Administrativo LFG Completo

LFG ADMINISTRATIVO Aula 01 Prof.
Fernanda Marinela Intensivo I 30/01/2009
NOES INTRODUTRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Dica: Organizar os conceitos na memria. Construa o seu prprio conceito, da forma

como lhe mais simples. Alguns conceitos precisam estar solidificados no entendimento, como
o que direito posto. O direito nada mais do que aquele conjunto de normas impostas
coativamente pelo Estado e que vo disciplinar a coexistncia pacfica dos seres em
sociedade. O direito posto, escrito, colocado, o direito vigente em um dado momento histrico.
Nosso direito uno, mas dividido em fins didticos em vrios ramos. Comeando por
direito pblico e direito privado.
Direito pblico sinnimo de ordem pblica? O direito pblico tem como base, a atuao
do Estado porque esse Estado vai perseguir o interesse pblico. Esse direito pblico tem como
base o interesse pblico. Administrativo, tributrio, penal, processual, so todos ramos do direito
pblico. Direito pblico e ordem pblica no so sinnimos. Ordem pblica so regras
inafastveis pela vontade das partes. No pode ser modificada, no pode ser afastada pela
vontade das partes (exigncia de pagamento de impostos, concurso pblico para provimento de
cargos so de ordem pblica). No Cdigo Civil h os impedimentos para o casamento que so
inegociveis. Mesmo estando no direito privado, so regras de ordem pblica. Essas regras esto
distribudas por todo o ordenamento.
O direito privado traz a preocupao com os interesses individuais, particulares. Tem
como base, o interesse privado. Vai legitimar esses interesses.
Ser que direito pblico sinnimo de ordem pblica? No. Na verdade, toda regra de
direito pblico tambm de ordem pblica, mas toda regra de ordem pblica no de direito
pblico. Regra de ordem pblica existe no direito pblico e tambm no direito privado.
O direito foi dividido tambm em direito interno (se preocupa com as relaes dentro do
territrio nacional) e direito internacional (se preocupa com as relaes com emprseas
estrangeiras, entes internacionais). O direito administrativo faz parte do direito interno. ramo
do direito pblico interno.
CONCEITO
H autores que usam 100 pginas para conceituar direito administrativo. Por que h
tantas divergncias, teorias, correntes para conceituar direito administrativo? Isso cai em prova
de concurso. E a briga toda est na definio do objeto. O que se estuda no direito
administrativo? Vrias teorias foram criadas para conceituar o direito administrativo. A
professora vai falar sobre aquelas exigidas em prova.
Teoria Exegtica ou teoria Legalista surgiu quando a disciplina foi criada, comeou a
ser definida. Para essa teoria, o direito administrativo simplesmente estuda a lei seca. O direito
administrativo s isso? Claro que no. A teoria exegtica superada. Mais do que aplicao de
lei, mais do que uso de lei seca o que temos, mais do que tudo, so princpios. A partir da da
vrios outros critrios/teorias foram sendo definidos:
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LFG ADMINISTRATIVO Aula 01 Prof. Fernanda Marinela Intensivo I 30/01/2009
Critrio do Servio Pblico ou Escola do Servio Pblico o primeiro critrio que

surgiu dentro dessa nova viso de que mais do que leis, estudamos tambm princpios. A
primeira teoria dentro dessa idia de princpio foi, ento, a Escola do Servio Pblico. Para este
grupo, para este momento, o direito administrativo estudava o servio pblico e para este
momento, servio pblico representava toda a atividade do Estado. O que era o servio pblico
nesta poca? Toda atividade do Estado. Se o Estado estivesse na indstria, servio pblico. Se
estivesse no comrcio, servio pblico. Ser que hoje, servio pblico TODA atividade do
Estado? Esta escola no foi aceita pela nossa doutrina.
Critrio do Poder Executivo esse segundo critrio aparece muito em prova. Segundo
esse critrio, o direito administrativo tem como objeto de estudo o Poder Executivo e ponto final.
Isso verdadeiro? No porque se o Legislativo resolve comprar cadeira, tero que licitar.
Concurso da Magistratura Judicirio administrando e isso direito administrativo. Esse critrio
tambm no foi acolhido no Brasil porque aqui estudamos os trs Poderes. Qualquer um deles,
desde que na atividade de administrar, so objeto do direito administrativo.
Da para frente, os demais critrios foram reconhecidos e aceitos, mas ditos insuficientes:
Critrio das Relaes Jurdicas esse critrio dizia que temos que separar as relaes
jurdicas do Estado. E dentro desse critrio o direito administrativo se preocupava com todas as
relaes jurdicas do Estado. relao jurdica do Estado, direito administrativo. Pergunta-se:
se todas as relaes do Estado esto no direito administrativo, para que serve o direito tributrio?
Para que servem os outros ramos do direito pblico? amplo e irrestrito demais. Agora, no h
dvida. N snos preocupamos com as relaes jurdicas, mas no com todas. Ento, esse
princpio no completamente falso. Todas as relaes, no.
Critrio Teleolgico tambm aparece muito em prova. Esse critrio diz que o direito
administrativo nada mais do que um conjunto harmnico de princpios. Isso verdadeiro?
Direito administrativo representa um conjunto harmnico de princpios? Sim. Mas s isso?
Oswaldo Aranha Bandeira de Melo disse que este conceito verdadeiro, mas precisa de mais.
preciso ser complementado. O critrio foi aceito, mas foi dito insuficiente. E nessa tentativa de
complementar, outros critrios foram surgindo, tal como o seguinte.
Critrio Residual ou Negativo segundo esse critrio o direito administrativo
definido por excluso. Sabemos que o direito administrativo no se preocupa com a atividade de
legislar ou com a atividade jurisdicional. Assim, para o critrio residual, o direito administrativo
identificado por excluso. Tudo o que no legislativo e jurisdicional, atividade de
administrar. Isso verdadeiro? Sim, mas pouco. Se juntarmos o anterior com ele, o sentido
melhora. A doutrina foi fazendo isso: o critrio foi aceito, mas foi dito insuficiente. Surge ento,
um novo critrio que o seguinte.
Critrio de distino entre a atividade jurdica e a atividade social do Estado hoje
fala-se muito em polticas pblicas. Como so escolhidas, como so implementadas, etc. Quem
estuda qual a melhor poltica pblica para o Brasil? Se o Fome Zero, se o Auxlio Creche,
se o Salrio Famlia. O direito administrativo no estuda o aspecto social do Estado, mas o
aspecto jurdico do Estado. Definida a poltica, por exemplo, o Fome Zero, o direito
administrativo entra para estudar como vai ser administrada essa poltica, como vai ser realizado
o cadastramento. Ns aqui, no estudamos o estado social, a melhor poltica pblica, estudamos
o Estado jurdico. Estudamos a atividade jurdica do estado. Como o passe-idoso ser
implementado juridicamente, isso sim, objeto do direito administrativo. Esse critrio tambm
foi aceito, mas tambm foi dito insuficiente. Precisa ser complementado. E a vem a
complementao.
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Posto tudo isso, e aceitando todos os critrios anteriores, Hely Lopes Meirelles resolve,
tomando por base um novo critrio, definir direito administrativo naquele que o conceito mais
aceito por toda a nossa doutrina.
Obs.: Hely faleceu em 1990, antes de muitos adventos legislativos em nosso sistema. O
livro dele est atualizado, mas no mais o pensamento dele que est ali. O livro ficou confuso,
h divergncias.
O conceito de direito administrativo formulado por Hely Lopes Meirelles aquele que
dever ser levado para a prova.:
Direito administrativo um conjunto harmnico de
princpios e regras que vai disciplinar os rgos, os agentes e
a atividade administrativa, realizando de forma direta,
concreta e imediata o fim desejado pelo Estado.
O direito administrativo no define os fins do Estado. Quem faz isso o direito
constitucional. Quem diz se o Estado vai ser social ou no, se vai ter esta ou aquela poltica. O
direito administrativo realiza o fim definido pelo direito constitucional e isso feita de forma
concreta, direta ou imediata. Esse conceito tem que ser guardado. preciso saber o que direto,
concreto e imediato.
Funo direta A funo direta aquela que independe de provocao (

diferente da indireta). Se o direito administrativo funo direta, significa dizer
que diferente da indireta e que independe de provocao. Para desapropriar, por
exemplo, o Poder Pblico no precisa de provocao. Para apreender uma
mercadoria ilegal tambm no precisa de provocao porque uma funo direta.
Contrariamente, a funo indireta aquela que precisa de provocao. A que s
atua se for provocada, a jurisdio. O direito administrativo no se preocupa
com a indireta, que a funo jurisdicional do Estado. No nos preocupamos com
a funo jurisdicional.
Funo concreta A funo concreta aquela que traz efeitos concretos, que
materializa. Exemplo: nomeao para um cargo um ato administrativo. um ato
concreto. A nomeao um ato concreto. O direito administrativo atua de forma
concreta. Afasta a atuao abstrata do estado. No se preocupa com a funo
abstrata. Quem se ocupa disso o legislador. A funo legislativa abstrata e no
problema nosso. Isso est fora do nosso estudo.
Funo imediata Realizar de forma imediata os fins do Estado. A funo

imediata do Estado se refere funo jurdica do Estado, que diferente da
funo mediata. A funo mediata traz a funo social do Estado. A imediata a
jurdica, distinta da mediata que a atividade social. Funo social no
problema nosso. Escolher poltica pblica no funo do direito administrativo,
que no se preocupa com a questo social do Estado, mas com a questo jurdica.
Fechado o conceito, fica faltando uma informao: Hely falou em conjunto harmnico de
princpios e regras. Isso forma o chamado regime jurdico administrativo. Muitos autores no
falam nisso. Mas aqui iremos estudar.
FONTES
Fonte de direito administrativo aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito
administrativo. H na doutrina discusses sobre as fontes do direito administrativo. Hoje, a
principal fonte do direito administrativo a jurisprudncia.
Lei a primeira fonte do direito administrativo. Lei, muitas vezes uma palavra
usada em concurso e pela doutrina no sentido amplo, referindo-se a qualquer espcie normativa,
incluindo toda a lista de espcie normativa (Constituio, MP, LC, LO ...). Cuidado com a
utilizao dessa palavra LEI.
STF: nosso ordenamento jurdico est estruturada em uma hierarquia, escalonada, ou
hierarquizada. E disse que esta estrutura tem regras escalonadas nas quais as normas inferiores
tem que ser sempre compatveis com as superiores e todas com a Constituio. Se tudo estivesse
em uma pirmide, no topo estariam as normas constitucionais. Logo abaixo delas, e a com a
diviso em razo a matria, alm da diferena com relao ao procedimento, esto as LC's, as
LO's e na base da pirmide, encontramos os regulamentos, que so os atos administrativos. Na
estrutura do ordenamento temos os atos praticados no direito administrativo. As normas
inferiores devem ser compatveis com as normas superiores, mas todas devem ser compatveis
com a Constituio Federal. E o STF chamou de estrutura escalonada, hierarquizada onde se
aplica a relao de compatibilidade vertical. Tudo o que o STF d nome, desconfie, pode cair
em concurso. A relao de compatibilidade vertical nada mais do que dizer que as normas
inferiores devem ser compatveis com as superiores e essas com a Constituio. Se um ato
normativo contraria e lei, falamos que um ato ilegal. Mas se contrariou a lei, desrespeitou a
relao de compatibilidade vertical e se assim, consequentemente, ele tambm vai ser um ato
inconstitucional. Frontalmente um ato ilegal e por ofender a relao de compatibilidade
vertical, um ato inconstitucional. A inconstitucionalidade pode ser frontal, direta, ou indireta
por violar a relao de compatibilidade vertical.
Doutrina nada mais do que o resultado do trabalho dos estudiosos. A doutrina
administrativa ptria representa dois caminhos porque nossos autores no se resolvem muito
bem. Nossa matria tem muita divergncia. No temos um cdigo. inevitvel essa divergncia,
em razo da falta de codificao.
Jurisprudncia responde muitas das questes divergentes da doutrina. muito
importante, mas preciso ter cuidado porque jurisprudncia no sinnimo de acrdo. Uma
deciso do tribunal acrdo. S se pode pensar em jurisprudncia quando aquele
posicionamento reiterado. Vrias decises naquele sentido. Para constituir uma jurisprudncia
preciso julgamentos reiterados naquele sentido. Acrdo pensamento isolado. Uma vez
consolidada a jurisprudncia, o tribunal vai editar uma smula. Tanto a jurisprudncia quanto a
smula so instrumentos de orientao. Por si s, produzem efeito de orientao, salvo hoje, a
smula vinculante. A partir da emenda constitucional 45 surge no Brasil a smula vinculante que
despencam em provas de concurso.
Smula vinculante s quem faz o STF. No se confunde com as demais smulas. No
se mistura e no se confunde com a lista do prprio STF. Para ser vinculante, tem procedimento
prprio que foi definido na Lei n. 11.417. essa no uma leitura obrigatria para o
Administrativo. Para o direito constitucional, sim. A smula vinculante impede que qualquer
administrador ou rgo do poder judicirio julgue em sentido contrrio. Isso no engessa o
direito? A justificativa que convenceu foi a economia. Grandes controvrsias sero resolvidas.
Infelizmente no vem sendo utilizada de forma adequada. A dispensa do advogado no processo
administrativo foi objeto de smula vinculante decorrente de duas decises. Mas esse tema ser
tratado adiante.
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Costume Direito consuetudinrio cria ou exime obrigao? Direito consuetudinrio

costume, ou seja, prtica habitual acreditando ser ela obrigatria. Pergunta-se: um costume cria
prtica obrigatria? No. Costume aqui no cria e nem exime a obrigao. Tanto se pratica
daquela forma que acaba havendo uma regra disciplinadora daquilo.
Princpios Gerais do Direito so as regras que esto no alicerce do direito. So vigas
mestras do ordenamento jurdico. Os princpios gerais nem sempre so escritos em qualquer
regra. Na sua maioria regra implcita no ordenamento. Vale lembrar que aquele que causa dano
a outrem, tem que indenizar, ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza, vedado o
enriquecimento ilcito. So exemplos de princpios gerais que tambm servem para o direito
administrativo.
(fim da 1 parte da aula)
SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
Sistemas administrativos ou mecanismos de controle quem pode rever os atos
administrativos: So dois sistemas no direito comparado:
Contencioso administrativo ou Sistema Francs Surgiu na Frana por isso tambm
chamado de sistema francs. Segundo esse sistema, quando o administrador pratica um to
administrativo, esse ato vai ser revisto, controlado, pela prpria administrao. A reviso dos
atos administrativos realizada pela prpria Administrao. Excepcionalmente, encontra-se a
presena do Judicirio controlando. A regra a Administrao, excepcionalmente, o Judicirio
aparece. Na Frana o Judicirio controla ato administrativo quando se trata de relaes ligadas ao
Estado e capacidade das pessoas. Tambm vai julgar as atividades pblicas de carter privado.
O que significa isso? Quem fez foi o Estado, mas o regime o de direito privado. uma
atividade pblica porque quem praticou foi Estado, mas o regime aplicado a ela o provado. A
atividade pblica mas o regime, o direito aplicado a essa atividade, o direito privado. A
quem decide o Judicirio que, necessariamente tambm resolve sobre propriedade privada e
represso penal. Ento, necessariamente, se a que so envolver propriedade privada, o Poder
Judicirio tambm vai decidir. Nos demais casos, o Administrador que rev seus prprios atos.
E no Brasil, assim? Ns adotamos aqui? Quem controla o ato de Poder de Polcia que fechou
um estabelecimento?
Jurisdio nica esse o adotado no Brasil. Nesse sistema, quem d a ltima palavra
o Poder Judicirio. Nada impede que a Administrao edite e controle seus prprios atos. Na
jurisdio nica predomina o Poder judicirio que quem bate o martelo. Mas nada impede o
julgamento pela Administrao. Basta lembrar do processo disciplinar, do processo
administrativo de uma forma geral. Esse o regime historicamente adotado pelo Brasil. Houve
apenas um momento, com a EC 07/77 tentou introduzir o contencioso administrativo, mas nunca
saiu do papel e acabou no sendo aplicada. Na prtica, o que temos jurisdio nica. A
tentativa do contencioso da EC 07/77 no vingou.
Sistema Misto A doutrina brasileira no reconhece o sistema misto de controle.
possvel de controle? No. Na verdade, a mistura aparece nos dois sistemas. Ela natural dos
dois sistemas. Ento, no h que se falar em criao de sistema misto, lembrando que o que
decide o contencioso e a jurisdio nica a predominncia. O que temos para definir o
contencioso ou a jurisdio nica justamente a predominncia. No contencioso, o julgamento
pela Administrao e na Jurisdio nica, pelo Judicirio.
FUNES DO ESTADO
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Certo ou errado: A responsabilidade civil da Administrao no Brasil est prevista no

art. 37, 6., da Constituio Federal.
Para responder a essa questo preciso saber o que Estado, o que Governo, o que
Administrao. Tem que saber usar adequadamente esses trs termos.
Estado Significa a pessoa jurdica. quem tem personalidade, sujeito de direito e de
obrigao. Responsabilidade civil obrigao e s pode ser do Estado. Se falamos de Estado,
estamos falando da pessoa jurdica. Quem celebra contrato administrativo, a Administrao
(rgo) ou o Estado? Quem celebra a pessoa jurdica. Para celebrar contrato, resolver seus atos
tem que ser sujeito de direito e de obrigao. Portanto, a responsabilidade civil do Estado. A
falsidade do enunciado est em falar em responsabilidade civil da Administrao.
O Estado composto por alguns elementos: Povo (pessoas que compe essa pessoa
jurdica), territrio e governo. Autores mais modernos acrescentam outros elementos, mas o
estudo disso pertence ao mbito do direito constitucional.
Governo o que governo? a direo, o comando. o Chefe do Executivo? No
necessariamente. O governo no est em uma nica pessoa porque a deciso, nem sempre est
em uma nica pessoa. Na maioria das vezes, sim, mas s vezes o Legislativo participa do
processo decisrio.
Para que o Estado seja independente, necessariamente o governo precisa ser soberano. O
que soberania? Nada mais do que independncia na ordem internacional e supremacia na
ordem interna. Para quo governo seja soberano, tem que ter independncia na ordem
internacional e supremacia na ordem interna. Para o Estado ser independente, tem que ser
governo soberano.
O que significa o Estado de direito? aquele que sofre limitao pelo direito. aquele
politicamente organizado e que obedece s suas prprias leis. Ser que o Brasil Estado de
direito?
O Estado tem funo legiferante, jurisdicional e administrativa. Nosso Estado, para
exercer essas funes, foi dividido em Poderes.
Mas, o que funo? Quando pensamos no termo funo, pensamos em atividade
exercida em nome e no interesse de outrem. Se pensamos em funo pblica, pensamos em
atividade exercida em nome e no interesse do povo. O administrador exerce funo pblica, no
interesse do povo. E se assim, no pode abrir mo, munus pblico, obrigao.
Entre as funes de Estado, vamos encontrar as funes tpicas e tambm as chamadas
funes atpicas. Tpica a principal, precpua, para a qual o poder foi criado. A funo tpica do
Poder Legislativo a de legislar (no fazer CPI), funo legiferante. Alguns autores incluem a
funo de fiscalizar como funo tpica desse Poder. Mas a principal legislar. A principal
funo do Judicirio julgar e a do Executivo, a funo administrativa. Esses Poderes tambm
exercem funes atpicas: Senado Federal julgando Presidente da Repblica em processo de
impeachment. Cmara dos Deputados fazer licitao para comprar cadeiras funo atpica
porque est, neste caso, administrando. O Judicirio, quando faz concurso da magistratura, est
administrando, exercendo funo atpica. Presidente da Repblica ao editar MP est legislando,
funo atpica.
Caractersticas da funo tpica de cada Poder (a atpica no entra aqui):
Poder Legislativo: funo principal: elaborar leis. Funo legiferante, legislativa.

Tambm tem, para alguns, a funo de fiscalizar (TC's, CPI's) como tpica. Mas
no pacfico. Pensando na funo de legislar, pergunta-se: funo geral ou
individual? O legislador quando elabora uma lei elabora erga omnes ou faz isso
para cada cidado? Faz isso de forma geral. Mas e a lei de efeitos concretos? No
de efeitos individuais? Sim, mas isso exceo. O Legislativo legisla de forma
geral, para todos. Pergunta-se: O Legislativo age de forma concreta ou abstrata?
Abstrata. Somente a funo legislativa tem o poder de inovar o ordenamento
jurdico. Somente ela pode revogar uma lei e colocar outra em seu lugar.
Poder Judicirio: principal funo: julgar. Funo jurisdicional. Solucionar

conflitos, resolver lides. Essa funo concreta ou abstrata? E no caso do controle
de constitucionalidade, quando a deciso proferida erga omnes, a funo
concreta ou abstrata? Via de regra, o Judicirio julga de forma concreta.
Excepcionalmente, no controle concentrado de constitucionalidade, pode ser feito
de forma abstrata. concreta, da forma direta ou indireta? Lembrando que a
jurisdio inerte e que o Judicirio s trabalha quando provocado, tem-se que
uma funo indireta. A funo jurisdicional tem tambm uma outra que nenhuma
outra tem: ela marcada pela intangibilidade jurdica. Falar nisso falar em,
imutabilidade, impossibilidade de mudana, coisa julgada. Somente a funo
jurisdicional produz a verdadeira coisa julgada, produz essa definitividade.
Poder Executivo: o que a funo administrativa exercida por ele? O Executivo

administra aplicando o ordenamento vigente. Sua funo tpica concreta e direta.
Desapropriar atuao concreta e por no depender de provocao, direta. A
funo administrativa, como regra, inova o ordenamento jurdico? No. E quanto
Medida provisria? funo atpica. E os regulamentos? Tambm aparecem em
carter excepcionalssimo quando expressamente autorizados pela Constituio. A
funo tpica, pois, no inova o ordenamento. A funo de administrar, a deciso
administrativa produz coisa julgada, intangibilidade jurdica? A deciso
administrativa revisvel pelo Judicirio. Coisa julgada administrativa significa:
de uma deciso administrativa no cabe mais recurso. Se na via administrativa,
no der para mudar a deciso, ela produziu coisa julgada administrativa. Quando a
doutrina fala nisso, se refere definitividade em sede administrativa. No
significa dizer que no se pode ir ao Judicirio. Assim, a coisa julgada
administrativa no uma verdadeira coisa julgada.
Funo de governo ou funo poltica Declarao de guerra, celebrao de paz,

decretao de estado de defesa e estado de stio, sano e veto do Presidente da Repblica,
representam exerccio de qual funo de Estado? Ele est administrando, est legislando, est
julgando? Est s administrando? Mas guerra e paz no est acima de administrar? por isso
que a doutrina moderna, como Celso Antnio diz que alm das trs funes, o Estado tem
tambm a funo poltica ou funo de governo de Estado. Da se falar em funo de governo ou
funo poltica, usada para as situaes que no se encaixam em nenhuma das anteriores e que
tm um grande contedo de comando, de governo. Administrar cuidar das funes rotineiras,
cuidar dos mveis, da gua. Estado de defesa, estado de stio, declarao de guerrra no so
situaes corriqueiras, da essas funes serem classificadas nessa quarta funo, presente em
todas as esferas de governo e que tem um grande cunho poltico. Essa funo j caiu em prova.
Serve para abarcar as situaes que no conseguem ser encaixadas em lugar nenhum.
Fim da parte introdutria da matria
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ADMINISTRAO PBLICA
Este termo utilizado hoje na doutrina com dois enfoques diferentes e esse terror est
na moda em concurso. Administrao conceituada hoje da seguinte forma:
Bens, agentes, rgos, entidades que compem o Estado. Se Estado a pessoa jurdica,
essa mquina administrativa o que chamada de administrao pblica. Mas a expresso
administrao pblica tambm usada para se referir atividade de administrar, administrativa.
Ou seja, veremos a expresso Administrao Pblica usada como sinnimo de mquina e
como sinnimo de atividade.
Administrao pblica no critrio orgnico, formal ou subjetivo esse critrio traz a
administrao pblica com que cara? Com a cara de mquina administrativa (agentes, rgos,
entidades, bens), a estrutura.
Administrao pblica no critrio objetivo ou material a doutrina se refere, quando fala
nele, atividade administrativa.
A regra a seguir no absoluta, mas, normalmente, a doutrina separa: Quando fala de
Administrao Pblica como mquina, usa letra maiscula e quando fala em administrao
pblica enquanto atividade usa letra minscula. um acordo que muitos autores no cumprem.
CESPE (Sergipe): A administrao o instrumental de que dispe o Estado para por em
prtica as opes polticas do governo. Certo ou errado? Sim. A administrao instrumental a
mquina, com agentes, rgos, a estrutura que tem o estado para por em prtica as decises
polticas do governo.
TRF 4 Regio (Juiz Federal): Enquanto governo constitui atividade poltica de ndole
discricionria, administrao implica em atividade exercida nos limites da lei e da norma
tcnica. Verdadeiro ou falso? Governo de ndole poltica, discricionrio. E a administrao
implica na atividade exercida nos limites da lei e da norma tcnica no critrio material. A
questo anterior falava no critrio formal, porque era instrumental, mquina administrativa.
Agora, a questo fala da atividade administrativa. A questo cobra em letras minsculas, o que j
pode ser uma dica:
Prova discursiva (juiz) para responder em 30 linhas - fazer a distino entre governo e
administrao pblica. Para mostrar que cai.
REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
O que significa regime jurdico administrativo? aquele conjunto harmnico de
princpios que compe a nossa disciplina. Quando aparece na prova um exemplo assim: o
administrador resolveu fazer promoo pessoal usando dinheiro pblico. Que princpio ele
violou? Impessoalidade, moralidade, probidade, legalidade, eficincia, isonomia. Uma mesma
conduta representa a violao de vrios princpios da administrao. Falou em regime jurdico,
pensar em ponto de ligao entre um princpio e outro. Normalmente, esses princpios andam
sempre abraados. O princpio A, B ou C no entra na lista por acaso. Ele precisa guardar
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correlao lgica com os demais. Uma coisa leva outra. Um regime jurdico s um regime
jurdico porque esses princpios so harmnicos, porque guardam entre si uma correlao lgica.
Ento quais so os princpios que guardam entre si essa correlao lgica? Celso
Antnio, por exemplo, diz que o princpio A decorre do B e assim por diante. Quais princpios e
qual nasce de qual? Quantos so os princpios? Quanto ao tema, ou seja, os princpios que
compem essa lista, a doutrina no chegou a nenhuma concluso. Cada um fala uma coisa.
bvio que h os indiscutveis, como o LIMPE.
Dito isto, a dica : no se prender nisso. As definies de regime jurdico ainda so
incipientes. Alguns autores nem falam nisso. muito novo. J est caindo em prova, mas
ningum pergunta quantos so ou quais so. Vamos estudar os que mais aparecem em prova de
concurso e os mais aceitos pela doutrina. Toda questo de concurso, de segunda fase de
concurso merece, pelo menos, um pargrafo de princpio. Se cair improbidade, licitaes e
contratos, tem que discorrer sobre isso.
Critrio de ponderao dos interesses esse critrio muito importante em princpios.
O STF usa isso. Se no caso concreto, h duas regras aplicveis: uma se encaixa e a outra no.
Uma aplicvel e a outra no. Quando se fala em princpios, um no exclui o outro, quando
aplicveis ao mesmo caso, mas haver uma ponderao sobre qual ir prevalecer. STJ: 12
servidores foram nomeados sem concurso para cargo que deveria ter concurso pblico. 20 anos
depois, o caso : ou manda embora porque ilegal e faz prevalecer a legalidade (tem que ter
concurso), ou deixa o servidor l em nome da segurana jurdica, a boa-f desses servidores que
por tanto tempo exerceram o cargo. O STJ disse para deixar os servidores porque depois de tanto
tempo no d para enxergar s legalidade. Os dois princpios so pertinentes, mas preciso usar
a ponderao dos interesses. Afasta-se a legalidade rigorosa e aplica-se a segurana jurdica.
Hoje, h situaes que o princpio da legalidade fica limitada em razo de outros princpios, tais
como isonomia, boa-f. SE h mais de um princpio aplicvel ao caso, deve ser feita a
ponderao dos interesses.
Isso interessante quando se discute a manuteno de atos ilegais no ordenamento
jurdico. Hoje h decises que mantm o ato ilegal porque causa menos prejuzo a manuteno
do ilegal do que sua retirada. Veremos isso no estudo de atos administrativos.
Segundo CABM, as pedras de toque do direito administrativo so duas: supremacia
e indisponibilidade. So os dois princpios mais importantes de toda a disciplina, segundo ele.
Tudo, para ele, nasce daqui. Ao mesmo tempo que CASBM fala nisso, Maral Junten Filho diz
que a supremacia tem que ser banida do ordenamento.
AULA 2 PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS
Princpio da SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO
Sobreposio do interesse pblico em face do interesse particular. O que significa esse
interesse pblico? Essa supremacia do interesse pblico e no do interesse do administrador. O
Cespe, muitas vezes fala em supremacia do interesse do administrador. O interesse do Estado
enquanto mquina administrativa tambm est errado. A supremacia do interesse pblico.
CABM usa um captulo inteiro para falar de interesse pblico. Vamos pensar em interesse
pblico como somatrio de interesses da sociedade. Quando esse interesse se transforma em
interesse majoritrio, ele se transforma em interesse pblico.
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Interesse pblico o somatrio dos interesses

individuais desde que represente o interesse majoritrio,
a vontade da maioria na sociedade.
O que significa interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio? O primrio o
que efetivamente quer o povo, o que quer a vontade social. A vontade do Estado chamada de
interesse pblico secundrio.
A vontade social pagar o tributo como est na lei. A vontade do povo pagar como est
na lei. Mas quantas vezes, vemos o Estado cobrando abusivamente o tributo? Essa a vontade
do Estado, que quer cada vez mais dinheiro. O interesse primrio o que deve prevalecer.
Repetindo essa idia, muito atual, que est na doutrina moderna e tem cado em concurso:
Supremacia do interesse pblico a sobreposio do interesse pblico em face do individual
prevalece sobre os individuais. E o interesse pblico representa o somatrio dos interesses
individuais desde que esta seja a vontade majoritria na sociedade. A doutrina hoje separa
interesse pblico primrio de secundrio. O primrio a vontade do povo. E o secundrio a
vontade do Estado, o que qeur ele enquanto pessoa jurdica. Interesse primrio e secundrio
devem ser coincidentes, mas se existir divergncia o que prevalece o interesse pblico
primrio.
A supremacia um princpio implcito no nosso ordenamento jurdico. Nenhum artigo
fala dele, mas est em praticamente todos os institutos de direito administrativo. Exemplos:
desapropriao (art.5) o Poder Pblico toma a propriedade em nome da supremacia que
restringe o direito de propriedade. Art. 5 , XXV requisio de bem particular, em nome da
supremacia. Contratos administrativos: clusulas exorbitantes permitem que a Administrao
rescinda ou altere de forma unilateral o contrato. Poder de polcia. Essa superioridade tambm
significa obrigao. O administrador no pode abrir mo do interesse publico, uma vez
verificado esse interesse. No pode dispor. Em nome da supremacia o administrador pode quase
tudo, mas no pode dispor desse interesse. E quando falamos que ele no pode dispor, estamos
pensando em princpio da indisponibilidade desse interesse. Atrelado ao princpio da supremacia
est o princpio da indisponibilidade do interesse pblico.
Esse princpio traz uma grande distino. Em nome da supremacia o administrador
pratica tudo, mas com a desculpa de fazer supremacia faz ilegalidade, arbitrariedade. Parte da
doutrina (Maral Justen Filho, por exemplo) diz que o princpio da supremacia deve desaparecer
porque a desculpa que o administrador precisa para praticar ilegalidades, abusos. Mas
corrente minoritria. Para eles, esse princpio deveria ser apagado do nosso ordenamento porque
esse princpio justifica a arbitrariedade. Apagando a supremacia, a ilegalidade desaparece?
Apagar a supremacia significa desviar o problema, mas ele continuar existindo. Essa corrente j
caiu no Cespe, mas posio minoritria. Essa a teoria da desconstruo do princpio da
supremacia. a teoria do desaparecimento do princpio da supremacia. Apagar o princpio no
resolve. O que precisamos aplic-lo de verdade, de forma efetiva, e no na safadeza que vai
continuar existindo de qualquer forma. Essa corrente minoritria est no gosto do concurso.
Princpio da INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO
Estudamos a funo pblica e vimos que exercer atividade em nome e no interesse do
povo. Nosso administrador exerce funo pblica no nosso interesse. Se assim, ele no pode
dispor desse interesse, no pode jogar esse interesse fora. Se funo pblica, o direito no do
administrador. S podemos dispor, abrir mo daquilo que nos pertence. Esse princpio tambm
est implcito no ordenamento. No est escrito em lugar nenhum, mas est presente em todos os
institutos.
10
Dica: aprender a pensar na utilizao dos princpios e sua aplicao. Contratao direta
quando a licitao era obrigatria. Qual princpio foi desrespeitado? Indisponibilidade (porque
est jogando fora o interesse pblico) e tambm legalidade, moralidade, eficincia.
O princpio da indisponibilidade aparece sempre que est em jogo o interesse pblico. Se
a Administrao no cobrou o contrato, no cobrou tributo, contratou sem concurso, sem
licitao, est jogando fora o interesse pblico.
Art. 37, caput foi alterado pela EC 19/98 (reforma administrativa) que reformou toda
estrutura da administrao pblica.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, obedecer aos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e, tambm, ao
seguinte:
Todos os entes se sujeitam a esses princpios, chamados princpios mnimos expressos
na Constituio (LIMPE). O princpio da eficincia ganha roupagem de princpio expresso a
partir da EC/19.
Princpio da LEGALIDADE
O que importante saber sobre isso para o concurso: a Constituio falou sobre isso em
inmeros dispositivos. H, pelo menos, 4 dispositivos para falar de legalidade no: no art. 5
(legalidade estrita), no art. 37 (para a administrao pblica), no art. 84 (Presidente da Repblica
pode regulamentar desde que no contrrio lei) e no art. 150 (anterioridade tributria). Quando
pensamos em legalidade, h em dois enfoques diferentes: o que legalidade para o direito
pblico e para o particular.
O particular pode tudo, desde que no esteja proibido por lei. Esse o
chamado critrio de no contradio lei. Particular pode tudo, s no pode
contrariar a lei.
Para o direito pblico, para o administrador o critrio outro. Ele s pode

fazer o que a lei determinar. Ele s pode fazer o que est expresso, autorizado pela
lei. Esse o critrio de subordinao lei. Criao de cargo pblico por meio de
decreto. Isso possvel? No. Para tanto preciso lei. Aumento de salrio, criao
de cargo por decreto: inconstitucional. O administrador resolve celebrar um novo
procedimento licitatrio. Fazer o que est previsto em lei no significa ser boneco,
no significa no ter liberdade. A prpria lei traz a a liberdade do administrador,
trazendo as condutas discricionrias que ele pode adotar. A legalidade no afasta a
liberdade do administrador. legalidade com liberdade.
O princpio da legalidade deve ser interpretado em sentido amplo: significando a

