao e extino de empresas? Quais os conceitos de fuso, incorporao e transformao de empresas? Como se posiciona a doutrina quanto ao significado da palavra integralmente, utilizada no inciso I do art. 133 do CTN? Qual a responsabilidade do adquirente na hiptese prevista no inciso II do art. 133 do CTN? Como deve o fisco proceder nesses casos? A responsabilidade de quem adquire algum estabelecimento e continue a explor-lo atinge tambm as multas decorrentes das infraes cometidas pelo alienante? Em que casos ocorre a responsabilidade de terceiros expressa no art. 134 do CTN? O que necessrio para imputar a responsabilidade ao terceiro no caso do art. 134 do CTN? Qual o tipo de responsabilidade do terceiro no caso do art. 134 do CTN?
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68. Qual a limitao da responsabilidade do terceiro, nos termos do pargrafo nico do art. 134 do CTN? 69. Em que tipo de responsabilidade incorre o terceiro que agir de forma dolosa, praticando atos para os quais no tenha poder, ou em desobedincia lei, contrato social ou estatuto? 70. Qual a posio da doutrina acerca da responsabilidade por infraes prevista no artigo 135 do CTN? 71. Qual a responsabilidade do agente que, agindo em nome e por conta de terceiros pratica atos em proveito prprio e contra o interesse da pessoa a quem representa? E qual a responsabilidade do sujeito passivo, nesse caso? 72. Qual a disposio do CTN para o caso de denncia espontnea? 73. Quando a denncia no considerada espontnea?
DIREITO PREVIDENCIRIO

DIREITO PREVIDENCIRIO PROF ANTONIO LOPES MONTEIRO
PENSO POR MORTE (arts. 74/79 da lei e 105/115 do RPS). CONCEITO, REQUISITOS, INCIO Prestao de renda mensal concedida aos dependentes do segurado que vier a falecer aposentado ou no. Requisitos so a morte do segurado incluindo-se a presumida e a existncia de dependentes (vide item 4.2.2.). Os dependentes na Previdncia Social no se confundem com os sucessores do Direito Civil. No h carncia a ser cumprida. O incio d-se com a morte do segurado se a penso for requerida no prazo de 30 dias ou da data do requerimento se escoado esse prazo. No caso de morte presumida, a partir da deciso judicial. A partir da data do desaparecimento do segurado, por catstrofe, acidente ou desastre, mediante prova hbil, no havendo necessidade de deciso judicial. Se o segurado reaparecer no haver devoluo a no ser em caso de m-f. TEMPO DE DURAO, TRMINO. A penso ser paga enquanto houver dependentes com direito a ela. No caso de morte presumida, a penso se considera provisria. Se o segurado aparecer, cessar, desobrigados os dependentes da devoluo dos valores recebidos, salvo m f. Cessa quando da inexistncia de dependentes da classe que estava recebendo o benefcio: morte do cnjuge; maioridade dos filhos; cessao da invalidez; casamento ou unio estvel do cnjuge ou do companheiro. VALOR O valor da penso igual ao da aposentadoria que o segurado recebia ou ao da que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data do bito. Se o segurado estiver acumulando a aposentadoria com auxlio-acidente, este no se incorpora penso ( art. 39, 2 do RPS). SITUAES ESPECIAIS A penso devida para os dependentes da mesma classe em rateio igual. O cnjuge ou companheiro no perdem o direito pela separao de fato; s pela judicial e se no receberem alimentos civis. O benefcio pago na ntegra para o beneficirio que se habilitar primeiro. Habilitao posterior gera efeitos futuros. Havendo diversos beneficirios da mesma classe (ex. esposa e 2 filhos) com a maioridade de um deles o valor a ele atribudo passa para os demais de forma igualitria, e assim sucessivamente.

O companheiro homossexual tem direito enquanto no decidida de forma definitiva a ao civil pblica referida no item 4.2.2. O pensionista invlido est obrigado a se submeter percia do INSS. Se a invalidez ocorrer aps a maioridade esse fato no gera a qualidade de dependente. Quando se extingue a classe que estava recebendo a penso, esta no passa para eventuais dependentes doutra classe. Ex.: a penso era paga para a viva e filhos; estes atingiram a maioridade; ficou somente a viva. Falecendo esta ou perdendo a condio de dependente, mesmo que haja pais vivos ou irmos invlidos (2 e 3 classes), a penso se extingue no passando para estes. possvel a cumulao da prpria aposentadoria com uma ou mais penses desde que preenchidos os requisitos e no seja vedado pelo art. 167 do RPS. Ex.: segurado que recebe sua aposentadoria e penso pela morte do cnjuge; me que recebe penso pela morte do filho segurado e pela morte do marido segurado. H divergncia quanto manuteno do benefcio ao dependente vivo que se casa novamente. A posio afirmativa fundamentase na presuno de dependncia da 1 classe, sem necessidade de prova da dependncia econmica e tambm no art. 77, 2, I do RPS. A posio negativa mais lgica porque a presuno de dependncia termina com o novo casamento. Em termos civis tambm o direito a alimentos se extingue. Entendimento majoritrio do STJ. A ltima questo diz respeito se a renncia a alimentos importa na perda de qualidade de dependente junto previdncia social. Como os alimentos so irrenunciveis (jurisprudncia consubstanciada nas Smulas n.. 379 do STF e 64 do antigo TRF) no se colocaria a questo. Mas o art. 1707 do Cdigo Civil estipula que o no exerccio aos alimentos no implica na renncia porque so irrenunciveis. Porm o entendimento do STJ em relao ao art. 404 do antigo Cdigo Civil de que esse dispositivo se aplica somente relao de parentesco envolvendo ascendentes, descendentes e irmos, no ao cnjuge. Assim a renncia anterior a alimentos significa a perda da condio de dependente do cnjuge separado. AUXLIO-RECLUSO (arts. 80 da lei e 80 do RPS). CONCEITO, REQUISITOS, INCIO Benefcio de renda mensal concedido aos dependentes do segurado de baixa renda quando recolhido priso. Os requisitos so: existncia de dependente do segurado preso e que seja de baixa renda. Entende-se para tal efeito aquele segurado cujo ltimo salrio-de-contribuio tenha sido igual ou inferior a R$ 676,27 (Portaria MPS n. 142, de 11 de abril de 2007). O requisito de baixa renda foi

introduzido pela EC n. 20/98, que deu nova redao ao inciso IV do art. 201 da CF. O valor considerado como baixa renda foi dado pelo art. 13 que prev tambm o reajustamento anual. O segurado no pode estar em gozo de outro benefcio (exceto auxlio acidente), ou remunerao da empresa. A lei no distingue o tipo de priso. Alis a MP n. 83/2002 convertida na Lei n. 10.666/2003 (art.2) refere-se ao preso que exera atividade remunerada em cumprimento de pena em regime fechado e semi-aberto o que no acarreta a perda do benefcio por parte dos dependentes. Os 1 e 2 por sua vez, regulam a condio do recluso que contribui como segurado individual ou facultativo. No h carncia. O incio ocorre com a data da priso ou do requerimento se o pedido for feito aps um ms da priso, sempre acompanhado de comprovao da autoridade competente. TEMPO DE DURAO, TRMINO O benefcio termina com o livramento do segurado. Se o segurado vier a falecer enquanto estiver preso, o benefcio se converte em penso por morte. A condio de recluso deve ser comprovada a cada trs meses. Se houver fuga, ser suspenso. Se recapturado, h de analisar-se se perdeu ou no a condio de segurado durante o perodo de fuga (vide art. 15, IV da lei). Cessa nas hipteses da penso por morte. OBS.: Os dependentes com direito ao auxlio-recluso so os mesmos da penso por morte. VALOR O valor do benefcio igual ao da aposentadoria que o segurado recebia ou ao da que teria direito se estivesse aposentado por invalidez. A Lei n. 10.666/2003 permite que, na hiptese de o segurado recluso estar em gozo de auxlio-doena ou aposentadoria, os dependentes optem pelo valor que vinha recebendo se mais vantajoso. ABONO ANUAL (ARTS. 40 DA LEI E 120 DO RPS). CONCEITO, REQUISITOS. considerado um benefcio acessrio que corresponde ao 13 salrio dos trabalhadores da ativa. Como requisito exige-se que o segurado ou o dependente estejam recebendo o benefcio principal (auxlio-doena, auxlio-acidente,

qualquer aposentadoria, penso por morte, auxlio-recluso e salriomaternidade). VALOR O valor do abono anual calculado como o 13 salrio dos trabalhadores da ativa. Corresponde a 1/12 por ms de vigncia do benefcio principal. (vide leis n. 4.090/62 e 4.749/65 sobre o 13 salrio). O valor do abono anual correspondente ao perodo do salrio-maternidade ser pago, em cada exerccio, juntamente com a ltima parcela do benefcio nele devida (art. 120, 2 do RPS). SALRIO-FAMLIA (ARTS. 65/70 DA LEI E 81/92 DO RPS). CONCEITO, REQUISITOS, INCIO um benefcio familiar de natureza assistencial destinado a auxiliar o segurado. devido apenas ao segurado empregado (exceto o domstico) e ao trabalhador avulso, mesmo estando em gozo de auxliodoena ou aposentadoria por idade, invalidez. Quando em gozo da aposentadoria especial ou por tempo de contribuio, a partir de 65 anos de idade ou mais, se homem, ou 60 ou mais se mulher (p.u. do art. 65 da lei). No h carncia. O salrio-famlia devido apenas para o filho ou equiparado menor de 14 anos ou invlido de qualquer idade, e tutelado. Exige-se a certido de nascimento, o atestado de vacinao obrigatria at aos seis anos de idade e comprovao semestral de freqncia s aulas a partir dos sete anos de idade. O STF, no concedeu liminar contra estas ltimas exigncias nas Adins n. 2.110 e 2.111/DF entendendo-as compatveis com a Constituio Federal. Inicia-se com a apresentao dos documentos citados, dependendo de cada caso para os segurados na ativa. Para os em gozo de benefcio juntamente com o pagamento da primeira prestao. Na aposentadoria por tempo de servio quando atingir a idade estipulada. TEMPO DE DURAO, SUSPENSO E TRMINO um benefcio por tempo determinado para filhos vlidos ou equiparados; por tempo indeterminado para os invlidos. Termina com a morte do filho ou do equiparado no ms seguinte ao do bito; no ms seguinte quele em que completar 14 anos; ms imediato ao que cessar a invalidez e pelo desemprego ou morte do segurado.

