EMERENCIANO, BAGGIO e ASSOCIADOS Advogados

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Aldo dos Santos Aline Cristina Lopes Ana Claudia Feio Gomes Ana Luisa de Carvalho Ana Paula Cremasco Vieira Andre Romero Alvarenga Angeliza Pereira Luiz Carla Bernardes Barbosa Carlota Monte Alegre Schwarz Ceclia Rezende de Freitas Cesar Tadeu Dal Rovere Clarice Campos Perez Martins Coralina da Conceio Cintra Daiane Mardegan Dandara de Souza Pereira Daniel Alex Bargueiras

Escritrios Internacionais*: Alemanha, ustria, Blgica, Dinamarca, Espanha, Estados Unidos, Frana, Grcia, Holanda, ndia, Itlia, Mxico, Polnia, Portugal, Reino Unido e Sua (*Lawrope) 05/03/2013

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CVEL (JEC BARRA) SALVADOR - BA

PROCESSO N 0095947-49.2012.8.05.0001

DECOLAR.COM, j qualificada nos autos, por seus advogados que esta subscrevem, nos autos do processo em epgrafe que lhe move ROBERTO BITTENCOURT DA COSTA, vem, por intermdio de seus advogados que ao final subscrevem, inconformada com a r. sentena de fls., interpor o presente

RECURSO INOMINADO

com fundamento nos artigos 41 e seguintes da Lei 9.099/95, requerendo a Vossa Excelncia se digne determinar a remessa dos autos e do presente recurso, JUNTAMENTE COM OS ANEXOS comprovantes de recolhimento do preparo e porte e remessa dos autos .

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Requer ainda, que todas as intimaes e notificaes que lhe forem dirigidas sejam feitas como segue, habilitando-se o seu patrono:

DR. ADELMO DA SILVA EMERENCIANO OAB/BA n 19.009 Av. Paulista n 1.842 Torre Norte 17 Andar Cj. 176/177 Cerqueira Csar So Paulo/Capital CEP 01310-200

Termos em que, Pede deferimento. Salvador, 01 de abril de 2014.

ADELMO DA SILVA EMERENCIANO OAB/BA 19.009

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RAZES DO RECURSO INOMINADO

RECORRENTE: DECOLAR.COM RECORRIDO: ROBERTO BITTENCOURT DA COSTA PROCESSO N 0095947-49.2012.8.05.0001 ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL CVEL (JEC BARRA) SALVADOR - BA

Egrgio Colgio Recursal, Colenda Turma, nclitos Julgadores,

1. SNTESE DA DEMANDA

O Autor alegou que no dia 10/03/2012 realizou reserva no Hotel Mercure atravs do site da R, no valor de R$ 155,00 (cento e cinqenta e cinco reais).

No entanto, ao receber a fatura em seu carto de crdito verificou que o valor foi lanado incorretamente, ou seja, U$ 336,57 em dolar e no em real.

Diante do exposto, ajuizou a presente demanda buscando a condenao das requeridas no pagamento de indenizao por danos morais e materiais.

Foi apresentada defesa, sendo a questo decidida pelo o Douto Juzo Monocrtico que entendeu por julgar a lide parcialmente procedente para fins de condenar a Decolar a estornar a cobrana em dlar feita no carto do autor, sob pena de multa, bem como ao pagamento de danos morais, de forma solidria com as demais requeridas, no valor de R$ 5.000,00.

Foram opostos embargos declaratrios para aclarar a sentena, restando os mesmos rejeitados.

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Contudo, em que pesem as razes contidas na r. sentena de fls., o magistrado a quo acabou por no agir com seu costumeiro acerto, vez que sua deciso acabou por no agir de acordo com o bom Direito, seno vejamos:

II. DA NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENA

A respeitvel deciso proferida pelo juzo a quo, merece ser totalmente reformada, haja vista no ser completamente lcida e em total harmonia com a legislao competente sobre o tema, alm de conflitar com a melhor doutrina e jurisprudncia que norteiam a matria, pelas seguintes razes.

II.I DA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL.