aplicao da lei e tambm a aplicao da Constituio, especialmente dos princpios
constitucionais. Se o ato desrespeita a lei, controle de legalidade. Se o ato desrespeita o
contraditrio, a ampla defesa, a isonomia a proporcionalidade, isso tambm controle de
legalidade em sentido amplo. Se o ato no razovel, no isonmico, estar sujeito ao controle
da legalidade em sentido amplo. O princpio da legalidade para o direito administrativo
diferente do princpio da reserva de lei. Se a Constituio reserva matria X, a lei
complementar, est fazendo reserva de lei. Esse princpio aparece quando o constituinte separa
11
uma matria e estabelece para ela uma espcie normativa. Para a matria X, preciso lei
complementar. Ele reserva matria X, lei complementar. Reserva de lei a escolha da espcie
normativa, reservar uma matria determinada espcie normativa, seja lei complementar, seja
lei ordinria. Reserva de lei diferente de legalidade. Significa escolha da espcie normativa. O
conceito de legalidade mais amplo do que o conceito de reserva de lei. Reserva de lei s a
escolha da espece normativa. O que significa o Estado de direito? aquele politicamente
organizado e que obedece s suas leis. Assim, o princpio da legalidade fundamental para o
Estado de direito. Ele est na base de um estado de direito. fundamental pra a existncia de um
estado de direito, que aquele que tem as leis e que obedece s prprias leis.
Princpio da IMPESSOALIDADE
Cite dois exemplos de princpios impessoalidade na Constituio. Se perguntarem isso
em prova, o que vc diria? Licitao e concurso. So os dois grandes exemplos de impessoalidade
na Constituio. O objetivo escolher o melhor. Como conceituar esse princpio? preciso
comear a construir, memorizar os conceitos. preciso ter conceitos prontos. O que significa
impessoalidade? O administrador no pode buscar interesses pessoais ou dos parentes e amigos.
Ele tem que agir com ausncia de subjetividade, de forma impessoal. Exemplo: empresa
participa de licitao. O licitante deve apresentar certido negativa de dbito com a fazenda
municipal. O ato praticado pelo agente no dele. da pessoa jurdica. O princpio da
impessoalidade diz que os atos administrativos no so do agente, mas da pessoa jurdica. O
agente simples condutor. Pelos atos do agente, quem responde a pessoa jurdica. Ao
administrativo , portanto, um ato impessoal. O princpio da impessoalidade traduz a idia de
que a administrao tem que tratar todos os administrados sem discriminaes, benficas ou
detrimentosas, sem favoritismos ou perseguies no so tolerveis. Simpatias e animosidades
no podem interferir na atividade administrativa. Mas isso parece isonomia. Parece mesmo
porque no deixa de ser tambm princpio da isonomia. MP/MG: o princpio da impessoalidade
est ligado ao princpio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto que o princpio da
moralidade relaciona-se com os princpios da lealdade e da boa-f. Esse enunciado est certo ou
errado? Certo.
Sobre o nepotismo - Se casse na prova: proibio para o nepotismo representa a
aplicao de qual princpio constitucional? Impessoalidade, moralidade, legalidade, eficincia e
isonomia. Vrias idias se relacionam aqui. Vrios princpios envolvem essa questo. O STF j
decidiu quais so os princpios que incidem na questo do nepotismo. O que lembrar sobre isso?
Essa matria comea a ser muito discutida a partir do CNJ e do CNMP Criados com a EC-45
que so rgos de controle administrativo. Hoje esses rgos esto acima mesmo. Controlam
mesmo. O que aconteceu l quanto ao nepotismo? O primeiro que fizeram foi proibir o
parentesco na magistratura e no MP at o 3 grau. Se o parente vai entrar pela porta da frente,
igual a todos (via concurso ou licitao) pode entrar. Se pela janela, no pode mais. Estamos
falando de cargo em comisso (de livre nomeao e de livre exonerao) tambm. Contratao
temporria no precisa de concurso. Mas h temporrios com 10, 12 anos. Se no precisa de
concurso, parente no pode. Tambm no pode parente na empresa contratada com dispensa e
inexigibilidade de licitao. O parente no pode no cargo em comisso, na contratao
temporria e na contratao direta com dispensa ou inexigibilidade de licitao. Foi proibido o
chamado nepotismo cruzado (eu contrato os seus parentes e vc contrata os meus) a partir da
orientao do CNJ. Houve uma Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 12 (ADC ou
ADECON) STF decide: CNJ pode tratar dessa matria sim. Pode faz-lo atravs de ato
normativo, no caso, resoluo. O STF disse que isso representa a aplicao de, 4 princpios
constitucionais: impessoalidade, moralidade, eficincia e isonomia. O CNJ pode,
competncia dele, faz por ato normativo, sim e o faz com base em 4 princpios. Questo de
concurso: Ato normativo emanado do CNJ prevendo regras que probem a prtica do nepotismo
no Judicirio atende, a um s tempo os princpios da impessoalidade, da moralidade e da
12
eficincia na administrao pblica. Certo. Esse assunto est em duas resolues do CNJ: 07 e
09. No CNMP, 04 e 07.
Caso da smula vinculante de n. 13 deveria ser uma deciso para solucionar um grande
conflito. O STF abusa da smula vinculante e comea a divergncia. Este um instrumento
perigoso. Temos que ter mais cuidado. Smula vinculante o ponto final, no pode precisar de
interpretao, como diz a smula vinculante 14. ltima instncia, ltima palavra. Smula
vinculante tem que ser o ponto final. Ser que essa smula precisa de interpretao? Smula
vinculante 13:
"A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica,
investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o
exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de
funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes
recprocas, viola a Constituio Federal."
Servidor tambm no pode ocupar cargo em comisso e no ter funo gratificada se ele
tiver algum parente naquela pessoa jurdica. Exemplo: sujeito trabalha no TRT/RS e analista
com funo gratificada. Mas no vai poder ficar com ela se um parente dele for servidor diretor
de uma autarquia do mbito federal ou em outro estado. No pode o servidor ocupar cargo em
comisso ou funo gratificada se ele tiver um parente na autoridade que nomeia ou qualquer
outro cargo de direo. Designaes recprocas nepotismo cruzado. Isso uma palhaada
escrita em smula vinculante. Esse enunciado no d para ser executado com esse texto. No tem
viabilidade prtica. Essa smula no tem aplicao vivel.
(fim da primeira parte da aula)
Princpio da FINALIDADE
MP/PE 2 fase: Disserte sobre o princpio da impessoalidade e a divergncia com o
princpio da finalidade. 30 linhas vamos lembrar um pouco sobre essa divergncia e por que
caiu na prova do concurso. Uma prova discursiva sempre precisa de uma introduo. O que
significa o princpio da impessoalidade. Vc deve comear lembrando que o princpio da
impessoalidade tema ausncia de submeitvidad3, dos interesses pessoais. E o princpio da
finalidade? Quando falamos em finalidade, h duas correntes doutrinrias:
Corrente tradicional (Hely) Hely dizia que o princpio da impessoalidade,
tambm denominado da imparcialidade ou da finalidade significa que o administrador
no pode buscar interesses pessoais. Para ele o princpio da impessoalidade sinnimo
de princpio da finalidade. Antigamente: finalidade ou imparcialidade; hoje:
impessoalidade. Hely colocava que antigamente o princpio era chamado finalidade ou
imparcialidade, mas que a partir da Constituio de 1988, esse princpio passa a ser
denominado princpio da impessoalidade. O que significa que o administrador no pode
buscar interesses pessoais. A mesma afirmao, o mesmo conceito que colocamos para o
princpio da impessoalidade. Para Hely finalidade = administrador no pode buscar
interesses pessoais.
Corrente moderna (CABM) impessoalidade e finalidade so princpios

ultrapassados, que no se misturam. No so sinnimos. Impessoalidade ausncia de
subjetividade. Finalidade significa o administrador ter que buscar a vontade maior da lei.
Tem que buscar o esprito da lei. Se finalidade significa buscar o esprito da lei, ser que
13
possvel aplicar o princpio da legalidade sem aplicar o esprito da lei? Ou melhor, ser
que algum pode aplicar o esprito da lei sem aplicar a prpria lei? No d para separar.
Ento, CABM diz: finalidade no est ligada impessoalidade, mas legalidade. Para a
doutrina moderna, a finalidade est incutido na legalidade e no na impessoalidade.
Nesse sentido, h texto de lei: art. 2 da Lei n 9.784/99 (Processo Administrativo) que
de leitura obrigatria. Representou um marco para o direito administrativo. Resolve
muitas divergncias e tem muitos pontos importantes (ser estudada em Administrativo
II). uma lei simples. No seu art. 2 trata o princpio da finalidade como princpio
autnomo, acolhendo a corrente de CABM.
Se cair em prova esse assunto, como proceder? Depende da posio adotada pela banca.
Deveria cair a majoritria, que a moderna. Olhar se o concurso a cara de Hely ou se de
CABM. Concursos de profundidade, CABM costuma ser a posio. Ento, finalidade e
impessoalidade so, para a doutrina moderna, princpios afastados e o fundamento legal a Lei
n 9.784/99.
Caiu em prova MP/MG: O instituto da requisio (art. 5 , XXV, CF) tem pertinncia
com o princpio finalidade ou da ou supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado.
Requisio significa iminente perigo e neste caso, o Pode Pblico poder requisitar o patrimnio
com indenizao ulterior se houve dano. Quanto supremacia do interesse pblico no h dvida
(direito de propriedade restrito supremacia) e no que se refere finalidade? Ser que requisio
est ligado ao princpio da finalidade? Sim. A requisio tem que buscar o esprito da lei e essa
vontade socorrer o iminente perigo. A consequncia gerar indenizao ulterior se gerar dano.
Princpio da MORALIDADE
Tem como base a idia de honestidade. Mas no s isso. Tambm est ligado idia de
lealdade, de boa-f. O administrador est sujeito honestidade, lealdade, boa-f. Fala-se em
correio de atitude. Cuidado: moralidade = correio de atitude. O princpio da moralidade tem
que ser observado em duas situaes distintas: lembrar o que moralidade para a vida comum e
o que isso para a administrao.
Moralidade administrativa mais rigorosa, mais exigente, do que a moralidade comum (
o certo e o errado no nosso dia-a-dia). Na moralidade administrativa no se fala s de certo e
errado. O administrador tem o obrigao de boa administrao, no s de agir de forma correta,
mas ser o melhor administrador possvel. Alei d trs alternativas: todas esto corretas. Mas ele
tem que escolher a melhor possvel. Significa boa administrao. Moralidade administrativa =
correio + boa administrao. Ele tem que tomar as melhores decises. Isso tem cara de
eficincia. Todos os princpios esto ligados. Se ele cumpre a moralidade corretamente, ele
cumpre a eficincia.
O princpio da moralidade tem um conceito aberto, indefinido, vago. O que significa que
o Judicirio tem dificuldade de aplicar. raro encontrar uma deciso em que o Judicirio retira o
ato porque imoral. Em razo desse conceito vago, o juiz no se sente confortvel em retirar um
ato por simples violao moralidade. Ento, por isso, ela vem atrelada a outros princpios.
Nossos tribunais no reconhecem a moralidade isoladamente por conta desse conceito vago. Da
a moralidade ser vinculada a outros princpios (legalidade, impessoalidade). O ideal, na prova,
agregar a moralidade a outros princpios. Muito difcil cair moralidade isolada, em razo dessa
dificuldade.
Princpio da PUBLICIDADE
14
O que princpio da publicidade? O que importante saber sobre ele? Prazos so

contados a partir do conhecimento (publicidade). Prazos so contados da publicao. um
princpio muito grande. Significa conhecimento, dar cincia dos atos praticados. O administrador
exerce funo pblica e se assim, o interesse geral, assim, importante divulgar a
informao. Publicidade dar conhecimento ao povo, que o dono do direito. Publicidade
decorre da funo pblica e d conhecimento ao titular do direito. A partir desse momento,
comea a produo de efeitos. Publicidade significa, pois, produo de efeitos. Publicao
condio de eficcia. Um contrato administrativo s produz efeitos quando for publicado. Art.
61, nico da Lei n 8.666/93 (Licitaes) fala isso. S se pode defender daquilo que se
conhece. Publicidade significa tambm incio de contagem de prazo. Do conhecimento de uma
multa, por exemplo, comea o prazo para a defesa. Nossa CF estabelece que as contas
municipais devem ficar disposio da sociedade por 70 dias para anlise e questionamento. Se
eu tomo conhecimento eu posso controlar, posso fiscalizar. Ento, publicidade tambm
mecanismo de controle, de fiscalizao. Mas nunca ficam disposio na prtica.
Cespe: A licitao na modalidade convite no tem publicidade. certo ou errado? Falso.
Por que falso? Publicidade diferente de publicao. No convite no precisa de publicao do
instrumento convocatrio porque no convite a convocao feita por carta, que encaminhada
aos convidados, no se publica em dirio oficial, mas h publicidade atravs da prpria cartaconvite e divulgao no trio. Cuidado com a diferena publicidade X publicao. No convite h
publicidade, mas no h publicao. Publicidade pode ocorrer de mutias formas: pessoalmente,
imprensa, dirio oficial, realizao de portas abertas. A publicao uma das formas de
publicidade, mas no a nica.
Excees ao princpio da publicidade a regra a obrigao de publicar. Publicar
probidade. No publicar atos administrativos improbidade administrativa (art. 11 da Lei n
8.429/92 tambm de leitura obrigatria. So s 25 artigos esse tema do Intensivo II ler de
uma vez). Contudo, em algumas situaes, o constituinte diz: neste caso, no preciso publicar.
Em quais situaes precisa publicar e quais as situaes que no precisa publicar? Pensando no
dever de publicar, a CF traz algumas situaes: o rgo pblico obrigado a fornecer as
informaes sobre a empresa a pedido do comprador. Se no informar, qual o remdio cabvel?
Habeas data ou mandado de segurana? Se as informaes so sobre a sua pessoa, habeas data.
Se a informao do seu interesse, mas sobre terceiro, mandado de segurana. Habeas data
sobre a sua pessoa, garantia de informao pessoal (art. 5, LXII). S. Se no sobre a sua
pessoa, o remdio mandado de segurana. Garantia de informao geral: 5, XXXIII, tambm
garantia de publicidade. Mais do que isso: eu quero uma certido da empresa, isso publicidade
tambm? Nossa CF garante do direito certido (art. 5. XXXIV) e isso direito publicidade
(conhecimento).
H alguma divergncia doutrinria quanto s excees ao princpio da publicidade. So
elas:
Todos tm direito informao, salvo quando colocar em risco a segurana da

sociedade e do Estado (art. 5. XXXVI, parte final). Esta hiptese excepcional toda
doutrina reconhece. exceo pacfica.
Diz a Constituio que so inviolveis a intimidade, vida privada, a honra e a imagem das
pessoas e quem viola, ter que indenizar. O objetivo : no viole. Se a publicidade violar
isso, no publicar. Art. 5, X.
Os atos processuais sero sigilosos na forma da lei. Alguns autores questionam essa
aplicao aos atos administrativos. No h regras previstas em lei que garantam esse
sigilo, que so restritos aos atos processuais judiciais (direito de famlia, por exemplo).
15
o Processo tico corre em sigilo at a sua concluso. Se existir publicidade antes do

julgamento, haver prejuzo, por exemplo, ao mdico que est sendo acusado de
impercia em uma cirurgia. Pode ter sua carreira destruda.
o Processo disciplinar. A Lei n 8.112 diz que se for importante para a instruo do
processo, ele pode correr em sigilo.
O art. 37, 1, da CF diz o seguinte:
1 A publicidade dos atos, programas, obras, servios e
campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo,
informativo ou de orientao social, dela no podendo constar
nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal
de autoridades ou servidores pblicos.
Parece que ningum conhece essa regra que, inacreditavelmente, consta da Constituio.
O sujeito ganha a eleio e manda estampar em todos os veculos pblicos o smbolo da
campanha. Pode?? NO. A prefeita pinta de verde limo todos os rgos pblicos. Isso
vincular a pessoa do administrador. Um governador de estado usou nos quatro anos do mandato
um colete amarelo para segurana pblica por cima da roupa. Todos os dias ele tambm usou o
colete amarelo. Isso forma de promoo pessoal. Como se escolhe nome de rua? Culturalmente
para homenagear. O sujeito falece e vira nome de rua. Com o passar do tempo, comearam a
colocar nome de gente viva. Uma certa procuradoria ganhou um prdio e o batizou com o nome
do prefeito em exerccio. Isso flagrante promoo pessoal. Isso improbidade administrativa.
Fazer promoo pessoal improbidade administrativa. O art. 11, da Lei 8.429/92 fala
claramente que isso improbidade. No aceitvel que o sujeito faa propaganda por algo que
no nada mais do que sua obrigao. Constar o nome para informar, no improbidade. Se
uma placa foi colocada ali fazendo constar informaes sobre a obra, inclusive com o nome do
administrador, no promoo pessoal. preciso ver o caso concreto. Analisar o caso a caso.
Esse artigo despenca em prova de concurso. Em um determinado estado, a cada quilmetro
percorrido em uma estrada, havia um outdoor agradecendo a cada apario, uma obra diferente.
E o administrador diz que no foi ele, mas o povo que colocou as placas ali. um disfarce, mas
quem fez isso foi o governador para fazer promoo pessoal. Isso no afasta a improbidade. H
improbidade quando se usa terceiros para fazer promoo pessoal.
Se cair na prova: fazer promoo pessoal representa violao a quais princpios?
moralidade, impessoalidade, moralidade so claros. D para pensar em eficincia? Considere-se
que determinado governador de estado promoveu campanha publicitria vinculando a seu nome
a determinada obra pblica. Essa conduta fere precipuamente o princpio da publicidade da
administrao pblica. Isso falso ou verdadeiro? falso porque no precipuamente
publicidade.
Princpio da EFICINCIA
Magistratura federal: Disserte sobre o princpio da eficincia 30 linhas. Vamos
dissertar sobre os seguintes pontos:
O princpio da eficincia ganhou roupagem de princpio constitucional
expresso com a EC-19/98. Mas antes da EC-19 a Administrao tinha a obrigao
de ser eficiente? Sim. A lei 8.987/95 que dispe sobre a transferncia e a
delegao de servio pblico fala, no seu art. 6, do servio pblico adequado.
Essa lei j dizia expressamente que o servio pblico tem que ser eficiente. Ou
seja, a eficincia j existia como princpio expresso da lei. Ento, a eficincia era
um dever da Administrao Pblica muito antes da previso constitucional.
16
E o que eficincia? ausncia de desperdcio, no jogar dinheiro fora.

Alm disso, o que mais preciso lembrar a respeito de eficincia? Produtividade
tambm eficincia, assim como agilidade e presteza. A economia tambm
significa ser eficiente.
Quando a CF incluiu a eficincia no caput do art. 37, algumas regras

surgem. At 98 se discutia que servidor s era leniente por causa da estabilidade.
A emenda 19 traz a eficincia no caput e alguns desdobramentos disso, entre os
quais a estabilidade dos servidores. O que acontece com a estabilidade com a EC
19 (isso ser aprofundado adiante). Um servidor, para adquirir estabilidade
precisa de 3 anos de exerccio e avaliao de desempenho e passar em concurso.
Feito isso, basta estar na lista? No precisa ser nomeado. Servidor para adquirir
estabilidade precisa de nomeao para cargo efetivo e, para tanto, precisa de
prvia aprovao no concurso. Candidato aprovado tem direito nomeao?
NO. s expectativa, mas hoje j h posio forte de que candidato aprovado
dentro do nmero de vagas tem direito nomeao. No to tranqilo assim.
Entrando em exerccio, tem que passar na avaliao de desempenho depois de 3
anos. isso no existia at a EC 19. Hoje, para ter estabilidade, tem que ser
aprovado na avaliao de desempenho. Tem que ser eficiente. E como perde a
estabilidade? Processo administrativo com contraditrio e ampla defesa, processo
judicial transitado em julgado e avaliao peridica. Hoje, o servidor pode perder
o cargo, inclusive por avaliao peridica. Se ele se acomodar, poder perder a
estabilidade atravs dessa avaliao peridica. Se o servidor no for eficiente,
perder sua estabilidade. Muito importante fazer essa conexo: em nome da
eficincia, o servidor perder a estabilidade atravs da avaliao peridica. A
avaliao peridica que existia antes da EC 19 no tinha a fora de retirar a
estabilidade.
Racionalizao da mquina administrativa se o gasto com a folha de

pagamento muito grande, a administrao no ser eficiente porque no sobrar
para investir em pesquisa, produo, etc. racionalizao da mquina
administrativa est prevista no art. 169, da Constituio Federal. Se a
administrao gasta com folha de pagamento acima do limite permitido, vai ter
que demitir. Que limite esse? O art. 169 fala em limite previsto em lei
complementar. Essa lei complementar a LC 101/00, que a Lei de
Responsabilidade Fiscal que fala sobre isso no seu art. 19.
AULA 3 CONTINUAO PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS

O art.19, da LRF estabelece esses limites: 50% para a Unio, 60% para os Estados
e Municpios e diz: quem estiver acima desses limites, vai ter que cortar, vai ter
que reduzir, comeando pelos 1) cargos em comisso e funes de confiana,
devendo reduzir em, pelo menos, 20%. 2) Se ainda assim, a Administrao
ultrapassa o limite permitido, vai ter que cortar servidores no estveis (a idia
atingir os que entraram antes de 1988, no prestaram concurso e no adquiriram
estabilidade e todos os demais no estveis). Aqui no existe limite percentual.
Sero exonerados quantos foram necessrios, a comear pelos menos necessrios.
3) Feito, isso, se ainda estiver acima do limite, corta os servidores estveis.
Algumas regras devem ser observadas: a) S pode passar categoria seguinte,
17
uma vez esgotada a categoria anterior: exemplo: eu s passo para os estveis

depois de esgotados todos os no estveis. b) O servidor quando vai ser cortado
para enxugar a mquina, o instituto no demisso, o da exonerao. Demisso
falta grave, pena! c) Somente os servidores estveis tero direito
indenizao. d) Se o administrador justificar racionalizao da mquina
administrativa, o cargo vai ser extinto e s poder ser recriado quatro anos depois.
Ento, foi a EC-19 que se preocupou com os gastos com pessoal e disciplinou o
art. 169, da CF. Esse artigo diz que a Administrao s pode agastar com folha de
pagamento o limite previsto na lei complementar. Hoje essa lei complementar
a LC 101/00 e esses limites esto previstos no art. 19. Havia municpios que
gastava 100% com folha de pagamento.
H, muitas vezes, obras construdas pelo Estado, investimentos altos com
resultado pequeno. Isso contra a eficincia. Princpio da eficincia exige meios e
fins eficientes. Gastar o menor valor possvel visando ao melhor resultado
possvel. Gastos altos com bons resultados so contrrios ao princpio da
eficincia.
ltima informao que deve ser colocada na prova depois de escrever isso
tudo. Infelizmente, o princpio da eficincia ainda no saiu do papel. Ainda
representa uma utopia. Ainda est longe da realidade. lenda na Administrao
Pblica,
Samos do caput do art. 37, abandonando a lista de princpios mnimos.

Princpio da ISONOMIA
Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida das suas
desigualdades o que dizem sobre o princpio da isonomia, mas difcil de preencher esse
conceito. bonito, mas definir o seu contedo no tarefa fcil.
Como tentar fazer isso? Primeiro, diante de uma situao concreta, identificaremos o
fator de discriminao. Feito isso, identificaremos a compatibilidade com a norma. Ser que esse
fator de discriminao est compatvel com o objetivo da norma? Se estiver compatvel, dizemos
no h violao isonomia. Se no estiver compatvel h violao.
Exemplo: Municpio faz concurso para salva-vidas. Diz o edital que deficiente fsico de
cadeira de rodas no pode prestar o concurso. Essa regra viola a isonomia? Claro que no. O
fator de excluso que, no caso, atingiu o deficiente fsico, est compatvel com o objetivo da
norma, est compatvel com as atribuies de salva-vidas.
Funo administrativa da polcia civil: deficiente fsico no pode prestar concurso. Isso
viola o princpio da isonomia porque deficiente pode exercer a funo administrativa.
Concurso de delegado da Polcia Civil de SP: Edital: Quem tiver menos de 1,5 metro no
pode prestar o concurso. Ser que isso viola a isonomia? claro que ser mais ou menos baixo
no afeta a funo. A regra acabou excluda do edital.
Concurso da polcia feminina. Os homens no podem prestar o concurso e isso no viola
o princpio da isonomia porque se existe uma polcia feminina porque as mulheres podem
prestar melhor esse papel.
18
Delegado da Polcia Federal dizia o edital: exerccio de barra: para mulheres bastava
segurar e para os homens tinham que fazer 10. Isso no viola princpio da isonomia. Mulheres
so desiguais e merecem ser tratadas desigualmente na medida das suas desigualdades. A mulher
no tem estrutura fsica para esse exerccio.
Aposentadoria idades e tempos de servio diferentes para homens e mulheres. Isso no
viola a isonomia porque as mulheres tm jornada dupla de trabalho.
Concurso para gari: edital exigiu 8 dentes na arcada superior e 8 dentes na arcada
inferior. Sem isso, no presta concurso para gari. A obrigao de dar o dente o Governo. O cara
no tem dente, no pode ser gari, nunca vai ter dente. lgico que isso fere o princpio da
isonomia.
Limite de idade em concurso pblico constitucional. Isso verdadeiro ou falso? O
Cespe j cobrou isso. constitucional. O STF j disse, desde que a limitao esteja compatvel
com as atribuies do cargo e tem que estar previsto na lei da carreira. Hoje pacfico. Limite de
idade, altura, peso, qualquer outra exigncia possvel, desde que compatvel com as atribuies
do cargo a ser exercido tem que estar previsto na lei da carreira. A regra constitucional.
constitucional a exigncia de trs anos de atividade jurdica. As nicas duas carreiras que no
exigem isso a magistratura e o MP porque as regras j esto na Constituio. Todas as
exigncias tm que estar previstas na lei da carreira e tm que ser compatveis com as atribuies
do cargo.
Psicotcnico viola o princpio da isonomia? Jurisprudncia e doutrina no o vem com
bons olhos e dizem o seguinte: para ser aplicado e ser considerado vlido, o psicotcnico, para
acontecer, tem que estar previsto na lei da carreira. E mais: tem que ser feito de forma objetiva.
O critrio no pode ser subjetivo. Lei da carreira e critrios objetivos acabam admitindo o
psicotcnico.
Princpios do CONTRADITRIO e da AMPLA DEFESA
Esto elencados no art. 5, LV, da CF: Aos litigantes, em processos administrativos e
judiciais ficam assegurados o contraditrio e a ampla defesa.
Isso tranquilo. Ningum imagina processo sem licitao, processo sem prazo de defesa.
Isso fcil pensar na via judicial. No h mais discusso. Mas na via administrativa esses dois
princpios s passaram a ser aplicados a partir de 1988, o que significa dizer que estamos
engatinhando neste assunto. O maior nmero de nulidades na via administrativa por falta de
contraditrio, de ampla defesa. Servidor demitido e no foi chamado para o processo. Ou ento,
ele produziu provas e ningum leu. O resultado completamente diferente do conjunto
probatrio.
Esses dois princpios esto ganhando cada vez mais fora no STF, por isso, vale a pena
estudar porque eles podem aparece. O STF vem desfazendo atos por conta de ausncia de
contraditrio e ampla defesa no mbito administrativo.
Exemplo: ilegalidade no concurso pblico para Defensor. Anulou o concurso e os
defensores foram pra casa. O STF disse pra voltar ao trabalho, j que no teve contraditrio e
nem ampla defesa.
Ento, quando um ato atinge a rbita de algum, pode causar prejuzo, tem que ter direito
a contraditrio e ampla defesa.
19
O que contraditrio? E o termo o mesmo para todos os ramos do direito. O conceito

um s. O que significa contraditrio? Significa conhecimento do processo. a idia mais
simples do contraditrio. a cincia da existncia do processo. Uma parte vai ser chamada a
participar desse processo: servidor, vc est sendo processado, venha conhecer do seu
processo. E a constitui-se a bilateralidade da relao jurdica. O contraditrio responsvel
pela formao da relao jurdica processual. Com o contraditrio, forma-se a bilateralidade da
relao jurdica. Uma vez chamada a parte para o processo, como consequncia natural, abre-se a
ela a oportunidade de ampla defesa.
E o que significa ampla defesa? Sabemos que a ampla defesa ocorre quando se d parte
a oportunidade. Se ela vai ou no se defender, outra histria. A ampla defesa se constitui na
oportunidade para que a parte se defenda. O princpio da ampla defesa isso.
Alguns autores fazem algumas consideraes: para que a ampla defesa acontea de forma
efetiva, vamos precisar de exigncias, de alguns desdobramentos, o que ela chama de
desdobramentos da ampla defesa. Vamos falar sobre isso.
Quais so as exigncias para que ampla defesa acontea efetivamente? Ser que em um
processo administrativo para que ela acontea necessria defesa prvia? A parte tem que ter
direito de se defender antes do julgamento final? Claro. Ento, preciso uma defesa prvia. Para
que a defesa prvia garanta a aplicao desse princpio, preciso conhecer as possveis
penalidades. Quando a parte for fazer a sua defesa, ela precisa saber o que pode acontecer com
ela naquele processo. Para que isso acontea preciso haver penas predeterminadas. No processo
penal, o ru faz a sua defesa conhecendo as consequncias do processo. Aqui a mesma coisa.
L no processo penal comum que o ru, no momento da defesa prvia no fale nada. E no
conta nada. No fala nada da tese de defesa. O advogado guarda tudo na manga para alegaes
finais. Se o advogado faz isso, porque ele sabe que l na frente haver oportunidade para
alegaes finais. A, pergunta-se: se este procedimento no estivesse definido, dava para fazer
efetivamente defesa prvia? Ento, para isso, o procedimento tem que estar predeterminado.
A professora conta o caso real de uma juza em uma cidade do interior que, sob o
argumento, de subsidiar inqurito policial em matria eleitoral, criou, ao arrepio da lei, um
procedimento prprio de colheita de provas e oitiva de testemunhas, ao seu bel prazer. Nenhum
dos envolvidos sabia qual seria o prximo passo da magistrada. Se isso acontece no Judicirio (e
no faz muito tempo), imagine-se o que no ocorre no mbito administrativo.
Espelho de prova tem que dizer o que o candidato errou. No pode simplesmente atribuir
a nota sem apontar onde foi o erro. O Judicirio tem dado ganho de causa nesses casos. Se o
candidato no tem essas informaes, no tem como se defender. Vale a pena recorrer por
violao ao contraditrio e ampla defesa.
Como garantia de ampla defesa, precisamos ainda da garantia de informao. Isso
visvel em processo licitatrio. Processo licitatrio parece caixa-preta. Escondem a sete chaves,
temendo impetraes de mandados de segurana. Mas no d pra se defender sem acesso ao
contedo do processo.
Como que fica hoje, nessa esteira, a garantia de cpia do processo? Qual a posio da
jurisprudncia. H direito de reproduo? STJ: direito de cpia, no. Mas vc tem o direito de ter
a cpia. O que significa que a Administrao no tem que lhe dar as cpias, mas tem que dar um
jeito para que vc as obtenha, de viabilizar a reproduo, seja colocando uma mquina l ou
levando vc at a loja para copiar. De processo administrativo no se faz carga. Ele no sai da
administrao.
20
Processo e ampla defesa: indispensvel a produo de prova. A parte tem que ter direito a
isso. A jurisprudncia diz que tem que ter prova produzida de prova vlida e tem que ter prova
participando do convencimento do julgado. O que acontece no processo disciplinar que feito
para condenar. Ento, a prova no pode ser uma exigncia formal. Ela tem que ser produzida e
tem que participar da construo do julgamento, do convencimento dessa autorizada. A prova
tem que ser analisada depois de produzida.
Prxima exigncia: Em processo administrativo exige-se a presena do advogado? NO.
O que acontece hoje: STJ j caminhava h alguns anos no sentido de que a presena do
advogado pela lei facultativa, uma opo. Para o STJ, apesar de a lei colocar como
facultativa, a presena do advogado garantia de ampla defesa porque contribui em muito para a
legalidade do processo. Servidores pblicos no so formados na rea jurdica para participar de
processo administrativo. Ento, a presena do advogado sempre contribuiu para a legalidade. O
STJ entende que, pela lei essa presena facultativa, mas para a garantia da defesa, a presena
do advogado importante. Caminhando nessa idia, o STJ edita a smula 343, por conta de uma
jurisprudncia consolidada.
Smula 343 do STJ: obrigatria a presena do
advogado em todas as fases do processo administrativo
disciplinar.
Isso porque no processo disciplinar que as maiores injustias acontecem. Ateno: Com
base nesse entendimento, se o servidor era demitido sem a presena do advogado no processo, o
que acontece com esse processo de demisso? Ele nulo e, se assim, o servidor ter direito
reintegrao. E isso para o cargo de origem com direito a todas as vantagens do perodo em que
esteve afastado. O Governo Federal comea a fazer contas pra ressarcir o servidor demitido sem
advogado no processo administrativo.
A questo chegou ao STF que editou uma smula vinculante (para evitar que o governo
perdesse dinheiro com indenizaes nesse sentido). Essa smula, reconhecidamente, foi
resultado do interesse econmico do Governo Federal. uma smula com muito mais carga
econmica do que jurdica. No momento, at a defesa da AGU, no dia da votao foi gritante
nesse sentido. A Smula Vinculante n 05 resolve o problema econmico, mas a posio do STJ
representava nossa realidade, a evoluo do direito. Era posio moderna nesse sentido
Smula Vinculante n 05. A falta de defesa tcnica por
advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a
Constituio.
Isso o que vale hoje e essa era a mesma posio de 1990. Se casse na prova: o que
aconteceu com a Smula 343, do STJ? No d para dizer que foi cancelada porque s o STJ pode
cancelar, mas preciso admitir que ningum vai poder julgar contrariamente ao que diz a
Smula Vinculante 05, ou seja, que o advogado facultativo no processo disciplinar.
Direito de recurso A CF fala em contraditrio e ampla defesa com os recursos
cabveis. Para que a parte tenha ampla defesa tem que ter direito a recurso. Assim, se o edital diz
na fase x no se admite recurso, bvio que essa regra inconstitucional, viola o princpio da
isonomia.
Depsito prvio para recorrer antes tinha que depositar. Hoje, essa exigncia para
depsito prvio para recorrer inconstitucional. Condicionar o recurso ao depsito prvio
exigncia inconstitucional. Hoje vale para todos os processos administrativos, no obstante tenha
sido discutida em processo tributrio.
21
Smula Vinculante 03 o que acontecia na Administrao que fez com que essa smula
fosse editada? O administrador administrava e no final de cada exerccio financeiro, ou a cada
momento especial, convocado pelo TCU, apresentava suas contas (anual ou convocada).
Prestadas as contas, o TCU, verificando qualquer problema, como um contrato ilegal, ele
chamava o administrador para prestar as informaes e esclarecia. O TC orientava sobre as
providncias do contrato. Se a orientao fosse para anular ou revogar o contrato, a
administrao ia tomar as providncias, tudo sem participao da empresa. Acontecia uma
relao administrao e TC e a empresa atingida no era chamada a participar. Isso compatvel
com o contraditrio e a ampla defesa? O STF claro: atingindo a rbita de interesse de algum,
precisa de contraditrio e de ampla defesa. Se o ato atinge terceiros, esses terceiros tem que
participar do processo no tribunal de contas. O que acontece com a segunda parte da smula? Na
aula de atos administrativos estudaremos o ato complexo. Esse ato aquele que depende de duas
manifestaes de vontade em rgos diferentes para que esteja pronto, acabado. Quando falamos
de concesso de aposentadoria, estamos falando justamente desse caso. Para que o servidor tenha
direito aposentadoria, vai Administrao Pblica e pede. A AP analisa, defere ou indefere,
com a manifestao do TC. S a partir da que o direito passa a existir. Isso significa dizer: o
sujeito vai Administrao e deferido. O processo vai pro TC que reconhece a ilegalidade. A
o cara no chamado a participar porque ainda no tem direito. disso que fala a Smula
Vinculante n 03: sempre que o ato atingir algum, eu chamo algum, salvo se for concesso de
aposentadoria porque neste caso a parte no tem a aposentadoria reconhecida. Aqui falamos de
deciso que faz parte da formao do ato, o direito ainda no existe. No um direito como o
direito da empresa que tem o contrato celebrado e que vai perder o contrato. Aqui, a parte no
tem nada. Nos processos perante os TCs assegura-se o contraditrio e a ampla defesa quando da
revogao puder resultar prejuzo.
Smula Vinculante 3 (Processo administrativo no TCU) Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio
asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso
puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do
ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
justamente na aposentadoria, na reforma e na penso que o ato inicial depende de duas
manifestaes. Por isso a smula faz essa separao. Mas o sujeito no ter direito de recorrer?
Vai, s que ser na Administrao porque o vnculo dele com a Administrao. Ele recorre,
reclama, mas na Administrao e no no Tribunal de Contas.
Princpios da RAZOABILIDADE e da PROPORCIONALIDADE