Suspende-se o benefcio se o segurado no cumprir os requisitos da vacinao e carteira escolar. Cumpridos, regulariza-se. VALOR O valor do salrio-famlia obedece ao princpio constitucional da seletividade quanto s prestaes. At EC 20/98 eram duas as faixas salariais que faziam jus ao benefcio. Mas o art. 13 fixou o valor do salrio-decontribuio no valor de R$ 360,00 (reajustado mensalmente) para efeitos de percepo do auxlio-recluso e salrio-famlia. Em 2001, com o reajuste, esse valor foi para R$ 429,00, em 2002 para R$ 468,47, a partir de 1 de janeiro de 2004 para R$ 720,00. A portaria n. 479 e 07-05-2004 modificou a forma de pagamento do Salrio-Famlia e o valor da cota: a) R$ 20,00 para o segurado com remunerao mensal no superior a R$ 390,00; b) R$ 14,09 para o segurado com remunerao mensal superior a R$ 390,00 e igual ou inferior a R$ 586,19. De acordo com a Portaria MPS n. 142 de 11 de abril de 2007 o valor da cota : a) R$ 23,08 para segurado com SC at R$ 449,93; b) R$ 16,26 para segurado com SC superior a R$ 449,93 e igual ou inferior a R$ 676,27. Se pai e me forem segurados ambos tm direito ao salrio-famlia. Mas se ocorrer a separao de fato ou de direito, ou perda do poder familiar (art.87 do RPS), o benefcio ser pago ao cnjuge que ficou responsvel pelo menor, ou pessoa definida na ao judicial. PAGAMENTO Normalmente integral; ser proporcional aos dias trabalhados nos meses de admisso e demisso. A empresa paga a cota do salrio-famlia juntamente com o salrio. O avulso recebe do sindicato ou do rgo gestor mediante convnio. Nos demais casos o INSS paga diretamente ao segurado em gozo de benefcio. Como um benefcio previdencirio, o INSS reembolsa a empresa e o Sindicato ou rgo gestor. Devem, pois, guardar a documentao durante dez anos para efeitos de fiscalizao. crime (art. 168-A, 1, III do Cdigo Penal) receber as cotas e no pag-las ao segurado. OBS. Este um benefcio que no se incorpora ao salrio do empregado, no entra no clculo do SC e por conseqncia tambm no integra o SB. 6.12. Salrio-maternidade (arts. 71/73 da lei e 93/103 do RPS. Vide art. 10, II b do ADCT). CONCEITO, REQUISITOS, INCIO Benefcio concedido segurada gestante, visando a assegurar estabilidade provisria e repouso remunerado. Inicialmente era um

instituto previdencirio-trabalhista e era devido apenas segurada empregada, incluindo-se a domstica, avulsa e especial. No tinha sentido a excluso das demais em face do art. 201, II (atual,III antigo) e art. 7, XVIII da CF. Aps a Lei n. 9.876/99, foi estendido a todas as seguradas. E mais a Lei n. 10.421, de 14-4-2002, acrescentou o art. 392-A CLT e o art. 71-A Lei n. 8.213/91 que manda pagar o benefcio segurada que adotar ou obtiver a guarda judicial para fins de adoo de criana, com a seguinte durao: 120 dias para criana at 1 ano de idade; 60 dias para criana de 1 a 4 anos e de 30 dias de 4 at 8 anos. No h carncia para as seguradas empregada, domstica e avulsa. Para as contribuintes individuais (autnomas e empresria) e facultativa, carncia de 10 meses. A especial precisa comprovar a atividade rural nos ltimos dez meses anteriores ao requerimento do benefcio. Em caso de parto prematuro, o perodo de carncia, quando exigido, diminudo proporcionalmente (em nmero de meses em que o parto for antecipado). OBS. 1. O STF indeferiu liminar nas Adins 2.110 e 2111/DF para manter a carncia. 2. O incio d-se normalmente 28 dias antes do parto. O dia de afastamento ser determinado por atestado mdico. Excepcionalmente o incio pode ser antecipado em 2 semanas. No parto prematuro ser o dia do fato. Se aps o parto dever ser apresentada a certido de registro de nascimento. DURAO, TRMINO Normalmente vigora durante 120 dias; Termina via de regra aps 91 dias aps o parto; excepcionalmente poder prorrogar-se com atestado mdico especfico por mais duas semanas (art. 392, 2 da CLT e art. 93, , 3 do RPS). VALOR O salrio-maternidade no pode ser inferior ao salrio mnimo. Para a segurada empregada e a avulsa equivale ao seu salrio mensal integral no se aplicando o limite dos demais benefcios (STF, ADIn n. 1.946 - rel. Min. Sidney Sanches , liminar em 29-4-99; julgamento final do mrito em 03/04/2003). Para a empregada domstica igual ao ltimo salrio-decontribuio. Para a segurada especial equivale a 1/12 da contribuio anual. Para as seguradas individuais e facultativos ser de 1/12 da soma dos 12 ltimos SC, apurados num tempo no superior a 15 meses. Ser

proporcional ao perodo de concesso o valor referente ao abono anual a ser pago juntamente com a segunda parcela. PAGAMENTO A responsabilidade pelo pagamento era da empresa, cujo valor compensava na guia de recolhimento. A partir da Lei n. 9.876/99, de 2611-99, o pagamento passou a ser efetuado diretamente pelo INSS, podendo a segurada requer-lo via Internet (Instruo Normativa n. 33, de 31-7-2000). A Lei n. 10.710, de 5-8-2003, retornou ao sistema anterior, sendo que a partir de 1-9-2003 a empresa voltou a ser responsvel pelo pagamento do salriomaternidade s seguradas, compensando os valores na GFIP. Os documentos devero ser guardados por dez anos. Para as demais seguradas o pagamento continua a ser efetuado diretamente pelo INSS. OBS. O benefcio pago normalmente em caso de natimorto e de parto antecipado. Em caso de aborto no criminoso o valor ser o equivalente a duas semanas de salrio. PECLIO (arts. 81/85 da lei revogados pela Lei n. 8.870, de 15-4-94) Era um benefcio previdencirio comum consistindo na devoluo das contribuies recolhidas pelo segurado que, aposentado por idade ou por tempo de servio voltava a filiar-se ao RGPS. Este peclio foi extinto pela Lei n. 8.870/94. Mas esta lei manteve o direito adquirido, vale dizer que o segurado pode receber valores devidos at data em que foi extinto. V-se que o aposentado que hoje volta ao trabalho e obrigatoriamente se torna filiado ao RGPS fica prejudicado pois no existe mais esse benefcio. Mas no podemos perder de vista que a contribuio social no exclusivamente previdenciria mas considerada hoje como tributo com destino especfico para a Seguridade Social que, como vimos, subsidia tambm a Sade e a Assistncia Social. ABONO DE PERMANNCIA EM SERVIO (ART.87 A LEI, REVOGADO PELA LEI N. 8.870/94). Era um benefcio que era pago ao segurado que, tendo direito aposentadoria por tempo de servio (35 anos para o homem e 30 para a mulher), continuava em atividade. O valor correspondia a 25% da aposentadoria a que tivesse direito. A lei ressalvou o direito adquirido.

QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. A que categoria de beneficirios da Previdncia Social so devidos os benefcios, Penso por morte e Auxlio-recluso. Quais os requisitos para ter direito penso por morte? Como se processa a penso por morte em caso de morte presumida? E se o segurado tido como falecido aparecer, o que ocorre? Qual o termo inicial desse benefcio? Durante quanto tempo ser paga a penso por morte? Qual o valor desse benefcio? Como ser paga a penso quando houver dependentes da mesma classe? Extinguindo-se a classe de dependentes que recebia a penso o que ocorre com o benefcio? possvel a cumulao da penso por morte com outro benefcio? Explique. Pode o vivo que se casa novamente continuar usufruindo a penso por morte? Explique. A renncia a alimentos implica em renncia penso? Explique. Quais os requisitos para fazer jus ao auxlio-recluso? Durante quanto tempo pode ser concedido o auxlio-recluso? H alguma exigncia especial a ser comprovada durante o perodo do recebimento do auxlio-recluso? Qual o valor do benefcio auxlio-recluso? Qual a natureza do abono anual? A quem devido esse benefcio? Qual o requisito para que o beneficirio faa jus a esse benefcio? Como calculado o benefcio abono anual? Qual a finalidade do Salrio-famlia? Quais os segurados elegveis para receber esse benefcio? Qual o princpio constitucional da Seguridade Social (art. 194 da CF) a justificar a elegibilidade de apenas esses segurados? Qual o limite de idade dos filhos dos segurados para poder receber o Salrio-famlia? Qual o princpio constitucional da Seguridade Social (art. 194 da CF) a justificar a elegibilidade de apenas esses segurados? Quais as exigncias a serem comprovadas para o recebimento do Salrio-famlia? Qual o prazo de vigncia do Salrio-famlia? H carncia para o recebimento do Salrio-famlia? Explique. Existe carncia para o benefcio do Salrio-maternidade? Explique. Qual o prazo de durao do Salrio-maternidade? Existem excees a esse prazo? Quais e em que circunstncias? Qual o valor do Salrio-maternidade?

33. Existe teto e o teto para salrio-maternidade? Qual/ 34. Quem o responsvel pelo pagamento do Salrio-maternidade? 35. Em relao ao abono de permanncia por tempo de servio e aos peclios como ficou a questo do direito adquirido? 36. O que cumulao de benefcios?
RACIOCNIO LGICO
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO VI RACIOCNIO LGICO - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS
SILOGISMOS CATEGRICOS PROPOSIES CATEGRICAS Seja o seguinte argumento: Todos os corruptos so pessoas de mau carter. Alguns polticos so corruptos. Logo, alguns polticos so pessoas de mau carter. Observe que a relao que existe entre as proposies simples do argumento decorre da estrutura interna das prprias proposies, particularmente em razo da presena dos quantificadores todos e alguns. As proposies desse argumento apresentam a seguinte estrutura: Quantificador + Termo Sujeito + Verbo Ser + Termo Predicado As proposies com tal estrutura so conhecidas como proposies categricas. Chamando de S o termo sujeito e de P o termo predicado, podemos esquematizar as quatro formas tpicas de proposies categricas, conforme classificao devida ao filsofo grego Aristteles (sculo IV a.C.): 1) Proposio universal afirmativa: Todo S P Exemplo: Todos os suos so ricos. 2) Proposio universal negativa: Nenhum S P Exemplo: Nenhum suo rico. 3) Proposio particular afirmativa: Algum S P Exemplo: Alguns suos so ricos 4) Proposio particular negativa: Algum S no P Exemplo: Alguns suos no so ricos Em sua forma tpica, as proposies categricas sempre so escritas com o verbo ser. Mas se o verbo utilizado for outro, sempre possvel reduzir a proposio forma tpica. Para isso, basta reescrev-la, utilizando-se o verbo ser, e fazendo as alteraes necessrias de forma a manter o sentido original. Por exemplo, a proposio Todos os brasileiros gostam de futebol poderia ser escrita, na forma tpica, do seguinte modo: Todos os brasileiros so pessoas que gostam de futebol. A proposio Alguns rpteis vivem na gua ficaria: Alguns rpteis so seres que vivem na gua.
importante ressaltar, tambm, que o quantificador algum apresenta o sentido de pelo menos um. E esse sentido se mantm quando esse quantificador usado no plural: alguns. DIAGRAMAS DE EULER A relao entre os termos de uma proposio categrica pode ser visualizada pelos diagramas de Euler, que procuram representar as proposies utilizando conjuntos, conforme segue:
1) Todos os suos so ricos.

Ricos Suos
Esse diagrama mostra que o conjunto dos suos est contido no conjunto dos ricos.
Observe-se que, apenas a partir dessa proposio, no temos elementos para afirmar que alguns ricos no so suos (isto , no podemos garantir que haja elementos no conjunto Ricos fora do conjunto Suos). Do mesmo modo, tambm no podemos concluir que todos os ricos so suos, isto , no podemos dizer que os conjuntos Ricos e Suos sejam iguais. Sabemos apenas que essas duas possibilidades existem, e podem, para melhor visualizao, ser representadas em diagramas separados, conforme segue: 1a Possibilidade
Ricos Suos
2a Possibilidade
Ricos = Suos
Ricos no-suos
O que esses dois diagramas tm em comum o fato de, em ambos, o conjunto Suos estar contido no conjunto Ricos, pois esse precisamente o contedo da proposio Todos os suos so ricos. E qualquer concluso, para poder ser inferida a partir dessa proposio, deve ser coerente com os diagramas das duas possibilidades acima.
2) Nenhum suo rico.

Suos Ricos
O diagrama nos mostra que o conjunto dos suos e o conjunto dos ricos no possuem qualquer elemento em comum.
3) Alguns suos so ricos
A interseco entre o conjunto dos suos e o conjunto dos ricos nos fornece o conjunto dos suos ricos.
O que esse diagrama nos mostra que a interseco dos conjuntos Ricos e Suos possui elementos, ou seja, existem suos ricos. Entretanto, no podemos concluir que existem suos no-ricos, nem que no existem. Nada nos afirmado a esse respeito. Por vezes, para deixar absolutamente claras essas duas possibilidades, podemos lanar mo do artifcio de represent-las em diagramas separados, como segue: 1a possibilidade 2a possibilidade
O que o segundo diagrama efetivamente nos diz que todos os suo
Ao assim procedermos, passamos a adotar a interpretao de que o diagrama da 1a possibilidade indica a existncia de suos no-ricos. J o diagrama da 2a possibilidade nos diz, efetivamente, que todos os suos so ricos. E se todos os suos so ricos, evidente que tambm verdade que alguns suos so ricos. Em termos gerais, se a proposio todo S P verdadeira, ento a proposio algum S P tambm verdadeira.
Por sua vez, o fato de a proposio algum S P ser verdadeira no garante que a proposio todo S P seja verdadeira. 4) Alguns suos no so ricos
Excluindo-se os ricos do conjunto dos suos, ficamos com a parte sombreada, que nos mostra o conjunto dos suos no-ricos.
Ao dizer que alguns suos no so ricos, no estamos afirmando que haja suos ricos, nem tampouco que no haja (neste ltimo caso, a interseco dos conjuntos Suos e Ricos no conteria qualquer elemento). Na anlise de alguns argumentos, por vezes, para maior facilidade visual, pode ser interessante representar essas duas situaes em diagramas separados, conforme abaixo: 1a possibilidade 2a possibilidade
O segundo diagrama nos diz que nenhum suo rico. Mas se verdade que nenhum suo rico, claro que tambm verdade que alguns suos no so ricos. De maneira genrica, podemos dizer que: Toda vez que a proposio Nenhum S P for verdadeira, a proposio Algum S no P tambm ser verdadeira. Por outro lado, a verdade da proposio Algum S no P no garante a verdade da proposio Nenhum S P. PROPOSIES CONTRADITRIAS Duas proposies so contraditrias quando uma a negao da outra, isto , sendo uma verdadeira, a outra falsa, e vice-versa. Vejamos algumas maneiras de escrever a negao das proposies categricas em sua forma tpica:
1- Negao de Todo S P H vrias formas de expressar a negao dessa proposio, todas com o mesmo significado. Vejamos algumas: Nem todo S P Existe pelo menos um S que no P. Na forma tpica, teramos: Algum S no P. Assim, a negao de todos os suos so ricos pode ser escrita, na forma tpica, como: alguns suos no so ricos 2- Negao de Nenhum S P Poderamos, por exemplo, escrever: No verdade que nenhum S P. Existe pelo menos um S que P Na forma tpica, teramos: Algum S P. Dessa forma, a negao de nenhum suo rico alguns suos so ricos. 3- Negao de Algum S P. Poderamos escrever: falso que algum S P. Na forma tpica, a negao seria: Nenhum S P. Assim, a negao de Alguns suos so ricos Nenhum suo rico. 4- Negao de Algum S no P. Podemos escrever: No verdade que algum S no P Na forma tpica, teramos: Todo S P Dessa forma, a negao de Alguns suos no so ricos Todos os suos so ricos. Em suma, considerando as quatro proposies categricas na forma tpica, temos os seguintes pares de proposies contraditrias: Todo S P e Algum S no P. Nenhum S P e Algum S P.