Cumpre-se salientar que por expressa disposio contratual, a recorrente no pode, em hiptese alguma ser responsabilizada pela prtica de erros e desconformidades nas cobranas e servios efetuados pelos estabelecimentos que disponibilizam servios em seu website ou at mesmo pelas cobranas efetivadas pelas Operadoras de Crdito.

Por ser mera intermediadora, no pode ser responsabilizada por erros decorrentes de eventual falha cometida por terceiro, vez que a cobrana de quaisquer valores de seus consumidores e detalhes na prestao de servio se d de forma independente por responsabilidade, in casu, do hotel.

Neste nterim, mister registrar que por apenas mediar a venda dos estabelecimentos hoteleiros, a recorrente recebe parcas comisses quando da concretizao da compra efetuada por algum consumidor, dando notas claras de que no pode ser responsabilizada por servio distante de sua alada. No caso especfico, a recorrente recepcionou confirmao da reserva, sendo que o Autor-recorrido contratou servios do Hotel Mercure, sendo este o nico responsvel pelo cancelamento e solicitao de estorno dos valores Administradora de Carto de Crdito.

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No houve de forma alguma falha na prestao de servios por parte da recorrente, que atuou como mera intermediadora na contratao dos servios.

Alm disso, a recorrente no tem como justificar a conduta do Hotel Mercure, at porque, conforme explanado acima se trata de pessoa jurdica diversa, mantendo sigilo no tocante aos seus procedimentos.

No pode a R ser instada a responder por uma obrigao que sequer detm, por razes tcnicas e procedimentais.

Logo, sendo conduta nica e exclusiva do hotel, no pode a recorrente ser instada a se responsabilizar pela conduta de terceiros. Nesse sentido, elucida o artigo 14 do CDC supra citado, quando exclui a culpa de fornecedor, por ao exclusiva de terceiros ou do consumidor.

Art. 14. O fornecedor de servios responde independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. (...) 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.(grifo nosso).

Ademais, notvel que se trata de um erro escusvel, do qual a recorrente sequer tinha conhecimento e quando verificou que se tratava realmente de uma cobrana indevidamente imediatamente realizou o reembolso dos valores.

Evidente, que o Autor procura se locupletar indevidamente ajuizando a presente demanda em face de um fato que ocorreu h quase um ano atrs e que j foi devidamente resolvido entre as partes.

Pacfico concluir que tal evento completamente alheio e,

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consequentemente, externo s atividades da recorrente, no havendo de se falar em qualquer possibilidade de responsabiliz-la pelo pleito autoral, conforme constou da sentena, eis que jamais atua ou atuou como gestora da execuo dos servios e cobranas das Cias. contratadas ou das Operadoras de Crdito.

Dessarte, evidente que, por se estar diante de um fortuito externo, ou seja, de fato que no guarda qualquer relao com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou servio, sendo, portanto, uma excludente da responsabilidade do fornecedor, sob pena de lhe impor uma responsabilidade objetiva fundada no risco integral, da qual o Cdigo no cogitou.1

Outrossim, em que pese o Cdigo de Defesa do Consumidor instituir a solidariedade entre os fornecedores, isso no significa dizer que todos eles sero responsabilizados por quaisquer atos cometidos por quaisquer deles, sob pena de uma total banalizao do sistema de proteo e defesa do consumidor.

Melhor dizendo, a responsabilidade solidria, no se d de modo ilimitado ou irrestrito, mas sim de acordo com a participao de cada fornecedor na cadeia produtiva.

Diz-se isto, pois, no so raras s vezes em que h a aplicao da solidariedade, sob a tica das relaes de consumo, sem qualquer critrio, como verdadeira panacia, uma cura para todos os males, ou seja, ao invs de se analisar quais fornecedores participaram efetivamente do evento e atribuir a solidariedade entre eles, acaba-se por responsabilizar toda a cadeia de fornecimento sem maiores cuidados.

E exatamente neste ponto ao qual a R Decolar.com pede a ateno deste Douto Juzo de Direito, visto que a aplicao leviana do instituto da solidariedade acabar por inclusive ferir a exegese do Microssistema trazido pela Lei 8.078/90.