O que significa princpio da razoabilidade? O que significa agir de forma razovel? agir
de forma razovel, lgica, coerente, congruente. Atitude sensata. O administrador que age de
forma razovel, toma atitudes sensatas. bom-senso, sensatez, coerncia, lgica. Tudo isso
representa agir de forma razovel. Agir assim agir, conseqentemente, de forma proporcional.
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A proporcionalidade est embutida no princpio da razoabilidade. Falar em

proporcionalidade falar em equilbrio e agir de forma equilibrada significa tambm agir de
forma razovel.
Por essa razo que a dou trina moderna brasileira coloca o princpio da proporcionalidade
como uma fatia do princpio da razoabilidade estando nele embutido. O direito comparado no
faz essa ligao, esse desdobramento.
preciso que haja equilbrio entre os benefcios que o ato gera, comparado aos prejuzos
que ele vai, consequentemente, produzir. Exemplo: Administrao resolve instalar o lixo numa
rea beira-mar. O lixo precisa acontecer, mas tem que ser beira-mar? Sempre que a
Administrao pratica um ato, precisa colocar na balana e os pratos da balana dos benefcios e
prejuzos precisam, pelo menos, estar equilibrados. O ideal que haja mais benefcios, claro.
Proporcionalidade equilbrio entre os benefcios e prejuzos causados. Mas no s
isso. precisamos pensar em equilbrio entre os atos praticados pela Administrao e as
consequncias medidas em razo deles. Vamos imaginar que um determinado grupo de
servidores tenham decidido fazer uma passeata. Algumas confuses aconteceram e a
Administrao resolve dissolver a passeata no exerccio do poder de polcia. Mas faz isso e mata
20 servidores. Essa medida proporcional ao ato praticado? preciso sempre provar a medida
certa. No posso matar 20 pessoas para dissolver a passeata, no posso aplicar demisso para
infrao leve. Proporcionalidade isso: equilbrio entre atos praticados e as medidas
conseqentes a eles.
Esses so princpios implcitos na Constituio Federal. Implcitos? Mas e o art. 5,
LXXVIII, da Constituio Federal, que fala que os processos administrativos e judiciais devem
durar um prazo razovel? Isso no princpio da razoabilidade? Cuidado. Esse dispositivo,
apesar de falar de razoabilidade e prazo, no significa princpio da razoabilidade porque se refere
ao princpio da celeridade do processo. Alguns autores, por isso, chegaram a falar que a
razoabilidade teria regra expressa por causa disso, mas no o posicionamento correto que o
adotado pela maioria. Por isso, razoabilidade continua sendo um princpio implcito da CF.
Mas so princpios expressos na lei ordinria: Lei n. 9.784/99, art. 2, traz expressamente
os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Algumas premissas importantes:
Ato administrativo pode ser revisto pelo Judicirio? Estudamos que vale no Brasil o
sistema de jurisdio nica, de forma que qualquer leso ou ameaa de leso pode ser levada ao
Judicirio. Qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo Judicirio no que tange ao controle
de legalidade desse ato.
Vimos que controle de legalidade deve ser entendido hoje em sentido amplo: pode ser
controle de lei e pode ser controle de regras constitucionais, especialmente princpios.
Poder Judicirio pode controlar o mrito do ato administrativo? Mrito significa
discricionariedade, significa liberdade do administrador. o juzo de valor do administrador.
Mrito: regra geral: Judicirio no pode rever. A liberdade do Administrador, o juzo de valor do
administrador, em tese, o Judicirio no pode rever. Se ns admitssemos o Judicirio
controlando a liberdade do administrador, estaramos admitindo a substituio da vontade do
administrador pela vontade do juiz e isso poderia gerar violao do princpio da separao dos
Poderes porque o juiz estaria substituindo a vontade do legislador. Ento, mrito o Judicirio, a
princpio, no pode rever em nome do princpio da separao dos poderes.
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Exemplo: a Administrao precisa de investimentos. Um determinado ente pblico

precisa de escola e de hospital. Mas a Administrao s tem dinheiro para um deles e decide
investir em hospital, deixando de lado a escola. Escolher escola, escolher hospital deciso
discricionria. Pode o Judicirio rever esse juzo de valor do administrador? Essa deciso do
administrador mrito, discricionariedade. A deciso foi razovel? Sim. Escolher hospital foi
deciso proporcional? Se razovel, se proporcional, o mrito no pode ser substitudo pelo
juiz que no pode controlar esse ato.
Vamos imaginar que o administrador precise de escola, hospital, tem dinheiro para um
deles, mas decide que quer fazer uma praa. Essa deciso razovel, havendo gente morrendo e
fora da escola? No. A escolha da praa viola o princpio da proporcionalidade. Eu abro mo da
vida, do ensino em nome da praa. Essa deciso viola o princpio da proporcionalidade. Os
interesses no esto equilibrados. Realizar a praa violar os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Poder Judicirio pode rever essa deciso do administrador? Com certeza.
Tem que ter um jeito porque esse tipo de ato no pode prosperar. Mas o que isso? Controle de
legalidade ou de mrito? de legalidade porque controle de legalidade em sentido amplo,
controle de princpios constitucionais. Ento, o Poder Judicirio pode rever essa deciso? Pode.
Isso controle de legalidade em sentido amplo por se tratar de controle de princpios
constitucionais.
Com esse tipo de controle que acabamos atingindo o mrito. Quando o Judicirio
controla se proporcional ou no, est amarrando a liberdade do administrador. O administrador
tem liberdade, mas no qualquer uma. Ele tem liberdade, desde que seja proporcional. No
qualquer liberdade. Ele tem a liberdade razovel e proporcional.
Ento, hoje no h dvida de que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade
so limitadores da discricionariedade, do mrito do administrador. O administrador tem mrito
que tem que ser razovel, que tem que ser proporcional. Ele no tem liberdade. Sua
discricionariedade fica limitada por esses dois princpios que, por essa razo vem ganhando tanto
espao no direito administrativo. Hoje eles representam limites discricionariedade do
administrador. O Judicirio pode controlar e vai fazer controle de legalidade em sentido amplo,
aplicando regras constitucionais, princpios constitucionais.
Essa discusso muito importante e fica bem sedimentada a partir do controle de
polticas pblicas. O administrador escolhia entre a poltica pblica A, B ou C, e fazia a opo
muitas vezes absurda, totalmente incompatvel com a necessidade social. Aquilo batia no
Judicirio que se sentia de ps e mos atados j que escolha de poltica pblica mrito e era
uma questo de liberdade do administrador. O Judicirio se sentia impedido de controlar essa
poltica pblica. Com o passar dos anos, um belo dia, o Supremo disse: chega de ficar impedido,
de ficar acuado de controlar. E, a partir da comea a entender que, se a poltica pblica no
razovel, se no proporcional, automaticamente, o Judicirio pode controlar. E isso no mexe
diretamente no mrito por se tratar de controle de legalidade. Mas que, de forma indireta, acaba
atingindo o mrito.
Caiu na prova: Judicirio pode fazer controle de mrito? Prova objetiva: no. Na
discursiva, explicar melhor a forma de controle de legalidade em sentido amplo que acaba
atingindo o mrito.
Aqui, a professora indica a leitura de uma ao, a ADPF n. 45 que no resolveu o caso
concreto por outras razes, mas na ntegra dessa deciso que o Supremo faz todo o
reconhecimento. Ele faz o reconhecimento sobre o controle de poltica pblica, de razoabilidade,
de proporcionalidade. Tem toda uma orientao muito bacana. No vale ler a ementa. S vale
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ntegra do julgamento. L haver dois princpios: reserva do possvel e mnimo existencial que
sero estudados na aula de responsabilidade. O julgamento foi muito bacana, vale a pena. Uma
construo jurdica muito rica. Vale a pena olhar (ADPF n. 45 transcrevi no final da aula
pg. 30).
Princpio da CONTINUIDADE dos servios pblicos
H trs desdobramentos importantes do princpio da continuidade sobre o qual falaremos:
Greve de servidor,
Exceptio non adimpleti contractus e
Corte do fornecimento por inadimplemento do consumidor.
Continuidade significa que o servio pblico tem que ser prestado de forma contnua,
ininterrupta, pelos anos a fio. O servio pblico no pode ser interrompido.
CABM o princpio da continuidade nada mais do que uma consequncia do exerccio
obrigatrio do servio pblico. O fato de o servio pblico ser dever, obrigao do estado, gera
para ele obrigao de prestar o servio de forma contnua. Continuidade , para CABM,
consequencia da obrigatoriedade de prestao do servio.
Excepcionalmente possvel a interrupo. E quando isso acontece?
Corte do fornecimento por inadimplemento do consumidor
Quando pensamos no corte de servio, a primeira pergunta : servio essencial pode ser
cortado? Luz, gua? Pode, mas tem que ser feito com muita cautela. Os servios no essenciais
so vistos com mais tranqilidade. Qual a posio que existe hoje a respeito desse corte?
Haver divergncia no STJ, no STF, mas a posio que prevalece hoje a de que,
excepcionalmente, esse corte possvel. E essa posio usa como fundamento o art. 6, 3, da
Lei n. 8.987/95. Este artigo diz o seguinte: Que no h descontinuidade na prestao do servio
pblico, a sua interrupo em trs situaes diferentes.
1) A primeira delas a situao de emergncia. O art. 6, 3 diz que possvel
suspender a execuo do servio quando se tratar de situao de emergncia. E no precisa de
aviso.
As outras duas situaes dependem de prvio aviso:
2) Exigncia norma tcnica buscando segurana se vc no obedecer normas tcnicas,
em nome da segurana, a administrao pode cortar o servio. Para o corte tero que ser
preenchidos trs requisitos: a) inobservncia de normas tcnicas; b) ameaa segurana e c)
aviso prvio.
3) possvel cortar o servio em caso de inadimplemento do usurio que no paga a
conta. Mas preciso o prvio aviso.
Cortar o servio por inadimplemento no viola o CDC? Essa a posio mais polmica
na jurisprudncia. E a previso que prevalece a de que possvel. No obstante, os arts. 22 e 42
do o fundamento contrrio para essa questo. Esses dispositivos dizem o seguinte: o usurio no
pode ser submetido situao vexatria e que, qualquer dbito tem que ir via Judicial. Mas o
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CDC est superado. Hoje a posio : possvel cortar, mesmo o essencial, em caso de
inadimplemento.
Vamos imaginar que a empresa prestadora de servio fosse obrigada a prestar o servio
ao usurio inadimplente. O que vai acontecer? Ningum vai mais pagar. Vai quebrar. E se a
empresa quebra, o que acontece com o usurio que pagou a conta? Fica sem o servio. E para o
adimplente, onde fica o princpio da continuidade? Isso supremacia do interesse pblico? No.
tratamento isonmico, ser obrigado aprestar o servio a quem paga e a quem no paga? Eles
so iguais e, portanto, merecem o mesmo tratamento? No. So desiguais e merecem tratamento
desigual. Ento, a posio da jurisprudncia majoritria diz que cortar o servio do usurio
inadimplente significa continuidade porque se eu no cortar, vai parar para todo mundo e isso
compromete a supremacia do interesse pblico. Cortar o servio do mau pagador princpio da
continuidade, da isonomia, da supremacia do interesse publico. Esses so os fundamentos que
a jurisprudncia usa para dizer que o corte constitucional. E que o art. 6. 3 o que deve
prevalecer hoje.
E se o usurio no pagador seja o prprio Estado ou o Municpio? O servio pode ser
cortado? O que diz a jurisprudncia? Corta! O ente da federao usurio do servio, se no
paga, vai ter o servio cortado. Mas claro que algumas ressalvas devem ser observadas.
possvel cortar do Estado, desde que conserve logradouros, hospitais, por exemplo. O resto,
corta, sob pena de ferir o princpio da isonomia. A jurisprudncia diz pra cortar, mas faz
ressalvas quanto ao seguinte:
Logradouros pblicos, que so as ruas e

Hospitais
Mas mesmo quando o inadimplente o Estado, o corte reconhecidamente possvel.

Quando a professora fala que a jurisprudncia majoritria manda cortar, ela tambm faz
ressalvas. Quando o usurio administrao, ela ressalva logradouros e hospitais. Quando o
usurio particular, vamos encontrar ressalva quando a falta de energia compromete a vida. H
pessoas que usam aparelhos que se desconectados da energia eltrica morrem. Essa hiptese se
encaixa na exceo.
Greve de servidor
Como fica a situao da interrupo do servio ante a greve do servidor? Se o servio tem
que ser contnuo, como fica a manuteno do servio nessa situao?
Se casse na prova: servidor pblico tem direito de greve. Verdadeiro ou falso?
Verdadeiro. O art. 37, VI, da CF diz isso. Tem direito de greve na forma da lei. Que lei?
Ordinria ou complementar? Claro que a lei ordinria, mas cuidado porque at a EC-19 o
direito de greve dependia de lei complementar. A matria foi alterada pela EC e hoje depende de
lei ordinria. Que lei essa? Lei de greve dos servidores no saiu ainda. Se no saiu, esta uma
norma de eficcia plena, limitada ou contida? O direito est previsto na norma constitucional e
at agora no h norma regulamentando. Que norma essa? Plena no . Contida a norma cuja
eficcia permite o exerccio do direito que ser regulamentado depois. A norma de eficcia
limitada diz que no se pode exercer o direito enquanto no vier a lei. Estou amarrado e no
posso exercer o direito. O que prevalece aqui? Aqui prevalece a eficcia limitada. A norma
parece contida, mas a posio que prevalece de que eficcia limitada. Tanto assim que isso
j foi discutido em vrios mandados de injuno. Inmeros MI foram ajuizados no STF.
Ateno com o raciocnio. Eu tenho uma norma de eficcia limitada. Tenho um direito
previsto na CF e no posso exerc-lo enquanto no vier a lei. Mas a lei no veio. Se at agora
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no veio e o servidor faz greve, esta uma greve dita ilegal. Se eu s posso com base no que a
lei determina e no tem lei, essa uma greve dita ilegal. Temos uma norma de eficcia limitada,
o sujeito fez greve, fez greve sem lei, esta greve ilegal. Consequentemente gerava para os
servidores desconto pelos dias no trabalhados e tinha que compensar os horrios. E a demisso?
Demisso pena por falta grave. Se o servidor tem direito de greve, apesar de no poder exerclo ainda, ele no praticou infrao grave e, por isso, no pode ser demitido. Se ele faz greve no
tem animus de abandono de cargo. Servidor que faz greve no comete infrao funcional. Se, na
greve, quebra tudo a, sim, ele comete a infrao passvel de demisso. Mas o simples fato de
fazer greve no gera o direito de demisso. Servidor em greve sem poder ser demitido, servio
interrompido, a matria chegava ao STF via mandado de injuno. STF dizia: comunica o
Congresso Nacional que no tem lei. E o Congresso no faz porque no quer. Tudo acabava em
pizza. E o ciclo persistia igual. Chega de comunicar o Congresso e nada acontecer. O STF deu,
com base nisso, um basta no mandado de injuno que no serve para nada. O Supremo ento,
decidiu que o mandado de injuno ia servir para alguma coisa. E diz: de agora em diante eu no
vou s declara a ausncia da lei. Agora eu vou reconhecer e vou viabilizar o exerccio do direito.
e a julga, ento, o mandado de injuno do direito de greve. Foram trs MIs que tramitavam ao
mesmo tempo (670, 708 e 712), mas a deciso mesmo est no MI 708. A comea o STF a se
rebelar contra MI que no serve para nada. O mesmo vai acontecer com o problema da
aposentadoria especial dos servidores (falaremos adiante). importante dizer que se trata de um
MI com efeito constitutivo e no mais declaratrio. Constitui efetivamente o direito. O STF
decide, ento, que o servidor pblico tem direito de greve, obedecendo lei do trabalhador
comum (7783/89). Ele pode fazer greve, seguindo, no que couber a lei 7783/89. E s pode ser
aplicada ao servidor em alguns pontos.
Essa no foi a soluo definitiva do problema. Essa matria volta a ser discutida no STF
na briga com a AGU. O julgamento do 708 foi em sede de MI que remdio que produz efeitos
interpartes. Se tivesse vindo via ADI teria sido mais favorvel, mas j uma grande evoluo.
Quem servidor, de olho no direito de greve: tem projeto tramitando por a, que um monstro.
O projeto que tramita diz que tem que fazer greve com aprovao de 50% + 1, da carreira, com
Constituio em assemblia para comunicar o governo que a greve vai acontecer e s pode
abarcar 1/3 dos servidores da carreira em questo. A grande preocupao com relao a esse
projeto que ele pode realmente impedir esse direito.
Exceptio non adimpleti contractus
Quando se fala nisso, estamos falando da exceo do contrato no cumprido (no posso
exigir que a outra parte cumpra sua obrigao, se eu no cumpro a minha). Isso aplicvel aos
contratos administrativos? Vamos imaginar que a Administrao no pague pelo servio. Depois
de 60 dias, a empresa, em nome do princpio da continuidade obrigada a continuar prestando o
servio. Isso acontece at o prazo de 90 dias. Se a partir de 90 dias, a Administrao no paga, a
empresa poder suspender o servio. H aplicao da clusula da exceptio non adimpleti
contractus? Hoje, sim. O fato : a exceptio no aplicada de imediato. aplicada de forma
diferenciada em nome do princpio da continuidade (a Administrao precisa de um tempo para
se organizar at a suspenso). Ela aplicvel aos contratos administrativos de forma
diferenciada: a partir de 90 dias. Essa exigncia est no art. 78. XV, da Lei n 8.666/93, que fala
da regra da suspenso do servio.
A doutrina tradicional, a exemplo de Hely dizia que a exceptio no se aplicava aos
contratos administrativos, mas no o que prevalece hoje. Mesmo porque a lei de 1993 e Hely
faleceu em 1990.
Princpio da AUTOTUTELA
27
Esse princpio tem duas aplicaes reconhecidas pela doutrina. Falar nesse princpio
falar o seguinte:
1) Pela autotutela, a Administrao pode fazer a reviso dos seus prprios atos. Quando
isso possvel? Em se tratando de atos ilegais, so revistos pela administrao atravs da
anulao. Em se tratando de ato legal, mas inconveniente, a Administrao rev atravs do
instituto da revogao. isso que diz o princpio da autotutela. H duas smulas do STF que
falam isso: Smula 346 e a Smula 473. Uma complementa a outra. Mas vamos estudar isso com
mais vagar na aula de atos administrativos.
2) A segunda anlise feita pela Maria Sylvia diz que esse princpio significa o dever de
tutela, de zelo, de cuidado com os seus prprios bens. No s reviso de ato, mas tambm o
dever de cuidar dos bens. Quando a Administrao tem essa obrigao, de perseguir o interesse
pblico, est exigindo tambm o dever de zelo da Administrao. Essa colocao vem do prprio
nome: autotutela, autoproteo com seus bens, seus prprios interesses. J caiu em prova de
concurso essa colocao dela. lgico que o uso do princpio muito mais cobrado em reviso
de ato.
Princpio da ESPECIALIDADE
O que significa esse princpio? Essa questo j apareceu no MP/MG, mais de uma vez.
Para entender esse princpio, vamos buscar uma idia que ser estudada na prxima aula:
As pessoas da administrao direta so os entes polticos (da federao) e esses entes criam as
pessoas jurdicas da administrao indireta: autarquias, fundaes pblicas (no necessariamente
de direito pblico), empresas pblicas, sociedades de economia mista. Agncia reguladora e
agncia executiva esto dentro desse conceito. Concessionrias e permissionrias no compem
a administrao indireta, no tem nada a ver com o quadro da indireta, mesmo que prestem
servio pblico.
A Administrao Direta cria a pessoa jurdica da Indireta e o faz por meio de lei criadora
ou autorizativa. Essa lei, alm de criar ou autorizar a criao da pessoa jurdica, tem que indicar
sua finalidade especfica. Aqui est o princpio da especialidade.
Segundo esse princpio, todas as pessoas jurdicas da Administrao Indireta tem uma
finalidade especfica e esto vinculadas a essas finalidades especficas para as quais foram
criadas. As pessoas da Indireta esto vinculadas a essas finalidades e, se assim, como possvel
modificar essas finalidades? S atravs de outra lei. Se quem determinou foi a lei, o
administrador no pode detonar, no pode modificar.
Princpio da PRESUNO DE LEGITIMIDADE
Este o ltimo princpio, o que encerra a nossa lista. Sobre ele, trs observaes:
1) Cuidado: sempre que aparecer presuno de legitimidade, automaticamente, leia-se:
presuno de legitimidade + legalidade + veracidade. Isso significa dizer que os atos
administrativos gozam de:
Presuno de legitimidade (obedincia s regras morais),

Presuno de legalidade (obedincia lei) e
Presuno de veracidade (compatvel com a realidade).
28
Esta uma presuno absoluta ou relativa? Se for absoluta, no cabe contestar porque
ningum discute a verdade plena. A relativa pode ser discutida. Aqui, a presuno relativa,
chamada iuris tantum. Se esta presuno pode ser contestada, afastada, pergunta-se: a quem cabe
o nus da prova? O nus da prova cabe a quem alega e normalmente quem alega o Cabe a
quem alega? Normalmente, quem alega? Claro que o administrado, ao contestar o ato
administrativo. Vai contestar o fechamento de um estabelecimento comercial, a aplicao de
uma pena de multa, por exemplo.
Questo de prova de concurso: qual a consequncia prtica de presuno de
legitimidade? Raciocinemos: Congresso editou uma lei que foi publicada. Essa lei, como toda
lei, goza de presuno relativa de constitucionalidade. Eu acho que a lei inconstitucional, mas
at que eu consiga uma deciso nesse sentido, que reconhea a sua inconstitucionalidade, eu terei
que obedecer lei. Ento, a lei aplicvel imediatamente. Goza de presuno relativa de
constitucionalidade que pode ser contestada depois. A mesma coisa com relao ao ato
administrativo que, uma vez publicado, goza de presuno. Eu tenho que aplic-lo
imediatamente, desde j. Se depois eu vou conseguir afasta-lo, no importa. Desde j eu terei que
obedec-lo. Se o poder pblico fecha seu estabelecimento por desobedincia a uma regra
sanitria vc vai ter que engolir, mesmo que depois vc busque uma deciso em sentido contrrio.
Mas isso significa aplicao imediata do ato.
Ento, a presuno de legitimidade traz para os atos administrativos a sua aplicao
imediata. Ele aplicvel imediatamente. Pode at ser contestado depois, mas vai ter aplicao
imediata.
Acaba aqui o segundo ponto do programa. Nas 2 prximas aulas estudaremos 2 temas
muito importantes, cheio de detalhes e que caem em todos os concursos.
ADPF 45 MC/DF*
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM
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TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE
ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL
EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA
LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA
RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA
INTEGRIDADE E DA
INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO
EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO
DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA
GERAO).
(...)
No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar
situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito
fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia,
considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar
a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como
sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas
instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da
Repblica.
Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de
modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida
a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos
econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao,
com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE
MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio,
comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional:
DESRESPEITO
CONSTITUIO
INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO.
MODALIDADES
DE
COMPORTAMENTOS
- O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante

inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um
comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que
dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham
consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a
inconstitucionalidade por ao.
- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos
da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em
conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em
violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a
inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia
adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico.
- A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a
imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da
maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm
desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede,
por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e
princpios da Lei Fundamental.
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder
Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de
implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo.
Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder
Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos
30

poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a
eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura
constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.
Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte que
o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converterse em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade
governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/12121213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema
pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of
Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao
(sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e
culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais
positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se
pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um
inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal
modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa
estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material
referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica.
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida
manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo
artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de
inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de
condies materiais mnimas de existncia.
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a
ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado,
com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou,
at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade.
Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar):
Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar.
O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido
judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por
outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em
seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica
pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio.
A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser
resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida
est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos
direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos
fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo
exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se
poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se
dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de
prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel.
(grifei)
V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao
processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre
31

onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade
da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a
existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes
positivas dele reclamadas.
Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a
aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do
mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado)
devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois,
ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de
realizao prtica de tais direitos.
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas
a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo,
cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao
do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara
inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e
culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um
abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um
conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais
prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j
enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a
possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso
aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL
(Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22-23, 2002, Fabris):
A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da
forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado livre espao de
conformao (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos
sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas
periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma
tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe,
principalmente, aos governos e parlamentos.
Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para
substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes
legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma
violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao
dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos
no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram
incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.
A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente,
dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o
legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria
ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio
da Separao dos Poderes (...).
Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover
diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento
mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm
percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem
lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social.
A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais
Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...)
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Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e
as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a
interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais. (grifei)
Todas as consideraes que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto sua
pertinncia, em face da prpria natureza constitucional da controvrsia jurdica ora
suscitada nesta sede processual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor
Presidente da Repblica, de que poderia resultar grave comprometimento, na rea da sade
pblica, da execuo de poltica governamental decorrente de deciso vinculante do
Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional n 29/2000.
Ocorre, no entanto, como precedentemente j enfatizado no incio desta deciso, que se
registrou, na espcie, situao configuradora de prejudicialidade da presente argio de
descumprimento de preceito fundamental.
A inviabilidade da presente argio de descumprimento, em decorrncia da razo ora
mencionada, impe uma observao final: no desempenho dos poderes processuais de que
dispe, assiste, ao Ministro-Relator, competncia plena para exercer, monocraticamente, o
controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimandose, em conseqncia, os atos decisrios que, nessa condio, venha a praticar.
Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a
inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuies do Relator,
a competncia para negar trnsito, em deciso monocrtica, a recursos, pedidos ou aes,
quando incabveis, estranhos competncia desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que
veiculem pretenso incompatvel com a jurisprudncia predominante do Tribunal (RTJ
139/53 - RTJ 168/174-175).
Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgresso ao princpio da colegialidade,
eis que o postulado em questo sempre restar preservado ante a possibilidade de
submisso da deciso singular ao controle recursal dos rgos colegiados no mbito do
Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ
181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.).
Cabe enfatizar, por necessrio, que esse entendimento jurisprudencial tambm aplicvel
aos processos de controle normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a
sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO
AURLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE
MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como j assentou o
Plenrio do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro no subtrai, ao
Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsvel pela ordenao e direo do
processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prvio dos requisitos formais da fiscalizao
normativa abstrata (...) (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, julgo prejudicada a presente
argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente
de seu objeto.
Arquivem-se os presentes autos.
Publique-se.
Braslia, 29 de abril de 2004.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
AULA 4 ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA
33
ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA
I FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

A atividade administrativa do Estado pode ser prestada pelos ncleos da Administrao,
mas tambm pode ser deslocada para outras pessoas. Essas so as formas de prestao da
atividade administrativa, que podem ser:
Centralizada e
Descentralizada.
Quando a prestao aparece no ncleo, no centro da administrao direta, chamamos esta

prestao de prestao centralizada.
O Estado descobriu que quanto mais pessoas prestarem o servio e se cada pessoa tiver a
sua finalidade, o servio ser mais bem prestado, haver mais eficincia. Com o objetivo de
alcanar essa maior eficincia, o Estado tira do centro e d o servio a outras pessoas que vo
cuidar s disso. O estado decidiu retirar algumas atividades do centro da administrao e
transferir para outras pessoas jurdicas. Se o Estado retira do centro, retira do ncleo, essa
prestao chamada de descentralizada. O Estado para buscar a eficincia do servio, realiza a
descentralizao do servio pblico, retirando o servio do ncleo e transferindo para outras
pessoas: forma descentralizada de servio pblico.
Quem pode receber a descentralizao de servio pblico?
Administrao indireta
Concessionrias e permissionrias
Muitos confundem e perguntam: e quando a Unio transfere um servio para o Estado? O

que acontece? Se a Unio transfere para o estado ou para o municpio, ou do Estado para o
Municpio que instituo esse? Descentralizao de um ente poltico para outro ente poltico. O
nome o mesmo. Mas cuidado! Essa a descentralizao poltica e quem estuda isso o
direito constitucional. Isso no problema do direito administrativo. A Constituio traz a
repartio de competncia. Aqui, o que estudamos a descentralizao administrativa, que sai do
ente poltico para um prestador de servio, para uma administrao indireta.
Repetindo: A administrao pblica, quando presta servio de forma centralizada,
significa que esse servio prestado pelo ncleo, pelo centro da Administrao. Quando falamos
nisso, ou seja, no servio prestado de forma centralizada, estamos falando da administrao
direta. Quando o Estado retira do centro e transfere o servio a outros setores, ele est
descentralizando e pode descentralizar para a administrao indireta e para os particulares.
Cuidado para no confundir. Estamos falando aqui da descentralizao da atividade
administrativa, diferente da descentralizao poltica, que aquela que ocorre entre outros entes
polticos, o que estudado pelo direito constitucional.
Se um determinado servio redistribudo, de um rgo para outro, dentro de uma
mesma pessoa jurdica, do Ministrio A para o Ministrio B, por exemplo, mas dentro do prprio
ncleo, que instituto esse? Isso desconcentrao. Forma desconcentrada significa a
distribuio, o deslocamento dentro de uma mesma pessoa jurdica.
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Se casse na prova: duas diferenas entre descentralizao e desconcentrao:
Desconcentrao distribuio, deslocamento, dentro da mesma pessoa jurdica.

Descentralizao distribuio, deslocamento pra uma nova pessoa jurdica. No
h hierarquia, h controle. No h relao de subordinao.
Existe hierarquia na relao entre a administrao direta e o particular prestador de

servio? Existe hierarquia entre a administrao direta e a empresa prestadora de transporte
coletivo ou a empresa privada de telefonia? Se servio pblico, a direta vai ter que controlar.
Se servio pblico e o Estado decide descentralizar, ele vai ter que fiscalizar a prestao desse
servio, o que no significa mandar nessa pessoa jurdica. No significa ter hierarquia em face
dessa pessoa jurdica
O que temos que guardar: na descentralizao existe controle, existe fiscalizao, mas
no existe hierarquia. A descentralizao marcada pelo controle. A direta controla a indireta, a
direta controla os particulares. Ela vai fiscalizar a qualidade do servio, mas no h hierarquia,
no h relao de subordinao.
Se o Presidente da Repblica determina que um determinado servio saia do Ministrio X
para o Ministrio Y, existe relao de hierarquia ou de subordinao nessa determinao?
Algum manda e os outros obedecem? Com certeza. Existe hierarquia quando h distribuio
dentro da mesma pessoa jurdica. Sempre que h desconcentrao, falamos de uma relao com
hierarquia, com subordinao.
Mesma pessoa jurdica com subordinao

Outra pessoa jurdica sem subordinao
Cespe/Tribunal de Contas: possvel no Brasil a descentralizao de servio pblico

realizada a pessoa fsica. Verdadeiro ou falso? Eu posso descentralizar ao particular atravs da
concesso, da permisso e da autorizao de servio pblico. A concesso feita s a pessoa
jurdica, mas a permisso e a autorizao de servio pblico elas podem ser realizadas a pessoas
fsicas. Se a permisso descentralizao e pode ser a pessoa fsica, se autorizao
descentralizao e pode ser feita a pessoa fsica, caindo na prova uma pergunta como essa, tem
que responder verdadeiro. Ocorre o seguinte: normalmente, a descentralizao se faz a pessoa
jurdica. Essa a regra. Muita gente erra esse tipo de questo porque no lembra da permisso e
da autorizao.
Descentralizao do servio pblico ao particular:
Concesso s a pessoa jurdica

Permisso a pessoa jurdica e pessoa fsica
Autorizao a pessoa jurdica e pessoa fsica
Como possvel descentralizar? Qual deve ser o instrumento para essa descentralizao
de servio pblico? De que forma se constitui o vnculo jurdico na descentralizao?
A descentralizao pode acontecer por meio de dois institutos diferentes: outorga e
delegao de servio. possvel delegar por outorga e possvel delegar por delegao.
Na outorga a Administrao transfere titularidade + execuo do servio. Titularidade
significa ser o dono do servio, ou seja, a propriedade, do domnio, mais a sua execuo. A
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Administrao est dando a titularidade sobre o servio e, alm disso, a sua execuo. D para
perceber que isso algo drstico. Se assim, s pode ser feito por meio de lei. No tem outro
jeito, j que a titularidade est em jogo. Outorga, s por lei.
A outorga pode acontecer para quem? Premissa bsica: a titularidade do servio no pode
sair das mos da Administrao. Se a transferncia por outorga, transfere titularidade mais
execuo e a titularidade no pode sair das mos da administrao, quem pode receber outorga
de servio pblico? Descentralizao por outorga? S pode ser a administrao indireta.
Cuidado aqui. H divergncia doutrinria sobre isso, mas segundo posio pacfica, s
possvel a outorga feita Administrao direta, mas mis especificamente indireta de direito
pblico. De quem estamos falando mesmo? Das autarquias e fundaes pblicas de direito
pblico. Para alguns autores, a outorga pode ser para toda a Indireta. Isso certo? Existe
divergncia doutrinria, mas a posio da maioria admite somente outorga indireta de direito
pblico. Essa a posio da maioria e que cai no concurso.
Tambm possvel a descentralizao de servio feita por meio de delegao. E quando
isso vai acontecer? O que significa, ento, delegao de servio pblico? Que instituto esse?
Quando falamos de delegao falamos de transferncia somente da execuo do servio. A
administrao retm a titularidade do servio e transfere somente a sua execuo. A
Administrao continua dona. possvel delegar por trs institutos diferentes: por lei, por
contrato administrativo e por ato administrativo. Quem vai receber delegao de servio por lei?
a Administrao Indireta de direito privado. E quais so as pessoas da administrao indireta que
seguem o regime privado? Empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes
pblicas de direito privado.
possvel fazer delegao de servio pblico tambm por meio de contrato
administrativo. A descentralizao pode ser via delegao usando contrato administrativo. Quem
recebe delegao de servio por contrato? Aqui temos os Particulares, especificamente as
concessionrias e permissionrias de servio pblico. Para a maioria da doutrina, concesso e
permisso se faz por contrato que transfere ao particular apenas a execuo do servio.
Ato administrativo eu tambm posso pensar em descentralizao do servio feita via ato
administrativo. Aqui encontramos tambm os particulares. O exemplo de autorizatria de
servio pblico. Autorizao de servio pblico nada mais do que ato unilateral. A
administrao pode fazer delegao de servio, via ato unilateral (autorizao de servio
pblico).
possvel descentralizar por lei e possvel descentralizar por contrato ou por ato
administrativo, desde que essa descentralizao seja somente da execuo do servio.
Feita essa colocao. Aqui separaremos a matria descentralizao em duas partes:
Descentralizao legal e
Descentralizao contratual ou por ato administrativo (aula que vem)
Concesso, permisso e autorizao, estudaremos na aula de servios pblicos.

Cespe: A concesso de servio publico uma delegao de servio realizada ao
particular. Verdadeira ou falsa? Verdadeiro. Se dissesse que a concesso uma outorga estaria
errada. Esse fcil. Agora, esse: A Administrao pode outorgar a concesso de servio ao
particular. Esse enunciado parece errado, mas est certo. Cuidado com a palavra outorga.
Neste caso, est sendo usada no seu modo vulgar, o que significa dar, realizar, fazer a concesso.
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Outorgar aqui, significa apenas dar. Outorgar a concesso no significa que a concesso
uma outorga. Est dizendo que a Administrao vai fazer a concesso, d-la ao particular e a
palavra outorga est sendo usada na sua concepo vulgar e no tcnica. Mas por que eles
colocam questes assim? Essa questo resultado de algum dispositivo. A prpria Constituio
usa a palavra outorga na sua concepo vulgar, dizendo que pode ser diretamente ou via
outorga de concesso. por isso que o concurso copia. Apareceu a palavra outorga, ateno:
esto usando o termo tcnico ou o termo vulgar?
Feito isso, encerramos a primeira parte do ponto, que so as formas de prestao da
atividade administrativa.
II ORGANIZAO DA ADMINISTRAO DIRETA
Neste ponto, estudaremos a diviso administrativa dessas pessoas e no a poltica (direito
constitucional).
Pensando na administrao direta e nos agentes que exercem a funo pblica, vem a
pergunta: como se faz a relao entre o Estado e o seu agente? O advogado contratado age em
nome do cliente, age como se o prprio cliente estivesse agindo. Na Administrao, o agente
representa a vontade do Estado. O agente age como se o prprio Estado estivesse ali. O agente
celebra um contrato como se a prpria Unio tivesse assinado o contrato.
Como se faz essa distribuio de poder? Como se faz essa relao Estado vs. agente? Na
iniciativa privada, isso se faz por contrato, por procurao. E aqui? O agente vai praticar o ato na
vontade do Estado. Age como se o prprio estado estivesse agindo. Mas ele assinou o contrato
de mandato? Existe uma procurao para esse agente? Ele representante do Estado?
Para explicar a relao entre o Estado e os seus agentes, surgiram trs teorias mais
importantes:
1) Teoria do Mandato Essa teoria dizia que o Estado que celebra com o agente o
contrato de mandato e o agente vai agir como se fosse um advogado agindo em nome
de seu cliente e a relao se efetiva via contrato de mandato. Pergunta: serve para o
nosso ordenamento? Se o Estado celebrou com o agente um contrato de mandato,
quem assina na linha do Estado? O Estado no pode manifestar a vontade sem o
agente. Se ele precisa celebrar um contrato de mandato, ele no tem como manifestar
essa vontade. Da, a teoria do mandato ser impossvel.
2) Teoria da Representao Segundo essa teoria, a relao Estado-agente ocorre da
mesma forma que na tutela e na curatela. Como um representante praticando ato em
nome de incapaz. Representao diz respeito a incapaz. Essa teoria serve para o Brasil
o Estado incapaz? Claro que no. Ele responde por seus atos e, se assim, capaz.
E se capaz, no h que se falar em incapacidade.
3) Teoria do rgo ou da Imputao por essa teoria, todo poder do agente decorre
da imputao legal, decorre da vontade da lei. Tudo o que o agente pode ou no fazer
depende de determinao legal. Consequentemente, dentro dessa relao de
imputao, a vontade do agente a vontade do Estado e vice-versa. Essas vontades se
misturam, pois o agente est na qualidade de agente e faz a vontade do Estado. Por
determinao da lei, quando o agente est na qualidade do agente as vontades se
misturam. E forma, ento, uma nica vontade. Ento, segundo essa teoria, todo poder
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decorre da lei que determina tambm o poder do agente. Essa teoria, por
determinao da lei, a vontade do agente se confunde com a vontade do Estado. E
vice-versa. No d pra separar. Essa a teoria aceita e aplicada no Brasil.
Essa mesma idia de especializao, de subdiviso do corpo humano em vrias
especialidades diferentes (rgos) foi aproveitada pela Administrao por meio dos chamados
rgos pblicos. Ela foi subdividida em vrios pedacinhos, cada um ganhou uma especialidade e
a idia : j que esse ncleo especializado, ele vai prestar melhor o servio, busca a eficincia.
A mesma idia de rgos do corpo humano, veio para a administrao e veio por meio dos
rgos pblicos. Mas se o ortopedista no olhar o corpo todo, no vai diagnosticar direito o
joelho. Na Administrao, a mesma coisa.
RGO PBLICO
Vimos que a Administrao foi subdividida, foi distribuda, aproveitando a idia de

especializao (como rgos no corpo humano), em vrios centros especializados de
competncia. A idia : vou especializar esse centro, esse ncleo e, consequentemente vou
prestar melhor o servio pblico.
rgo pblico nada mais do que um centro especializado de competncia, nada mais
do que um ncleo especializado de competncia. Ento, a Administrao foi distribuda em
vrios ncleos, em vrios centros, cada centro com uma especialidade, o que gerou a subdiviso
em rgos pblicos.
rgo pblico no tem personalidade jurdica. O que significa isso? Personalidade
jurdica: aptido para ser sujeito de direito e de obrigao. Assim, o rgo, por no ser sujeito de
direito e de obrigao no responde por seus atos.
Escola pblica: uma criana fura o olho da outra. Quem indeniza? A escola municipal? A
Prefeitura? No. o municpio. Mas normalmente, so os pais. Como estava na escola, a
responsabilidade foi transferida para o Municpio. Escola municipal rgo.
rgo pblico pode celebrar contrato? Em tese, rgo pblico no pode celebrar contrato
porque no tem personalidade jurdica (no pode ser sujeito de obrigao). Isso no significa que
ele no possa fazer a gesto do contrato. O rgo licita, faz a gesto do contrato. O que ele no
pode celebrar. O que se v no contrato o seguinte: A Unio celebrou contrato com a gesto
do rgo x... Mas quem celebra a Unio, observando que a licitao e a gesto ficam para o
rgo, mas lembrando que o seu instrumento, o contrato, fica com a pessoa jurdica. Tem que ser
pessoa jurdica. Cmara Municipal no pode celebrar contrato. o Municpio que faz isso.
Exceo: Art. 37, 8, da Constituio: fala de rgo pblico celebrando contrato de
gesto.
Se cair na prova: rgo pblico pode celebrar contrato? Em tese no. Pode celebrar
contrato de gesto? A Constituio diz que pode, mas devemos lembrar que esse artigo foi
introduzido via emenda constitucional n. 19. A nova doutrina diz que isso um absurdo. Diz que
contrato de gesto entre rgos pblicos no tem como ser aplicado. Ele uma regra
inconstitucional. O art. 37, 8 fala de vrios contratos de gesto, entre pessoas da
administrao, entre rgos, administradores. Mas a doutrina diz que entre rgos isso
inconstitucional. Est CF, mas no tem como aplicar esse dispositivo, inconstitucional por que
foi introduzido por emenda e porque rgo pblico no tem personalidade jurdica.
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Mas, Fernanda, o rgo pblico onde eu trabalho, tem CNPJ. Como pode isso? CNPJ o
Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica. Se ele no tem personalidade jurdica, no pessoa
jurdica. Toda histria aconteceu l na Receita Federal: se o rgo tem dotao oramentria, por
a passeia recurso, dinheiro. E se assim, eu, Receita Federal, preciso controlar esse dinheiro.
Preciso saber quem recebeu renda pra pagar imposto de renda. preciso, por essa razo, dar a
esses rgos CNPJ mesmo sem personalidade jurdica. Se ele mexer com dinheiro, vai ter CNPJ.
Essa regra est na IN da Receita Federal 748/08 (e estava nas anteriores tambm). Para a receita,
o rgo no tem personalidade, mas tem CNPJ s porque mexe com dinheiro.
Anotado isso, mais uma dvida: rgo pode ir a juzo? Massa falida tem personalidade?
No, mas pode ir a Juzo. Excepcionalmente, o rgo, assim como o esplio, assim como a
massa falida, pode ir a Juzo. A regra : rgo pblico no pode ir a Juzo, mas
excepcionalmente isso possvel: Quando vai a juzo para exercitar uma prerrogativa funcional e
desde que s aparea como sujeito ativo. Cmara Municipal pode ir a Juzo? Em tese, no.
Excepcionalmente pode em busca de prerrogativas funcionais. H um exemplo famoso,
reconhecido em vrias decises: duodcimo: aquele repasse de dinheiro que vem l do
oramento especialmente para verbas de representao da Cmara. Quem vai repassar o
duodcimo Cmara? O Chefe do Executivo, de acordo com a previso na LOA. Mas o prefeito,
mandou um projeto para a Cmara e a Cmara no aprovou. Em contrapartida, o prefeito disse
que no ia repassar o duodcimo. Pode a Cmara ir Juzo para exigir que o executivo faa o
repasse. Isso pode. Em busca do duodcimo tem capacidade de ir Juzo e entra como sujeito
ativo nessa ao. Ela no pode ir a juzo cobrar, sendo responsabilizada por nada. vai apenas em
busca de prerrogativas funcionais.
Pergunta: possvel rgo pblico na administrao direta e na administrao
indireta. Verdadeiro ou falso? Hoje, no h dvida: possvel rgo pblico na administrao
direta e tambm na administrao indireta. Exemplo: INSS. Autarquia. L h vrios pedacinhos,
com competncia determinada, especializada. O INSS da cidade A, o INSS da cidade B, o INSS
da cidade C, o INSS com competncias territoriais, a Procuradoria, o Departamento de Inscrio.
H vrios ncleos diferentes dentro de uma mesma autarquia. E essa previso, vc tinha a
obrigao de acertar, decorre do art. 1, da Lei 8.784, de 1999 que a Lei de Procedimento
Administrativo na esfera Federal de leitura obrigatria!!
Tambm cai muito a classificao desses rgos. A, vai a dica: tem classificao para
todo gosto. Utilizaremos as trs que mais aparecem em concurso.
CLASSIFICAO dos rgos Pblicos
1)
Quanto POSIO NA ESTRUTURA DO ESTADO

a)
rgos independentes O nome tem que ajudar. Independente o

rgo que no sofre qualquer relao de subordinao, da se dizer que
independente. Os 3 Poderes so independentes e harmnicos entre si. Via
de consequncia, tem-se que o comando de cada um deles, rgo
independente porque cada um deles goza de independncia. Assim, so
exemplos de rgos independentes: Presidncia da Repblica,
Governadoria de Estado, Prefeitura Municipal, Casas Legislativas
(Congresso, Assemblia, Cmara), Tribunais e Juzos monocrticos.
Ento, independentes so os comandos de cada um dos Poderes,
lembrando que os Poderes so independentes e harmnicos entre si e que
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entre um poder e outro no existe relao de subordinao, mas existe

controle. O Executivo controla o Legislativo e vice-versa, que o
executivo controla o Judicirio e vice-versa. Ento, ao comando de cada
um dos Poderes, chamamos de independentes.
b)
rgos autnomos So aqueles que esto logo abaixo dos rgos

independentes, gozam de autonomia, no significa total mas uma grande
liberdade e esto subordinados aos rgos independentes. Por exemplo,
abaixo da Presidncia da Repblica, descendo na estrutura estatal, quem
aparece logo em seguida como longa manus da Presidncia? Os
Ministrios. Ministrios e Secretarias no mbito estadual e municipal so
rgos autnomos porque gozam de autonomia, o que significa dizer, por
outro lado, que no tm liberdade total porque subordinados aos rgos
independentes, mas gozam de uma grande liberdade. Autonomia tm
subordinao, mas tem muita liberdade.
c)
rgos superiores So aqueles que vm logo abaixo dos autnomos.