Observe-se que as proposies todos os suos so ricos e nenhum suo rico no so contraditrias, pois, embora no seja possvel que ambas sejam verdadeiras, possvel que sejam ambas falsas (tais proposies so denominadas contrrias). Por sua vez, as proposies alguns suos so ricos e alguns suos no so ricos tambm no so contraditrias, pois, apesar de no poderem ser ambas falsas, pode ocorrer de serem ambas verdadeiras (essas proposies so denominadas subcontrrias).
SILOGISMOS CATEGRICOS Silogismo todo argumento constitudo de exatamente trs proposies (duas premissas e uma concluso). Os silogismos constitudos de trs proposies categricas so conhecidos como silogismos categricos. Os diagramas de Euler podem ser bastante teis para nos auxiliar na anlise da validade dos silogismos categricos. Para isso, desenhamos apenas os diagramas das premissas e verificamos se a concluso fica automaticamente representada por esses diagramas. Vejamos alguns exemplos: Exemplo 1 - Analise a validade do seguinte argumento: Todos os mamferos tm seis patas. Todos os ces so mamferos. Logo, todos os ces tm seis patas.
Soluo: Vamos desenhar os diagramas de Euler para as duas premissas. Temos, ento:
Animais com seis patas Mamferos Ces
Pelo diagrama, fcil visualizar que o conjunto Ces est contido no conjunto Animais com seis patas. De onde se pode concluir que todos os ces tm seis patas. Portanto, o argumento vlido. Isso no significa, obviamente, que a concluso seja verdadeira (afinal, os ces costumam nascer com quatro patas). Significa apenas que se as premissas fossem verdadeiras, ento a concluso tambm seria verdadeira. Ou seja, a forma de raciocnio est correta, e se chegamos a uma concluso falsa foi porque partimos de uma premissa falsa (Todos os mamferos tm seis patas).
Exemplo 2 - Dizer se o argumento abaixo vlido ou invlido Nenhum macaco um ser racional. Nenhum ser racional um rptil. Logo, nenhum macaco um rptil. Soluo: A 1a premissa afirma que nenhum macaco um ser racional, o que significa que os conjuntos Macacos e Seres racionais no possuem quaisquer elementos em comum, conforme diagrama abaixo:
Macacos Seres racionais
De acordo com a 2a premissa, os conjuntos Seres racionais e Rpteis tambm no possuem qualquer elemento em comum. Assim, temos:
Seres racionais Rpteis
Ao agruparmos os diagramas das duas premissas, podemos visualizar ao menos duas situaes, como segue: 1a situao:
Rpteis
2a situao:
Rpteis
Embora, a concluso nenhum macaco um rptil esteja representada na 1a situao, essa mesma concluso no ficou representada na 2a situao. Ou seja, no podemos afirmar que essa concluso necessariamente decorre das premissas. Logo, o argumento invlido. Este exemplo nos mostra que em alguns problemas possvel vislumbrar mais de uma maneira de se desenhar o diagrama de Euler para as duas premissas. Para que o argumento seja vlido, a concluso deve ficar automaticamente representada em todos os diagramas possveis. Se conseguirmos idealizar uma nica maneira de se desenhar o diagrama das premissas, sem que a concluso fique automaticamente representada, ento o argumento ser invlido. Exemplo 3 - Analise a validade do argumento abaixo: Nenhum A B. Algum B no C. Logo, algum A no C. Soluo: Podemos imaginar uma maneira de fazer o diagrama das premissas de modo que a concluso fique automaticamente representada: A B .
C Mas podemos, tambm, desenhar o diagrama das premissas de tal modo que a concluso no fique representada, conforme segue: B A
Veja que, por esse diagrama, as premissas esto corretamente representadas: (Nenhum A B e Algum B no C). No entanto, a concluso (Algum A no C) no ficou representada. Esse diagrama, na verdade, nos mostra ser possvel ter uma situao em que todo A C. Ou seja, encontramos uma situao em que se pode ter premissas verdadeiras e concluso falsa. Isso o que basta para concluirmos que o argumento invlido. Exemplo 4 - Dizer se o argumento a seguir vlido ou invlido. Algum A B. Algum B C. Logo, algum A C. .
Soluo: possvel fazer um diagrama das premissas de tal forma que a concluso tambm fique representada: A B
C Entretanto, tambm podemos idealizar um diagrama das premissas em que a concluso no fique representada, como segue: A B C
Observe que, de acordo com esse diagrama, no verdade que algum A C. Um nico contra-exemplo que nos mostre ser possvel ter premissas verdadeiras e concluso falsa nos credencia a dizer que o argumento invlido.
Exemplo 5 - Analise a validade do argumento a seguir: Nenhum psicopata uma pessoa com compaixo. Todo terrorista um psicopata. Logo, nenhuma pessoa com compaixo terrorista. Soluo: Representando as duas premissas pelo diagrama de Euler, temos: .
Psicopatas
Pessoas com compaixo
Terroristas
Podemos, ento, observar que os conjuntos Pessoas com compaixo e Terroristas no possuem quaisquer elementos em comum. De onde se conclui que nenhuma pessoa com compaixo terrorista. Portanto, o argumento vlido.
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Exemplo 6 - Analise a validade do argumento a seguir: Todo A B. Todo B C. Logo, algum C no A. .
Soluo: Num primeiro momento, poderamos desenhar o diagrama das duas premissas conforme abaixo, o qual poderia nos induzir a concluir que a concluso tambm ficou diagramada: C
B A
Entretanto, no podemos esquecer a possibilidade de que os conjuntos A, B e C sejam iguais, hiptese em que teramos o seguinte diagrama: A=B=C
Observe que, neste caso, a concluso algum C no A seria falsa. Isso significa que possvel termos uma situao em que as premissas so verdadeiras e a concluso falsa. Portanto, o argumento invlido. Veja um exemplo de tal situao: Todo ser humano um ser capaz de expressar seus pensamentos. Todo ser capaz de expressar seus pensamentos um animal racional. Logo, algum animal racional no ser humano.
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EXERCCIOS 1. a) b) c) d) e) 2. a) b) c) d) e) (ICMS/SP) Assinale a alternativa que apresenta uma contradio. Todo espio no vegetariano e algum vegetariano espio. Todo espio vegetariano e algum vegetariano no espio. Nenhum espio vegetariano e algum espio no vegetariano. Algum espio vegetariano e algum espio no vegetariano. Todo vegetariano espio e algum espio no vegetariano. (ICMS/SP) Todos os marinheiros so republicanos. Assim sendo, o conjunto dos marinheiros contm o conjunto dos republicanos. o conjunto dos republicanos contm o conjunto dos marinheiros. todos os republicanos so marinheiros. algum marinheiro no republicano. nenhum marinheiro republicano.
3. (ICMS/SP) A proposio necessrio que todo acontecimento tenha causa equivalente a a) possvel que algum acontecimento no tenha causa. b) No possvel que algum acontecimento no tenha causa. c) necessrio que algum acontecimento no tenha causa. d) No necessrio que todo acontecimento tenha causa. e) impossvel que algum acontecimento tenha causa. 4. (ICMS/SP) Vlter tem inveja de quem mais rico do que ele. Geraldo no mais rico do que quem o inveja. Logo, a) quem no mais rico do que Vlter mais pobre do que Vlter. b) Geraldo mais rico do que Vlter. c) Vlter no tem inveja de quem no mais rico do que ele. d) Vlter inveja s quem mais rico do que ele. e) Geraldo no mais rico do que Vlter. 5. (ICMS/SP) Todas as plantas verdes tm clorofila. Algumas plantas que tm clorofila so comestveis. Logo, a) algumas plantas verdes so comestveis. b) algumas plantas verdes no so comestveis. c) algumas plantas comestveis tm clorofila. d) todas as plantas que tm clorofila so comestveis. e) todas as plantas verdes so comestveis. 6. (ICMS/SP) Todos os que conhecem Joo e Maria admiram Maria. Alguns que conhecem Maria no a admiram. Logo, a) todos os que conhecem Maria a admiram. b) ningum admira Maria. c) alguns que conhecem Maria no conhecem Joo. d) quem conhece Joo admira Maria. e) s quem conhece Joo e Maria conhece Maria. 7. a) b) c) (ICMS/SP) Todo A B, e todo C no B, portanto, algum A C. nenhum A C. nenhum A B.