Assim, amparado por sua ilegitimidade para suportar o objeto da demanda, somado a necessidade de ver excluda sua responsabilidade por todo acima exposto, pugna pela reforma da sentena para total improcedncia dos pedidos autorais.

FILHO, Sergio Cavalieri, in Programa de Direito do Consumidor, 2008, pg. 257

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II.II DA IMPOSIO DE OBRIGAO IMPOSSVEL NECESSIDADE DE CONVERSO EM PERDAS E DANOS.

Caso assim no se entenda, deve-se ter em mente que a r. sentena de fls. imps recorrente obrigao impossvel, consistente no estorno de valores j debitados do carto de crdito do autor-recorrido h mais de 2 anos.
Parece correto afirmar que tal obrigao, em razo do tempo decorrido, no se mostra possvel de ser cumprida. Assim, caso se entenda pela responsabilidade da

recorrente, como aqui se reconheceu, oportuno que se esclarea que a mesma somente poder ser condenada a reembolsar ao recorrido por eventual cobrana lanada em seu carto de crdito, aqui declarada indevida, efetuada por Hotel que ofertou e vendeu seus servios atravs do website da Decolar.

Ou seja: a obrigao de fazer (estorno) deve ser convertida em perdas e danos.

Nesse sentido, vale dizer que converso da tutela especfica de fazer ou no fazer em obrigao de pagar quantia certa relegada a absoluta excepcionalidade: s haver converso em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, consoante determina o disposto pelo artigo 461, 1o, do Cdigo de Processo Civil:

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.

No caso em estudo, clara est a excepcionalidade da situao: a

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recorrente foi condenada a realizar obrigao impossvel, de modo que, visando a garantia do resultado prtico do comando contido da sentena, merece esta ser convertida na obrigao de indenizar.

Ou seja: a recorrente, caso mantida a sentena, dever, de forma solidria s demais corrs, indenizar o autor-recorrido em valor correspondente queles que deveriam ser estornados.

Assim, tendo em vista a total impossibilidade de cumprimento da obrigao especfica estipulada em sentena, pugna a recorrente pela su converso em perdas e danos.

II.III DO DANO MORAL NO CONFIGURAO

No mais, ainda que assim no seja, no se mostra crvel que eventual falha na prestao de servios, se de fato existente, seja passvel de macular a honra do recorrido, tampouco atingir quaisquer de seus direitos de personalidade.

O recorrido no sofreu abalo quaisquer de seus direitos de personalidade, verificando-se, dessa forma, que a condenao fixada pelo Douto Juzo Monocrtico acabou por transformar um evento corriqueiro em uma inexistente desgraa pessoal, acabando por, com a devida vnia, banalizar completamente o instituto do dano moral.

Registre-se que no se pode considerar ofensivo a quaisquer dos direitos da personalidade do recorrido mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trnsito, entre amigos e at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se assim no se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes judiciais em busca de indenizaes pelos mais triviais aborrecimentos.2

Nesse sentido, frise-se, encontra-se redigido o Enunciado n 52 do FOJESP, a saber:

FILHO, Srgio Cavalieri, in Programa de Responsabilidade Civil, 2 edio, pg. 78

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O simples descumprimento do dever legal ou contratual, em princpio, no configura dano moral.

Alm disso, a fim de se apurar e configurar aludido dano, necessrio se faz, como critrio objetivo, fixar-se o critrio do homem mdio, vez que no se levar em conta o psiquismo do homem excessivamente sensvel, que se aborrece com os fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre s rudezas do destino.3

Nesse vis, digno de nota o recente entendimento manifestado pela Dra. Romanzza Roberta Neme, magistrada judicando junto a 2 Vara Cvel do Foro da Comarca de Taguar no Estado do Rio de Janeiro:

Frise-se que tal fato no suficiente para ensejar uma condenao a este ttulo, no havendo, portanto,

constrangimento causado pela parte r ou qualquer outro tipo de ofensa ao direito da personalidade da parte autora que pudesse caracterizar situao humilhante ou vexatria

merecedora de reparao indenizatria, uma vez que a parte r no praticou nenhum ato capaz de atentar contra a dignidade e a honra da parte autora. No se est afirmando que a parte autora no tenha ficado aborrecida com o ocorrido. Todavia, certo que o mero aborrecimento ou simples dissabor no gera dano moral. preciso fazer cessar a idia equivocada de que todo e qualquer aborrecimento seja fonte de indenizao por danos morais, fato que vem causando o abarrotamento do Poder Judicirio com demandas geradas, na maioria das vezes, por um simples malestar, mero dissabor ou o mais comezinho transtorno. Ressaltese, neste sentido, que aborrecimentos ou chateaes do consumidor no configuram propriamente dano moral, mas apenas conseqncias possveis das relaes jurdicas

Venosa, Silvio de Salvo, in Direito Civil, vol. IV, 6 edio, pg. 35-36

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desenvolvidas em sociedade, sobretudo aquelas que envolvem relaes de consumo. Na realidade, o dano moral deve ser entendido como o vexame, o constrangimento, a dor, o sofrimento, dentre outros sentimentos diretamente ligados personalidade, experimentados pela parte, isto , quando haja intensa interferncia psicolgica que afete os sentimentos ntimos do indivduo, o que no se verifica na hiptese em questo. Certo que a doutrina mais abalizada unssona em afirmar que discusses do dia a dia e o mero dissabor que no afetem intimidade, no so capazes para justificar a existncia do dano moral. (Ao Indenizatria n. 0020621-06.2011.8.19.0203 julgamento em 30/11/2011)

Aludido entendimento encontra-se completamente embasado pelo caminhar da jurisprudncia do Colendo Superior Tribunal de Justia:

" que a indenizao por dano moral no deve ser banalizada. Ele no se destina a confortar meros percalos da vida comum, e o fato trazido a julgamento no guarda excepcionalidade. A adotar-se a tese do recorrente, em todo o acidente

automobilstico, bastando o recolhimento do veculo para conserto, j comportaria, alm dos danos materiais, os morais, pela simples indisponibilidade do automvel, se o sinistro for causado por terceiro. Quem adquire um veculo tem muitas vantagens, mas tambm se expe a certos riscos inerentes ao uso do bem mvel. Defeitos, colises, etc. Razovel obter-se ressarcimento pelos danos materiais, inclusive pela perda momentnea do uso do automvel, guardadas certas

propores, evidente, mas da assemelhar esse desconforto a um dano moral, lesivo vida e personalidade do incomodado, , com a mxima venia, um excesso." (Recurso Especial n 217.916RJ Min. Relator Aldir Passarinho Junior).

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RECURSO ESPECIAL. VIOLAO AO ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOCORRNCIA. AO DE INDENIZAO. COMPRA DE VECULO 'ZERO' DEFEITUOSO. DANOS MORAIS. INEXISTNCIA. MERO DISSABOR. I. No h falar em maltrato ao disposto no artigo 535 da lei de ritos quando a matria enfocada devidamente abordada no mbito do acrdo recorrido. II. Os danos morais surgem em decorrncia de uma conduta ilcita ou injusta, que venha a causar forte sentimento negativo em qualquer pessoa de senso comum, como vexame,

constrangimento, humilhao, dor. Isso, entretanto, no se vislumbra no caso dos autos, uma vez que os aborrecimentos ficaram limitados indignao da pessoa, sem qualquer repercusso no mundo exterior . Recurso especial parcialmente provido. (Recurso Especial n 628.854-ES Min. Relator Castro Filho)

Por fim, de suma importncia ressaltar que tambm nos termos Enunciado n 4 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cveis do Estado do Rio de Janeiro

inadimplemento contratual, por si s, no enseja o dano moral, salvo se da infrao advm circunstncias que atende contra a dignidade da parte
(grifamos)

Cite-se, por fim, decises recentes proferida em casos anlogos:

(...) A indenizao por danos morais, entretanto, deve ser afastada, pois o fato de a recorrida ter perdido tempo na tentativa de soluo amigvel da pendncia, por si s, no gera dano moral. De fato, embora a recorrida possa ter sofrido aborrecimentos, transtornos e inconvenientes, no h prova de que estes tenham superado os limites do ordinrio, para atingir sua honra e dignidade, enfim, seus direitos de personalidade, causando-lhe danos morais. (Colgio Recursal Central de So Paulo, Processo