aquele que ainda tem poder de deciso, mas est subordinado aos
rgas independentes e aos autnomos. Exemplos: Procuradorias e
Gabinetes tm poder decisrio, mas tm subordinao.
d)
rgos subalternos So rgos que no mandam nada. So meros

rgos de execuo. Exemplos: departamentos de almoxarifado,
zeladoria, recursos humanos.
Dica: Evite se amarrar ao exemplo. Isso porque numa mesma pessoa jurdica possvel
existirem todos eles e numa outra pessoa jurdica, no. Vai depender do tamanho. Quanto maior
a pessoa jurdica, de mais divises ela precisa. Para prova, guardar o conceito, mesmo porque em
concurso no cai o exemplo. A estrutura administrativa varia conforme o tamanho.
2)
Quanto ESTRUTURA
Quando se fala na classificao quanto estrutura, o questionamento o seguinte: esse

rgo existe s, ou tem ramificao? Tem rgos agregados, vinculados ou existe s?
a)
rgo simples Quando no tem ramificao, no tem rgos agregados

sua estrutura. Exemplo: Gabinete da Presidncia. No tem
desmembramentos. Existe sozinho
b)
rgo composto tem ramificao, desdobramento. Exemplo: Delegacia

de Ensino e as escolas ligadas quela delegacia.
Observao: o rgo complexo? rgo complexo no existe. Isso classificao de

ato e no de rgo. Se algum fala o contrrio, inveno.
3)
Quanto ATUAO FUNCIONAL
Aqui, pensamos nos agentes que compem este rgo.

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a)
rgo singular - Se o nosso rgo s tem um agente. Se a vontade do

rgo resultado da vontade de apenas um agente, dissemos que esse um
rgo singular, ou unipessoal. Exemplo: Presidncia da Repblica,
Prefeitura, Juzo monocrtico.
b)
rgo colegiado Quando a vontade coletiva, composto por vrios

agentes. Exemplo: tribunais, casas legislativas.
III ORGANIZAO DA ADMINISTRAO INDIRETA

Quais so as pessoas jurdicas que compem a Administrao indireta? Autarquias,
Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. Essas so as 4 pessoas
jurdicas da Indireta. Vamos estudar cada uma delas. Antes, para facilitar a anotao e a
memorizao, a professora vai falar de algumas regras que servem para todas as pessoas
jurdicas da Indireta.
CARACTERSTICAS APLICVEIS A TODAS AS PESSOAS JURDICAS DA

ADMINISTRAO INDIRETA
1 Regra)
Gozam de personalidade jurdica prpria
Se casse na prova: Um motorista da autarquia, dirigindo carro da autarquia atropelou

uma pessoa. A vtima quer indenizao. Em face de quem far isso? Vai cobrar da prpria
autarquia. Se assim, vale entender: se Autarquia vai pagar suas obrigaes porque tem aptido
para ser sujeito de direitos e obrigao, via de consequncia tm personalidade jurdica. Isso
significa dizer que respondem pelos seus atos.
2 Regra)
Gozam de receita e patrimnio prprios
A vitima ajuza ao em face da autarquia para que a autarquia cumpra sua obrigao.
Para a autarquia cumprir sua obrigao, responda e indenize a vtima, do que vai precisar? De
dinheiro, de bens, de dotao oramentria. Para responder, tem que ter patrimnio, receita.
Receita e patrimnio, independentemente da origem, caiu na rede da autarquia, dela. Se a
autarquia vive de dotao, uma vez que o dinheiro sai do oramento e cai no bolso da autarquia,
o dinheiro dela, autarquia.
Ento se a empresa publica vive da sua atividade, a receita dessa atividade dela prpria?
Sim. . Ento, para que a autarquia, a fundao pblica, a empresa pblica e a sociedade
respondam pelos seus atos elas precisam de receita e de patrimnio prprio. E receita prpria e
patrimnio prprio independem da origem. Se a receita cair no bolso da autarquia, da fundao
pblica, da empresa pblica, da sociedade de economia mista, no importa se essa receita vm da
Unio, de um particular bonzinho.
3 Regra)
Gozam de autonomia tcnica, administrativa e financeira
Elas respondem pelos seus atos, tm receita e patrimnio prprios. Para que possam
cuidar desse patrimnio, o que as pessoas jurdicas vo precisar? De autonomia tcnica,
administrativa e financeira.
Se cair na prova: Autarquia goza de capacidade poltica. Falso ou Verdadeiro?
Capacidade poltica, autonomia poltica, significa aptido para legislar. Capacidade poltica a
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possibilidade de elaborar leis. Autarquia tem isso? E a agncia reguladora? NO!! Nenhuma
das pessoas jurdicas indiretas pode legislar. Para legislar precisa de casa legislativa,
Administrao Direta. Agncia reguladora normatiza, regula para complementar a lei. autonomia
poltica essas pessoas no tm. A autonomia financeira, no poltica.
4 Regra)
Criao depende de lei
Para criar as pessoas jurdicas da Administrao Indireta dependemos de lei. Falso

ou verdadeiro? Mas Fernanda, eu me lembro que ora a lei cria, ora a lei autoriza a sua criao.
Em alguns casos, a lei cria propriamente. Em outros, autoriza a criao. A pergunta : para
criar, precisa de lei? Claro. Seja criando efetivamente, seja autorizando a sua criao.
A criao e extino das pessoas jurdicas da indireta est no art. 37, XIX: lei especfica
cria autarquia e autoriza a criao de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de
fundao e lei complementar definir finalidade desta ltima. E que lei essa? Se no disse
nada, lei ordinria. Cuidado: lei ordinria especfica, o que significa que cada pessoa jurdica
vai ter a sua prpria lei. Portanto, eu preciso de uma lei ordinria especfica e se especfica, no
pode cuidar de dez assuntos. Se especfica vai cuidar s daquele assunto e pronto. A CF diz: lei
ordinria especifica cria a autarquia e autoriza a criao da empresa pblica, sociedade de
economia mista e fundao. A surge a dvida: qual a diferena entre lei que cria e a lei que
autoriza a sua criao? Quando a lei cria a autarquia, que no preciso de mais nada. Basta isso
para existir no mundo jurdico. Mas a Constituio diz: a lei autoriza a criao da empresa
pblica, da sociedade de economia mista e da fundao. O que significa isso? Se a lei autoriza a
criao, para que a empresa pblica passe a existir de verdade, o que precisa? Registro no rgo
competente (junta empresarial contrato social ou cartrio - estatuto). Onde se registra essa
pessoa jurdica? No caso da fundao, que no tem natureza empresarial, onde feito o registro
da fundao? O registro depende da natureza da pessoa jurdica. Se tiver natureza empresarial,
vai ter contrato social que vai ser registrado na junta comercial. Mas se a pessoa jurdica no
tiver natureza empresarial, vai ter um estatuto que tem que ser registrado no cartrio de registro
de pessoas jurdicas.
Se eu digo que a lei cria a autarquia, para extinguir essa autarquia, do que preciso? De lei.
se eu digo que a lei autoriza a criao da empresa pblica, para extinguir essa empresa pblica,
do que preciso? De lei. E aqui se fala do paralelismo das formas. Quando a lei cria a lei que
extingue. Quando a lei autoriza a sua criao, a lei autoriza a sua extino. O que a lei faz, o
administrador no extingue. Cuidado. A Constituio no expressa quanto a isso, mas a regra
da extino regra consequente.
Lei complementar, diz a parte final do artigo 37, XIX, definir a finalidade da fundao.
A fundao criada por lei ordinria autorizativa. E a lei complementar faz o qu? Ela s vai
definir as possveis finalidades. Lei complementar aparece no na criao, mas com o objetivo
de enumerar as possveis finalidades dessa fundao.
Para complementar toda essa idia, e pensando no que diz a doutrina majoritria e a
jurisprudncia sobre o assunto, que fundao essa? uma fundao publica de direito pblico?
Fundao privada? Fundao pblica de direito privado? Que fundao essa? O que falaremos
agora, no e posio nica, falaremos sobre o pensamento majoritrio, inclusive do STF que fica
com a posio majoritria. Que fundao essa?
A professora vai falar de fundao e no fala mais.
42
FUNDAO
Conceito o mesmo do direito civil. O que uma fundao? Fundao significa um

patrimnio personalizado, um patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade
especfica. A doutrina chama isso de patrimnio personalizado (universitas bonorum).
o fundador que determina se a fundao pblica ou privada quem o
fundador? Quem destacou o patrimnio a uma finalidade especfica? Se for um particular, a
fundao ser privada. Cuidado! Fundao privada, instituda pelo particular, quem estuda o
direito civil. Quando o instituidor o poder pblico, considerando o fundador, ela chamada de
fundao pblica. Esta terminologia decorre, ento do fundador. Se for privado, a fundao
privada. Se for pblico, a fundao pblica que compe a administrao indireta e est no
direito administrativo.
O regime da fundao pblica pode ser pblico ou privado - Quando o poder pblico
cria a fundao pode dar a ela dois regimes diferentes: pblico ou privado. Hoje, a posio
majoritria, na doutrina e na jurisprudncia que uma fundao pblica pode ser constituda no
regime pblico ou no regime privado.
Fundao Pblica de direito pblico autarquia fundacional

Fundao Pblica de direito privado fundao governamental
Se for fundao pblica de direito pblico, doutrina e jurisprudncia, dizem, essa uma
espcie de autarquia (chamada de autarquia fundacional). Se espcie de autarquia, qual o
regime jurdico aplicvel a essa fundao? O da autarquia (por isso, no vamos voltar de novo
nisso). O que for estudado para autarquia ter a mesma aplicao para a fundao pblica de
direto pblico. Fundao pblica de direito pblico a lei cria ou autoriza a criao? Se a
fundao de direito pblico est dentro do conceito de autarquia, a lei cria. Fundao pblica de
direito pblico, lei cria.
Mas o poder pblico pode instituir fundao pblica dando a ela o regime privado, a
chamada fundao pblica de direito privado, chamado de fundao governamental, que segue o
mesmo regime da empresa pblica e da sociedade de economia mista. Se assim, a lei cria ou
autoriza a criao? Claro que, se segue o mesmo regime da empresa pblica, a lei autoriza a sua
criao. Se perguntassem na prova: Fundao pblica de direito privado espcie de empresa
pblica. Isso verdadeiro ou falso? Ateno na pergunta: A professora disse que segue o
mesmo regime, mas no significa que tenha natureza empresarial. Ento, muito cuidado porque
isso caiu na prova e muita gente errou. Pelo amor de Deus: fundao publica de direito privado
no espcie de empresa pblica, no espcie de sociedade de economia mista, mas vai seguir
o mesmo regime. Por isso no voltaremos a esse assunto. O que for dito para empresa pblica e
para sociedade de economia mista, serve para esse tipo de fundao de direito privado.
Agora j podemos responder: que fundao essa do art. 37, XIX, da Constituio? o
constituinte s falou fundao, mas falou em fundao dando o mesmo regime da empresa
pblica, o mesmo tratamento da sociedade de economia mista. Ento de que fundao ele estava
falando? De fundao pblica de direito privado. Isso que estudamos no est escrito na
Constituio, mas essa a posio majoritria da doutrina e da jurisprudncia. quando se diz que
a lei cria autarquia, dentro do conceito de autarquia, vamos lembrar, entra l a fundao pblica
de direito pblico e quando a CF fala que lei autoriza a criao de empresa pblica, sociedade de
economia mista e fundao, est falando em fundao de direito privado, instituda pelo poder
pblico, mas que segue o mesmo regime das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista, ou seja, o regime privado.
43
Obs.: Hely: toda fundao pblica tem o regime privado, toda ela de direito privado.
CABM: toda fundao pblica de direito pblico. Ento, na doutrina tem muita divergncia.
Mas essas no so as posies majoritrias. Nem s privadas e nem s pblicas: STF, Jos dos
Santos, Gasparini, Di Pietro. Isso muito importante. Esse artigo despenca em prova de
concurso.
5 Regra)
Tm finalidade especfica e no tm fins lucrativos
As pessoas jurdicas da Administrao Indireta no tm fins lucrativos. Se casse isso,

o que vc diria, verdadeiro ou falso? A questo no disse no tem lucro. A questo disse no
tem fins lucrativos. Ou seja, no foram criadas para o lucro. Mas podem ter lucro? Sim. O
enunciado verdadeiro. A Administrao Pblica resolve criar uma empresa para fabricar
canetas porque atividade lucrativa. Considerando o lucro que a empresa d, o Estado pode
decidir pela sua criao? No. Fica fcil imaginar que uma autarquia no tem fins lucrativos.
Fica fcil imaginar que uma fundao no tem fins lucrativos porque ela serve para atividades
tpicas, assistenciais. Mas enxergar que uma empresa pblica e uma sociedade de economia
mista no tem fins lucrativos sempre mais difcil. Mas isso est escrito na CF, no art. 173: o
Estado no intervir na atividade econmica, exceto, atravs das empresas pblicas e sociedades
da economia mista quando isso for imprescindvel segurana nacional e ao interesse coletivo.
Percebam, ento, que uma empresa pblica e uma sociedade de economia mista podem ter duas
finalidades: podem ser prestadoras de servio pblico. E, nesse caso, no foram criadas para o
lucro, mas para satisfazer um servio pblico. E mais, se a CF diz que o Estado poder explorar
atividade econmica, excepcionalmente, via empresa pblica e sociedade de economia mista..
Ocorre que, explorando atividade econmica, s pode fazer isso, por imperativos de segurana
nacional ou relevante interesse coletivo. Se o Estado vai constituir para um desses dois fins, o
seu objetivo no lucro. No pode ser lucro. Nem mesmo na atividade econmica pode visar ao
lucro. Dessa forma, pode o Estado abrir a fbrica de canetas? Se fosse interesse coletivo (e no
), se fosse imperativo de segurana nacional (o que no ), mas no , ento, no pode abrir a
fbrica de canetas. Com isso, no se diz que as saciedades de economia mista e as empresas
pblicas no podem ter lucro. Claro que podem. S que elas no foram criadas (e nem poderiam
ser) para esse fim.
As pessoas jurdicas da administrao indireta so criadas pela administrao direta e
esto presas a uma finalidade especfica ento, toda pessoa da indireta tem uma finalidade
especfica. importante saber isso por causa das vantagens inerentes a essa finalidade especfica.
vamos ver adiante que uma autarquia, por exemplo, tem imunidade tributria na sua finalidade
especfica. h situaes que ficam condicionadas a essa finalidade especifica. E esta finalidade
especifica o princpio da especialidade.
6 Regra)
No existe hierarquia entre a Administrao Direta e Indireta
Hierarquia Entre a Administrao Direta e a Administrao Indireta existe

hierarquia? No. Aprendemos que isso descentralizao, e que na descentralizao no h
hierarquia. O que h controle. As pessoas jurdicas da Administrao Indireta no sofrem
subordinao, mas esto sujeitas a controle. Que tipo de controle pode aparecer aqui? Citemos
alguns exemplos: Ser que o Poder Legislativo (que Administrao Direta) controla a
Administrao Indireta? O TC nada mais do que um longa manus do Legislativo, que o TC
est na Administrao Direta e controla a indireta. At 2005, A posio do STF de que o TC
no tinha competncia para controlar sociedade de economia mista. Em 2005, o STF muda de
opinio e o TC pode controlar toda a Administrao Indireta. Outro exemplo: CPI dos Correios.
Correio empresa pblica. a Direta controlando a Indireta, via poder legislativo utilizando
CPI. Agora o exemplo do Poder Judicirio controlando a Administrao Indireta. Quando ele
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controla o ato de uma autarquia, est fazendo o controle na Administrao Indireta. Executivo
controla Indireta? Sim. Executivo controla Administrao Indireta atravs da superviso
ministerial. O que tem de muito importante na superviso ministerial?
Superviso ministerial quem faz isso? O Ministrio competente. Se a autarquia na
sade, o Ministrio o da Sade. Se na educao, o Ministrio da Educao. A
superviso ministerial abarca trs controles:
Controle de finalidade (controle finalstico) Verifica se a pessoa jurdica est

cumprindo a finalidade para a qual foi criada.
Controle de receitas e despesas isso tem que estar no oramento e sujeitas s
regras oramentrias.
Livre escolha e livre exonerao do Dirigente Em superviso ministerial, o
Chefe do Executivo pode nomear o dirigente da Administrao indireta. Mas
se no existe hierarquia, como se d essa escolha? O presidente no manda na
autarquia, mas escolhe quem manda. Na verdade, a lei estabelece e na prtica,
o Presidente nomeia e exonera livremente. Se ele escolhe quem manda, mais
ou menos a mesma coisa. Infelizmente a superviso ministerial pode viabilizar
a nomeao dos dirigentes e isso est previsto na lei de cada pessoa jurdica: o
presidente nomeia e exonera livremente. Isso, com certeza, compromete a
autonomia, a liberdade dessa pessoa jurdica.
Duas excees merecem ateno especial e j caram em concurso.
Excepcionalmente, o Presidente da Repblica, vai depender de ter o nome que
escolheu aprovado pelo Senado Federal. E isso, a Constituio excepciona no
seu art. 52: Banco Central e demais situaes previstas em lei. De quais
hipteses estamos falando? Das Agncias Reguladoras. E isso no porque est
no art. 52, mas porque cumpre a exigncia do art. 52 em lei especfica.
Repetindo: Via de regra, a superviso ministerial garante livre nomeao, com
livre exonerao, excepcionalmente, essa nomeao depende de prvia
aprovao do Senado Federal. Essa regra est no art. 52, da CF que fala
expressamente no caso do Banco Central e ainda diz que haver prvia
aprovao do Senado, em outras situaes previstas em lei. E nessas situaes
previstas em lei, hoje vamos encontrar as agncias reguladoras. Hoje: Banco
Central e Agncia Reguladoras nesses casos, o Presidente no pode se valer
da livre nomeao com livre exonerao. O Presidente s pode mandar
embora em caso de condenao.
AULA 5 AUTARQUIAS...
AUTARQUIA
Quando o examinador pedir para definir autarquia, o primeiro que tem que ser dito que
uma pessoa jurdica de direito pblico. A partir da, acrescentar as demais qualidades tratadas
na aula passada e que so comuns a todas as pessoas da Administrao Indireta: tem
personalidade prpria, responde pelos seus atos, tem patrimnio e receitas prprios com
autonomia, autonomia administrativa, tcnica e financeira, sua criao depende de lei ordinria
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especfica, no tem fins lucrativos, mas tem finalidade especfica, esto sujeitas a controle no
sofrendo subordinao. Uma nica informao fica faltando: Alm de todas as caractersticas
vistas na aula passada, tem que dizer que a autarquia presta atividade tpica de Estado. Em outras
palavras, a autarquia pode fazer o mesmo papel da Administrao Direta, atividades tpicas de
Estado. Pessoa jurdica de direito pblico que presta atividade tpica, prpria do Estado (que s o
Estado pode fazer). O regime das autarquias praticamente o mesmo da Administrao Direta.
O que muda que a Direta ente poltico e a autarquia ente administrativo. Se vc no se
lembrar de nada na hora da prova, lembrar apenas da Administrao Direta e raciocinar: o que
serve para a Administrao Direta, serve para a Autarquia. A autarquia, por ser de direito
pblico, tem quase o mesmo regime da administrao direta.
O Regime Jurdico da Autarquias Nesse tpico, cabe perguntar: quais so as regras
que devem ser observadas no estudo da autarquia? Ato de autarquia ato administrativo?
Quando se pergunta isso, o mesmo que perguntar: Ato praticado pela autarquia goza de
presuno de legitimidade, de autoexecutoriedade, de imperatividade? Se a autarquia pessoa de
direito pblico, os seus atos so atos administrativos.
Atos praticados pelas autarquias so atos administrativos e, como tais, gozam de todos os
atributos e elementos tpicos do ato. Consequencia natural: o contrato celebrado com a autarquia
segue regime de direito pblico. contrato administrativo. A autarquia est sujeita licitao.
Esse dever de licitar decorre de duas imposies legais: Do art. 37, XXI, da Constituio e do
art. 1, da Lei n 8.666/93. Autarquia est sujeita aos contratos administrativos e licitao. Se
contrato administrativo, tem clusulas exorbitantes.
Responsabilidade civil da autarquia ela est sujeita ao art. 37, 6, da CF, que trata
da responsabilidade civil do Estado? Ser que essa responsabilidade aplicvel autarquia? Esse
artigo tem que ser decorado.
Art. 37, 6, CF: As pessoas jurdicas de direito pblico e
as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio
pblico respondem pelos atos que seus agentes que, nessa
qualidade, causarem prejuzos a terceiros.
A autarquia, por ser pessoa jurdica de direito publico, est sujeita a esse dispositivo. A
responsabilidade, nesse caso, segue como regra geral, a teoria objetiva. A regra a teoria
objetiva, mas excepcionalmente pode ser subjetiva. O que acontece hoje? A responsabilidade
civil segue, como regra, a teoria objetiva. Todavia, nossa jurisprudncia majoritria hoje admite,
excepcionalmente, a teoria subjetiva, o que significa dizer que hoje no Brasil as duas teorias
coexistem pacificamente. Quando ser objetiva e quando ser subjetiva? Na ao, a
responsabilidade objetiva. E na omisso, a responsabilidade subjetiva. Motorista atropelou.
Ao. Responsabilidade objetiva. Servio no foi prestado quando deveria ter sido. Omisso.
Responsabilidade subjetiva.
Se cair na prova: A responsabilidade do Estado objetiva. Isso verdadeiro. Ela s
vai ser subjetiva se o enunciado falar diretamente em omisso, como por exemplo, dizer que o
administrador deveria ter feito e no fez.
O que diferencia uma responsabilidade objetiva de uma responsabilidade subjetiva? O
que a vtima tem que demonstrar numa responsabilidade subjetiva?
Tem que provar a conduta omissiva,

Tem que provar o dano (ao de responsabilidade sem dano enriquecimento
ilcito),
46
Tem que provar o nexo causal (se o dano no tem nada a ver com a conduta, no
d para falar em responsabilidade) e, alm, disso,
Tem que provar a culpa ou o dolo (elemento subjetivo, da teoria subjetiva).
Essa responsabilidade pressupe a presena de 4 elementos. Vamos estudar

responsabilidade mais adiante, mas preciso entender o que diferencia uma responsabilidade
subjetiva de uma responsabilidade objetiva.
Se a responsabilidade objetiva, basta
a conduta,
o dano e
o nexo.
No precisa de culpa ou dolo do agente porque a responsabilidade objetiva. Sendo

objetiva, o elemento subjetivo dispensado.
Vamos imaginar que o motorista da autarquia, dirigindo o carro da autarquia atropela
algum. A vitima cobra direto da autarquia. E se a autarquia no tiver dinheiro para pagar a
conta? Pode a vtima chamar o Estado responsabilidade por esse acidente? Sim. Como fica a
presena do Estado nessa relao? Sua responsabilidade solidria, paga junto com a autarquia?
Ou ser subsidiria, cobra-se primeiro da autarquia e s se ela no tiver que a cobrana se
dirige ao Estado? A responsabilidade, neste caso, subsidiria, onde existe uma ordem a ser
obedecida: Primeiro a autarquia e depois o Estado.
Regra geral A responsabilidade civil da autarquia tem como regra geral, a teoria
objetiva. O Estado, em relao a essa autarquia, responde subsidiariamente.
Enunciado do Cespe: A responsabilidade civil do Estado por ato de autarquia
objetiva. Verdadeiro ou falso? Vejamos: A vtima cobra da autarquia. A responsabilidade,
nesse caso, objetiva. Se a autarquia no tem dinheiro, a vtima aciona o Estado, que s
responde em um segundo momento. Para cobrar do Estado agora, a vtima vai ter a seu favor a
teoria objetiva ou a teoria subjetiva? Ela continua com o mesmo conjunto probatrio.
Responsabilidade da vtima no que tange ao conjunto probatrio de culpa ou dolo continua o
mesmo. O que precisa ser entendido aqui o seguinte: a responsabilidade subsidiria no
compromete o fato de ser objetiva. Quando se fala em responsabilidade objetiva significa
independente da prova da culpa. Se a base a objetiva e a subjetiva o elemento que distingue a
culpa ou dolo. Se a base a responsabilidade solidria e subsidiria, o que distingue a ordem
de preferncia. Quando se fala que a responsabilidade do Estado objetiva por ato de autarquia,
o enfoque a culpa e o dolo. Nesta linha, um conceito exclui o outro. Ou vai ser objetiva ou vai
ser subjetiva. Quando se fala em solidria e subsidiria, fala-se em ordem de preferncia. Nessa
linha, um conceito tambm exclui o outro.
Essa idia serve para qualquer situao em que o Estado transfere o servio pblico. A
partir do momento que descentraliza o servio, no pode lavar as mos quanto a isso. A partir do
momento que transfere, continua sendo responsvel, mas uma responsabilidade subsidiria.
Essa idia serve para uma autarquia, para uma concessionria ou uma permissionria de servio,
para qualquer prestao de servio.
Os bens da autarquia Bem de autarquia chamado de bem autrquico. Bem pblico
no tema deste curso. Mas neste momento preciso entender que o conceito de bem pblico
divergente na doutrina. A posio majoritria diz que o bem pertencente a uma pessoa jurdica
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de direito pblico s pode ser pblico. Neste caso, a doutrina tranqila. Se da Administrao
direta pblico, se da autarquia pblico. O problema s aparece no caso de bens pertencentes
s pessoas privadas. Se o bem a autarquia e ela uma pessoa de direito pblico, seu bem vai
ser pblico. Os bens autrquicos seguem, pois, um regime de bem pblico. Qual a
conseqncia jurdica disso? Bem pblico no pode ser objeto de penhora, so inalienveis e so
imprescritveis.
Se aparecesse um enunciado assim: bem de autarquia alienvel de forma
condicionada, o que vc diria? Verdadeiro. A primeira caracterstica dos bens pblicos que so
inalienveis. Mas essa inalienabilidade relativa. O que significa que, preenchidas algumas
condies, eles podem ser alienados. Se este bem estiver desafetado e respeitar as condies da
lei para vender, ele pode ser vendido. Assim, os doutrinadores mais modernos falam em
alienabilidade condicionada. A idia a mesma. S a terminologia nova. Quais so essas
condies: desafetao e os requisitos do art. 17, da Lei n 8.666/93. No estudaremos esses
requisitos porque isso tema de bem pblico.
Feito isso, pergunta-se: se bem pblico inalienvel e s podem ser alienados em
algumas condies, como consequncia dessa regra os bens pblicos podem ser penhorados?
No. Bens pblicos so impenhorveis. O que significa isso? No podem ser objeto de penhora.
Mas significa tambm que no podem ser objeto de arresto e no podem ser objeto de sequestro.
O que isso tem a ver com inalienabilidade? O que deve ser entendido aqui: dissemos que bem
pblico no pode ser objeto de penhora. Penhora garantia que acontece dentro do processo de
execuo. Por que o juiz faz penhora? Para que se at o no final do processo o devedor no paga,
o credor tenha como receber o seu crdito com a alienao do bem em hasta pblica. Essa a
idia da penhora. Se o bem pblico no pode ser alienado de qualquer jeito (precisa de
desafetao, autorizao legislativa, etc.), o juiz no pode vender esse bem em hasta pblica
(porque tem que preencher desafetao e mais os requisitos do art. 17). Ento, se esse bem no
pode ser transferido, no pode ser vendido, para qu fazer penhora? Ento, a impenhorabilidade
resultado da inalienabilidade por que a penhora prepara a alienao.
Arresto e sequestro so cautelares tpicas que servem para proteger uma futura penhora,
para proteger uma figura execuo. Qual o objetivo do arresto e o do sequestro? Algum tem
crdito para receber, mas no pode ainda ajuizar execuo e est desconfiando que o devedor vai
sumir com o patrimnio. A preciso proteger a futura execuo e isso feito via arresto e
sequestro. Ocorre que aquilo que foi objeto de arresto e sequestro, quando da ao de execuo
vai ser convertido em penhora. E a o raciocnio bvio: de que adiantaria a cautelar de arresto e
de sequestro se eu no posso alienar o bem? Lembrando que o arresto serve para proteger bens
indeterminados e sequestro, bem determinado. Dica para lembrar na hora da prova: o bandido
no sequestra qualquer um. Vai sequestrar pessoa determinada. No se faz sequestro de qualquer
bem. E o arresto? Sobre bens indeterminados.
Bem pblico no pode ser sujeito de onerao. O que significa isso? Bem pbico no
pode ser objeto de direito real de garantia. Quando falamos nisso, quais os institutos que temos
que lembrar? Penhor e hipoteca. Bem pblico no pode ser objeto de penhor e no pode ser
objeto de hipoteca. Penhor diferente de penhora. Penhor o direito real de garantia fora do
juzo. Eu vou ao banco, peo um emprstimo e dou um bem em garantia. Penhor garantia sobre
bens mveis. Hipoteca, sobre bens imveis. Assim, a dinmica a mesma. Se dou um bem em
garantia de um emprstimo e no pago, o bem ajuza uma execuo. O que era hipoteca, o que
era penhor, ajuizada a execuo, vai se converter em penhora na ao. Se eu no posso fazer
penhora de bem pblico, tambm no posso fazer penhor/hipoteca. Tudo o que est ligado a uma
alienao fora das condies da lei no possvel. Bem pblico no pode ser objeto de alienao
livre, penhora, penhor e hipoteca, de arresto e sequestro. Bens pblicos esto amarrado,
protegidos.
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Se o bem pblico no serve para garantir, qual a certeza de que um dia o credor vai
receber o seu crdito? A garantia o maravilhoso regime do precatrio. Pensando em dbitos
judiciais, a autarquia garante seus dbitos judiciais atravs do regime do precatrio previsto no
art. 100, da Constituio Federal: crditos constitudos em 1 de julho, sero pagos no
exerccio financeiro do ano seguinte e por a vai. Acontece que esse prazo s observado se a
Administrao tiver disponibilidade oramentria. Se no tiver dinheiro, a fila para. Precatrio
uma ordem cronolgica de apresentao de crditos que transitaram em julgado. O Tribunal
expede um documento e vc vai para uma fila. Se tiver dinheiro paga, se no tiver dinheiro, no
paga. Dbito de autarquia tambm pago com precatrio. Mas cada autarquia tem a sua fila. Se
INSS, se INCRA, cada um vai ter a sua fila. No vale a fila geral. Dbito de natureza
alimentar segue ordem cronolgica de apresentao? Dbito de natureza alimentar segue fila de
precatrio, com a diferena que a fila prpria e no geral. Tem ordem cronolgica de
apresentao. Ordem de alimentos tambm tem que ser obedecida, sendo que a fila especial.
Em tese, essa fila mais rpida.
Prazo prescricional da Autarquia Prazo prescricional para autarquia o que vale?
Autarquia Fazenda Pblica. Qual deve ser o prazo prescricional? 5 anos. a posio
majoritria. Isso tem divergncia. Apesar de algumas divergncias, prevalece a posio de que o
prazo prescricional em face da autarquia de 5 anos, nos termos do Decreto n 20.910/32.
Autarquia est sujeita contabilidade pblica e est sujeita Lei de Responsabilidade Fiscal?
Com certeza. Nos procedimentos financeiros, a autarquia est sujeita lei n 4.320/64 e LRF,
LC n 101/00.
Imunidade tributria e Autarquia Autarquia paga imposto? Paga taxa? Paga
contribuio? O assunto aqui so privilgios tributrios. O que deve ser aplicado autarquia? O
instituto da imunidade recproca est previsto no art. 150, VI, a, da Constituio (Unio no
cobra impostos do Estado nem do Municpio. Estado no cobra imposto da Unio e nem do
Municpio. Municpio no cobra imposto da Unio e nem do Estado). Imunidade recproca
significa que um ente poltico no institui imposto de outro ente poltico. Ela diz que um ente
poltico no cobra imposto de outro ente poltico. A imunidade recproca aparece para os
impostos (s para os impostos) e no que tange a um ente poltico em face de outro ente
poltico. Considerando que autarquia no ente poltico, ela paga imposto segundo o disposto no
art. 150, 2. Mas acaba que a imunidade do art. 150, VI, a extensvel s autarquias no que
tange sua finalidade poltica. Ento a imunidade recproca extensvel s autarquias que no
pagam imposto. Mas no pagam imposto na sua finalidade especfica. No exerccio dessa
finalidade especfica, gozam de privilgio tributrio.
Algum doa para autarquia uma fazenda que no sabe o que fazer com ela. No est
usando para sua finalidade especfica. Pagar ITR? Sim. No est na finalidade-fim. Ento, paga.
Caso recente julgado pelo STF: caso de autarquia que locou o bem. Autarquia provou que o
resultado do aluguel usava na finalidade e o STF reconheceu a sua imunidade. A idia
justamente finalidade especfica. E isso no tem nada a ver com taxa e no tem nada a ver com
contribuio. O privilgio s para imposto na finalidade especfica e s.
Autarquia paga taxa? Sim. Paga contribuio? Sim. Paga imposto fora da
finalidade especfica? Sim. A imunidade restringe-se aos impostos e ainda assim no que
tange finalidade especfica.
Privilgios Processuais Quais so os privilgios processuais mais importantes? So
dois: Prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar. Falamos aqui do art. 188, do
CPC. preciso observar que essa regra no serve para o mandado de segurana e nem para a
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ao civil pblica porque nesses casos, as leis so outras. Quando o procedimento tem lei
especfica, temos que aplicar a lei especfica. O art. 188 regra geral.
Se casse na prova: toda deciso em face de autarquia tem reexame necessrio.
Verdadeiro ou falso? Falso. Art. 475, do CPC. Ele traz duas excees: no vai ter reexame
necessrio quando a causa envolver at 60 salrios mnimos ou quando o assunto j for decidido
pelo Pleno do Tribunal. No mais, h exigncia do reexame.
Qual a consequncia jurdica da ausncia do reexame? O juiz no lembrou,
guardaram o processo, o serventurio no mandou. Qual a consequncia disso? A deciso no
faz trnsito em julgado. No faz coisa julgada. Ausncia de exame necessrio quando deveria
ter sido, obrigatoriamente, levado ao tribunal, a deciso no produz coisa julgada. Lgico
que d para discutir a questo da segurana jurdica, mas caso a caso.
Regime de Pessoal Vamos entender tudo o que acontece agora. Quem trabalha na
autarquia servidor pblico? Se a pessoa de direito pblico, consequentemente, o regime de
pessoal de servidor pblico. Quem trabalha na autarquia , sim, servidor pblico. Regime de
pessoal na autarquia o mesmo que dizer servidor pblico.
Vamos estudar servidor pblico no final do curso, mas o que a professora vai adiantar
aqui serve para qualquer servidor pblico: da direta, da indireta, de qualquer pessoa pblica. O
que aconteceu com o servidor pblico? preciso entender tudo o que aconteceu, da a evoluo:
Texto original da Constituio de 1988 O texto original da Constituio de