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d) algum B C. e) nenhum B A. 8. Toda criana feliz. Algumas pessoas que usam culos so infelizes. Logo: a) as pessoas que no usam culos so felizes. b) algumas crianas que usam culos so infelizes. c) todas as crianas que usam culos so felizes. d) nenhuma criana usa culos. e) todas as alternativas anteriores esto incorretas. 9. Todos os primognitos da famlia Almeida Braga tm olhos azuis. Emiliano tem olhos castanhos. Ento, no se pode afirmar que: a) se Emiliano primognito, ento certamente no pertence famlia Almeida Braga. b) se Emiliano pertence famlia Almeida Braga, ento certamente no primognito. c) possvel que Emiliano pertena famlia Almeida Braga e seja primognito. d) possvel que Emiliano no pertena famlia Almeida Braga nem seja primognito. e) Emiliano no primognito ou no pertence famlia Almeida Braga. 10. (ICMS/SP)- Assinale a alternativa em que ocorre uma concluso verdadeira (que corresponde realidade) e o argumento invlido (do ponto de vista lgico). a) Scrates homem, e todo homem mortal, portanto Scrates mortal. b) Toda pedra um homem, pois alguma pedra um ser, e todo ser homem. c) Todo cachorro mia, e nenhum gato mia, portanto cachorros no so gatos. d) Todo pensamento um raciocnio, portanto, todo pensamento um movimento, visto que todos os raciocnios so movimentos. e) Toda cadeira um objeto, e todo objeto tem cinco ps, portanto algumas cadeiras tm quatro ps. 11. (AFCE/TCU) - Em uma comunidade, todo trabalhador responsvel. Todo artista, se no for filsofo, ou trabalhador ou poeta. Ora, no h filsofo e no h poeta que no seja responsvel. Portanto, tem-se que, necessariamente, a) todo responsvel artista b) todo responsvel filsofo ou poeta c) todo artista responsvel d) algum filsofo poeta e) algum trabalhador filsofo 12. (AFCE/TCU) - Se verdade que "Alguns escritores so poetas" e que "Nenhum msico poeta", ento, tambm necessariamente verdade que a) nenhum msico escritor b) algum escritor msico c) algum msico escritor d) algum escritor no msico e) nenhum escritor msico 13. (Fiscal do Trabalho) - Sabe-se que existe pelo menos um A que B. Sabe-se, tambm, que todo B C. Segue-se, portanto, necessariamente que a) todo C B b) todo C A c) algum A C d) nada que no seja C A e) algum A no C
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14. Dizer se o seguinte argumento vlido ou invlido. Algum A no B. Todo A no C. . Portanto, algum B no C. 15. Analisar a validade do argumento abaixo: Algum A B. Algum B no C. . Logo, algum A no C.
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SOLUO DOS EXERCCIOS 1Duas proposies so contraditrias quando, sendo uma delas verdadeira, a outra necessariamente falsa, e vice-versa. Assim, h contradio quando uma proposio a negao da outra. A alternativa a a nica que apresenta uma contradio, pois primeiro afirma que Todo espio no vegetariano (o que o mesmo que dizer que nenhum espio vegetariano); em seguida afirma que algum vegetariano espio (o que equivale a dizer: algum espio vegetariano), o que exatamente a negao da primeira proposio. Alternativa (a) 2O diagrama abaixo retrata os dados do enunciado. Republicanos Marinheiros
Observe que o conjunto dos republicanos contm o conjunto dos marinheiros. Alternativa (b) 3Afirmar que necessrio que todo acontecimento tenha causa o mesmo que afirmar que Todo acontecimento deve ter uma causa, ou seja, No possvel que algum acontecimento no tenha causa. Alternativa (b)
4Analisemos as alternativas: (a) Errada possvel que haja algum nas mesmas condies que Vlter: nem mais rico, nem mais pobre. (b) Errada Se partirmos da hiptese de que Geraldo mais rico do que Vlter, podemos concluir que Vlter tem inveja de Geraldo. Acontece que, pelo enunciado, Geraldo no mais rico do que quem o inveja, de onde se conclui que Geraldo no mais rico do que Vlter. Chegase, dessa forma, a uma contradio. (c) Errada
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O enunciado afirma que Vlter tem inveja de quem mais rico do que ele, mas nada diz sobre ele ter ou no inveja das demais pessoas. Ou seja, no podemos afirmar, categoricamente, que Vlter no tem inveja de quem no mais rico do que ele. (d) Errada Veja comentrios alternativa c. (e) Certa Da anlise da alternativa b, conclumos que falsa a afirmao Geraldo mais rico do que Vlter. Logo, sua negao verdadeira, ou seja, pode-se afirmar que: Geraldo no mais rico do que Vlter. Alternativa (e) 5Podemos imaginar trs maneiras distintas de diagramar as premissas, conforme segue:
1a hiptese Plantas comestveis
Plantas com clorofila
Plantas Verdes 2a hiptese Plantas comestveis
Plantas com clorofila Plantas Verdes 3a hiptese
Plantas com clorofila Plantas Verdes
Plantas comestveis
Analisemos cada uma das alternativas: (a) Errada
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A concluso de que algumas plantas verdes so comestveis compatvel apenas com a 2a e 3a hipteses diagramadas. Mas a 1a hiptese mostra uma situao em que nenhuma planta verde comestvel. Portanto, nada se pode concluir sobre haver ou no plantas verdes comestveis. (b) Errada Veja comentrios alternativa a. (c) Certa Quando o enunciado diz que Algumas plantas que tm clorofila so comestveis, imediata a concluso de que existem plantas comestveis que tm clorofila. (d) Errada O enunciado diz que Algumas plantas que tm clorofila so comestveis e no todas. (e) Errada Essa afirmao no est diagramada nem na 1a nem na 2a hipteses acima. Alternativa (c) 6Todas as pessoas que conhecem Joo e Maria (conhecem os dois) admiram Maria. Algumas pessoas conhecem Maria e no a admiram, o que significa que essas pessoas certamente no conhecem Joo. Concluso: algumas pessoas que conhecem Maria no conhecem Joo. Alternativa (c)
7O digrama abaixo ilustra as informaes do enunciado. B C A
Dentre as proposies das cinco alternativas, a nica verdadeira a que afirma que nenhum A C. Alternativa (b) 8Ao afirmar que toda criana feliz, no se faz qualquer exceo. Assim, basta ser criana para ser feliz, no importa se usa culos ou no. Assim, todas as crianas que usam culos tambm so felizes. Alternativa (c)
9-
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Analisemos as afirmaes feitas em cada uma das alternativas: a) Verdadeira Se Emiliano fosse primognito da famlia Almeida Braga, certamente teria olhos azuis. Como ele tem olhos castanhos, pode at ser primognito, mas no da famlia Almeida Braga. b) Verdadeira Se Emiliano tem olhos castanhos e pertence famlia Braga porque no primognito, pois se o fosse teria olhos azuis. c) Falsa De fato, possvel que Emiliano pertena famlia Almeida Braga, mas, neste caso, jamais poderia ser primognito, j que no tem olhos azuis. d) Verdadeira Pelos dados do problema sabemos apenas que Emiliano no pode ser um primognito da famlia Almeida Braga. Assim, possvel que ele nem seja da famlia Almeida Braga (como tambm possvel que seja). Da mesma forma, possvel que nem seja primognito (como tambm possvel que seja, desde que no pertena famlia Almeida Braga). e) Verdadeira A proposio dessa alternativa somente seria falsa se fosse possvel termos a seguinte situao: Emiliano primognito e pertence famlia Almeida Braga. Mas essa situao impossvel, pois, para isso, Emiliano teria que ter olhos azuis. Logo, a proposio em comento verdadeira. Alternativa (c) 10Devemos assinalar a alternativa que contm, ao mesmo tempo: uma concluso verdadeira, isto , que descreva algo que efetivamente ocorra no mundo real; um argumento logicamente invlido, isto , em que a concluso no uma conseqncia lgica das premissas. Analisemos cada uma das alternativas (a) No deve ser assinalada, pois: O argumento logicamente vlido. As duas premissas: Scrates homem e todo homem mortal, nos conduzem necessariamente concluso de que Scrates mortal. (b) No deve ser assinalada, pois: A concluso (Toda pedra um homem) falsa do ponto de vista real (no ocorre na realidade). (c) No deve ser assinalada, pois: O argumento logicamente vlido, pois a concluso decorre necessariamente das premissas, conforme diagrama abaixo.