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n 0005906-24.2012.8.26.0010)

(...) Os transtornos sofridos so aqueles a que todos esto sujeitos e no alcanam o grau de humilhao e vexame pblico, com ofensa personalidade. (..)Julgo improcedente o pedido de compensao por danos morais. (Juizado Especial Cvel de Governador Valadares, MG, Processo n 0205189-94.2012.8.13.0105)

Assim, verifica-se que a manuteno da condenao fixada monocraticamente, equiparar a figura do Poder Judicirio verdadeira fonte de renda, o que em absoluto pode ser permitido ou tolerado por esse E. Colgio Recursal, razo essa pela qual a condenao nesse sentido merece ser afastada.

II.IV. DO CRITRIO DE FIXAO DO DANO MORAL

No obstante o acima exposto, caso Vossa Excelncia entenda pela manuteno da sentena nesse tpico, o que se admite por mera hiptese, cumpre-se frisar, a ttulo de cautela, que o legislador brasileiro no prev com relao ao dano moral, qualquer parmetro de clculo, deixando a fixao do quantum debeatur, em caso de condenao, ao prudente arbtrio do Magistrado.

No entanto, segundo as abalizadas palavras do Desembargador do TJSP e Professor de Direito Civil da PUC/SP, Jos Osrio de Azevedo Jnior4:

O arbtrio do juiz no ilimitado. Tem que ser razovel. E deve ser demonstrado, indicando as circunstncias do caso e valendose dos critrios adiante indicados.

Em razo desta liberalidade legislativa, abusos de toda a sorte tm se verificado por parte de algumas pessoas que se aproveitam da recentemente criada indstria do

O Dano Moral e sua Avaliao, in Revista do Advogado, p. 7-14, AASP, 1996.

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dano moral. O Cdigo Civil Portugus possui um dispositivo de imensa sabedoria e utilidade prtica (art. 496) que prev que na fixao da indenizao deve atender-se aos danos no patrimoniais que, pela sua gravidade, meream tutela do direito. Ainda segundo palavras do Prof. Jos Osrio de Azevedo Jnior5:

Por outras palavras, somente o dano moral razoavelmente grave deve ser indenizado.

Dessa maneira, a luz do pargrafo nico do artigo 944 do Cdigo Civil, em havendo excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, deve o juiz termo poder refere-se a um poder-dever do magistrado reduzir equitativamente o valor da indenizao.

Alm disso, cumpre-se salientar que ainda que a responsabilidade prevista no mbito do CDC seja objetiva e, consequentemente, independentemente de culpa, esta, em absoluto deve ser desconsiderada para fixao da indenizao, sob pena de tornar-se ilegal em razo da infrao direta do dispositivo supra mencionado.

No caso em estudo, tem-se por certo que o quantum fixado a ttulo de indenizao por danos morais, mostra-se absolutamente excessivo, extorsivo e desproporcional aos fatos, fato que evidncia, com a devida licena, transforma o Judicirio em verdadeira fonte de renda, infinitamente melhor que qualquer investimento.

Lembre-se, por oportuno, que a recorrente, assim que cientificada do fato, prontamente atendeu solicitao do autor-recorrido, efetuando-lhe o crdito do valor indevidamente cobrado.

Desse modo, tem-se por certo que o valor fixado, com a devida licena, extrapola todos os limites do bom senso, no merecendo prevalecer.

Resta clara a falta de proporo entre os fatos e a condenao.

ob. cit., p. 11.

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Por fim, vale registrar que a capacidade financeira do causador do dano, por si s, no autoriza a fixao da indenizao em valor que propicie o enriquecimento sem causa, ou desproporcional, da vtima ou de terceiro interessado.

Portanto, ainda que mantida a sentena nesse aspecto, merece e deve ser reduzido o quantum indenizatrio.

III. CONCLUSO

Diante do exposto, requer seja o presente recurso CONHECIDO E PROVIDO a fim de reformar a r. sentena proferida a fls., nos termos acima apresentados.

Termos em que Pede deferimento. Salvador, 31 de maro de 2014.

ADELMO DA SILVA EMERENCIANO OAB/BA 19.009

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