1988 dizia que servidor pblico estava sujeito a Regime Jurdico nico (RJU). O
que acontecia nesse momento, l no texto original? A Constituio exigia regime
nico. O prprio nome j diz: um s regime. Naquela pessoa jurdica, s era
possvel um s regime. Em nenhum momento a Constituio disse que o regime
do servidor tinha que ser o estatutrio. Isso nunca esteve escrito na Constituio.
Ela apenas dizia que o regime tem que ser nico, o que significava: naquela
pessoa jurdica, um s regime. S que os nossos entes, as nossas pessoas jurdicas
escolheram, preferencialmente, o regime estatutrio. Mas essa era uma deciso
livre. O regime tinha que ser nico, um s, no necessariamente o estatutrio. Mas
como o estatutrio traz mais vantagens para o servidor, a preferncia foi pelo
regime estatutrio. E isso aconteceu na Unio e nos Estados. Mas ns tivemos
muitos municpios que adotaram o regime celetista. Ou seja, j tinham a CLT
antes de 1988 e continuaram com ela. Ento, repetindo: o regime era nico, no
necessariamente estatutrio.
Emenda Constitucional n 19/98 A terrvel Reforma Administrativa. Na

verdade, a Emenda trouxe muitas regras boas, mas saiu remendando muito. E isso
teve como consequncias vrias interpretaes divergentes, aes nos Supremo,
grandes polmicas, etc. A EC/19 altera, ento, essa regrinha, abolindo o regime
jurdico nico e substituindo a exigncia do nico pelo chamado Regime
Mltiplo. Ento, a partir da Emenda Constitucional 19, os dois regimes passam a
ser possvel ao mesmo tempo: na mesma pessoa jurdica era possvel existir os
dois regimes: titulares de cargo (regime de cargo) e titulares de emprego (regime
celetista). Se a lei criasse cargo, daria a ele o regime estatutrio. Se a lei criasse
emprego, daria a ele o regime celetista. Na verdade, a escolha entre cargo e
emprego era uma determinao da lei que criava o vnculo de cargo ou de
emprego. A lei de criao de cargo, de criao de emprego que decidia. Existia
nesse momento, uma preferncia pelo estatutrio, mas os dois regimes eram
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possveis ao mesmo tempo. Consequentemente, os nossos entes comearam a

misturar. No mbito federal, surgiram vrios empregos no quadro estatutrio. No
mbito dos Estados, surgiram muitos empregos, mesmo para aqueles que tinham
como base o regime estatutrio e no mbito municipal, quem tinha emprego, teve
criao de cargo de monte. Ento, na verdade, a partir de 1998, cargos e empregos
eram misturados dentro da mesma pessoa jurdica.
Quase 10 anos depois: ADI 2135/2007 Acontece que essa regrinha que
permitia os dois regimes dentro da mesma pessoa jurdica foi objeto de controle
de constitucionalidade. Ento, o artigo 39, da Constituio Federal, que introduziu
o regime mltiplo no Brasil, foi objeto de controle atravs da ADI 2135. Qual foi
o resultado, ento, dessa terrvel histria? Todo mundo sabe que uma Emenda
Constitucional no Brasil, para ser aprovada, precisa de cumprir 2 turnos nas duas
Casas, com votao de 3/5 dos Membros. Se o projeto comea no Senado e a
Cmara altera, o projeto deve voltar para o Senado para nova votao em dois
turnos e vice-versa. O que aconteceu na ADI 2135 foi: O STF declarou o art. 39,
da Constituio, modificado pela Emenda n. 19 inconstitucional. Mas com uma
inconstitucionalidade formal, o que significa: no cumpriram com o
procedimento. 10 anos depois, o art. 39 foi declarado inconstitucional por
desrespeito ao procedimento. Isso causa uma insegurana jurdica muito grande.
O Congresso, que faz s isso, jamais poderia errar no procedimento. Ocorre, no
caso em tela, que projeto passou por uma Casa, foi para a outra, onde foi alterado
nesse dispositivo (do regime mltiplo) e no voltou para a primeira Casa. Na
verdade, eles no mudaram muito o cerne, s mudaram a estrutura. Mas no
devolveram primeira Casa. Ento, o Supremo reconheceu a
inconstitucionalidade formal do art. 39, o que significa dizer que essa regra
inconstitucional. O que acontece com o regime mltiplo? Ele acabou. E o que
volta a valer a partir de ento?? O regime nico. Se a regra que modificou dada
por inconstitucional, restabelece a original. Se eu retiro, portanto, o regime
mltiplo porque essa alterao foi inconstitucional, volta a valer para os
servidores pblicos do Brasil o RJU. Mas e quem j misturou tudo? Foram quase
dez anos de regime mltiplo, como fica a situao dos entes que j misturaram
tudo depois dessa deciso do STF? A deciso, vale lembrar, foi dada em sede de
cautelar de ADI. Se assim, qual o efeito? Sabemos que uma cautelar de ADI
produz, como regra geral, efeito ex nunc (excepcionalmente, se o STF entender,
pode at ser ex tunc). Neste caso, o efeito foi ex nunc, que significa o seguinte:
daqui pra frente, no pode mais misturar. E quem j misturou, o que vai
acontecer? Esse questionamento foi levado ao STF que disse o seguinte: essa
resposta s ser dada quando julgarmos o mrito da ADIN. Quando do
julgamento do mrito, pode acontecer: 1) Deixar o que misturou como est at um
dos regimes entrar em extino ou 2) obrigar o servidor a adotar um regime que
no o dele. Em resumo: Depois dessa ADI voltou o RJU. Pergunta-se: Servidor
pblico hoje no Brasil vai seguir qual regime? O RJU. Tem que ser estatutrio?
No. Nunca teve que ser estatutrio. A Constituio, em momento algum exigiu
isso. Tem apenas que ser nico. Agora, fica afastada a regra estabelecida pela
emenda e fica restabelecida a regra original. Se cair na prova No mbito federal,
vai ser estatutrio? Sim. Mas vai ser isso porque a Unio quis assim. A Lei n.
8.112/90, que o estatuto dos servidores da Unio determina isso. Lembrando o
seguinte: O restabelecimento do RJU foi feito em cautelar (efeitos ex nunc) de
ADI (julgado em 08/2007) que at hoje no tem julgamento de mrito. E o STF j
se pronunciou: s vamos decidir sobre quem j misturou no mrito dessa ADI.
Mas em sede de cautelar, no d para misturar mais, porque o art. 39
inconstitucional e esta uma inconstitucionalidade formal.
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Obs.: Logo que saiu a deciso da cautelar na ADI, alguns autores de renome se
pronunciaram na imprensa dizendo que o regime tinha que ser o estatutrio.
Depois, reconstruda a idia, concordaram que tinha apenas que ser nico. Mas se
naquele ente o nico era estatutrio, naquele ente vai ser estatutrio. Mas o regime
no tem que ser esse, no obstante a preferncia no Brasil seja pelo regime
estatutrio. Pode ser qualquer um, desde que naquele ente seja nico.
Exemplos de Autarquias INSS, INCRA e universidades federais (quanto s estaduais,
depende).
Caso dos Conselhos de Classe Conselho de classe (Conselho de Medicina, Conselho
de Contabilidade, Conselho de Administrao, etc.) autarquia? Essa matria passou por
discusso no STF e foi questo de prova da magistratura/MG. O conselho de classe nasce no
ordenamento jurdico brasileiro com natureza de autarquia. Cada um a seu modo, cada um com a
sua lei, ganharam natureza de autarquia. Em 1998 vem a Lei n 9.649/98 que d aos conselhos de
classe a natureza jurdica de pessoas jurdicas de direito privado. Isso pode? Conselho de classe
pode ser pessoa jurdica de direito privado? Conselho de classe exerce controle, fiscalizao, das
atividades profissionais, podendo cassar o registro, a carteira do profissional. O advogado pode
deixar de ser advogado por ordem da OAB. Conselho de classe exerce o chamado poder de
polcia, aplicando multa, advertncia, penalidades e podendo, inclusive, retirar a carteira
profissional de determinado profissional, suspendendo suas atividades. Como fica esse poder de
policia exercido por um particular sobre outro particular? Poder de polcia possvel na mo de
particular? O STF, julgando a ADI 1717, entende que o poder de polcia no pode ficar nas mos
do particular. no se pode dar poder de polcia a uma pessoa jurdica de direito privado. P
conselho de classe, portanto, no pode ter natureza de pessoa privada porque no se admite
descentralizao de poder de polcia para o particular. Com a declarao de inconstitucionalidade
da lei 9649/98, fica restabelecido no Brasil, neste momento, o regime de autarquia para os
conselhos de classe. Conselho de classe volta a ser autarquia. Conselho de classe no Brasil hoje
tem como regra natureza de autarquia. Se conselho de classe tem natureza de autarquia, Tribunal
de Contas controla essa autarquia? Essa pessoa jurdica vai ter que respeitar as regras de
contabilidade pblica (LRF)? A anuidade cobrada pelo conselho de classe vai ter natureza
tributria? Se vc responde que sim, a consequncia pelo no-pagamento significa cobrana via
execuo fiscal, se a anuidade tem natureza de contribuio (tributria), a cobrana ser feita via
execuo fiscal. Se tem tudo isso, h exigncia de concurso pblico para conselho de classe? O
que a jurisprudncia tem decidido sobre os conselhos de classe, lembrando que a OAB um caso
a parte? O que prevalece na jurisprudncia o seguinte:
Anuidade do conselho de classe tem natureza tributria.

Consequncia natural do no-pagamento da anuidade (considerando sua natureza
tributria): cabe execuo fiscal.
Esto sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas
Suas regras de contabilidade so pblicas.
Esto sujeitas a concurso pblico.
Caso da OAB A histria foi a seguinte: a OAB j vinha trilhando um caminho

diferenciado desde o seu estatuto. A OAB diz, no seu estatuto que a anuidade no tem natureza
tributria, considerando que do no-pagamento no cabe execuo fiscal. Ser cobrado via
execuo comum. Consequentemente, j que no tem tributo, a vem o absurdo, o Tribunal de
Contas no precisa controlar. O Supremo j entendia nesse sentido. E j que no tributo, a
contabilidade no precisa ser pblica. Ento, a OAB j escapava do TC e da contabilidade
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pblica. O estatuto da OAB diz que quem trabalha l celetista (art.79). Nesse momento, havia
no Brasil, o regime mltiplo, admitindo os dois regimes gerais possveis. O PGR, ento, faz o
seguinte raciocnio: pode at ser celetista, mas tem que ser celetista com concurso pblico.
Esse dispositivo tem que ter uma interpretao conforme. E o PGR ajuza uma ADI buscando
uma interpretao conforme deste artigo 79, ou seja, que o Supremo batesse o martelo exigindo
concurso pblico dando, assim uma interpretao conforme a esse artigo. O que o STF decidiu?
Est na ADI 3026, do STF, cujos fragmentos da ementa do acrdo, publicado no Dirio Oficial
da Unio de 29/09/2006, ora se transcreve:
1. A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora
era estatutrio, a opo pelo regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser
paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos
ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da
Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria
mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no
est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias
especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias".
5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a
controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao
formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados,
que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis
administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a
atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre
a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas
so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de
fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas.
Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio
imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e
independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao
conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906,
que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a
exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela
OAB. 11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do
princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob
pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo
improcedente o pedido.
Fica difcil entender isso porque todas as autarquias esto na Administrao Indireta. Se a
OAB continua sendo autarquia e no est na Administrao Indireta, no d para entender mais
nada. O Supremo diz o que a autarquia: Categoria mpar no elenco das pessoas jurdicas
existentes no Brasil. E o que uma categoria mpar? Publica ou privada? Da autarquia federal,
quem julga as causas a Justia Federal. E no caso da OAB? tudo diferente. Se o argumento
de que tem tamanha importncia, que tem funo constitucional, ela precisava justamente ter
regime pblico, com tudo o que uma administrao indireta tem. E no o contrrio. Ela hoje s
tem os privilgios da autarquia e no as obrigaes das autarquias. Resumo da pera: o que est
decidido at hoje (o resto so polmicas doutrinrias e resta esperar), sedimentado na
jurisprudncia:
A anuidade da OAB no tributria.

Cobrana da anuidade, via de consequncia, feita via execuo comum.
Tribunal de Contas no controla.
Contabilidade no pblica.
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No precisa fazer concurso pblico.
Hoje: os processos da OAB continuam na Justia Federal, continua tendo prerrogativas

de autarquia, mas as obrigaes, no.
Consequncia da ADI 3026: Os demais conselhos no querem fazer concurso e passaram
a ajuizar aes perante o STF. Logo que a primeira ao foi ajuizada, teve um conselho, o de
farmcia que at conseguiu escapar do concurso, mas dias depois o STF voltou atrs, exigindo o
concurso. Mas isso tudo foi em sede de liminar em mandado de segurana. Nada em definitivo.
Na prtica, fazem concurso? No.
AUTARQUIA TERRITORIAL: TERRITRIO
Qual a natureza jurdica de territrio no Brasil? Territrio no ente poltico. Hoje no h

territrios no Brasil, mas se for criado, ter personalidade jurdica de direito pblico. So as
chamadas autarquias territoriais (= territrios). O territrio aparecia na Constituio, no
pertencia Administrao Direta porque no era ente poltico, mas precisava de ter
personalidade pblica e no houve outra alternativa seno criarem a modalidade autarquia
territorial somente para encaixar o territrio. O territrio tem toda uma gesto prpria que no
tem nada a ver com autarquia. Autarquia ente administrativa, para prestar atividade
administrativa. E territrio no tem nada a ver com isso. um degrau abaixo do ente poltico.
Tem quase tudo mas no tem tudo. Isso foi uma acomodao para colocar o territrio. Essa
classificao s foi constituda em razo da necessidade de dar ao territrio a personalidade
publica. Considerando que no ente poltico, a nica forma encontrada em nosso ordenamento
foi classific-lo como autarquia territorial. E agora, ou no autarquia? Por enquanto, territrio
. autarquia com cara diferente. Como no h territrios hoje no Brasil, ningum discute mais
isso. J caiu na prova e pode ser que caia, mas a doutrina quase no fala nisso mais. Enquanto
no vier outro territrio, ningum discute mais isso. Territrio no tem nada a ver com autarquia.
s mesmo o nome.
AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL
So autarquias que seguem a regra geral, mas em algumas situaes, tm regras especiais.
Ter um regime especial significa ter regras que fogem regra geral. A autarquia de regime
especial autarquia, mas ter um regime com algumas regras especiais. Isso significa que tudo o
que estudamos do regime jurdico de autarquia tambm serve para as autarquias de regime
especial. Agora estudaremos os pontos que fogem da regra geral.
Essa expresso autarquia especial existe h muitos anos, antes mesmo das agncias
reguladoras. Hoje usada para agncia reguladora, mas antes, eram as universidades pblicas
que, no Brasil, se enquadravam nessa categoria e muitas ainda continuam enquadradas a. Como
escolhido o reitor da universidade pblica? Por eleio: discentes, docentes e funcionrios
fazem isso. Como escolhido o dirigentes da autarquia? O presidente nomeia e exonera como
quiser. Mas no caso da universidade, a regra outra. A escolha feita por eleio. Ento, a
universidade pblica uma autarquia, mas que tem uma regrinha especial, no que tange
escolha do seu dirigente. Uma universidade pblica tem autonomia pedaggica, liberdade de
escolher a grade curricular, muito grande. Essa liberdade total, no faz parte do padro da
autarquia, mas a universidade pblica tem isso. Essa expresso autarquia de regime especial j
era usada para definir a universidade pblica (especialmente as federais). As universidades
pblicas estavam dentro desse conceito de regime especial e a maioria delas continua estando
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em razo dessas duas regrinhas: 1) o dirigente de uma universidade eleito e no nomeado pelo
Chefe do Executivo e 2) autonomia pedaggica que a universidade tem para definir a grade
curricular.
A partir de 1995, o Governo brasileiro institui a chamada Poltica das Privatizaes. Para
enxugar a mquina, muitas empresas pblicas foram vendidas, foram alienadas, foram
privatizadas. Por outro lado, muitos quesitos foram transferidos e no privatizados. Ento,
quando havia venda, alienao, era privatizao. Mas houve quesitos que no foram vendidos, o
que houve foi apenas a transferncia da sua execuo. E, neste caso, muda de nome: em vez de
privatizao, fala-se de desestatizao. A histria era a mesma. Quando Estado vende de verdade
privatizao. Quando o estado transfere a execuo do servio, o nome desestatizao. Isso
foi feito ao particular atravs da Poltica das Desestatizaes. Qual o resultado disso? O Estado
transferiu o servio para as entidades privadas. Nisso, surge a necessidade de, ao menos,
controlar esse servio, j que o Estado continua responsvel por ele e em razo da
responsabilidade subsidiria. Se eu, Estado, transfiro servios pblicos atravs da desestatizao,
consequentemente, vou precisar fiscalizar essa atividade. Da o surgimento das Agncias
Reguladoras. Elas surgem justamente com a Poltica Nacional de Desestatizao. A partir do
momento que o Estado resolve transferir o servio, surge a necessidade para o Estado de
controlar esse servio. Se eu tenho responsabilidade, preciso fiscalizar o cumprimento e a
prestao desses servios. Agncias reguladoras so o resultado da Poltica Nacional de
Desestatizao. Telefonia, por exemplo, entrou na PND.
Agncia reguladora vai controlar, vai regular. Ser que essa funo do Estado feita pela
agncia uma novidade? Antes da agncia o Estado no controlava? Se o servio X no tinha
agncia significava que o Estado no fiscalizava? A funo de controlar e de fiscalizar no tem
nada de novo. Hoje, isso feito por uma pessoa jurdica nova para exercer uma funo que o
Estado j exercia, j tinha condies de fazer. O Estado na PND arrecadou muito, mas o servio
ficou melhor? As despesas reduziram? O Estado se livrou do servio, mas agora tem a despesa
da Agncia (pessoal, material, sede, etc.). O custo do Estado quando transferiu a telefonia
reduziu? Claro que no, j que criou a Agncia em seu lugar.
O que temos que guardar sobre agncia reguladora:
Agncia reguladora nada mais do que uma autarquia. Tudo o que serve para autarquia
serve para ela: conceito, regime jurdico, etc.
Agncia reguladora autarquia de regime especial isso significa que autarquia com
todos os seus elementos. O regime especial da agncia reguladora decorre de trs caractersticas.
Ela s autarquia de regime especial por causa de trs caractersticas:
a) Funo a funo da agncia de regular, de normatizar, de disciplinar e fiscalizar
os diversos servios. Quando faz isso, vai fazer dentro de alguns limites, ou seja, da
lei. Seu poder de regulao, de normatizao e de fiscalizao fica sempre restrito s
normas tcnicas + complementares previso legal. A agncia reguladora faz tudo
isso de maneira restrita s normas tcnicas e complementares previso legal. Essa
funo de regular e normatizar no nova no Brasil. Na verdade, o Estado j exercia.
O que tem de novo o nome agncia, que surge a partir das agncias reguladora.
Isso foi copiado do direito norteamericano. Ela vai normatizar definindo normas
tcnicas complementares lei e vai fiscalizar nos mesmos termos. Tudo isso faz com
que a agncia tenha uma autonomia maior do que as demais autarquias. Mesmo que a
sua funo seja restrita s normas tcnicas e seja complementar previso legal, essa
funo da agncia traz pra ela uma maior autonomia, uma maior liberdade do que as
demais autarquias. Agncia reguladora no pode contrariar a lei. Vai definir normas
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tcnicas complementares lei e a doutrina conhece que essa uma funo

diferenciada em termos de autonomia, gerando para ela mais liberdade e mais
autonomia. Lgico que vai depender da lei de cada agncia, mas um poder muito
grande que no se v em qualquer autarquia e por essa razo que entra no conceito
de autarquia especial.
b) Escolha dos Dirigentes - Segunda caracterstica que torna o regime especial. A
escolha dos dirigentes da indireta feita pelo Presidente da Repblica, de livre (livre
exonerao e livre escolha). A escolha dos dirigentes na autarquia especial chamada
de nomeao especial ou investidura especial. O que significa isso? Aqui o
seguinte: Senado Federal sabatina, aprova o nome e o Presidente da Repblica vai
nomear. Essa hiptese encontra respaldo no art. 52, da Constituio Federal. Esse
artigo no traz expressamente a situao da agncia reguladora, mas prev a
possibilidade de o Senado fazer a sabatina em outras situaes previstas em lei. E o
que ns temos aqui. Para todas as agncias, isso vai acontecer: O Senado aprova e o
Presidente nomeia. O dirigente da agncia, ao assumir a direo da agncia, pode ser
exonerado livremente pelo Presidente da Repblica? No.
c) Mandato com prazo fixo terceira caracterstica da agncia. De quanto tem que ser
esse prazo? Vai depender da lei da agncia, mas existe um projeto tendente a unificar
esse prazo em quatro anos.
AULA 6 AGNCIAS EXECUTIVAS...
AUTARQUIA
Quando o examinador pedir para definir autarquia, o primeiro que tem que ser dito que
uma pessoa jurdica de direito pblico. A partir da, acrescentar as demais qualidades tratadas
na aula passada e que so comuns a todas as pessoas da Administrao Indireta: tem
personalidade prpria, responde pelos seus atos, tem patrimnio e receitas prprios com
autonomia, autonomia administrativa, tcnica e financeira, sua criao depende de lei ordinria
especfica, no tem fins lucrativos, mas tem finalidade especfica, esto sujeitas a controle no
sofrendo subordinao. Uma nica informao fica faltando: Alm de todas as caractersticas
vistas na aula passada, tem que dizer que a autarquia presta atividade tpica de Estado. Em outras
palavras, a autarquia pode fazer o mesmo papel da Administrao Direta, atividades tpicas de
Estado. Pessoa jurdica de direito pblico que presta atividade tpica, prpria do Estado (que s o
Estado pode fazer). O regime das autarquias praticamente o mesmo da Administrao Direta.
O que muda que a Direta ente poltico e a autarquia ente administrativo. Se vc no se
lembrar de nada na hora da prova, lembrar apenas da Administrao Direta e raciocinar: o que
serve para a Administrao Direta, serve para a Autarquia. A autarquia, por ser de direito
pblico, tem quase o mesmo regime da administrao direta.
O Regime Jurdico da Autarquias Nesse tpico, cabe perguntar: quais so as regras
que devem ser observadas no estudo da autarquia? Ato de autarquia ato administrativo?
Quando se pergunta isso, o mesmo que perguntar: Ato praticado pela autarquia goza de
presuno de legitimidade, de autoexecutoriedade, de imperatividade? Se a autarquia pessoa de
direito pblico, os seus atos so atos administrativos.
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Atos praticados pelas autarquias so atos administrativos e, como tais, gozam de todos os
atributos e elementos tpicos do ato. Consequencia natural: o contrato celebrado com a autarquia
segue regime de direito pblico. contrato administrativo. A autarquia est sujeita licitao.
Esse dever de licitar decorre de duas imposies legais: Do art. 37, XXI, da Constituio e do
art. 1, da Lei n 8.666/93. Autarquia est sujeita aos contratos administrativos e licitao. Se
contrato administrativo, tem clusulas exorbitantes.
Responsabilidade civil da autarquia ela est sujeita ao art. 37, 6, da CF, que trata
da responsabilidade civil do Estado? Ser que essa responsabilidade aplicvel autarquia? Esse
artigo tem que ser decorado.
Art. 37, 6, CF: As pessoas jurdicas de direito pblico e
as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio
pblico respondem pelos atos que seus agentes que, nessa
qualidade, causarem prejuzos a terceiros.
A autarquia, por ser pessoa jurdica de direito publico, est sujeita a esse dispositivo. A
responsabilidade, nesse caso, segue como regra geral, a teoria objetiva. A regra a teoria
objetiva, mas excepcionalmente pode ser subjetiva. O que acontece hoje? A responsabilidade
civil segue, como regra, a teoria objetiva. Todavia, nossa jurisprudncia majoritria hoje admite,
excepcionalmente, a teoria subjetiva, o que significa dizer que hoje no Brasil as duas teorias
coexistem pacificamente. Quando ser objetiva e quando ser subjetiva? Na ao, a
responsabilidade objetiva. E na omisso, a responsabilidade subjetiva. Motorista atropelou.
Ao. Responsabilidade objetiva. Servio no foi prestado quando deveria ter sido. Omisso.
Responsabilidade subjetiva.
Se cair na prova: A responsabilidade do Estado objetiva. Isso verdadeiro. Ela s
vai ser subjetiva se o enunciado falar diretamente em omisso, como por exemplo, dizer que o
administrador deveria ter feito e no fez.
O que diferencia uma responsabilidade objetiva de uma responsabilidade subjetiva? O
que a vtima tem que demonstrar numa responsabilidade subjetiva?
Tem que provar a conduta omissiva,

Tem que provar o dano (ao de responsabilidade sem dano enriquecimento
ilcito),
Tem que provar o nexo causal (se o dano no tem nada a ver com a conduta, no
d para falar em responsabilidade) e, alm, disso,
Tem que provar a culpa ou o dolo (elemento subjetivo, da teoria subjetiva).
Essa responsabilidade pressupe a presena de 4 elementos. Vamos estudar

responsabilidade mais adiante, mas preciso entender o que diferencia uma responsabilidade
subjetiva de uma responsabilidade objetiva.
Se a responsabilidade objetiva, basta
a conduta,
o dano e
o nexo.
No precisa de culpa ou dolo do agente porque a responsabilidade objetiva. Sendo

objetiva, o elemento subjetivo dispensado.
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Vamos imaginar que o motorista da autarquia, dirigindo o carro da autarquia atropela

algum. A vitima cobra direto da autarquia. E se a autarquia no tiver dinheiro para pagar a
conta? Pode a vtima chamar o Estado responsabilidade por esse acidente? Sim. Como fica a
presena do Estado nessa relao? Sua responsabilidade solidria, paga junto com a autarquia?
Ou ser subsidiria, cobra-se primeiro da autarquia e s se ela no tiver que a cobrana se
dirige ao Estado? A responsabilidade, neste caso, subsidiria, onde existe uma ordem a ser
obedecida: Primeiro a autarquia e depois o Estado.
Regra geral A responsabilidade civil da autarquia tem como regra geral, a teoria
objetiva. O Estado, em relao a essa autarquia, responde subsidiariamente.
Enunciado do Cespe: A responsabilidade civil do Estado por ato de autarquia
objetiva. Verdadeiro ou falso? Vejamos: A vtima cobra da autarquia. A responsabilidade,
nesse caso, objetiva. Se a autarquia no tem dinheiro, a vtima aciona o Estado, que s
responde em um segundo momento. Para cobrar do Estado agora, a vtima vai ter a seu favor a
teoria objetiva ou a teoria subjetiva? Ela continua com o mesmo conjunto probatrio.
Responsabilidade da vtima no que tange ao conjunto probatrio de culpa ou dolo continua o
mesmo. O que precisa ser entendido aqui o seguinte: a responsabilidade subsidiria no
compromete o fato de ser objetiva. Quando se fala em responsabilidade objetiva significa
independente da prova da culpa. Se a base a objetiva e a subjetiva o elemento que distingue a
culpa ou dolo. Se a base a responsabilidade solidria e subsidiria, o que distingue a ordem
de preferncia. Quando se fala que a responsabilidade do Estado objetiva por ato de autarquia,
o enfoque a culpa e o dolo. Nesta linha, um conceito exclui o outro. Ou vai ser objetiva ou vai
ser subjetiva. Quando se fala em solidria e subsidiria, fala-se em ordem de preferncia. Nessa
linha, um conceito tambm exclui o outro.
Essa idia serve para qualquer situao em que o Estado transfere o servio pblico. A
partir do momento que descentraliza o servio, no pode lavar as mos quanto a isso. A partir do
momento que transfere, continua sendo responsvel, mas uma responsabilidade subsidiria.
Essa idia serve para uma autarquia, para uma concessionria ou uma permissionria de servio,
para qualquer prestao de servio.
Os bens da autarquia Bem de autarquia chamado de bem autrquico. Bem pblico
no tema deste curso. Mas neste momento preciso entender que o conceito de bem pblico
divergente na doutrina. A posio majoritria diz que o bem pertencente a uma pessoa jurdica
de direito pblico s pode ser pblico. Neste caso, a doutrina tranqila. Se da Administrao
direta pblico, se da autarquia pblico. O problema s aparece no caso de bens pertencentes
s pessoas privadas. Se o bem a autarquia e ela uma pessoa de direito pblico, seu bem vai
ser pblico. Os bens autrquicos seguem, pois, um regime de bem pblico. Qual a
conseqncia jurdica disso? Bem pblico no pode ser objeto de penhora, so inalienveis e so
imprescritveis.
Se aparecesse um enunciado assim: bem de autarquia alienvel de forma
condicionada, o que vc diria? Verdadeiro. A primeira caracterstica dos bens pblicos que so
inalienveis. Mas essa inalienabilidade relativa. O que significa que, preenchidas algumas
condies, eles podem ser alienados. Se este bem estiver desafetado e respeitar as condies da
lei para vender, ele pode ser vendido. Assim, os doutrinadores mais modernos falam em
alienabilidade condicionada. A idia a mesma. S a terminologia nova. Quais so essas
condies: desafetao e os requisitos do art. 17, da Lei n 8.666/93. No estudaremos esses
requisitos porque isso tema de bem pblico.
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Feito isso, pergunta-se: se bem pblico inalienvel e s podem ser alienados em

algumas condies, como consequncia dessa regra os bens pblicos podem ser penhorados?
No. Bens pblicos so impenhorveis. O que significa isso? No podem ser objeto de penhora.
Mas significa tambm que no podem ser objeto de arresto e no podem ser objeto de sequestro.
O que isso tem a ver com inalienabilidade? O que deve ser entendido aqui: dissemos que bem
pblico no pode ser objeto de penhora. Penhora garantia que acontece dentro do processo de
execuo. Por que o juiz faz penhora? Para que se at o no final do processo o devedor no paga,
o credor tenha como receber o seu crdito com a alienao do bem em hasta pblica. Essa a
idia da penhora. Se o bem pblico no pode ser alienado de qualquer jeito (precisa de
desafetao, autorizao legislativa, etc.), o juiz no pode vender esse bem em hasta pblica
(porque tem que preencher desafetao e mais os requisitos do art. 17). Ento, se esse bem no
pode ser transferido, no pode ser vendido, para qu fazer penhora? Ento, a impenhorabilidade
resultado da inalienabilidade por que a penhora prepara a alienao.
Arresto e sequestro so cautelares tpicas que servem para proteger uma futura penhora,
para proteger uma figura execuo. Qual o objetivo do arresto e o do sequestro? Algum tem
crdito para receber, mas no pode ainda ajuizar execuo e est desconfiando que o devedor vai
sumir com o patrimnio. A preciso proteger a futura execuo e isso feito via arresto e
sequestro. Ocorre que aquilo que foi objeto de arresto e sequestro, quando da ao de execuo
vai ser convertido em penhora. E a o raciocnio bvio: de que adiantaria a cautelar de arresto e
de sequestro se eu no posso alienar o bem? Lembrando que o arresto serve para proteger bens
indeterminados e sequestro, bem determinado. Dica para lembrar na hora da prova: o bandido
no sequestra qualquer um. Vai sequestrar pessoa determinada. No se faz sequestro de qualquer
bem. E o arresto? Sobre bens indeterminados.
Bem pblico no pode ser sujeito de onerao. O que significa isso? Bem pbico no
pode ser objeto de direito real de garantia. Quando falamos nisso, quais os institutos que temos
que lembrar? Penhor e hipoteca. Bem pblico no pode ser objeto de penhor e no pode ser
objeto de hipoteca. Penhor diferente de penhora. Penhor o direito real de garantia fora do
juzo. Eu vou ao banco, peo um emprstimo e dou um bem em garantia. Penhor garantia sobre
bens mveis. Hipoteca, sobre bens imveis. Assim, a dinmica a mesma. Se dou um bem em
garantia de um emprstimo e no pago, o bem ajuza uma execuo. O que era hipoteca, o que
era penhor, ajuizada a execuo, vai se converter em penhora na ao. Se eu no posso fazer
penhora de bem pblico, tambm no posso fazer penhor/hipoteca. Tudo o que est ligado a uma
alienao fora das condies da lei no possvel. Bem pblico no pode ser objeto de alienao
livre, penhora, penhor e hipoteca, de arresto e sequestro. Bens pblicos esto amarrado,
protegidos.
Se o bem pblico no serve para garantir, qual a certeza de que um dia o credor vai
receber o seu crdito? A garantia o maravilhoso regime do precatrio. Pensando em dbitos
judiciais, a autarquia garante seus dbitos judiciais atravs do regime do precatrio previsto no
art. 100, da Constituio Federal: crditos constitudos em 1 de julho, sero pagos no
exerccio financeiro do ano seguinte e por a vai. Acontece que esse prazo s observado se a
Administrao tiver disponibilidade oramentria. Se no tiver dinheiro, a fila para. Precatrio
uma ordem cronolgica de apresentao de crditos que transitaram em julgado. O Tribunal
expede um documento e vc vai para uma fila. Se tiver dinheiro paga, se no tiver dinheiro, no
paga. Dbito de autarquia tambm pago com precatrio. Mas cada autarquia tem a sua fila. Se
INSS, se INCRA, cada um vai ter a sua fila. No vale a fila geral. Dbito de natureza
alimentar segue ordem cronolgica de apresentao? Dbito de natureza alimentar segue fila de
precatrio, com a diferena que a fila prpria e no geral. Tem ordem cronolgica de
apresentao. Ordem de alimentos tambm tem que ser obedecida, sendo que a fila especial.
Em tese, essa fila mais rpida.
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Prazo prescricional da Autarquia Prazo prescricional para autarquia o que vale?