Seres que miam Gatos Cachorros
(d) No deve ser assinalada, pois:
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O argumento logicamente vlido, uma vez que a concluso (Todo pensamento um movimento) decorre necessariamente das premissas, conforme mostra o diagrama abaixo:
Movimentos
Raciocnios Pensamentos
(e) Deve ser assinalada, pois: a concluso verdadeira do ponto de vista real (algumas cadeiras tm quatro ps). o argumento logicamente invlido, pois no nos conduz concluso enunciada. De fato, as premissas toda cadeira um objeto, e todo objeto tem cinco ps deveriam nos levar concluso de que toda cadeira tem cinco ps, conforme diagrama abaixo:
Coisas com cinco ps
Objeto Cadeira
Alternativa (e) 111a premissa: todo trabalhador responsvel 2a premissa: todo artista, se no for filsofo, ou trabalhador ou poeta. Podemos dizer a mesma coisa, da seguinte forma: todo artista ou filsofo, ou trabalhador ou poeta. 3a premissa: no h filsofo e no h poeta que no seja responsvel. Essa premissa pode ser desdobrada em duas, conforme segue: todo filsofo responsvel. todo poeta responsvel. Temos, ento: (1) todo trabalhador responsvel (2) todo filsofo responsvel
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(3) todo poeta responsvel (4) todo artista ou filsofo, ou trabalhador ou poeta. Confrontando (4) com (1), (2) e (3) temos: todo artista responsvel Analisemos as alternativas: a) Falsa Sabemos que todo artista responsvel, mas no temos elementos para concluir que todo responsvel artista. b) Falsa Sabemos que todo filsofo ou poeta responsvel, mas no h elementos para concluir que todo responsvel filsofo ou poeta. c) Verdadeira d) Falsa No h informaes que nos permitam concluir que algum filsofo poeta. e) Falsa No h informaes que nos permitam concluir que algum trabalhador filsofo. Alternativa (c) 12Se considerarmos os conjuntos dos escritores, dos poetas e dos msicos, podemos, considerando as informaes do enunciado, vislumbrar duas possveis situaes:
1a situao
2a situao
Escritores
Poetas
Escritores
Poetas
Msicos
Msicos
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Vamos analisar cada uma das alternativas: a) nenhum msico escritor Falsa. No temos elementos para fazer essa afirmao, j que na 1a situao ela seria verdadeira e na 2a situao seria falsa. b) algum escritor msico Falsa. Observe que na 1a situao isso no acontece. c) algum msico escritor. Falsa. Essa afirmao equivalente da alternativa b. d) algum escritor no msico. Verdadeira. Observe que, tanto na 1a quanto na 2a situao, existem os escritores que so poetas e no so msicos. e) nenhum escritor msico. Falsa. Essa afirmao equivalente da alternativa a. Alternativa: (d) Observao: na verdade, independentemente do enunciado, do ponto de vista lgico fcil concluir que somente a alternativa d poderia estar correta. Isto porque as alternativas a e e so equivalentes e, portanto, ou ambas seriam corretas ou ambas seriam falsas. O mesmo ocorre com as alternativas b e c, que tambm so equivalentes. Como s pode haver uma nica alternativa correta, esta necessariamente teria que ser a alternativa d. 13O enunciado informa que todo B C. Ento, B est contido em C. Sabemos, ainda, que existe pelo menos um A que B. Assim, chamando de a1 um elemento de A que tambm pertence a B, temos a seguinte representao grfica:
C
B a1
Verifica-se claramente que a1 tambm pertence a C. Portanto, algum A C. Alternativa (c) 14Podemos imaginar a seguinte situao, em que as premissas so verdadeiras e a concluso falsa: A C B
Logo, o argumento invlido.
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15Podemos vislumbrar a seguinte situao, em que as premissas so verdadeiras e a concluso falsa: B C A
Logo, o argumento invlido.
PORTUGUS
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO VI PORTUGUS - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS
SILEPSE OU CONCORDNCIA IDEOLGICA a concordncia que se faz com a idia subentendida, e no com o termo expresso. Ocorrem silepses de gnero, nmero e pessoa. SILEPSE DE GNERO So Paulo est muito poluda. V.Exa. parece preocupado, disse eu ao juiz. SILEPSE DE NMERO Estamos muito feliz com esse prmio, falou o cantor. Aquela gente estava acostumada a viver na misria; por isso no reclamavam. SILEPSE DE PESSOA Todos queremos o melhor para o Brasil. Ambos morvamos na mesma cidade. COLOCAO DOS PRONOMES OBLQUOS TONOS PRONOMES PESSOAIS Retos eu tu ele, ela ns vs eles, elas Oblquos tonos me te se, lhe, o, a nos vos se, lhes, os, as Oblquos tnicos mim, comigo ti, contigo si, consigo conosco convosco si, consigo
Os pronomes oblquos tonos podem ser colocados: a) antes do verbo: prclise. Eles no nos ouviram. b) no meio do verbo: mesclise. Encontrar-nos-emos amanh. c) depois do verbo: nclise. Informaram-nos o ocorrido.
AS TRS PROIBIES BSICAS 1) Jamais se inicia um perodo com pronome oblquo. Me envie os documentos. Envie-me os documentos. Errado Correto
2) Jamais ocorre nclise ao futuro do presente ou ao futuro do pretrito. Darei-te um conselho. Dar-te-ei um conselho. Eu te darei um conselho. Daria-lhe o mundo, se pudesse. Dar-lhe-ia o mundo, se pudesse. Eu lhe daria o mundo, se pudesse. 3) Jamais ocorre nclise a particpio. Ela tem feito-me sofrer. Ela me tem feito sofrer. Ela tem-me feito sofrer. Ela tem me feito sofrer. PRCLISE H vrios grupos de palavras que atraem o pronome oblquo. So eles: a) palavras negativas: no, nunca, nada, nem, ningum, jamais, etc. O co no lhe obedecia. Nada o desanimava. Mas: se aps a palavra negativa vier um infinitivo impessoal, a nclise tambm possvel. Fale baixinho, para no acord-lo. Fale baixinho, para no o acordar. ou Errado Correto Correto Correto (mas no aceito pelos mais puristas) Errado Correto Correto Errado Correto Correto
b) advrbios: aqui, sempre, ainda, mais, onde, como, talvez, etc. Aqui se aprende muito. Ele sempre me pergunta a mesma coisa. Eles ainda se amam.
Mas: se houver pausa depois do advrbio, prefervel a nclise. Aqui, aprende-se muito. c) pronomes indefinidos: algum, tudo, todos, algo, algum, etc. Algum lhe contou toda a verdade. Tudo nos irritava. d) pronomes relativos: que, quem, o qual, etc. Eis o livro de que lhe falei. Aquela a mulher por quem me apaixonei. e) pronomes interrogativos: quanto, que, quem, qual, etc. Quem lhe disse isso? O que a deixou to aborrecida? f) conjunes subordinativas: porque, embora, se, caso, como, conforme, quando, etc. Caiu porque o empurraram. Embora lhe tenham pressionado, no disse uma nica palavra. Se te agredirem, no reajas. A prclise tambm ocorre: Nas oraes iniciadas por palavras exclamativas ou interrogativas. Como te desprezo! Quanto tempo se perde nessas reunies inteis! Quando nos enviaram a carta? Como voc se saiu no concurso? Nas oraes optativas (que expressam desejo) com sujeito anteposto ao verbo. Oxal nos encontrem aqui! Deus lhe d muita sade! Com verbo no gerndio antecedido da preposio EM. Em nos vendo chegar, o ladro fugiu. Em me reconhecendo, comeou a chorar.
MESCLISE Ocorre com verbos no futuro do presente ou no futuro do pretrito, desde que no haja fator de prclise. Amar-te-ei eternamente. Esforar-me-ei para ser aprovado. Far-me-ias um grande favor se fosses embora. Se eles tivessem pedido, t-los-amos ajudado. Observao 1: havendo palavra que atraia o pronome, a prclise obrigatria. Esto todos convocados para a reunio que se realizar amanh. Nunca te perdoaria uma traio. Observao 2: se houver sujeito expresso antes do verbo no futuro, pode-se optar pela prclise. Os amigos o ajudaro nas horas difceis. O chefe nos demitiria se soubesse a verdade. NCLISE Ocorre nos seguintes casos: Com verbo no incio do perodo, desde que no esteja no futuro do presente ou do pretrito. Enviei-lhe algumas flores. Deram-me a notcia hoje cedo. Com verbo no imperativo afirmativo. Se encontrares teu irmo, manda-lhe um abrao. Leia com ateno e diga-me o que acha do texto. Com verbo no gerndio, no antecedido da preposio EM. Ela se despediu, desejando-me felicidade. Entrou correndo, chamando-os de traidores. COLOCAO DOS PRONOMES TONOS NAS LOCUES VERBAIS H as seguintes possibilidades: Verbo auxiliar + infinitivo.
Eu lhe vou pedir um favor. Eu vou-lhe pedir um favor. Eu vou lhe pedir um favor. Eu vou pedir-lhe um favor.
(no aceita pelos mais puristas)
Mas: se houver fator de prclise, tem-se: Eu no lhe vou pedir um favor. Eu no vou lhe pedir um favor. Eu no vou pedir-lhe um favor. (no aceita pelos mais puristas)
Observe-se que a forma vou-lhe pedir representa melhor a fala dos portugueses (voulhe pedir). A forma vou lhe pedir aproxima-se mais da pronncia dos brasileiros (vou lhepedir). Verbo auxiliar + gerndio. Eu lhe estou pedindo um favor. Eu estou-lhe pedindo um favor. Eu estou lhe pedindo um favor. Eu estou pedindo-lhe um favor.
Mas: se houver fator de prclise, tem-se: Eu no lhe estou pedindo um favor. Eu no estou lhe pedindo um favor. (no aceita pelos mais puristas) Eu no estou pedindo-lhe um favor Verbo auxiliar + particpio. Eu lhe tenho dado ateno. Eu tenho-lhe dado ateno. Eu tenho lhe dado ateno.
Mas: se houver fator de prclise, tem-se: Eu no lhe tenho dado ateno. Eu no tenho lhe dado ateno. (no aceita pelos mais puristas)
Ateno: como j comentado, a nclise ao particpio inadmissvel: Eu tenho dado-lhe ateno. Eu no tenho dado-lhe ateno. Errado Errado
EXERCCIOS 1. (TJ-SP) Indique a opo que preenche de forma correta as lacunas da frase: Os projetos que __________ esto em ordem; __________ ainda hoje, conforme __________. a) enviaram-me / devolv-los-ei / lhes prometi b) enviaram-me / os devolverei / lhes prometi c) enviaram-me / os devolverei / prometi-lhes d) me enviaram / devolv-los-ei / lhes prometi e) me enviaram / os devolverei / prometi-lhes 2. (SRF) Assinale a frase incorreta quanto colocao do pronome tono: a) Nunca mais encontrei o colega que me emprestou o livro. b) Retiramo-nos do salo, deixando-os ss. c) No quero magoar-te; porm no posso deixar de te dizer a verdade. d) Vlter apresentou-se ontem a seu novo chefe. e) Faa boa viagem! Deus proteja-te! 3. (BB) O pronome pessoal oblquo tono est corretamente empregado, exceto em: a) Pretendemos envi-lo para um estgio no exterior. b) O livro no est aqui: repe-no antes que o percebam. c) Solicitamos-lhe a remessa imediata do pagamento. d) No se aplaudiro absurdos nem desacordos. e) Quando avisaram-me, nada mais pude fazer. 4. (BB) O pronome est mal colocado na alternativa: a) L, disseram-me que entrasse logo. b) Aqui me disseram que sasse. c) Posso ir, se me convidarem. d) Irei, se quiserem-me. e) Estou pronto. Chamem-me. 5. (PUCC-SP) No _________ em conta, _________ sonegado informaes. a) levou-se o julgaram lhe haviam b) se levou o julgaram lhe haviam c) se levou julgaram-no haviam-lhe d) levou-se julgaram-no lhe haviam e) levou-se julgaram-no haviam-lhe quando _________, que
RESPOSTAS COMENTADAS 1- d 1a lacuna: a palavra que atrai o pronome oblquo tono: Os projetos que me enviaram esto em ordem. 2a lacuna: no se inicia o perodo com pronome oblquo. Alm disso, o verbo est no futuro do presente, e no h fator de prclise, razo pela qual deve-se empregar a mesclise: devolv-los-ei ainda hoje 3a lacuna: a palavra conforme (conjuno subordinativa) atrai o pronome: conforme lhes prometi. 2- e Nas oraes optativas (que expressam desejo) com sujeito anteposto ao verbo, ocorre prclise. Portanto: Deus te proteja! 3- e A palavra quando (conjuno subordinativa) atrai o pronome oblquo. Assim: Quando me avisaram ... 4- d A palavra se (conjuno subordinativa) atrai o pronome oblquo. Portanto: Irei, se me quiserem. 5- b 1a lacuna: palavras negativas atraem o pronome oblquo: No se levou em conta ... 2a lacuna: a palavra quando (conjuno subordinativa) atrai o pronome: quando o julgaram ... 2a lacuna: a palavra que atrai o pronome oblquo: ... que lhe haviam sonegado informaes.
INFORMTICA
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO VI INFORMTICA - PROF. RODNEY IDANKAS
1. MDULO VI
1.1
INTERNET
A Internet a conexo de vrias redes e sub-redes de computadores. O que hoje forma a Internet comeou em 1969 como a ARPANET, criada pela ARPA, sigla para Advanced Research Projects Agency, ou Agencia de Pesquisa de Projetos Avanados, uma subdiviso do Departamento de Defesa dos Estados Unidos. Essa rede de computadores foi criada no auge da Guerra Fria, pois com a existncia dessa rede, os dados do governo americano estariam espalhados em vrios computadores em diversos lugares, em vez de centralizados em apenas um servidor num nico local. Isso evitaria a perda desses dados no caso de, por exemplo, uma bomba explodisse em um local determinado que contivesse um computador com informaes vitais. Em seguida, ela foi usada pelas universidades americanas, onde os estudantes poderiam trocar de forma gil para a poca os resultados de seus estudos e pesquisas. Em 1993, o WEB BROWSER MOSAIC 1.01 foi lanado, e no final de 1994 j havia interesse pblico na Internet. Em 1996 a palavra Internet j era de uso comum, principalmente nos pases desenvolvidos, referindo-se na maioria das vezes a grande teia mundial de computadores WWW.
1.2
INTRANET
Intranet uma rede de computadores privativa que utiliza as mesmas tecnologias que so utilizadas na Internet.
MOSAIC foi o primeiro navegador (browser) de Internet que utilizava ambiente grfico
O protocolo de transmisso de dados de uma intranet o TCP/IP e sobre ele podemos encontrar vrios tipos de servios de rede comuns na Internet, como por exemplo o e-mail, chat, HTTP, FTP, VoIP, ToIP vdeoconferncia etc. Uma Intranet pode ou no estar conectada a Internet ou a outras redes. bastante comum uma Intranet de uma empresa ter acesso a Internet e permitir que seus usurios usem os servios da rede pblica, porm nesse caso comum a existncia de servios e ou dispositivos de segurana como, por exemplo, um firewall para fazer o barramento de dados indevidos que tentam transitar entre a rede pblica e a rede privada. Quando uma intranet tem acesso a outra intranet, caso comum entre filiais de uma empresa ou entre empresas que trabalham em parceria, podemos chamar a juno das duas ou mais redes de extranet. Algumas empresas comumente chamam de extranet a rea de sua intranet que oferece servios para a rede pblica Internet. Uma tecnologia que tem se difundido muito na rea de tecnologia da informao para a criao de extranets aproveitando-se da infra-estrutura da Internet a VPN (Virtual Private Network ou Rede Virtual Privada). O uso de redes do tipo intranet nas Instituies Pblicas ou Privadas difundiu e consolidou-se nos meados dos anos 90 juntamente com a popularizao da Internet, por meio do ambiente grfico de navegao (Browser).
1.3
EXTRANET
Extranet o acesso ao sistema de Intranet de uma Instituio Pblica ou Privada por meio de um portal estabelecido na web de forma que pessoas e funcionrios consigam ter acesso s informaes residentes na intranet por meio de redes externas ao ambiente da empresa. Generalizando, Extranet pode ser definida com um conjunto de duas ou mais intranets ligadas em rede, utilizando-se o ambiente WAN. As extranets so criadas tendo como base a infra-estrutura da Internet e servem para ligar as diversas redes das Instituies.
1.4 CONCEITOS COMPUTADORES
GENRICOS
EM
REDE
DE
muito comum aparecer em provas de concursos pblicos diversos conceitos relativos a utilizao da Internet, Intranet e Extranet. Uma vez passados os pontos acima, convm ressaltar os conceitos associados, relembrando que, ora esses conceitos referem-se aos programas de computador (software), ora referem-se aos equipamentos (hardware), quando no os dois de forma conjugada.
1.4.1 VPN
2. uma rede de Comunicao entre computadores de forma privada, normalmente utilizada por Instituies Pblicas ou Privadas, construda em cima de uma rede de comunicao pblica, a mais comum a Internet. O trfego de dados levado pela rede pblica utilizando protocolos padro, que no so necessariamente seguros, por isso a necessidade de implementar essa segurana para proteo da informao. VPNs seguras usam protocolos com criptografia por tunelamento (tneis seguros) que fornecem a confidencialidade, autenticao e integridade dos pacotes de dados necessrios para garantir a privacidade das Comunicao requeridas. Quando adequadamente implementados, esse servio de rede pode assegurar comunicaes seguras por meio de redes no seguras. Observe a visualizao grfica de uma rede pblica com implementao VPN, criado uma espcie de tnel seguro de comunicao de dados entre o micro PC e os computadores do tipo Servidor em uma determinada LAN.