Autarquia Fazenda Pblica. Qual deve ser o prazo prescricional? 5 anos. a posio
majoritria. Isso tem divergncia. Apesar de algumas divergncias, prevalece a posio de que o
prazo prescricional em face da autarquia de 5 anos, nos termos do Decreto n 20.910/32.
Autarquia est sujeita contabilidade pblica e est sujeita Lei de Responsabilidade Fiscal?
Com certeza. Nos procedimentos financeiros, a autarquia est sujeita lei n 4.320/64 e LRF,
LC n 101/00.
Imunidade tributria e Autarquia Autarquia paga imposto? Paga taxa? Paga
contribuio? O assunto aqui so privilgios tributrios. O que deve ser aplicado autarquia? O
instituto da imunidade recproca est previsto no art. 150, VI, a, da Constituio (Unio no
cobra impostos do Estado nem do Municpio. Estado no cobra imposto da Unio e nem do
Municpio. Municpio no cobra imposto da Unio e nem do Estado). Imunidade recproca
significa que um ente poltico no institui imposto de outro ente poltico. Ela diz que um ente
poltico no cobra imposto de outro ente poltico. A imunidade recproca aparece para os
impostos (s para os impostos) e no que tange a um ente poltico em face de outro ente
poltico. Considerando que autarquia no ente poltico, ela paga imposto segundo o disposto no
art. 150, 2. Mas acaba que a imunidade do art. 150, VI, a extensvel s autarquias no que
tange sua finalidade poltica. Ento a imunidade recproca extensvel s autarquias que no
pagam imposto. Mas no pagam imposto na sua finalidade especfica. No exerccio dessa
finalidade especfica, gozam de privilgio tributrio.
Algum doa para autarquia uma fazenda que no sabe o que fazer com ela. No est
usando para sua finalidade especfica. Pagar ITR? Sim. No est na finalidade-fim. Ento, paga.
Caso recente julgado pelo STF: caso de autarquia que locou o bem. Autarquia provou que o
resultado do aluguel usava na finalidade e o STF reconheceu a sua imunidade. A idia
justamente finalidade especfica. E isso no tem nada a ver com taxa e no tem nada a ver com
contribuio. O privilgio s para imposto na finalidade especfica e s.
Autarquia paga taxa? Sim. Paga contribuio? Sim. Paga imposto fora da
finalidade especfica? Sim. A imunidade restringe-se aos impostos e ainda assim no que
tange finalidade especfica.
Privilgios Processuais Quais so os privilgios processuais mais importantes? So
dois: Prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar. Falamos aqui do art. 188, do
CPC. preciso observar que essa regra no serve para o mandado de segurana e nem para a
ao civil pblica porque nesses casos, as leis so outras. Quando o procedimento tem lei
especfica, temos que aplicar a lei especfica. O art. 188 regra geral.
Se casse na prova: toda deciso em face de autarquia tem reexame necessrio.
Verdadeiro ou falso? Falso. Art. 475, do CPC. Ele traz duas excees: no vai ter reexame
necessrio quando a causa envolver at 60 salrios mnimos ou quando o assunto j for decidido
pelo Pleno do Tribunal. No mais, h exigncia do reexame.
Qual a consequncia jurdica da ausncia do reexame? O juiz no lembrou,
guardaram o processo, o serventurio no mandou. Qual a consequncia disso? A deciso no
faz trnsito em julgado. No faz coisa julgada. Ausncia de exame necessrio quando deveria
ter sido, obrigatoriamente, levado ao tribunal, a deciso no produz coisa julgada. Lgico
que d para discutir a questo da segurana jurdica, mas caso a caso.
Regime de Pessoal Vamos entender tudo o que acontece agora. Quem trabalha na
autarquia servidor pblico? Se a pessoa de direito pblico, consequentemente, o regime de
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pessoal de servidor pblico. Quem trabalha na autarquia , sim, servidor pblico. Regime de
pessoal na autarquia o mesmo que dizer servidor pblico.
Vamos estudar servidor pblico no final do curso, mas o que a professora vai adiantar
aqui serve para qualquer servidor pblico: da direta, da indireta, de qualquer pessoa pblica. O
que aconteceu com o servidor pblico? preciso entender tudo o que aconteceu, da a evoluo:
Texto original da Constituio de 1988 O texto original da Constituio de

1988 dizia que servidor pblico estava sujeito a Regime Jurdico nico (RJU). O
que acontecia nesse momento, l no texto original? A Constituio exigia regime
nico. O prprio nome j diz: um s regime. Naquela pessoa jurdica, s era
possvel um s regime. Em nenhum momento a Constituio disse que o regime
do servidor tinha que ser o estatutrio. Isso nunca esteve escrito na Constituio.
Ela apenas dizia que o regime tem que ser nico, o que significava: naquela
pessoa jurdica, um s regime. S que os nossos entes, as nossas pessoas jurdicas
escolheram, preferencialmente, o regime estatutrio. Mas essa era uma deciso
livre. O regime tinha que ser nico, um s, no necessariamente o estatutrio. Mas
como o estatutrio traz mais vantagens para o servidor, a preferncia foi pelo
regime estatutrio. E isso aconteceu na Unio e nos Estados. Mas ns tivemos
muitos municpios que adotaram o regime celetista. Ou seja, j tinham a CLT
antes de 1988 e continuaram com ela. Ento, repetindo: o regime era nico, no
necessariamente estatutrio.
Emenda Constitucional n 19/98 A terrvel Reforma Administrativa. Na

verdade, a Emenda trouxe muitas regras boas, mas saiu remendando muito. E isso
teve como consequncias vrias interpretaes divergentes, aes nos Supremo,
grandes polmicas, etc. A EC/19 altera, ento, essa regrinha, abolindo o regime
jurdico nico e substituindo a exigncia do nico pelo chamado Regime
Mltiplo. Ento, a partir da Emenda Constitucional 19, os dois regimes passam a
ser possvel ao mesmo tempo: na mesma pessoa jurdica era possvel existir os
dois regimes: titulares de cargo (regime de cargo) e titulares de emprego (regime
celetista). Se a lei criasse cargo, daria a ele o regime estatutrio. Se a lei criasse
emprego, daria a ele o regime celetista. Na verdade, a escolha entre cargo e
emprego era uma determinao da lei que criava o vnculo de cargo ou de
emprego. A lei de criao de cargo, de criao de emprego que decidia. Existia
nesse momento, uma preferncia pelo estatutrio, mas os dois regimes eram
possveis ao mesmo tempo. Consequentemente, os nossos entes comearam a
misturar. No mbito federal, surgiram vrios empregos no quadro estatutrio. No
mbito dos Estados, surgiram muitos empregos, mesmo para aqueles que tinham
como base o regime estatutrio e no mbito municipal, quem tinha emprego, teve
criao de cargo de monte. Ento, na verdade, a partir de 1998, cargos e empregos
eram misturados dentro da mesma pessoa jurdica.
Quase 10 anos depois: ADI 2135/2007 Acontece que essa regrinha que
permitia os dois regimes dentro da mesma pessoa jurdica foi objeto de controle
de constitucionalidade. Ento, o artigo 39, da Constituio Federal, que introduziu
o regime mltiplo no Brasil, foi objeto de controle atravs da ADI 2135. Qual foi
o resultado, ento, dessa terrvel histria? Todo mundo sabe que uma Emenda
Constitucional no Brasil, para ser aprovada, precisa de cumprir 2 turnos nas duas
Casas, com votao de 3/5 dos Membros. Se o projeto comea no Senado e a
Cmara altera, o projeto deve voltar para o Senado para nova votao em dois
turnos e vice-versa. O que aconteceu na ADI 2135 foi: O STF declarou o art. 39,
da Constituio, modificado pela Emenda n. 19 inconstitucional. Mas com uma
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inconstitucionalidade formal, o que significa: no cumpriram com o

procedimento. 10 anos depois, o art. 39 foi declarado inconstitucional por
desrespeito ao procedimento. Isso causa uma insegurana jurdica muito grande.
O Congresso, que faz s isso, jamais poderia errar no procedimento. Ocorre, no
caso em tela, que projeto passou por uma Casa, foi para a outra, onde foi alterado
nesse dispositivo (do regime mltiplo) e no voltou para a primeira Casa. Na
verdade, eles no mudaram muito o cerne, s mudaram a estrutura. Mas no
devolveram primeira Casa. Ento, o Supremo reconheceu a
inconstitucionalidade formal do art. 39, o que significa dizer que essa regra
inconstitucional. O que acontece com o regime mltiplo? Ele acabou. E o que
volta a valer a partir de ento?? O regime nico. Se a regra que modificou dada
por inconstitucional, restabelece a original. Se eu retiro, portanto, o regime
mltiplo porque essa alterao foi inconstitucional, volta a valer para os
servidores pblicos do Brasil o RJU. Mas e quem j misturou tudo? Foram quase
dez anos de regime mltiplo, como fica a situao dos entes que j misturaram
tudo depois dessa deciso do STF? A deciso, vale lembrar, foi dada em sede de
cautelar de ADI. Se assim, qual o efeito? Sabemos que uma cautelar de ADI
produz, como regra geral, efeito ex nunc (excepcionalmente, se o STF entender,
pode at ser ex tunc). Neste caso, o efeito foi ex nunc, que significa o seguinte:
daqui pra frente, no pode mais misturar. E quem j misturou, o que vai
acontecer? Esse questionamento foi levado ao STF que disse o seguinte: essa
resposta s ser dada quando julgarmos o mrito da ADIN. Quando do
julgamento do mrito, pode acontecer: 1) Deixar o que misturou como est at um
dos regimes entrar em extino ou 2) obrigar o servidor a adotar um regime que
no o dele. Em resumo: Depois dessa ADI voltou o RJU. Pergunta-se: Servidor
pblico hoje no Brasil vai seguir qual regime? O RJU. Tem que ser estatutrio?
No. Nunca teve que ser estatutrio. A Constituio, em momento algum exigiu
isso. Tem apenas que ser nico. Agora, fica afastada a regra estabelecida pela
emenda e fica restabelecida a regra original. Se cair na prova No mbito federal,
vai ser estatutrio? Sim. Mas vai ser isso porque a Unio quis assim. A Lei n.
8.112/90, que o estatuto dos servidores da Unio determina isso. Lembrando o
seguinte: O restabelecimento do RJU foi feito em cautelar (efeitos ex nunc) de
ADI (julgado em 08/2007) que at hoje no tem julgamento de mrito. E o STF j
se pronunciou: s vamos decidir sobre quem j misturou no mrito dessa ADI.
Mas em sede de cautelar, no d para misturar mais, porque o art. 39
inconstitucional e esta uma inconstitucionalidade formal.
Obs.: Logo que saiu a deciso da cautelar na ADI, alguns autores de renome se
pronunciaram na imprensa dizendo que o regime tinha que ser o estatutrio.
Depois, reconstruda a idia, concordaram que tinha apenas que ser nico. Mas se
naquele ente o nico era estatutrio, naquele ente vai ser estatutrio. Mas o regime
no tem que ser esse, no obstante a preferncia no Brasil seja pelo regime
estatutrio. Pode ser qualquer um, desde que naquele ente seja nico.
Exemplos de Autarquias INSS, INCRA e universidades federais (quanto s estaduais,
depende).
Caso dos Conselhos de Classe Conselho de classe (Conselho de Medicina, Conselho
de Contabilidade, Conselho de Administrao, etc.) autarquia? Essa matria passou por
discusso no STF e foi questo de prova da magistratura/MG. O conselho de classe nasce no
ordenamento jurdico brasileiro com natureza de autarquia. Cada um a seu modo, cada um com a
sua lei, ganharam natureza de autarquia. Em 1998 vem a Lei n 9.649/98 que d aos conselhos de
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classe a natureza jurdica de pessoas jurdicas de direito privado. Isso pode? Conselho de classe
pode ser pessoa jurdica de direito privado? Conselho de classe exerce controle, fiscalizao, das
atividades profissionais, podendo cassar o registro, a carteira do profissional. O advogado pode
deixar de ser advogado por ordem da OAB. Conselho de classe exerce o chamado poder de
polcia, aplicando multa, advertncia, penalidades e podendo, inclusive, retirar a carteira
profissional de determinado profissional, suspendendo suas atividades. Como fica esse poder de
policia exercido por um particular sobre outro particular? Poder de polcia possvel na mo de
particular? O STF, julgando a ADI 1717, entende que o poder de polcia no pode ficar nas mos
do particular. no se pode dar poder de polcia a uma pessoa jurdica de direito privado. P
conselho de classe, portanto, no pode ter natureza de pessoa privada porque no se admite
descentralizao de poder de polcia para o particular. Com a declarao de inconstitucionalidade
da lei 9649/98, fica restabelecido no Brasil, neste momento, o regime de autarquia para os
conselhos de classe. Conselho de classe volta a ser autarquia. Conselho de classe no Brasil hoje
tem como regra natureza de autarquia. Se conselho de classe tem natureza de autarquia, Tribunal
de Contas controla essa autarquia? Essa pessoa jurdica vai ter que respeitar as regras de
contabilidade pblica (LRF)? A anuidade cobrada pelo conselho de classe vai ter natureza
tributria? Se vc responde que sim, a consequncia pelo no-pagamento significa cobrana via
execuo fiscal, se a anuidade tem natureza de contribuio (tributria), a cobrana ser feita via
execuo fiscal. Se tem tudo isso, h exigncia de concurso pblico para conselho de classe? O
que a jurisprudncia tem decidido sobre os conselhos de classe, lembrando que a OAB um caso
a parte? O que prevalece na jurisprudncia o seguinte:
Anuidade do conselho de classe tem natureza tributria.

Consequncia natural do no-pagamento da anuidade (considerando sua natureza
tributria): cabe execuo fiscal.
Esto sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas
Suas regras de contabilidade so pblicas.
Esto sujeitas a concurso pblico.
Caso da OAB A histria foi a seguinte: a OAB j vinha trilhando um caminho

diferenciado desde o seu estatuto. A OAB diz, no seu estatuto que a anuidade no tem natureza
tributria, considerando que do no-pagamento no cabe execuo fiscal. Ser cobrado via
execuo comum. Consequentemente, j que no tem tributo, a vem o absurdo, o Tribunal de
Contas no precisa controlar. O Supremo j entendia nesse sentido. E j que no tributo, a
contabilidade no precisa ser pblica. Ento, a OAB j escapava do TC e da contabilidade
pblica. O estatuto da OAB diz que quem trabalha l celetista (art.79). Nesse momento, havia
no Brasil, o regime mltiplo, admitindo os dois regimes gerais possveis. O PGR, ento, faz o
seguinte raciocnio: pode at ser celetista, mas tem que ser celetista com concurso pblico.
Esse dispositivo tem que ter uma interpretao conforme. E o PGR ajuza uma ADI buscando
uma interpretao conforme deste artigo 79, ou seja, que o Supremo batesse o martelo exigindo
concurso pblico dando, assim uma interpretao conforme a esse artigo. O que o STF decidiu?
Est na ADI 3026, do STF, cujos fragmentos da ementa do acrdo, publicado no Dirio Oficial
da Unio de 29/09/2006, ora se transcreve:
1. A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora
era estatutrio, a opo pelo regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser
paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos
ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da
Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria
mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no
est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias
especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias".
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5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a

controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao
formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados,
que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis
administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a
atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre
a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas
so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de
fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas.
Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio
imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e
independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao
conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906,
que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a
exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela
OAB. 11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do
princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob
pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo
improcedente o pedido.
Fica difcil entender isso porque todas as autarquias esto na Administrao Indireta. Se a
OAB continua sendo autarquia e no est na Administrao Indireta, no d para entender mais
nada. O Supremo diz o que a autarquia: Categoria mpar no elenco das pessoas jurdicas
existentes no Brasil. E o que uma categoria mpar? Publica ou privada? Da autarquia federal,
quem julga as causas a Justia Federal. E no caso da OAB? tudo diferente. Se o argumento
de que tem tamanha importncia, que tem funo constitucional, ela precisava justamente ter
regime pblico, com tudo o que uma administrao indireta tem. E no o contrrio. Ela hoje s
tem os privilgios da autarquia e no as obrigaes das autarquias. Resumo da pera: o que est
decidido at hoje (o resto so polmicas doutrinrias e resta esperar), sedimentado na
jurisprudncia:
A anuidade da OAB no tributria.

Cobrana da anuidade, via de consequncia, feita via execuo comum.
Tribunal de Contas no controla.
Contabilidade no pblica.
No precisa fazer concurso pblico.
Hoje: os processos da OAB continuam na Justia Federal, continua tendo prerrogativas

de autarquia, mas as obrigaes, no.
Consequncia da ADI 3026: Os demais conselhos no querem fazer concurso e passaram
a ajuizar aes perante o STF. Logo que a primeira ao foi ajuizada, teve um conselho, o de
farmcia que at conseguiu escapar do concurso, mas dias depois o STF voltou atrs, exigindo o
concurso. Mas isso tudo foi em sede de liminar em mandado de segurana. Nada em definitivo.
Na prtica, fazem concurso? No.
AUTARQUIA TERRITORIAL: TERRITRIO
Qual a natureza jurdica de territrio no Brasil? Territrio no ente poltico. Hoje no h

territrios no Brasil, mas se for criado, ter personalidade jurdica de direito pblico. So as
chamadas autarquias territoriais (= territrios). O territrio aparecia na Constituio, no
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pertencia Administrao Direta porque no era ente poltico, mas precisava de ter
personalidade pblica e no houve outra alternativa seno criarem a modalidade autarquia
territorial somente para encaixar o territrio. O territrio tem toda uma gesto prpria que no
tem nada a ver com autarquia. Autarquia ente administrativa, para prestar atividade
administrativa. E territrio no tem nada a ver com isso. um degrau abaixo do ente poltico.
Tem quase tudo mas no tem tudo. Isso foi uma acomodao para colocar o territrio. Essa
classificao s foi constituda em razo da necessidade de dar ao territrio a personalidade
publica. Considerando que no ente poltico, a nica forma encontrada em nosso ordenamento
foi classific-lo como autarquia territorial. E agora, ou no autarquia? Por enquanto, territrio
. autarquia com cara diferente. Como no h territrios hoje no Brasil, ningum discute mais
isso. J caiu na prova e pode ser que caia, mas a doutrina quase no fala nisso mais. Enquanto
no vier outro territrio, ningum discute mais isso. Territrio no tem nada a ver com autarquia.
s mesmo o nome.
AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL
So autarquias que seguem a regra geral, mas em algumas situaes, tm regras especiais.
Ter um regime especial significa ter regras que fogem regra geral. A autarquia de regime
especial autarquia, mas ter um regime com algumas regras especiais. Isso significa que tudo o
que estudamos do regime jurdico de autarquia tambm serve para as autarquias de regime
especial. Agora estudaremos os pontos que fogem da regra geral.
Essa expresso autarquia especial existe h muitos anos, antes mesmo das agncias
reguladoras. Hoje usada para agncia reguladora, mas antes, eram as universidades pblicas
que, no Brasil, se enquadravam nessa categoria e muitas ainda continuam enquadradas a. Como
escolhido o reitor da universidade pblica? Por eleio: discentes, docentes e funcionrios
fazem isso. Como escolhido o dirigentes da autarquia? O presidente nomeia e exonera como
quiser. Mas no caso da universidade, a regra outra. A escolha feita por eleio. Ento, a
universidade pblica uma autarquia, mas que tem uma regrinha especial, no que tange
escolha do seu dirigente. Uma universidade pblica tem autonomia pedaggica, liberdade de
escolher a grade curricular, muito grande. Essa liberdade total, no faz parte do padro da
autarquia, mas a universidade pblica tem isso. Essa expresso autarquia de regime especial j
era usada para definir a universidade pblica (especialmente as federais). As universidades
pblicas estavam dentro desse conceito de regime especial e a maioria delas continua estando
em razo dessas duas regrinhas: 1) o dirigente de uma universidade eleito e no nomeado pelo
Chefe do Executivo e 2) autonomia pedaggica que a universidade tem para definir a grade
curricular.
A partir de 1995, o Governo brasileiro institui a chamada Poltica das Privatizaes. Para
enxugar a mquina, muitas empresas pblicas foram vendidas, foram alienadas, foram
privatizadas. Por outro lado, muitos quesitos foram transferidos e no privatizados. Ento,
quando havia venda, alienao, era privatizao. Mas houve quesitos que no foram vendidos, o
que houve foi apenas a transferncia da sua execuo. E, neste caso, muda de nome: em vez de
privatizao, fala-se de desestatizao. A histria era a mesma. Quando Estado vende de verdade
privatizao. Quando o estado transfere a execuo do servio, o nome desestatizao. Isso
foi feito ao particular atravs da Poltica das Desestatizaes. Qual o resultado disso? O Estado
transferiu o servio para as entidades privadas. Nisso, surge a necessidade de, ao menos,
controlar esse servio, j que o Estado continua responsvel por ele e em razo da
responsabilidade subsidiria. Se eu, Estado, transfiro servios pblicos atravs da desestatizao,
consequentemente, vou precisar fiscalizar essa atividade. Da o surgimento das Agncias
Reguladoras. Elas surgem justamente com a Poltica Nacional de Desestatizao. A partir do
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momento que o Estado resolve transferir o servio, surge a necessidade para o Estado de
controlar esse servio. Se eu tenho responsabilidade, preciso fiscalizar o cumprimento e a
prestao desses servios. Agncias reguladoras so o resultado da Poltica Nacional de
Desestatizao. Telefonia, por exemplo, entrou na PND.
Agncia reguladora vai controlar, vai regular. Ser que essa funo do Estado feita pela
agncia uma novidade? Antes da agncia o Estado no controlava? Se o servio X no tinha
agncia significava que o Estado no fiscalizava? A funo de controlar e de fiscalizar no tem
nada de novo. Hoje, isso feito por uma pessoa jurdica nova para exercer uma funo que o
Estado j exercia, j tinha condies de fazer. O Estado na PND arrecadou muito, mas o servio
ficou melhor? As despesas reduziram? O Estado se livrou do servio, mas agora tem a despesa
da Agncia (pessoal, material, sede, etc.). O custo do Estado quando transferiu a telefonia
reduziu? Claro que no, j que criou a Agncia em seu lugar.
O que temos que guardar sobre agncia reguladora:
Agncia reguladora nada mais do que uma autarquia. Tudo o que serve para autarquia
serve para ela: conceito, regime jurdico, etc.
Agncia reguladora autarquia de regime especial isso significa que autarquia com
todos os seus elementos. O regime especial da agncia reguladora decorre de trs caractersticas.
Ela s autarquia de regime especial por causa de trs caractersticas:
d) Funo a funo da agncia de regular, de normatizar, de disciplinar e fiscalizar
os diversos servios. Quando faz isso, vai fazer dentro de alguns limites, ou seja, da
lei. Seu poder de regulao, de normatizao e de fiscalizao fica sempre restrito s
normas tcnicas + complementares previso legal. A agncia reguladora faz tudo
isso de maneira restrita s normas tcnicas e complementares previso legal. Essa
funo de regular e normatizar no nova no Brasil. Na verdade, o Estado j exercia.
O que tem de novo o nome agncia, que surge a partir das agncias reguladora.
Isso foi copiado do direito norteamericano. Ela vai normatizar definindo normas
tcnicas complementares lei e vai fiscalizar nos mesmos termos. Tudo isso faz com
que a agncia tenha uma autonomia maior do que as demais autarquias. Mesmo que a
sua funo seja restrita s normas tcnicas e seja complementar previso legal, essa
funo da agncia traz pra ela uma maior autonomia, uma maior liberdade do que as
demais autarquias. Agncia reguladora no pode contrariar a lei. Vai definir normas
tcnicas complementares lei e a doutrina conhece que essa uma funo
diferenciada em termos de autonomia, gerando para ela mais liberdade e mais
autonomia. Lgico que vai depender da lei de cada agncia, mas um poder muito
grande que no se v em qualquer autarquia e por essa razo que entra no conceito
de autarquia especial.
e) Escolha dos Dirigentes - Segunda caracterstica que torna o regime especial. A
escolha dos dirigentes da indireta feita pelo Presidente da Repblica, de livre (livre
exonerao e livre escolha). A escolha dos dirigentes na autarquia especial chamada
de nomeao especial ou investidura especial. O que significa isso? Aqui o
seguinte: Senado Federal sabatina, aprova o nome e o Presidente da Repblica vai
nomear. Essa hiptese encontra respaldo no art. 52, da Constituio Federal. Esse
artigo no traz expressamente a situao da agncia reguladora, mas prev a
possibilidade de o Senado fazer a sabatina em outras situaes previstas em lei. E o
que ns temos aqui. Para todas as agncias, isso vai acontecer: O Senado aprova e o
Presidente nomeia. O dirigente da agncia, ao assumir a direo da agncia, pode ser
exonerado livremente pelo Presidente da Repblica? No.
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f) Mandato com prazo fixo terceira caracterstica da agncia. De quanto tem que ser
esse prazo? Vai depender da lei da agncia, mas existe um projeto tendente a unificar
esse prazo em quatro anos.
AULA 7 CONSRCIOS PBLICOS ETC.
Empresa Pblica e Sociedade de Economia mista: REGIME DE PESSOAL

So pessoas jurdicas de direito privado e quando pensamos em pessoas jurdicas de
direito privado no podemos admitir regime de cargo. No podemos admitir servidor pblico.
Esta qualidade, de servidor pblico, est presente em pessoas jurdicas de direito pblico. Qual
vai ser o regime aplicado ao pessoal da empresa pblica e da sociedade de economia mista?
Falamos aqui de emprego pblico, de regime celetista. Esses empregados recebem um nome
prprio: servidores de entes governamentais de direito privado. um nome um pouco
grande, mas que cai em prova de concurso. Os servidores de entes governamentais de direito
privado so, na verdade, empregados e, se assim, seguem o regime da CLT.
Mas vc pode estar pensando assim: eu me lembro que o empregado do Banco do Brasil e
da ECT presta concurso pblico. Se ele no servidor pblico, por que presta concurso pblico?
Qual a justificativa para isso? Na verdade, eles no so servidores pblicos mas se equiparam
aos servidores pblicos em algumas situaes. Em alguns aspectos. E quais so eles? Quando
que o empregado vai ter o mesmo tratamento do servidor pblico?
No que diz respeito ao concurso. Hoje, concurso no Brasil, porta de entrada, para toda a
Administrao Pblica. A regra geral prestar concurso pblico. No concurso igualzinho a
servidor.
No Brasil, os servidores pblicos esto sujeitos ao regime da no-acumulao de encargo
pblico. Esses empregados esto sujeitos mesma regra. Excepcionalmente, podem acumular,
nas hipteses autorizadas pela Constituio.
No Brasil existe o teto remuneratrio. Hoje o do Ministro do STF. Ser que este teto
aplicvel s empresas pblicas e s sociedades de economia mista? Sim. Se casse na prova:
Empresa pblica e sociedade de economia mista est sempre sujeita ao teto. Falso ou
verdadeiro. Falso! Isso muito perigoso. Sempre no! O que acontece, na verdade. Se a empresa
no depende da Unio e vive do seu prprio dinheiro, no precisa se preocupar com o teto. Se ela
ganha o dinheiro para o seu custeio, no precisa observar o teto. Custeio a despesa corrente, o
dia a dia. Se a empresa depende da Unio para o custeio, vai ter que respeitar o teto. Mas se
caminha com as prprias pernas, no precisa respeitar o teto. possvel que na empresa pblica
exista um diretor ganhando 50 mil reais. A regra a sujeio ao teto, salvo se no receberem
repasse para custeio.
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O empregado dessas empresas est sujeito improbidade administrativa? Est sujeito

Lei 8.429/92? Com certeza! Se equipara ao servidor pblico para a improbidade administrativa,
estando sujeito ao mesmo tratamento. Vale a leitura da referida lei.
Sugesto: no vamos estudar improbidade neste semestre ( tema do Intensivo II). Mas a
sugesto que lhe dou, se o seu concurso cair antes do Intensivo II: faa, pelo menos, a leitura da
lei seca. Essa lei simples, tem s 25 artigos, rapidinha, duas folhas, cai bastante na primeira
fase. Para quem quer o MP, a lei seca s no resolve. Improbidade no MP tema de segunda
fase, necessariamente vai vir alguma coisa. Vc precisar mais do que a simples leitura.
No que tange aos crimes contra a Administrao Pblica, o empregado de empresa
pblica e de sociedade de economia mista, est sujeito a eles? Eles se equiparam aos
funcionrios pblicos para fins penais? Com certeza! Ele no funcionrio pblico, mas se
equipara a ele para fins penais, estando sujeitos ao art. 327, do CP.
Posso usar mandado de segurana e ao popular em face de ato de empregado de
empresa pblica e de sociedade de economia mista? Cabem remdios constitucionais para esses
empregados? Sim ou no? Com certeza! Esto sujeitos aos remdios constitucionais.
E a vai uma pergunta muito fcil: se falamos de servidor pblico, o que a Administrao
far para dispens-lo? Qual a regra geral? No mnimo, um processo administrativo. Mas eu
pergunto: se ele empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista, disputa,
passa no concurso, se o chefe no for com a cara dele e quiser mandar embora, possvel? Eu
passei trs anos para passar nesse concurso. Se ele no gostar da minha cara, ele pode me mandar
embora sem processo? Infelizmente, esta a orientao. Se o chefe no gostar da sua cara, vai
lhe mandar embora. E o concurso? O chefe no quer saber. Neste ponto ele diferente dos
servidores pblicos.
A dispensa desses empregados tem como respaldo a Smula 390, do TST, que fala sobre
a estabilidade desses empregados (vamos falar mais sobre ela adiante). Essa smula diz que
empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista no tem a estabilidade do art.
41, da Constituio Federal. Na verdade, vamos ver depois, que ela tem duas partes (empregados
das pessoas pblicas e das pessoas privadas). Para completar essa orientao, o TST editou a
orientao jurisprudencial 247 que diz: J que esses empregados no tem estabilidade do art.
41, sua dispensa vai ser imotivada. O que significa dizer: se o chefe no for com a sua cara, ele
vai lhe mandar embora sem qualquer justificativa. Um absurdo!
A situao da ECT
Uma ltima observao: Mas a OJ 247 faz uma ressalva dizendo assim: a dispensa
imotivada, exceto quando se tratar de empregado da Empresa de Correios e Telgrafos. Ento,
hoje o TST faz essa ressalva. E por que essa ressalva? Por que esse cuidado com a ECT? O que
acontece com a ECT: eu contei sobre a prova da magistratura federal em que se perguntava sobre
a penhorabilidade da bicicleta. Essa empresa ficou na moda depois da CPI dos Correios. Depois
da CPI, processo administrativo virou obrigatrio. A ECT uma empresa pblica, todavia,
desde 1969, pelo Decreto 509/69, esta empresa tem tratamento de fazenda pblica. O que
significa dizer: tratamento de autarquia, o que significa dizer: o mesmo regime das pessoas
jurdicas de direito pblico. Mas por que isso se mantm at hoje? Temos uma nova Constituio
que previu a empresa pblica. Por que, ento, esse tratamento diferenciado para a ECT? O art.
21, X, da CF fala a respeito do servio postal. A nossa CF, em vrios dispositivos, diz assim:
Compete a tal ente prestar o servio e diz em seguida: pode ser prestado diretamente ou via
concesso, permisso e autorizao. Ento, em vrios dispositivos da nossa Constituio,
quando trata de servio pblico, j diz que da competncia tal, mas pode ser prestado via
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concesso, permisso e autorizao. Quando vc chega no art. 21, X, que fala justamente de
servio postal, v que esse dispositivo no prev concesso, permisso e autorizao. S diz que
compete Unio prestar o servio posta. Ponto. Mas, Fernanda, esse servio j no estava nas
mos de uma empresa pblica? Ah! Ento a gente resolve. Em vez de tirar da empresa pblica e
dar Unio para que a Unio se vire, ns trocamos: vamos dar empresa pblica o mesmo
regime da Unio, dando a ela o tratamento de Fazenda Pblica porque quem deveria prestar o
servio era a Unio. E tem mais: essa empresa vai prestar esse servio com monoplio, com
exclusividade, porque a CF no introduziu a idia: pode fazer concesso, permisso e
autorizao. Vc entendeu que a ECT tem tratamento de FP porque era um servio que era ser da
Unio. J que era da empresa desde 1969, continua com ela, mas vamos manter essa empresa
com tratamento de FP e com exclusividade, j que a CF no Prev par ela concesso, permisso
e autorizao, estabelecendo para ela um servio exclusivo.
E a lojinha dos Correios que fica ali perto da minha casa, que uma empresa privada?
Fernanda, vc no disse que exclusivo? E o que acontece com essas empresas que distribuem as
cargas da mesma forma que os correios? A vc tem DHL, Entrega Express, etc. Mas essas
empresas no levam cartas. Elas levas caixas, mas carta no. Mas e se vc colocar a carta na
caixa? Leva do mesmo jeito. Igualzinho a empresa de correios. E cad, ento, a exclusividade? A
loja da esquina privada, ento no exclusiva da ECT. A empresa Entrega Express, DHL,
prestam o mesmo servio. Ento, no exclusivo. Ento, o que significa essa tal exclusividade
da ECT? Fofoca, bomba: A PF resolveu tomar providncias sobre essas empresas exploradoras
de servio. J que exclusiva dos Correios, vc Expressa, vc DHL no pode prestar isso. E
comea a pressionar essas empresas no que diz respeito a atividade, dizendo: ilegal porque a
ECT tem a exclusividade. Essas empresas ajuzam, ento, a ADPF n 46, buscando o
reconhecimento dessa ausncia de exclusividade. Que, na verdade no tem nada de exclusivo
nesse servio, que, apesar de a Constituio no falar em permisso, concesso ou autorizao,
esse servio nunca foi e j no era exclusivo. Esta ADPF no est decidida ainda. Est na
confuso. E qual a confuso? A lojinha da esquina uma empresa privada. Num dado
momento, a empresa de Correios e Telgrafos precisava investir na distribuio da
correspondncia, precisava criar novas unidades, comprar mais equipamentos, enfim, ampliar
suas atividades. Em vez de investir diretamente, decidiu criar franquias que no tem licitao e
no tem natureza de concesso. E a ECT, que tem tratamento de fazenda pblica, cria um regime
de franquias que no tem nada a ver com servio pblico previsvel para a Fazenda Pblica.
Aquela lojinha mesmo privada e o regime de Franquia. Em 1994, o TCU resolve apertar e
disse para a ECT: Resolva o que vai ser, resolva o que quer ser. Se vc exclusiva, tudo bem. Vai
ter tratamento de fazenda pblica, mas se vc no exclusiva, esquea, vc no pode ter tratamento
de Fazenda Pblica. E a, ento, a lojinha continua l. Depois de muita confuso, no ano passado
foi aprovada a Lei 11.668/08 que diz que a ECT vai ter que acabar com o regime de franquias,
que a ECT vai ter que fazer licitao e concesso de servio para transferir para a lojinha da
esquina. A ECT no pode continuar com regime de franquia. Vai ter que fazer licitao com
concesso de servio. Agora, os contratos de franquia que esto a ficam prorrogados por mais 2
anos. Essa matria foi levada ao STF por meio da ADI 4.155 e o STF ainda no resolveu. O que
na verdade se discute : para que mais 24 meses? Faa logo licitao! No precisa de 24 meses
de prorrogao de contrato. Se essas empresas vai fazer licitao, se vo fazer concesso de
servio pblico, significa dizer, exclusivo ou no exclusivo? No. No exclusivo e se
assim, o que diz a sua intuio sobre o tratamento de fazenda pblica? Tem que acabar, o que
imaginamos o que vai acontecer. Mas no h nada reconhecido sobre isso. A gente imagina
que depois da lei 11.678, que por mais que prorrogue, vai fazer a concesso e, por isso, no tem
exclusividade. Por isso, no tem por que ser Fazenda Pblica.
O que significa ter tratamento de Fazenda Pblica para a ECT? EM qualquer
circunstncia, ela goza de imunidade tributria recproca. O que mais vc vai lembrar aqui? Os
seus bens so impenhorveis e so protegidos. Se os bens esto protegidos, qual a garantia de
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que um dia o credor vai receber o seu dinheiro? Precatria. empresa publica que segue regime
de precatrio.
Diante deste fato: impenhorabilidade, imunidade e precatrio, como vc enxerga agora a
informao de que at a CPI dos correios ela no fazia processo? No parece muito mais grave?
Se ela tem benesses de Fazenda Pblica, tem que ter o nus da Fazenda Pblica. Antes, no fazia
licitao, dispensava os empregados, etc. Empresa pblica tem dispensa imotivada de
empregados. Ento ela escolheu ser fazenda pblica para a imunidade, para a proteo dos bens e
para o precatrio. Ento, a dispensa imotivada com exceo da ECT, que tem tratamento de
Fazenda Pblica. Se vc quer ser Fazenda Pblica para os privilgios, vc tambm tem que ser
fazenda publica para o regime de pessoal e no poder dispensar seus empregados
imotivadamente. Essa posio se consolida no TST a partir de 2007. Isso muito recente.
A ECT uma empresa pblica com uma situao especial. Mas me d outro exemplo de
empresa pblica: Caixa Econmica Federal. Infraero tambm est nessa lista.
Petrobras sociedade de economia mista, junto com o Banco do Brasil e bancos
estaduais. O que acontece com a Petrobras e por que est caindo em prova de concurso? O que
acontece com a Petrobras e o dever de licitar?
A Petrobras e o dever de licitar
A Petrobras a partir da Lei 9.478/97 ganha o privilgio de no licitar. No precisa seguir
a Lei 8.666. Vai seguir procedimento definido por Decreto do Presidente da Repblica. Esse o
chamado procedimento simplificado da Petrobras. O que vcs acham dessa informao?
Como a Petrobras tem nas mos s o petrleo, ganhou o privilgio do procedimento
simplificado. Mas um belo dia, o TCU disse que a Petrobras no poderia ter esse procedimento.
Vc, sociedade de economia mista poder at ter um procedimento simplificado, que dever
existir para toda sociedade de economia mista e no por decreto s para vc. Deveria ser por lei
para toda sociedade de economia mista. O TCU disse que a Petrobras vai ter que fazer a licitao
pelas regras da Lei 8.666. O que vc acha que aconteceu depois disso? Vc acha que essa ordem
foi aceita assim? Claro que no. A Petrobras ajuizou mandado de segurana. De quem a
competncia para julgar MS contra ato do TCU? Do STF. A histria comea com o MS 25.888.
Esse mandado de segurana no foi julgado no mrito. S tem julgamento em sede de liminar. O
que vc acha que o STF resolveu sobre essa questo? EU, STF, reconheo a validade da minha
Smula 347 e reconheo que por essa smula, o TCU pode reconhecer a inconstitucionalidade
de um ato. Mas... entretanto, todavia, o TCU pode reconhecer a inconstitucionalidade de um ato
determinado, mas no pode fazer controle concentrado de constitucionalidade. Se o TCU est
dizendo que a lei 9478 inconstitucional, se ele declara essa lei inconstitucional, ele estar
substituindo o STF. O TCU pode declarar um contrato inconstitucional, mas no uma lei. No
pode fazer controle de constitucionalidade pela via de ao. Se os contratos so
inconstitucionais, tudo bem. Mas dizer que a lei inconstitucional, no. Ento, enquanto o STF
no resolve a matria, a Petrobras pode, claro, continuar fazendo o procedimento simplificado. A
Smula 347 est caindo muito em concurso. A interpretao que o STF d a ela hoje, dizendo
que o TCU pode declarar a inconstitucionalidade de um ato determinado e no de uma lei, est
caindo em concurso. No h nada definitivo sobre a questo. A nica coisa certa que hoje a
Petrobras continua com o procedimento simplificado.
Fechamos a organizao da Administrao. Agora vc vai amarrar a administrao
pblica. Saindo dela, vamos falar de entes de cooperao, que so pessoas que esto fora da
administrao. Mas antes de falar sobre isso, eu queria dar um oizinho sobre consrcio pblico,
70
que tema do Intensivo II. Mas como estou fechando Administrao, quero que vcs comecem a
arrumar isso na sua cabea.
IV -
CONSRCIOS PBLICOS: Lei 11.107/05
O nosso ordenamento jurdico, desde 1993, tinha um instituto chamado de consrcio.