Quando corretamente implementada, a VPN prov segurana de comunicao entre os computadores por meio de uma rede no segura, como ilustra o grfico acima
6.4.2 FIREWALL
FIREWALL o nome dado ao dispositivo de rede que tem por funo regular o trfego de dados e informaes entre redes distintas e impedir a transmisso de dados nocivos ou no autorizados de uma rede a outra. Dentro deste conceito incluem-se, geralmente, os filtros de pacotes e proxy de protocolos. utilizado para evitar que o trfego de dados e informaes no autorizado possa fluir de um domnio de rede para o outro. Apesar de se tratar de um conceito geralmente relacionado a proteo contra invases, o FIREWALL no possui capacidade de analisar todo contedo do pacote de dados, ficando geralmente restrito ao nvel 4 da camada OSI2.
CAMADA OSI (Open Systems Interconnection) a Interconexo de sistemas abertos, ou seja, um conjunto de padres comunicao de dados. A camada 4 trata do transporte dos dados.
O FIREWALL existe na forma de software e hardware, ou na combinao de ambos. A instalao do melhor tipo de FIREWALL depende do tamanho da rede, da complexidade das regras que autorizam o fluxo de entrada e sada de informaes e do grau de segurana desejado.
Uma das funes do Firewall proteger a rede interna contra acesso indesejado da rede externa
6.4.3 ROTEADOR
ROTEADOR OU ROUTER, em ingls, um equipamento usado para fazer a comunicao entre diferentes redes de computadores. Este equipamento prov a comunicao entre computadores distantes entre si e at mesmo com protocolos de comunicao diferentes. Roteadores so dispositivos que operam na camada 3 do modelo
OSI.
A principal caracterstica dos roteadores selecionar a porta mais apropriada para repassar os pacotes recebidos. Ou seja, encaminhar os pacotes para o melhor caminho disponvel para um determinado destino.
O roteador se presta a direcionar e receber os pacotes de comunicao externos, liga redes distintas, o switch trabalha como concentrador de rede um nvel abaixo
6.4.4 SWITCH / HUB
SWITCH um dispositivo utilizado em redes de computadores para reencaminhar pacotes de dados entre os diversos ns. Esses dispositivos possuem diversas portas, assim como os hubs, e operam na camada e complexidade acima dos hubs.
6.4.4.1 AS DIFERENAS ENTRE HUB E SWITCH
O HUB um dispositivo que tem a funo de interligar os computadores de uma rede local. Sua forma de trabalho a mais simples se comparado ao SWITCH e ao ROTEADOR. O HUB recebe dados vindos de um computador e os transmite s outras mquinas, em todas as suas portas (RJ45 / F8V). No momento em que
isso ocorre, nenhum outro computador consegue enviar sinal. Sua liberao acontece aps o sinal anterior ter sido completamente distribudo. O SWITCH um aparelho muito semelhante ao HUB, mas tem uma grande diferena: os dados vindos do computador de origem somente so repassados ao computador de destino. Isso porque os switches criam uma espcie de canal de comunicao exclusiva entre a origem e o destino. Dessa forma, a rede no fica "presa" a um nico computador no envio de informaes. Dessa forma, h o aumento do desempenho da rede j que a comunicao est sempre disponvel, exceto quando dois ou mais computadores tentam enviar dados simultaneamente mesma mquina. Essa caracterstica tambm diminui a ocorrncia de erros (colises de pacotes, por exemplo). A diferena que o SWITCH segmenta a rede internamente, sendo que a cada porta corresponde um segmento diferente, o que significa que no haver colises entre tramas de segmentos diferentes, ao contrrio dos hubs, cujas portas partilham o mesmo domnio de coliso. 6.4.5 PROXY Um PROXY um servidor que serve de ponte entre a estao de trabalho (microcomputador) e uma outra rede. Uma conexo feita por meio de proxy passa primeiro por esse programa antes de chegar no seu destino. Desse modo, se o PROXY no estiver disponvel, a conexo no pode ser efetuada. Como todos os dados trafegam pelo PROXY antes de chegar Internet, eles so usados largamente em redes empresariais, institucionais e de rgos Pblicos, para que os computadores tenham conexo limitada e controlada pelos administradores de rede, por meio de regras prestabelecidas. 6.5 PROTOCOLOS Na comunicao de dados e na interligao em rede, protocolo um conjunto de instrues comuns e padronizados que especifica o formato de dados e as regras a serem seguidas.
Sem o uso dos protocolos, uma rede de computadores no funciona. Um protocolo especifica como um programa deve preparar os dados para serem enviados para o estgio seguinte no processo de comunicao e como devem receb-los. Os protocolos especificam como os computadores devem conversar entre si. Abaixo, so apresentados os principais protocolos, cobrados em provas de concursos, portanto seu conhecimento se faz necessrio.
6.5.1 TCP/IP
Sigla para Transmission Control Protocol / Internet Protocol, ou simplesmente Protocolo de Controle de Transmisso / Protocolo de Internet. O TCP/IP uma sute que inclui vrios protocolos como o IP, TCP e UDP. Ele apenas chamado de TCP/IP, pois o TCP e o IP so os dois protocolos mais importantes includos nessa sute.
6.5.2 POP3
O Post Office Protocol um protocolo que trabalha no ciclo das mensagens eletrnicas. Serve para que os usurios possam facilmente acessar suas caixas de mensagens em um servidor. Este protocolo corre sobre a porta 110. 6.5.3 SMTP
O Simple Mail Transfer Protocol o protocolo padro de fato para envio de e-mail por meio da Internet. Trata-se de um protocolo relativamente simples, baseado em texto simples, em que um ou vrios destinatrios de uma mensagem so especificados (e, na maioria dos casos, validados), sendo depois a mensagem transferida.
Este protocolo corre sobre a porta 25.
6.5.4 IMAP
O Internet Message Access Protocol um protocolo de gerenciamento de correio eletrnico superior em recursos ao POP3. As mensagens ficam armazenadas no servidor e o usurio do computador pode ter acesso a suas pastas e mensagens em qualquer computador, tanto por webmail como por cliente de correio.
6.5.5 FTP
FTP advm de File Transfer Protocol (Protocolo de Transferncia de Arquivos), e uma forma bastante rpida e verstil de transferir arquivos, sendo uma das mais usadas na Internet. Pode referir-se tanto ao protocolo quanto ao programa que implementa este protocolo. A transferncia de dados em redes de computadores envolve normalmente transferncia de arquivos e pastas e acesso a sistemas remotos (com a mesma interface usada nos arquivos e pastas locais). O FTP um protocolo genrico independente de hardware e do sistema operacional, e transfere arquivos e pastas por livre arbtrio, tendo em conta restries de acesso e propriedades dos arquivos. Este protocolo corre sobre a porta 21.
6.5.6 HTTP
HTTP advm da palavra HyperText Transfer Protocol o Protocolo de Transferncia de Hipertexto da camada de "Aplicao" do modelo OSI, utilizado para transferncia de dados na World Wide Web.
10
Esse o protocolo da World Wide Web (www), que tem por objetivo transferir dados de hipermdia (imagens,sons e textos). Utiliza a porta 80 e usado para a comunicao de "sites" e usa a linguagem HTML (Hipertext Markup Language). 6.5.7 HTTPS
HTTPS advm da palavra HyperText Transfer Protocol Secure, uma implementao do protocolo HTTP sobre uma camada SSL (Secure Sockets Layer), essa camada adicional permite que os dados sejam transmitidos por meio de uma conexo criptografada e que se verifique a autenticidade do servidor e do cliente atravs de certificados digitais. A porta TCP usada por norma para o protocolo HTTPS a 443. O protocolo HTTPS normalmente utilizado quando se deseja evitar que a informao transmitida entre o cliente e o servidor seja visualizada por terceiros, como por exemplo no caso de compras on-line.
6.5.8 ICMP
Internet Control Message Protocol um protocolo integrante do conjunto do Protocolo TCP/IP utilizado para fornecer relatrios de status e erros.
11
EXERCCIOS DE FIXAO 1. (TRE/CE/2002) O protocolo FTP uma linguagem que permite aos computadores falarem entre si para disponibilizar a) publicamente arquivos e pastas para transferncias pela Internet b) o uso de salas de bate papo (chat room) c) mensagens recebidas pelo correio eletrnico d) as pginas Web atravs de links ou hyperlinks e) as pginas Web atravs do navegador (browser)
2. (TRE/BA/2003) O acesso s mensagens armazenadas em um servidor possvel a) exclusivamente com o protocolo IMAP, cujas contas sempre mostram todas as pastas disponveis. b) exclusivamente com o protocolo HTTP, cujas contas podem mostrar ou ocultar as pastas que desejar. c) com os protocolos IMAP ou HTTP. d) com os protocolos POP3 ou SMTP. e) com os protocolos IMAP, HTTP, POP3 ou SMTP
RESPOSTAS 1. a 2. c

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Op. cit. v. 1, p. 355.

Manual de Direito Comercial, p. 203.

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