S. Sem o pblico. Esse consrcio (que no era pblico) tinha uma natureza de reunio de
esforos para a finalidade comum. Eram l os consrcios e convnios que existiam (ou existem
ainda) l na Lei 8.666/83 (art. 119). Esses consrcios e convnios continuam existindo.
Por exemplo: A universidade federal faz um convnio com a Administrao para
realizao de estgio, dar aos alunos da universidade chance de estagiar na Administrao. A
Administrao faz um convnio ou consrcio para uma finalidade comum, uma pesquisa, por
exemplo. Era um instrumento de realizao de esforos. Mas para esse instrumento, bastava
reunir esforos e executar um objetivo e ponto final.
Em 2005 criam os tais consrcios pblicos que so os tais da Lei 11.107. desses
consrcios nascem uma nova ou novas pessoas jurdicas. Desses consrcios surgem as chamadas
associaes pblicas. Aqui a situao bem diferente: no s busca de objetivos comuns com
reunio de esforos. Aqui tambm h a busca de objetivo comum. Aqui existe a unio de entes
polticos. Unio, Estados, Municpios e DF.
Os entes polticos, buscando um objetivo comum, para executar esse objetivo comum,
celebram o chamado contrato de consrcio.
Natureza jurdica do consrcio pblico nada mais do que contrato (entes reunidos em
uma finalidade comum). Deste contrato de consrcio (consrcio pblico com natureza de
contrato) nasce uma nova pessoa jurdica. Essa nova pessoa jurdica chamada de associao.
Unio, Estados e Municpios, por exemplo, constituem um contrato de consrcio, criam
uma nova pessoa jurdica para, por exemplo, cuidar de uma rea que deve ser preservada. Podem
constituir um contrato de consrcio para, por exemplo, cuidar da reciclagem do lixo.
Essa nova pessoa jurdica nascida do consrcio entre entes polticos, chamada de
associao, pertence Administrao indireta. Essa nova pessoa jurdica, essa associao que
compe a Administrao Indireta. Mas de direito pblico ou de direito privado? Ele pode criar
associao de direito pblico e pode criar associao de direito privado. Olha o absurdo: entes
polticos que celebram contrato e criam uma pessoa jurdica de direito pblico que tem natureza
de autarquia. Autarquia que nasceu de um contrato. Ela tem que ser criada por lei!Imaginem
mais: Desse consrcio pblico, reunio de entes polticos, nasce uma pessoa de direito privado.
O ente poltico cria a associao que vai gastar o dinheiro como privada.
A associao pode ter natureza jurdica de direito pblico. Neste caso, ter natureza de
autarquia e modalidade de autarquia hoje (conselhos de classe, por exemplo). Apesar de nascer
do contrato, o que deveria ser por meio de lei, cada ente poltico vai ter que autorizar por lei.
Apesar da autorizao legislativa de cada ente que participa do consrcio, ela surge do contrato.
Se pessoa jurdica de direito privado, vai ter um regime hbrido que parecido (no
igual) com a empresa pblica e com a sociedade de economia mista. A lei diz como deve ser.
privado, mas hbrido. A lei 11.107/05 diz em quais situaes a associao se parece com a
empresa pblica. No em todos os aspectos no, mas um regime parecido.
71
Esse tema j caiu muito mais em concurso. Hoje, no vem sendo cobrado muito. O estado
imaginava que essa seria a stima maravilha, mas no h muitos consrcios na praa, s alguns
na rea ambiental, que so os mais utilizados. Por esta razo, o tema no mais to cobrado em
concurso. Mas recomendo a leitura da Lei 11.107/05. No precisa estudar doutrina sobre isso.
Agora, fechamos administrao indireta de verdade e vamos agora aos entes de
cooperao.
ENTES DE COOPERAO ou PARAESTATAIS TERCEIRO SETOR
Primeiro setor: Estado.

Segundo setor: Iniciativa privada, mercado.
Terceiro setor: Organizaes No-Governamentais.
Quarto setor: Atividade Informal (pirataria, banca de camel, atividade informal,
incluindo a criminalidade) a economia hoje j reconhece o quarto setor, em
razo da fora da atividade informa.
Vamos falar sobre o Terceiro Setor. Temos organizaes no governamentais que esto
no 3 setor e que, quando cooperam com o Estado, so chamadas de entes de cooperao. Vamos
estudar aquelas organizaes governamentais que compem o terceiro setor e que atuam com o
Estado, cooperando com ele. So as organizaes que ajudam o Estado.
Entes de Cooperao Esto fora da Administrao. Atuam ajudando o Estado, mas no
esto dentro da Administrao. Significa, ento, entes paraestatais (aquilo que est ao lado do
Estado).
Se assim, so pessoas jurdicas de direito privado.
Importante lembrar ainda que o ente paraestatal no tem fins lucrativos. Tem finalidade
especial, de utilidade pblica, mas no tem finalidade lucrativa. Seu objetivo no esse. Ele at
lucra, mas o seu objetivo no o lucro. O lucro pode aparecer, mas a proposta no o lucro.
I - OS SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS ou SISTEMA S
O que significa servio social autnomo?
Exemplos: SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, etc. Todos fazem parte do Sistema S,
chamado assim porque quase todos comeam com a letra S.
Para que serve o Sistema S? Vc algum dia j ouviu falar de cursos do SEBRAE ou de
shows no SESC. Seja oferecendo cursos, seja assistncia, o que esse sistema quer, fomentar as
diversas categorias profissionais. Ajudando na indstria, comrcio, etc... O Servio Social
Autnomo serve para fomentar as diversas categorias profissionais. Tem o objetivo de incentivar
a indstria, o comrcio, os esportes, etc.
72
De que vive o Sistema S? Qual a receita? Como feita a remunerao do Sistema S?

H uma contribuio. Alm dela, recebe recursos oramentrios? Com certeza. Os Servios
Sociais Autnomos recebem remunerao via recursos oramentrios, vai participar diretamente
do oramento. O Sistema S vai ser mantido com recursos oramentrios, mas sua principal
receita vem da contribuio, ou melhor, da parafiscalidade. O que significa parafiscalidade? Para
lembrar disso, tem que saber dois conceitos tributrios:
Competncia tributria: competncia a aptido para criar tributos (s os entes polticos
tem). indelegvel.
Capacidade tributria: aptido para cobrar tributo. Essa delegvel. Pode ser delegada.
Sendo que a delegao o que chamamos de parafiscalidade. Parafiscalidade nada mais do que
a delegao da capacidade tributria. Ou para pessoas de direito pblico ou para pessoas de
direito privado prestadoras de servio pblico.
O Servio Social Autnomo vai cobrar as chamadas contribuies parafiscais. Na sua
maioria no cobram diretamente esta contribuio. Vc paga enquanto empresa, junto com outro
tributo, outras verbas, ao INSS e o INSS que faz o repasse ao servio social autnomo. Ento,
ele no vai empresa cobrar. Ele cobrado junto com outro tributo e repassada para o servio
social autnomo. assim que funciona.
Se esta pessoa jurdica receber recurso pblico, oramentrio, participa direto no
oramento, se cobra tributo, qual o seu regime jurdico? Ela licita? O TC vai controlar? Quem
trabalha nela empregado ou servidor?
(Fim da 1 parte da aula)
Vimos que o SSA beneficirio da parafiscalidade. Por esta razo, por cobrar tributos e
por receber recursos oramentrios, o regime dessas pessoas jurdicas fica um pouco bagunado,
confuso.
Tribunal de Contas - Quando eu perguntei se o Tribunal de Contas devia controlar essas
pessoas jurdicas, vrios alunos responderam que sim, porque tem recurso oramentrio, porque
tem dinheiro pblico, porque tem tributo envolvido. E tinham razo. TC pode realizar controle
sobre Servio Social Autnomo.
Licitao - A Lei 8.666, por sua vez, no seu art. 1, diz que esto sujeitas a esta lei as
pessoas jurdicas da Administrao Direta, da Indireta, e os demais entes controlados direta ou
indiretamente pelo Poder Pblico. Se esto sujeitos licitao esses entes, e, portanto, vc me diz
que SSA est sujeito ao TC, ser que est sujeito licitao? Deve ou no licitar? Lgico que
deve licitar. Parece razovel o dever de licitar. Acontece que hoje, a orientao do TCU que
SSA pode seguir procedimento simplificado de licitao. Na verdade, o SSA tem que licitar, mas
seguindo o regime simplificado de licitao. o chamado Procedimento Simplificado do
Sistema S. O TCU quando decidiu essa matria, estabeleceu como deve ser esse procedimento
simplificado, colocou regras, parmetros. Como est fora da Administrao, o Sistema S no
precisa sofrer tanto rigor.
Regime de Pessoal importante guardar que o Sistema S, enquanto pessoa privada, no
pode ter servidores e quem compe os seus quadros o empregado, empregado do regime
celetista, privado. Vc encontra o regime de emprego (privado, da CLT).
O SSA pessoa jurdica que nasce para determinadas categorias profissionais, atravs das
Confederaes: da Indstria, do Comrcio, do Transporte, das diversas atividades, que
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constituem o SSA com o objetivo de apoiar aquela categoria, de fomentar, de incentivar. H

pessoas jurdicas do Sistema S que tem mais de treinamento, de aperfeioamento, outros
oferecem cursos, projeots, outras so criadas com finalidade assistencial: mdica, odontolgica,
jurdica, etc. E vc vai encontrar pessoas do Sistema S com finalidade de lazer, que tem clube, que
realiza shows, etc. Vai depender de cada categoria profissional e das necessidades e objetivos
daquela categoria.
Exemplos do Sistema S: SEBRAE, SENAC, SENAI, SESC, SEBRAT, SESI, SENAR
so vrios, de acordo com a finalidade.
II AS ENTIDADES DE APOIO
Este segundo grupo de entes de cooperao, eu critico bastante, acho absurdo. Vc, com
certeza, que fez universidade pblica, j notou, ou j ouviu falar, de instituies que so criadas
dentro das universidades pblicas. Se vc faz uma posgraduao na universidade pblica vai
pagar. E pode cobrar? O Supremo j disse: no pode! Mas, como que feita essa cobrana? Na
verdade vc no paga a universidade, mas a essa instituio, que existe dentro da universidade,
mas tem natureza de fundao, ente de cooperao. chamada de entidade de apoio.
Vc se lembra do escndalo da FENATEC? A Fenatec funciona dentro do Cespe, ou seja,
da UNB. uma fundao que existe dentro da UNB e sobre esta entidade de apoio que vamos
falar agora. Por exemplo, vc faz um mestrado e recebe uma bolsa paga pelo CNPQ. Tambm
isso. A instituio vai usar esse dinheiro para investir na pesquisa, inclusive oferecendo bolsas de
mestrado, de doutorado. So entidades de apoio, seres dentro de outro ser. A idia parece boa. Eu
cobro a psgraduao, que nem uma fortuna e uso o dinheiro para investir na pesquisa. Mas
quem deveria investir na pesquisa o Governo, o Estado. E ns, que j pagamos todos os
impostos, somos obrigados a pagar mais uma vez para investir na pesquisa. S que esse ser usa a
autarquia que usa o dinheiro que vc paga como se particular fosse. Vc tem, ento, um Estado que
deveria fazer e no cobrar de novo por isso e tem uma pessoa jurdica como pano de fundo que
faz uso desse dinheiro como se privada fosse.
A entidade de apoio pode ter natureza ou de fundao ou de associao. Algum me
perguntou: como que elas so criadas pelo poder pblico e no so fundaes pblicas? S que
elas no so criadas pelo poder pblico, mas pelos mas pelos prprios servidores da
universidade. Ela criada pelo quadro de servidores da universidade, e no pela universidade.
Vimos que a fundao instituda pelo poder pblico pblica. Neste caso, isso no acontece. Por
serem institudas por particulares, so pessoas privadas. Ento so fundaes ou associaes
privadas, do regime privado. Elas funcionam dentro da prpria universidade pblica e tambm
existem dentro de hospitais pblicos. Mas o mais comum dentro da universidade. Para as
universidades, elas j esto regulamentadas. H lei disciplinando isso. a lei 8.958/94. No
precisa ler essa lei. S saber que ela existe. Para os hospitais pblicos no tem lei disciplinando,
mas elas j existem.
Essas entidades funcionam dentro da universidade e quem atende nessa fundao? Os
prprios servidores da universidade. Quem est l na entidade de apoio o servidor que pago
pela universidade. Elas funcionam com personalidade prpria na salinha da Universidade, com
os servidores da Universidade e no paga para isso. Mas recebe dinheiro, arrecada e usa com
finalidade de pesquisa (ou deveria ser), mas usa o dinheiro como pessoa privada, sem os rigores
do regime pblico. No tem que licitar, no est sujeita ao Tribunal de Contas, enfim, no tem
nada de pblico porque so pessoas privadas. No tem nada de pblico na histria, salvo o
quadro de pessoal e a sede.
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Por tudo isso bastante criticada. Representa um abuso do particular em cima do pblico.
Ainda que o objetivo seja nobre, a falta de fiscalizao gera abusos. A fundao banca mestrados
e doutorados no exterior, compra computadores, etc. A idia boa, mas no aceitvel. Tudo
isso enquanto as universidades pblicas esto abandonadas, sucateadas.
No site do Ministrio do Planejamento h muitas informaes sobre isso. So entidades
de apoio e so listadas, organizadas. Uma universidade pode ter mais de uma entidade.
III ORGANIZAO SOCIAL (OS)
O que significa OS? Cuidado com a Esaf. Sempre que fala da OS e da OSCIP usa
abreviatura.
A Organizao Social foi definida pela Lei 9.637/98. Tambm pessoa jurdica de direito
privado, sendo que nasce da extino de estruturas da Administrao. Essa informao muito
importante. Para vocs entenderem: Eu tenho um rgo da Administrao e o Estado decide
extingui-lo. Pega a atividade que o rgo prestava, pega os bens da atividade, os servidores que
trabalhavam nesse rgo e d para a OS. Mas a OS no pessoa privada que est fora da
Administrao? E o que o servidor pblico vai fazer l? Por que os bens pblicos vo parar l? A
OS uma vergonha.
Est prevista na Lei 9.637/98, pessoa jurdica de direito privado, que nasce da extino
de estruturas da Administrao. Extinto o rgo, algum vai ter que prestar a atividade. O Estado
pega os bens, os servidores e o que o rgo tem, d para a OS. Mas por meio de que mecanismo
d isso? O Estado transfere o servio e tudo o mais por meio do chamado contrato de gesto. A
Administrao cria a organizao social com a extino da estrutura da Administrao. Transfere
tudo para a pessoa privada via contrato de gesto.
Contrato de Gesto serve para transferir bens pblicos, para transferir servidores
pblicos e recursos oramentrios. Vai dar organizao social tudo isso.
Para que a OS efetivamente cubra essa ineficincia, deveria ter alguma experincia no
assunto. Mas se a pessoa nunca fez o negcio, comea a fazer de hoje, a chance de dar certo
mnima. A OS no uma pessoa jurdica que j existia. Ela nasce no mundo jurdico com o
contrato de gesto, no tem controle, padro de qualidade, nada disso. O Estado d a atividade
para uma pessoa jurdica que no tem preexistncia.
Di Pietro chama essa entidade de entidade fantasma. Isso porque, alm de ser uma OS,
tem como prerrequisito, para existir, o contrato de gesto. Mas como ela pode celebrar um
contrato de gesto se ela sequer existe? Como pode celebrar um contrato sem existir? Da o
nome fantasma.
Como funciona na prtica (isso no cai na prova). Eu extingo o rgo, celebro o contrato
com algum que no existe e que passa a existir naquele momento em que se celebra o contrato
de gesto, mas j com bens, com servidores, recursos oramentrios. E para completar, a
Administrao dessa OS tem participao dos servidores. A gesto, o Conselho de
Administrao dessa organizao social composta de servidores pblicos. Ento, o que se tem?
Eu, administrador, acabo com o rgo e dou tudo para a pessoa privada que a OS. Eu transfiro
para a pessoa privada, mas vou administrar. O que parece isso a seus olhos? s para ser
privada! Ele continua no cargo e vai participar do Conselho de Administrao da OS, pega o
dinheiro e usa como privado fosse.
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Dentro dessa idia, a matria foi levada para o STF. A organizao social serve para
prestar servios no exclusivos do Estado. S para alertar: nem toda OS tem safadeza (no para
generalizar), mas que um bom instrumento para isso, com certeza, . Ela serve para colaborar
com a sade, com a pesquisa, com o meio ambiente, no ensino, tudo matria muito importante
para se colocar na mo do particular. Ela no presta efetivamente o ensino, mas mecanismos de
implemento pra o ensino. Seus elementos so secundrios.
Com relao licitao e esse foi o ponto levado ao STF. Por receber recursos pblicos,
deveria ser controlada pelo Tribunal de Contas, mas esse controle no efetivo. O TC deveria
controlar, j que h recurso oramentrio. Se o TC deveria controlar, o que deve acontecer com a
licitao, nesse caso? Ela tem ou no que licitar? Sim. Deveria licitar, se no fosse o art. 24,
XXIV, da Lei 8.666, que diz que a Organizao Social tem dispensa de licitao. Esse artigo diz
que essas pessoas jurdicas tem dispensa de licitao. Esse inciso muito truncado e confuso. O
que a doutrina fala sobre isso?
Maral Justen Filho traz, talvez, a posio mais aceita pela doutrina: ele separa esse
dispositivo em duas partes. O dispositivo diz: A OS tem dispensa de licitao nos contratos
decorrentes do contrato de gesto. Ele fala sobre isso no seu livro de licitaes e contratos (para
concurso no precisa, mas se vc trabalha com isso, timo ter). Se a Administrao vai contratar
com a OS, nesse caso, teria que licitar. Esse caso no para dispensa. Presta ateno: a OS, pelo
artigo citado, tem dispensa de licitao nos contratos decorrentes do contrato de gesto. Quando
a Administrao celebra um contrato de gesto em si teria que licitar. A histria : quando a
Administrao vai contratar a OS deveria licitar. Da Administrao para OS teria que licitar. Da
OS para os contratos decorrentes, no precisa porque tem dispensa.
A matria foi levada ao TCU e ao STF. O que o TCU conclui? Que a Administrao teria
que fazer o contrato de gesto com a OS por meio de licitao, porque a lei no abarca essa
hiptese de dispensa. O artigo garante a dispensa para os contratos decorrentes. O TCU at
reconhece que a Administrao deveria licitar para celebrar o contrato com a OS, mas a forma
como a OS definida na lei, ou seja, no existe, incompatvel com o instituto da licitao.
Ento, ela celebra um contrato antes disso. No tem como fazer licitao. Da forma como ela foi
criada, no tem como participar de licitao.
A matria foi levada ao STF e est sendo discutida na ADI 1.923. Para que o STF
conceda uma cautelar na ADI quais so os requisitos? Periculum in mora e fummus boni iuris. A
Lei de 1998. Se passaram vrios anos nessa situao, tem periculum in mora? O STF indeferiu
a cautelar porque no h periculum in mora para se decidir em cautelar e vai decidir no mrito
quando julgar com mais propriedade.
A OS j caiu muito em concurso, hoje cai menos, mas vale tomar cuidado.
III ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIP)

A OSCIP foi definida, constituda, pela lei 9.790/99.
Como funciona: vamos imaginar que a Administrao tivesse com um departamento de
informtica desatualizado, precrio, precisando de programadores, de computadores, etc. Para
melhorar isso, tem tese, a Administrao teria que contratar mo-de-obra e licitar. O que ela faz
hoje? Ela realiza um plano, um projeto de modernizao e, com esse projeto ela vai a uma
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organizao da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) que vai viabilizar esse projeto de
modernizao: a OSCIP faz a contratao de mo-de-obra que vinculada OSCIP. No
servidor pblico. Ele no faz parte da Administrao. Encerrado o plano de modernizao, fica
encerrado o vnculo. A OSCIP deveria ser usada para projetos especficos da Administrao
como digitalizao de documentos.
O instrumento da OSCIP chamado de termo de parceria. Ela realiza com a
Administrao um termo de parceria. A nossa doutrina diz que isso , na verdade, um contrato. a
lei fala em parceria, mas a doutrina diz que contrato. Esse termo de parceria realizam um
projeto de modernizao na Administrao, a empresa leva mo-de-obra, leva os computadores e
recebe como por isso? O pagamento feito via recursos pblicos, mas no recursos
oramentrios. A OSCIP celebra ermo de parceria, executa plano de modernizao, a
Administrao paga com recursos pblicos, mas no recursos oramentrios. A OSCIP no
recebe diretamente do oramento.
Alm disso, as OSCIPs tem que existir a pelo menos um ano no mercado naquele ramo
de atividade. No existe um controle de qualidade. Basta existir h um ano no mercado.
A OSCIP pessoa privada mesmo. No sofre administrao de servidores. No tem
ingerncia dos administradores na sua gesto. uma empresa privada.
A OSCIP parece uma boa idia para suprir a necessidade da Administrao. Mas o que
vem acontecendo hoje? O Ministrio do Trabalho j vem tomando algumas providncias quanto
a isso. Vc deve guardar que a Administrao faz um esforo muito grande para fugir do concurso
pblico. A Administrao criou vrios mecanismos para travar o concurso pblico. Vc deve
lembrar da terceirizao de segurana, de servios gerais, etc. Depois vieram os sistemas de
cooperativas. Os cooperados prestavam servios Administrao. O Ministrio do Trabalho
questionou isso e declarou a ilegalidade. Agora, comeam a se utilizar OSCIPs para a mesma
finalidade. O controle dos rgos de controle vem apertando o cerco contra a OSCIP porque a
Administrao fingia um plano de trabalho e a OSCIP mandava a mo de obra que a
Administrao precisava e nisso o parente entra, o amigo entra, etc. Mais uma vez um
instrumento de burla ao concurso. Com esse uso inadequado, o Ministrio do Trabalho apertou.
Houve casos de extino por conta disso. Mais de mil pessoas foram contratadas via OSCIP. Era
plano de trabalho de mil pessoas. A idia boa, mas no pode ser usada como fraude ao
concurso pblico e o Ministrio Trabalho vem realizando isso com bastante rigor.
E a lei, tem que ler? Se eu estivesse no seu lugar, daria uma olhada para conseguir
materializar isso na memria, pelo menos para saber se a lei existe. Na hora de uma segunda
fase, com consulta, vc pelo menos sabe onde procurar.
Com isso, fechamos mais um tpico. E vamos ao prximo.
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PODERES DA ADMINISTRAO ou PODERES ADMINISTRATIVOS
Esse o tema mais light do programa. tema de todos os programas. Concurso bsico e
mais profundo, sempre cai. Mas no tem divergncias, no tem grandes dificuldades, j foi prova
da segunda fase da magistratura/MG. Vc tem a obrigao de acertar. Se errar pra chorar. Esse
no tem perdo.
Aqui h duas grandes divergncias. Somente:
Decreto regulamentar autnomo, se possvel no Brasil.
Se possvel delegao de Poder de Polcia.
I - CONCEITO
O que significa poder da administrao? Quando pensamos em poderes da
Administrao, isso acontece da seguinte forma: imagine que o servidor pblico comete uma
infrao no trabalho. O chefe dele fica sabendo. Ele deve ou pode instaurar o processo? Ele
instaura o processo, comprovada a infrao, ele deve ou pode aplicar a sano? Ele deve. E
isso que vc deve entender. O dever de instaurar o processo, o ato de instaurao do processo
nada mais do que um ato administrativo. Se no final, o administrador vai condenar o servidor e
aplicar a demisso, ato administrativo. Com isso, eu digo que eu tenho um poder que permite
aplicar a sano e este poder chamado de poder disciplinar. Mas quando eu vou exercitar esse
poder disciplinar, eu pratico atos administrativos. com o se o poder fosse instrumento abstrato
que se materializa com a prtica de atos administrativos. A multa de trnsito ato administrativo
que se materializou no exerccio de um Poder de Polcia. O poder de polcia ou o disciplinar so
instrumentos, prerrogativas, que tem o Estado para a busca do interesse pblico. Lembrando que
esses instrumentos/prerrogativas se materializam com a prtica de ato administrativo. Ato de
demisso exerccio de poder. Ato que aplica multa de trnsito exerccio de poder. Ato que
regulamenta de terminada matria exerccio de poder.
Dito isto, tomem muito cuidado com a seguinte informao: na hora da prova, do
nervoso, acontece muito de os alunos no enxergarem aquela palavrinha. Cuidado como
seguinte: apareceu poder, preste ateno: a questo est falando de poderes da Administrao,
que so poderes administrativos ou de poderes do Estado? Se Poder do Estado, se refere aos
Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Se fala em poderes da Administrao, estar se
referindo ao poder disciplinar, poder de polcia, hierrquico e poder regulamentar. Tem gente
que erra. Ler com ateno. Poderes do Estado so elementos orgnicos, estruturais,
organizacionais: Legislativo, Executivo e Judicirio. J os poderes da Administrao so
instrumentos/prerrogativas para a busca do interesse pblico.
Quando estudamos poder, citamos algumas caractersticas que os descrevem. Quando
comprovada a infrao funcional, o administrador deve aplicar a sano. Quando falamos de
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poderes da Administrao, eles so faculdades ou so deveres? Trata-se de poder-dever. de

exerccio obrigatrio. Uma vez atribudo esse poder, ele tem que ser exercido. No estamos
falando do poder-faculdade, mas do poder-obrigao. Se obrigatrio, poder-dever do
administrador.
Tomem cuidado: CABM diz que, na verdade, o certo no poder-dever. Isso, para ele
est errado. Se o dever mais importante deveria vir primeiro. Isso dever-poder. a mesma
coisa, mas colocao de CABM. O exerccio de poder obrigatrio. Ser de exerccio obrigatrio
o seguinte: suspeita-se da infrao, deve-se instaurar o processo. Constatou-se a infrao, devese aplicar a sano.
Eu, administrador, no quero mais esse poder de aplicar sano por infrao funcional.
Estou abrindo mo dele. Posso fazer isso? Posso renunciar a um poder? obrigao. D para
renunciar? No! funo pblica e se assim, o Administrador exerce atividade em nosso
nome, em nosso interesse. Ento, ele no pode abrir mo daquilo que no lhe pertence. O poder
irrenuncivel e se assim, porque uma obrigao, um encargo e no um presente. O
administrador exerce o mnus pblico, encargo. irrenuncivel porque obrigao e porque
funo pblica e funo pblica significa exercer atividade em nome e no interesse do povo.
Sendo assim, o administrador no pode abrir mo.
Eu gostaria que vcs se familiarizassem com um princpio geral do direito que diz: O
administrador de hoje no pode criar entraves para o administrador de amanh. No pode
comprometer, no pode criar entraves, obstculos para o administrador de amanh. Se o nosso
administrador renunciar hoje, o futuro administrador vai perder o instrumento, vai perder o
instrumento e poder comprometer a sua administrao. Esse princpio muito usado no direito
administrativo e fundamento para a Lei de Responsabilidade Fiscal, que traz a todo momento
essa idia.
Caso noticiado: um administrador, logo que saiu a Lei de Responsabilidade Fiscal, que
obriga ao pagamento do13 mas no falava do salrio. O administrador pagou o 13 e no pagou
o salrio porque a lei expressa quando diz 13 mas no falou do salrio. Mas isso j foi
corrigido pela jurisprudncia e hoje tem que pagar tudo.
Vamos lembrar que os poderes da Administrao esto sujeitos aos limites da lei. Eu
posso aplicar multa, interditar uma fbrica, mas tem que ser feito no limites da lei. Quando
falamos isso, dois cuidados so importantes: importante que o exerccio do poder acontea por
uma autoridade competente e tambm dentro do binmio necessidade-adequao (medida
necessria na dose adequada). Esse binmio comumente usado para o Poder de Polcia. O
Administrador pode dissolver uma passeata tumultuosa? Sim. Mas para isso, matou um monte de
gente. Precisava disso? No, bvio.
Se o nosso administrador extrapola esses limites, ele pode ser responsabilizado? Com
certeza. Do exerccio do poder, cabe uma responsabilizao penal (porque matou cem pessoas)<
administrativa ou por improbidade administrativa. Assim, pelo abuso, cabe responsabilizao
que pode acontecer tanto por ao, quanto por omisso. Se no faz o que deveria ser feito ou faz
o que no poderia fazer pode ser responsabilidade.
No tema excesso, h o abuso de poder. Quando falamos nisso, quais so as modalidades
de abuso de poder que vcs conhecem? Desvio de finalidade e excesso de poder. O excesso
acontece quando o administrador competente mas vai alm. o passo a mais. O excesso de
poder extrapola o limite de poder, de competncia. Ele era do delegado tinha ordem de priso,
mas prende e tortura. Desvio de finalidade vcio ideolgico, subjetivo, defeito na vontade:
Delegado recebe a ordem de priso e, quando abre, v que contra o inimigo que vai se casar no
sbado. Ele cumpre a ordem no meio do casamento para gerar situao vexatria. Tem cara de
legal, mas ato viciado.
79
AULA 8 PODERES
II - CLASSIFICAO
A doutrina moderna (CABM, por exemplo) critica, mas a tradicional coloca e ainda cai
muito em prova de concurso.
Poder VINCULADO e Poder DISCRICIONRIO
Quanto ao grau de liberdade, o poder pode ser vinculado ou discricionrio. O poder, nada
mais do que um instrumento, uma carta que ele tem na manga, mas que quando vai praticar o
poder, ele pratica ato administrativo. O ato de demisso, por exemplo, nada mais do que um ato
administrativo. Eu tenho poder de polcia e nesse exerccio eu aplico a multa de trnsito que,
nada mais , do que um ato administrativo. Ento os doutrinadores mais modernos dizem que na
verdade, essa classificao em poder vinculado e poder discricionrio no deve ser usada hoje,
porque no o poder que vinculado ou discricionrio. CABM diz que vinculado ou
discricionrio o ato no exerccio deste poder. Ento ele diz que no h poder completamente
vinculado ou completamente discricionrio. No exerccio do mesmo poder vamos encontrar atos
vinculados e atos discricionrios.
Repetindo: Quando o administrador se vale do poder, quando ele usa essa prerrogativa,
esse instrumento, ele pratica atos administrativos. Ento, se eu tenho poder de polcia e aplico
uma multa de trnsito, eu estou exercitando poder de polcia praticando o ato administrativo.
Considerando essa informao, os doutrinadores mais modernos dizem que o poder no deve ser
classificado em discricionrio ou vinculado porque, na verdade, o que vinculado ou
discricionrio o ato administrativo praticado no exerccio desse poder. Ento no poder de
polcia h atos vinculados e discricionrios. No o poder que vinculado ou discricionrio,
mas o ato administrativo no exerccio desse poder. E os doutrinadores complementam dizendo
que na verdade um poder no completamente vinculado e tambm no completamente
discricionrio. Ora ele vinculado, ora discricionrio. Vai depender do caso concreto. Neste
momento, a tomada de deciso e vinculada. Em outro ponto, pode ser discricionria.
Mas se os autores dizem que essa classificao no procede, por que estud-la? Por duas
razes: Hely usa e em alguns concursos continua caindo e, segundo porque se voc aprender o
que vinculado e o que discricionrio importante.
Poder Vinculado
O que significa atuao ou deciso do poder pblico vinculada? o que no tem
liberdade, juzo de valor, convenincia ou oportunidade. Nessa hiptese, preenchidos os
requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Ele obrigado a conceder o direito.
Preenchidos os requisitos, as condies legais, o administrador obrigado a praticar o ato.
Servidor pblico completou 60 anos e 35 de contribuio. Vai ao Poder Pblico e pede a
sua aposentadoria. O Poder Pblico tem que deferir porque isso deciso vinculada. Ele
obrigado a dar! No tem convenincia e oportunidade. Exemplo: Concesso de aposentadoria.
Outro exemplo de ato vinculado (representa o exerccio de deciso vinculada): o
administrado quer construir e, para tanto, precisa de uma licena do Poder Pblico. Se ele
preenche os requisitos para construir, o poder pblico concede a licena. O administrador tem
80
liberdade. No pode valorar se conveniente ou no. Cumpridos os requisitos de engenharia, o

Poder Pblico vai ter que conceder. De igual forma, licena para dirigir. O Poder Pblico no
pode negar a licena, uma vez preenchidos os requisitos.
Poder Discricionrio
o poder que tem liberdade de escolha, significa juzo de valor. O administrador se
depara no caso concreto e avalia, de acordo com o seu juzo de valor se conveniente e oportuno
praticar aquele ato. O administrador olha o caso concreto e diz: aqui conveniente e oportuno,
aqui no. Ato discricionrio, poder discricionrio, exerccio discricionrio tem que ser praticado
nos limites da lei. Ser discricionrio significa ter liberdade nos limites da lei.
Como saber se vinculado ou discricionrio? Como saber se aquela providncia
vinculada ou discricionria? Normalmente, o vinculado traz requisitos, condies para que voc
tenha direito quele ato. O discricionrio aparenta como situao aberta. Normalmente, ao
administrador abre para o administrado escolher. Exemplo: A Lei 8.666 diz que o contrato
administrativo facultativo no caso de convite. No caso do convite vinculado ou
discricionrio? discricionrio. Enquanto no vinculado, a lei diz que tem que ser assim e tais
so os requisitos, no discricionrio a lei lhe d alternativas. Voc pode praticar da forma A, da
forma B ou da forma C. Voc tem liberdade para escolher como praticar. O exemplo o contrato
administrativo art. 62, da Lei 8.666 que diz que o instrumento obrigatrio nesses casos e diz
que facultativo nesses outros (convite). Vamos falar sobre isso na aula de contratos. Aqui s
para voc entender como a lei coloca isso.
O discricionrio tambm pode aparecer com a competncia sem definir como ela deve ser
exercida. Exemplo: A lei diz que compete ao prefeito cuidar dos bens municipais. Eu pergunto:
como ele faz isso? A lei no disse. Nesse caso, o administrador tem liberdade para decidir se ele
vai fazer permisso de uso da calada, para decidir se ele vai fazer concesso da barraca na praia,
de que maneira vai, enfim, administrar esses bens. O discricionrio, ento, pode aparecer dessa
forma: a lei apenas diz que a competncia dessa autoridade, sem especificar de que forma ela
vai exercer essa competncia. Ento, voc vai, dentro de um juzo de valor, dentro da
convenincia e oportunidade, decidir como cuidar desses bens.
Dois exemplos de discricionrio para decorar, guardar para sempre;
1 Exemplo Voc decidiu abrir um barzinho. O imvel que voc alugou
pequeno e decide colocar as mesinhas na calada. Isso possvel? Na verdade,
estamos falando de um instituto chamado de permisso de uso de bem pblico
(calada). Voc usa a calada com uma permisso de uso de bem pblico. E vai
at a prefeitura. O administrador, olhando para o caso concreto, concede ou no.
Caso, por exemplo, a rua seja perigosa, ir negar. Se a rua tranquila e
movimentar a regio pode ser positivo, o Poder Pblico autoriza a colocao das
mesinhas na calada. O administrador faz um juzo de valor, considerando o grau
de movimento e segurana da rua, ele pondera a convenincia e a oportunidade do
uso da calada em cada caso. A deciso, a, discricionria. No s para mesa,
mas para banca de revista, barraca de praia, etc... Voc vai estudar permisso de
uso de bem pblico com mais detalhes no Intensivo II, mas, por enquanto
preciso lembrar que permisso de uso de bem pblico exemplo deciso
discricionria.
2 Exemplo Enquanto a licena vinculada, a autorizao discricionria.
Exemplo: caminhes gigantes. Esse tipo de veculo, para circular, precisa de uma
autorizao. O Poder Pblico, ento, autoriza a sua circulao nas rodovias, mas
no nas cidades. Tambm pode autorizar que tal veculo circule pela periferia,
81
mas no circule na parte interna da cidade. Vai autorizar, segundo a convenincia

e a oportunidade, a circulao de veculos acima do peso e acima da medida. Isso
porque, alm de comprometer o transito, comprometem a pavimentao das
rodovias. Ento, a Administrao vai avaliar se conveniente e oportuno e vai
conceder ou no. A autorizao, pois, uma deciso discricionria.
Para decorar:
Licena Vinculado
Permisso de uso e Autorizao Discricionrias
Poder HIERRQUICO
O que significa poder hierrquico? A palavra-chave aqui hierarquia. Poder hierrquico
a prerrogativa que tem o Estado para definir a hierarquia na sua organizao. Eu, Estado, vou
organizar, hierarquizando meus quadros, exercitando essa hierarquia na minha organizao. a
prerrogativa que tem o estado para definir a hierarquia nos seus quadros, na sua organizao.
Hely: Para ele, poder hierrquico significa escalonar, estruturar, hierarquizar os
quadros da Administrao, constituindo assim uma relao hierrquica. nada
mais do que dizer voc manda e voc obedece.
CABM: Prefere a expresso poder do hierarca, Ele est falando de poder
hierrquico. A idia a mesma.
Se a Administrao vai estruturar os quadros, vai hierarquizar os seus quadros, dizendo
voc, A, manda e voc, B, obedece, o que como consequncia desse exerccio de poder
hierrquico, em razo dessa hierarquia? Se eu mando e voc obedece, o que vem em razo dessa
relao?
No exerccio do poder hierrquico, constituda essa hierarquia, vem a possibilidade de
mandar. Se h hierarquia junto com esse poder. Dando ordem, surge a relao de subordinao.
Ento, dentro da relao hierrquica, dando ordem, surge a relao de subordinao. A eu lhe
pergunto: o chefe mandou, voc, subordinado, tem obrigao de obedecer.
O chefe pode fiscalizar o que voc cumpriu? Ele pode acompanhar se voc est fazendo
tudo direito? Se h hierarquia, com certeza, h poder de fiscalizao. Eu mando e fiscalizo se
est cumprindo de maneira adequada. Quando falamos de poder hierrquico surge a
possibilidade de fiscalizao, de controle.
Imaginem que o chefe mandou, fiscalizou, mas ainda assim voc no obedeceu, praticou
o ato de forma que era ilegal. Na relao de hierarquia, o chefe pode rever esse ato? Fazer a
reviso dos atos? Com certeza! Se seu posso dar ordens, eu posso rever o cumprimento dessas
ordens. H na hierarquia a possibilidade de reviso dos atos, de controlar os atos praticados pelo
subordinado. claro que, muitas vezes, isso vai decorrer de provocao, mas ele pode rever, seja
de ofcio, seja em recurso administrativo, mas pode rever os atos praticados por seus
subordinados.
O chefe pode delegar competncia? A delegao e a avocao de competncia surgem da
hierarquia. Hoje, no s. Hoje h a possibilidade de delegao pela lei, ainda que no exista
82
relao hierrquica, mas a regra geral : transferir responsabilidade e chamar de volta para a
responsabilidade, delegar e avocar responsabilidade , basicamente, exerccio de hierarquia.
O Presidente da Repblica delega aos Ministros de Estado delega a chancela dos
contratos administrativos dos seus ministrios. o Presidente que deveria assinar todos os
contratos da Unio, mas ele delega essa competncia para viabilizar a execuo. Mas, amanh o
Presidente pode retomar.
A delegao e a avocao de competncia, normalmente, aparecem onde h hierarquia,
mas no uma regra absoluta. Poder haver, mesmo que no exista hierarquia.
O chefe mandou, fiscalizou e o subordinado no cumpriu. No vai obedecer a ordem.
Est desrespeitando ordem superior. Se assim, acabou praticando infrao funcional. O que o
chefe pode fazer, comprovando a infrao funcional? O chefe pode punir o subordinado. Vai
instaurar um processo, com contraditrio e ampla defesa e, ao final, pune o servidor-infrator.
Sem hierarquia, no poderia punir. A punio vem do superior. A punio por infrao funcional
tambm representa exerccio de poder hierrquico. Ento, quando falamos em punio pela
prtica de infrao funcional, sempre lembramos de um processo administrativo com
contraditrio e ampla defesa. O chefe no pode punir sem investigar.
Antes havia o instituto da verdade sabida e acontecia quando o chefe presenciava a
prtica da infrao (via o subordinado embolsando dinheiro). Antes de 1988, ele poderia punir
sem processo, sem contraditrio e sem ampla defesa. Imagine que o chefe fosse inimigo do
subordinado ou que no fosse desvio de dinheiro, mas ele estava apenas arrumando o dinheiro.
Com a nossa CF, hoje esse instituto no mais possvel. O Chefe tinha o convencimento porque
j presenciou e no precisa de mais nada. Era um processo muito arbitrrio, que hoje no mais
possvel. A punio oriunda do exerccio do poder hierrquico tem que vir sempre com processo
administrativo.
Voc poderia estar se perguntando: mas parece confuso isso na minha cabea porque eu
sempre aprendi que punio por infrao funcional era poder disciplinar e agora estou
escrevendo exerccio do poder hierrquico. Acontece que exerccio de poder disciplinar tambm
consequencia do exerccio do poder hierrquico. A aplicao de punio por infrao funcional
poder disciplinar, mas tambm exerccio do poder disciplinar e o poder disciplinar
consequncia do exerccio do poder hierrquico. Ento, quando falamos do poder hierrquico,
voc tem a possibilidade de aplicar sano por infrao funcional e aplicar sano por infrao
funcional tambm significa exerccio do poder hierrquico.
Poder DISCIPLINAR
O poder disciplinar decorre do exerccio do poder hierrquico, da existncia da
hierarquia. O que significa poder disciplinar? H duas questes perigosas no concurso:
Quem pode ser atingido pelo poder disciplinar?
Poder disciplinar vinculado ou discricionrio?
Poder disciplinar significa aplicar sano por infrao funcional. Voc foi flagrado pelo
pardal. Isso exerccio de poder disciplinar? Isso no infrao funcional e, por isso, no
infrao funcional. O poder disciplinar est ligado com o exerccio de infrao funcional. Quem
pode ser atingido pelo exerccio do poder disciplinar? O particular pode? No. O poder
disciplinar tem como condio o exerccio de funo pblica. Se ele no exerce funo pblica,
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no pode praticar infrao funcional. Para sofrer o poder disciplinar, tem que estar no exerccio
de funo pblica. Tem que ser agente pblico (expresso mais abrangente que temos hoje e
atinge todos os que exercem funo pblica), de forma temporria, permanente, com ou sem
remunerao. Se exerceu funo pblica, sem remunerao, por um nico dia, naquele momento
est agente pblico e pode ser passvel de sofrer infrao disciplinar. Tem que ser agente
pblico.
Cuidado porque caiu em prova uma expresso: intimidade da administrao. Significa
dizer: aquele que est exercendo funo pblica. Se o sujeito est na intimidade da
Administrao, se est exercitando funo pblica, pode ter atingido pelo poder disciplinar. S
vai ser atingido aquele que est exercitando funo pblica.
Fundao Carlos Chagas: Poder disciplinar , em regra, discricionrio. Isso certo ou
errado? Essa a posio de Hely e o enunciado foi considerado verdadeiro. O que significa o
poder disciplinar quando , em regra, discricionrio? Ele em regra discricionrio. Hely diz isso.
A posio da FCC mais tradicional do que o Cespe, por exemplo. Por que h dvidas sobre a
discricionariedade?
Instaurar o processo, quando o superior sabe que houve a prtica de infrao funcional,
investigar. E o chefe, nesse caso, tem o dever de investigar. A deciso e, pois, vinculada. O
Administrador, como regra, tem o dever de instaurar o processo. Preciso investigar. Uma vez
instaurado o processo, o que vai acontecer com a infrao funcional? Vou ao CP para explicar
melhor isso. O art. 121 estabelece o verbo matar e a pena. A conduta est definida. O tipo
homicdio tem definio de conduta. H um verbo, uma conduta determinada para o tipo
homicdio.
Conduta administrativa: Uma certa servidora decide trabalhar com uma micro-saia. Essa
conduta escandalosa? Sim. A Lei 8.112 diz que conduta escandalosa infrao funcional. Se
fosse salva-vidas, est ok. Se trabalha no frum, no d. So duas situaes. Avaliando o caso
concreto, ser preciso emitir um juzo de valor para saber se a conduta ou no escandalosa.
Para definir se existiu ou no conduta escandalosa, vamos precisar juzo de valor porque no h
conduta definida no verbo, por isso difcil valorar se ou no infrao funcional.
Exemplo: Servidor lento. Enquanto os outros despacham 10 processos por dia, ele s
consegue fazer 1 por semana. Existe uma infrao funcional que chamada de ineficincia e o
servidor pode ser punido. Ser que ele servidor que s despacha um processo por semana
ineficiente? Tem cara. Mas se a gente parar para imaginar que ele cuida dos processos mais
complicados que aparecem por ali e que ele cuida dos processos com mais de 25 volumes, que o
caso sempre dos mais complicados. Ento, eu preciso de um juzo de valor para saber se a
conduta de ineficincia aconteceu ou no. Definir a conduta depende de juzo de valor.
A Administrao usa nos seus estatutos conceitos indeterminados. A infrao funcional
aparece nos estatutos com conceitos indeterminados, o chamado conceito vago. Em sendo assim,
vamos precisar determinar a situao, significando que haver um juzo de valor do
administrador. Em sendo assim, definir a infrao deciso vinculada ou discricionria?
discricionria. No tem jeito. Nesse ponto, o administrador. Vai ter que avaliar o caso concreto,
fazendo um juzo de valor.
O servidor praticou a infrao X. Aplicar a sano diante da constatao de que isso
ocorreu deciso discricionria ou vinculada? Neste momento, j que ficou provado pelo
processo que ele praticou a infrao X, discricionria. A lei diz: aplica-se a pena de demisso,
advertncia ou suspenso nas seguintes hipteses. Aplicar a sano no tem liberdade. Liberdade
definir a infrao, mas a partir do momento que a conduta foi abandono de cargo, que foi
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inassiduidade habitual, crime contra a administrao. Uma vez definida a conduta prevista em
lei, aplicar a sano deciso vinculada. Aqui, o administrador no tem liberdade.
Instaurar o processo: Vinculado
Definir a infrao (como no temos o verbo): Discricionrio
Aplicar a respectiva sano: Vinculado
Mas por que Hely dizia, em regra, discricionrio? Vou explicar atravs de uma histria.
Antes da CF/88, antes do Estatuto dos Servidores, havia a infrao funcional em conceito vago,
o chamado tipo aberto (dependia de definio). Antigamente, antes da 8112/90, isso tambm
havia para as infraes (que no eram amarradas por sanes). Havia a infrao e havia as
sanes. A lei elencava de um lado as infraes e do outro as sanes, sem vincul-las, sem
amarr-las. Relegava ao administrador fazer o que ele quisesse, aplicar o que quisesse. Ento, at
a Lei 8112/90 o que havia era o tipo aberto e, consequentemente, liberdade de aplicar a sano.
Instaurado o processo era vinculado, escolher a infrao era discricionrio e na escolha da sano
era discricionrio. Hely faleceu em 1990, no ano da Lei 8112. Da ele dizer que era, em regra,
discricionrio. A partir da Lei 8112 isso est amarrado. A sano no depende mais de juzo de
valor.
Ento, hoje, a nossa jurisprudncia majoritria no sentido de que escolher a sano no
tem mais liberdade. O nico espao de discricionariedade que se resta aqui nas infraes de
conceito vago porque, neste caso, no h como fugir. Eu preciso usar o juzo de valor. Mas o
resto hoje muito mais vinculado do que discricionrio. Hely falava o que falava porque
escreveu em um tempo anterior Lei 8112/90.
Hoje eu diria que muito mais vinculado do que discricionrio, mas eu ainda no vi isso
em concurso. S vi aparecer a posio de Hely. Voc no encontra Hely em Cespe, em Esaf, mas
a Fundao Carlos Chagas, especialmente nos concursos de menor grau de dificuldade ainda
aparece muito a posio de Hely. Se voc quer tcnico, ainda pode cair Hely, mas no a
posio que tem prevalecido.
Alguns estatutos estaduais e municipais tm ainda aquela cara velha, sanes livres, em
que o administrador pode escolher o que ele quiser. Se voc se deparar com isso, ou seja, uma
lista de sanes sem que se diga onde ser usado, no se assuste resqucio desse tempo anterior
a 1990. Algumas leis novas copiaram as antigas, da serem desastrosas.
Poder REGULAMENTAR ou NORMATIVO
A principal discusso aqui sobre o decreto regulamentar autnomo. possvel ou no
possvel no Brasil o decreto regulamentar autnomo hoje?
O que significa o poder regulamentar? Primeiro cuidado: Di Pietro no chama assim. Ela
diz que o nome certo poder NORMATIVO que mais abrangente. a mesma coisa que poder
Regulamentar.
Poder regulamentar nada mais do que o poder de disciplinar, normatizar, regulamentar
sendo ele complementar lei e sua fiel execuo. Vamos disciplinar complementar a lei e
buscar a sua fiel execuo.
Exemplo: Hoje h no Brasil uma modalidade de licitao chamada de prego. Quando
surgiu o prego pela primeira vez no Brasil? Foi institudo em 1997, para agncias reguladoras.
Em 2000 foi convertido via MP para a Unio e hoje serve para todos os entes. Hoje, est previsto
85
como regra na lei 10.520/02, mas essa lei generalizou e estabeleceu o prego para todos os entes
da Federao. Originariamente, o prego foi institudo para aquisio de bens e servios comuns.
O que significa bens e servios comuns? Caneta, apagador, TV, mesa so bens comuns? A lei diz
que bem comum aquele que pode ser conceituado no edital como expresso usual de mercado.
Esse conceito pssimo. Para aplicar efetivamente a lei 10.520, seria preciso nomear o que um
bem e servio comum porque o conceito da lei muito vago. Da a necessidade de uma
complementao. Para permitir a execuo dessa lei, veio um decreto que apresentou uma lista.
Hoje, em mbito federal o decreto 3.555 traz uma lista de bens e servios comuns para a Unio.
A no tem erro. A lista complementa a fiel execuo da lei. Esse decreto exerccio de poder
regulamentar. um ato que vai complementar a lei buscando a sua fiel execuo.
Vamos imaginar que na lei penal existe um tipo penal que diz assim: crime
comercializar substncias proibidas (trfico ilcito de entorpecentes). Se o sujeito comercializa
ch, no est praticando esse tipo previsto na lei penal. A norma, trazendo a lista com as
substncias proibidas que permite saber se haver incidncia ou no em trfico ilcito de
entorpecentes.
Atos administrativos no exerccio poder regulamentar: regulamento, instruo normativa,
portaria, resoluo, regimento, deliberao. So todos exemplos do exerccio do poder
regulamentar. O principal exemplo o regulamento.
Regulamento
Ato que mais aparece em prova. H autores que falam em decreto autnomo outros falam
em regulamento autnomo e h os que falam em decreto regulamentar autnomo. Eu tenho que
chamar de decreto ou de regulamento? Decreto autnomo ou regulamento autnomo? preciso
entender o que decreto e o que regulamento (sobre o autnomo falaremos mais na frente).
Ato que define regras sobre produo de substncias alcolicas ou sobre construo de
determinada rea. Aqui disciplina, normatizao sobre determinada situao. Isso ato
normativo, ato no exerccio do poder regulamentar. Listar bens e servios comuns ato
normativo, definir substncias proibidas para o trfico normatizar.
A partir do momento que eu tenho pronto esse ato, no momento de formalizar a sua
publicao, eu preciso coloc-lo numa moldura, significando que ele tem que ter uma cara, um
padro da administrao. Vamos entender que haja um determinado formato que tem que ser
obedecido para a publicao. Esse formato o decreto. O contedo um regulamento, mas na
forma, um decreto. Ento, o decreto diz respeito forma do ato, moldura do ato. Se no
contedo estou disciplinando uma situao em razo do contedo regulamento, mas ao
divulg-lo, a forma que ele tem que tomar de decreto. Ento, todo decreto tem no contedo um
regulamento? Se na forma decreto e no contedo regulamento, ele vai ser um decreto
regulamentar, mas nem todo decreto vai ser regulamentar. Eu posso ter esse formato, mas posso
ter no contedo outro assunto. Eu no estou disciplinando nada. O ato que me nomeia para um
cargo determinado um decreto. Neste caso, no h que se falar em normatizar, regulamentar.
Esse contedo no de regulamento, mas sua forma, com certeza, de decreto. Ento, cuidado
porque tem no contedo o regulamento, mas h diversos outros que no tem no seu contedo
regulamento e, neste caso, vai ser s decreto.
Essa palavra decreto j foi utilizada no nosso ordenamento jurdico de vrias formas
diferentes, com foras diferentes, com significados diferentes, etc. Voc vai encontrar o decretolei, decreto regulamentar, s decreto, so muitos nomes. Isso porque o decreto a moldura, a
forma. Se eu digo decreto-lei porque seu contedo tem fora de lei. Se eu digo decreto
regulamentar porque seu contedo est regulamentando uma situao. Ento, o que vem depois
86
o que vai definir o que aquele ato realmente . Por isso, um conselho: se a questo discursiva
usar os dois nomes juntos, melhor voc falar em decreto regulamentar.
H vrias regras que esto na CF e que precisam de regulamentao, de complementao,
como o caso da greve dos servidores. Para complementar o que est na CF, vamos ter uma lei.
Para regulamentar o que est na Constituio, encontramos, normalmente, uma lei. Suponhamos
que a lei precise tambm de complementao. Ser, neste caso, um ato normativo, um decreto
regulamentar. Ato normativo evoca exerccio de poder normativo. O que eu tenho um ato
complementando uma lei que vai regulamentar a Constituio. Essa a regra geral. Da CF sai a
lei, da lei sai o ato normativo e assim que acontece.
O que mais seguro dentro desse ordenamento? A lei ou o regulamento? Para nossa
segurana jurdica melhor que a matria esteja numa lei. Como se faz lei no Brasil? Quem faz
lei a casa legislativa. No mbito federal, o congresso nacional que composto pela cmara
dos deputados e pelo Senado Federal. A lei segue processo legislativo rigoroso, com vrios
detalhes. E como se faz um regulamento no Brasil, como se faz um decreto regulamentar no
Brasil? Se decreto regulamentar, quem faz chefe do Executivo, fechado na sua sala. Existe
alguma formalidade procedimental a ser respeitada? No, ele faz de porta fechada do jeito que
quiser. A representatividade do chefe do executivo muito menor. A formalidade zero. No
tem segurana. S por isso melhor do que as nossas regras estejam na lei. Basta lembrar que o
Brasil j teve vrios problemas: O decreto-lei era basicamente isso. Se eu dou ao presidente
aquilo que deve ser feito por lei, perigoso. melhor que seja na lei do que no regulamento.
importante entender a diferena entre as leis e os regulamentos. a grande diferena
justamente a representatividade de quem o faz e o procedimento formal a que submetido. Leis
tm representatividade que vem do Congresso, e um procedimento rigoroso, que o processo
legislativo constitucional. Regulamento: quem faz o Presidente de portas fechadas, no precisa
de procedimento algum e, com certeza, no tem a mesma segurana que a lei.
Os regulamentos poder ser subdivididos em dois tipos. Voc encontra no direito
comparado dois tipos: o regulamento executivo e regulamento autnomo.
Regulamento Executivo O nome j ajuda quando falamos em regulamento
executivo. Para que serve um regulamento executivo? Para viabilizar a execuo
da lei. Ele vai complementar a lei, buscando a sua fiel execuo. Regulamento
executivo a regra no Brasil: ele complementa a lei. Para regulamentar a
Constituio, vem uma lei. Para regulamentar essa lei, vem um regulamento. O
regulamento executivo vai seguir essa escala: da CF sai a lei, da lei saiu o
regulamento. Esse vai ser um regulamento executivo: ele complementa a lei e vai
ter o seu fundamento de validade nessa lei. No Brasil essa a regra: regulamentos
so executivos (regulamento complementa a lei; e lei a Constituio. Como numa
escada).
Regulamento Autnomo vai ter o seu fundamento de validade na prpria
Constituio. No depende de lei anterior. No vai complementar a lei. Ele
disciplina regra constitucional. Ele serve para complementar a Constituio. Esse
regulamento autnomo no lei, at porque sabemos que a lei precisa de
aprovao diferente, mas faz o papel de uma lei. Ele ocupa um espao como se
fosse uma lei. A regra geral : da CF sai a lei e da lei sai o regulamento (esse o
executivo, a regra). O autnomo pula um dos degraus da escada (pula a lei e vai
87
direto para a CF), tendo seu fundamento de validade diretamente na Constituio.

Regulamento autnomo possvel no Brasil?
Quando perguntamos isso, vamos ter trs respostas:
1)
2)
3)
Aquele que diz que pode sempre - Hely

Aquele que diz que no pode - CABM
Aquele que diz que pode de vez em quando majoritria (na doutrina e STF)
Os concursos esto hoje menos preocupados com doutrina e mais preocupados com
precedentes. Escolha pela jurisprudncia.
Hely Diz que possvel autnomo em qualquer caso. O administrador pode
tudo. Ele diz que possvel decreto autnomo em qualquer circunstncia.
CABM Diz que no pode nunca, jamais. impossvel autnomo no Brasil. Ele
diz que dar regulamento autnomo ao Presidente da Repblica quase suicdio.
Basta relembrar o decreto-lei e as MPs. Imagine, se com a MP que submetida
ao Congresso o Presidente fazia o que faz com o decreto autnomo, arma perigosa
demais.
Maioria At 2001, a posio majoritria dizia que decreto autnomo era
impossvel. Com a EC 32/01, a nossa doutrina e jurisprudncia passaram a
permitir o decreto autnomo no Brasil. Essa possibilidade s surgiu a partir da EC
32/01 que alterou, entre outros, o art. 84, VI, da Constituio. Ele traz duas
alneas dizendo que o Presidente da Repblica poder por decreto:
a)
b)
Organizar os quadros da Administrao e

Extinguir cargo quando estiver vago.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
Repblica: VI dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal,
quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino
de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
Por que passou a ser possvel essa hiptese? Cargos no Brasil so criados por lei. Por
paralelismo de forma, deve ser extinto por lei. Se eu crio por lei, a sua extino tambm deveria
acontecer por lei, mas a CF diz que se esse cargo estiver vago, ele pode ser extinto por decreto.
Se esse cargo estiver vago, possvel a extino por meio de decreto. Esse decreto est
exercendo o papel da lei? Est. Ele s pode aparecer, s pode ser usado, s pode ser usado
quando deveria ser lei, porque a CF deixou. Ento, o decreto sai direto da CF e tem seu
fundamento de validade no texto constitucional. Isso fcil de entender: Se cargo criado por
lei, pelo princpio do paralelismo das formas, deveria ser extinto por lei. Ocorre que a CF diz que
se isso pode ser feito por decreto, significa que esse decreto est ocupando o papel da lei e esse
decreto vai ter a sua justificativa, o seu fundamento de validade na prpria Constituio. Esse o
autnomo no Brasil. a possibilidade de autnomo no Brasil.
Doutrina e jurisprudncia majoritria dizem: o decreto autnomo possvel, mas
cuidado! possvel em carter excepcional. Como regra, no. E as excees so expressamente
autorizadas pela Constituio. O STF j bateu o martelo nisso e a doutrina majoritria tambm.
88
Lembrando que estamos falando de fundamento de validade na Constituio. No pacfico,

mas majoritrio o decreto autnomo no caso do art. 84, VI. Eu digo isso porque h autores que
dizem que s possvel na letra a, outros, s na letra b. A jurisprudncia no STF j admitiu a
possibilidade no caso de cargo vago e essa , sem dvida, a que mais aparece em prova de
concurso. Hoje se admite nas duas alneas, mas ainda assim h briga.
possvel autnomo em outro caso? H hoje uma orientao que no pacfica ainda,
mas h os que defendam a hiptese de decreto autnomo no art. 225 da CF. Esse artigo fala
sobre rea de preservao ambiental. Em tese, a criao de APAS deveria ser por lei, mas a CF
permite que se faa por decreto. Alguns autores defendem tratar-se de decreto regulamentar
autnomo. Para o art. 84, VI tranquilo, pode. Para o art. 225 no pacfico ainda, mas j est
sendo discutido e pode cair na sua prova.
O que acontece na Constituio se o Presidente da Repblica extrapolar o seu poder
regulamentar? Ele foi alm. Ele tinha que regulamentar o que estava na lei, mas foi alm. Esse
ato pode ser controlado? Seria possvel controle pelo Judicirio? O Judicirio poderia controlar
esse regulamento que extrapola o limite legal e acaba violando essa estrutura e, portanto
inconstitucional? Eu poderia levar ao Judicirio a reviso desse ato? Com certeza! possvel o
controle do poder regulamentar quando o administrador extrapola esse poder.
J caiu muito em prova (hoje menos): O art. 49, V, da CF, fala dos atos que extrapolem o
poder regulamentar e se o Congresso pode susta-los. O Congresso no vai revogar, no vai
retirar, pode somente suspender. E a CF fala em sustaros atos que extrapolem esse poder
regulamenta. Hoje, quando nosso poder regulamentar exercido de forma exorbitante, h a
possibilidade de ao judicial e as diversas aes judiciais podem ser usadas aqui e h
possibilidade de controle pelo Congresso Nacional. Se o Presidente d aquele passo a mais,
possvel o controle.
Poder DE POLCIA
o que mais cai em prova de concurso. CABM d at um captulo prprio para isso. Mas
no tem dificuldade.
Disserte sobre poder de polcia. Como voc iria se sair? Trinta linhas. Esta uma
questo dada de presente. E era possvel consulta em lei seca. Essa questo vira um presente.
Bastava abrir o CTN e copiar. Para voc que no sabia que no CTN tinha isso, tambm fcil,
mas no d para lembrar de tudo.
O que significa poder de polcia? Tem que aprender a fazer conceito! Lembrar na prtica
o que poder de polcia (pardal que te flagra furando um sinal, limite de construo beira-mar
de 8 andares em Macei). O que poder de polcia? Se limitar a velocidade e aplicar a multa
isso, o que se quer com o exerccio do poder de polcia? Cuidado com a palavra limitar. O que se
quer compatibilizar os interesses. Voc pode dirigir, mas no a 200 por hora, sob pena de ferir
a segurana do trnsito. Voc pode construir, mas no 20 andares a beira-mar, sob pena de a
cidade no respirar.
Poder de polcia nada mais do que compatibilizao de interesses. o que quer o
pblico, o que quer o privado e a compatibilizao entre esses interesses. O poder de polcia vai
ter atuao em diversas reas, mas o objetivo o bem-estar social. A palavra-chave
compatibilizao de interesses (pblico e privado) na busca do bem-estar social.
89
Hely diz que poder de polcia significa restringir, limitar, frenar a atuao do particular
em nome do interesse pblico.
Poder de Polcia est intimamente ligado a dois direitos: liberdade e propriedade.
basicamente isso. Poder de polcia a busca pelo bem-estar social e vai atingir liberdade e
propriedade. Voc tem direito de construir, mas s vai poder construir 8 andares. Por no poder
construir os 20 andares que voc quer, voc vai ter direito a indenizao, j que a CF garante o
seu direito de propriedade? Quando falamos em poder de polcia, no estamos restringindo seu
direito de propriedade, retirando ou limitando, mas apenas definindo a forma de exerc-lo. No
se trata de retirada de direito ou impedimento. O que o poder pblico define a forma de
exercer: voc pode se divertir, mas a limitao do som at meia-noite, voc pode construir, mas
at 8 andares, voc pode dirigir, mas a 60 por hora. Voc tem liberdade, mas a sua a liberdade
tem que ser exercida de forma compatvel com o bem-estar social.
Ento o poder de polcia no retira, no limita, no restringe, mas disciplina a forma de se
exercer esses direitos. A forma de se exercer direitos liberdade e propriedade o que se
chama de poder de polcia. Hoje, essa posio tranquila porque no h dever de indenizar. Se
eu digo que estou restringindo direitos, estou retirando e se estou retirando o que seu, a
consequencia indenizar. Entendam o esprito do poder de polcia: no h que se falar em
retirada de direitos, mas em exerccio da forma de se exerc-lo. Cuidado! No h dever de
indenizar por isso.
claro que se esse poder for praticado com abuso, com excesso, nasce o dever de
indenizar. O simples poder de polcia no gera indenizao, mas quando o administrador abusa
desse poder, h dever de indenizar. Controle alfandegrio exerccio do poder de polcia. O
fiscal pode fiscalizar, mas no pode vasculhar a mala de forma abusiva.
Servidor pblico praticou infrao funcional. Quando o administrador aplica sano em
razo de infrao funcional poder de polcia? poder disciplinar. Entre esse servidor e o
Estado, h uma relao jurdica. Estado e servidor tm vnculo jurdico. E se existe entre servidor
e Estado uma relao, isso no poder de polcia. Isso poder disciplinar.
Mas o Estado fecha um contrato de concesso de transporte coletivo, transferindo o
transporte coletivo ao particular. Mas a empresa no est prestando o servio. Ela est
inadimplente. Pode a administrao aplicar uma sano a essa concessionria inadimplente? Sim.
Se a Administrao aplica sano a essa empresa, isso poder de polcia? Entre a Administrao
e esta empresa existe um vnculo jurdico. H um contrato de concesso. Se assim, h vnculo e
essa sano no poder de polcia. Eu no posso falar em poder de policia quando h vnculo
jurdico. Havendo vnculo, a sano decorre do vnculo e no do poder de polcia.
Aluno escola pblica municipal expulso pela direo porque colocou uma bomba no
banheiro. Isso poder de polcia? Havia vnculo, e se assim, no pode ser poder de polcia.
Beneficiadora de arroz. O fiscal percebe que essa beneficiadora no coloca 1k de arroz no
saco como deveria. Pode o fiscal recolher a mercadoria e aplicar uma multa? Sim. Isso
exerccio do poder de polcia? Sim ou no? A resposta vai depender de saber o seguinte: se no
tem vnculo jurdico entre a beneficiadora e o estado, haver poder de polcia.
Para saber se ou no poder de polcia, basta saber se havia ou no vnculo anterior. Este
raciocnio para ajudar na prova e cair exemplo prtico.
A Supremacia GERAL e a Supremacia ESPECIAL
90
Quando existe vnculo, esse poder que decorre do vnculo chamado de supremacia
especial. E se o poder no decorre de vnculo, esse poder chamado de supremacia geral.
O poder de polcia tem seu fundamento no exerccio de supremacia geral. Supremacia
geral a atuao do Estado independentemente de vnculo jurdico, independentemente de
relao jurdica anterior. O Estado busca o interesse pblico e o bem-estar social e isso no
depende de relao jurdica anterior.
Isso diferente de supremacia especial. O poder de polcia no acontece quando existir
supremacia especial. A supremacia especial aquela atuao que decorre de um vnculo jurdico
anterior. Exemplo: H supremacia especial na relao entre os servidores e o Estado, nas
relaes com as concessionrias (relao de concesso), na relao do aluno e a escola pblica.
Nessas situaes existe vnculo jurdico e se assim, isso no poder de polcia.
O poder de polcia aparece para o estado enquanto exerccio de supremacia geral, ou seja,
no depende de relao jurdica. Eu vou exercer independentemente de vnculo. No temos
relao, no dependemos dela para a atuao do poder de polcia.
Nas situaes de supremacia especial, o poder de polcia no se caracteriza porque o que
existe consequncia do vnculo jurdico anterior. A sano, a multa contratual decorre dessa
relao jurdica e se assim, no poder de polcia.
Formas de exerccio do poder de polcia
O poder exercido pode ser exercido de trs formas:
Poder de polcia preventivo Quando a Administrao disciplina a velocidade para o
trfego em determinada avenida, quer prevenir uma situao mais grave.
Poder de polcia fiscalizador controle alfandegrio, controle de pesos e medidas, etc.
Poder de polcia repressivo aplicao de multa, fechamento de estabelecimento.
Vimos que o poder de polcia instrumento que se materializa pela prtica do ato
administrativo. O poder a prerrogativa exercida por meio de ato administrativo.
Quando a Administrao define as regras sanitrias, o teor de lcool nas bebidas, que tipo
de ato esse? Ato normativo. Ato normativo tambm pode ser poder de polcia. No deixa de ser
poder regulamentar, mas tambm poder de polcia. O controle de bebida alcolica poder de
polcia. Mas quando se vai definir as regras do teor alcolico das bebidas, que tipo de ato se est
praticando? Ato normativo. Eu estou praticando ato normativo. Mas voc no disse que ato
normativo poder regulamentar? Mas eu digo agora que ato normativo tambm pode ser poder
de policia. Eu posso ter atos normativos no exerccio do poder de polcia. Multa de trnsito ato
punitivo, repressivo. Ento podemos encontrar no exerccio do poder de polcia os atos
normativos e os atos punitivos.
Considere essa afirmao: Poder de polcia , em regra, negativo. Verdadeiro ou falso?
Em regra, ele negativo: voc no pode ultrapassar, voc no pode construir acima de 8
andares, voc no pode colocar o som alto, etc. Por isso, , em regra negativo. Nesse carter
preventivo, o poder de polcia traz em regra uma absteno, um no fazer. Negativo porque, em
razo do seu carter preventivo, traz uma absteno. Por isso , em regra, negativo.
Licena para construir o fiscal vai ter que ir at o local para conferir. Se ele vai at l
para conferir, tem uma despesa, um custo para fazer essa diligncia. Por essa despesa, o Estado
pode cobrar uma taxa de polcia. Por isso est l no CTN todo o conceito, elementos do poder
91
de polcia. Est no art. 78, do CTN. Mas taxa no um tributo vinculado a uma contraprestao
estatal? Aqui, no caso, a cobrana no foi pelo servio porque no houve servio. A cobrana
pela diligncia. Ento, eu posso cobrar em taxas de policia o valor da diligncia.
Cite duas diferenas entre polcia administrativa e polcia judiciria:
Administrativa Quem pode exercer polcia administrativa? Muitos rgos
diferentes (controle de medicamentos, de divertimento, de trnsito, de pesos e
medidas, etc.). a polcia administrativa representa o exerccio do poder de policia,
ou seja, pode ser exercido por vrios entes da administrao, dependendo do
objeto, do campo de atuao, mas vrios entes diferentes podem exercer a polcia
administrativa.
Judiciria A polcia judiciria est ligada conteno, ao controle punio
por crime. Polcia judiciria segurana pblica, conteno de crime. Inqurito
policial, boletim de ocorrncia, etc. No qualquer rgo que exerce polcia
judiciria. So corporaes prprias que fazem isso a exemplo da polcia civil.
DELEGAO do poder de polcia
Caiu em concurso (magistratura/MG): possvel a delegao do poder de polcia?
Disserte. Vimos isso quando vimos que os conselhos de classe exercem poder de polcia. Vimos
que no possvel delegar porque compromete a segurana jurdica. STF j decidiu: no
possvel a delegao do poder de polcia. Em nome da segurana jurdica, o poder de polcia no
pode ser transferido ao particular. Mas a questo queria mais.
Delegar poder de polcia no pode. Houve uma poca em que tivemos uma crise
serissima porque as empresas ganhavam comisso por multa de trnsito aplicada. No pode
delegar poder de polcia e alguns estados fizeram isso, contratam empresas para tal. Mas eu
posso contratar uma empresa privada s para bater a foto, sem ganhar comisso? Isso chamado
ato material de polcia. Decidir sobre a multa, o particular no pode, mas exercer atos materiais
de polcia, o particular pode. possvel que o particular exera atos materiais de polcia: simples
bater a foto. Esses atos materiais podem ser divididos em dois tipos:
1. Anteriores ao prprio exerccio do poder de polcia: ato material preparatrio. E
podem ser posteriores ao prprio poder de polcia.
2. Tambm possvel atos materiais posteriores. Esses tambm podem ser delegados.
Exemplo: se o poder pblico determinar uma demolio de obra que no respeitou regras
de engenharia. Se o particular no demoliu, o Estado pode demolir. Mas o Estado no
tem tecnologia para usar dinamite, no sabe implodir uma obra. Nesse caso, pode colocar
algum para fazer no seu lugar. Isso ato material posterior.
ATO ADMINISTRATIVO
Ato administrativo dos temas mais importantes porque quase tudo que a Administrao
faz, ato administrativo. Poder de polcia, poder disciplinar, poder regulamentar so
92
prerrogativas que se materializam via ato administrativo, por exemplo. Tudo, ou quase tudo o
que a Administrao faz via ato administrativo.
Apesar de ser dos mais importante, tambm um tema dos mais polmicos, foco de
muitas discusses entre os autores. A doutrina mais divergente nesse tema CABM. Se voc
escolheu estudar por ele, voc pode continuar. At porque ele muito detalhista nesse tema. No
h prejuzo. Agora, voc tem que ter a conscincia de que o pensamento dele distribudo de
forma diferente. Vamos ficar com a posio majoritria, mas vou fazer um paralelo com Celso.
O que acontece com CABM que ele distribui o assunto de uma forma diferente. Ele fala sobre
tudo, ele detalha tudo e distribui o tema sobre forma diferente. Esse paralelo com Celso Antnio
importante porque j caiu em concurso.
Antes de falar efetivamente de atos, vamos organizar algumas coisas na memria:
Choveu demais na noite de ontem, morreu algum, nasceu algum. O que significa isso?
So acontecimentos, chamados fatos. Fatos so acontecimentos do mundo em que vivemos.
Quando esse acontecimento atinge a rbita jurdica, o mundo do direito, o chamamos de fato
jurdico. Esse acontecimento, ao atingir a rbita do direito chamado de fato jurdico.
Vamos imaginar que esse acontecimento que atingiu o mundo jurdico atingiu tambm
mais especificamente o direito administrativo, vamos cham-lo de fato administrativo. O fato
administrativo o acontecimento que atinge a rbita do direito administrativo. Exemplo: faleceu
algum que era servidor pblico. Se falece algum, extingue-se a personalidade jurdica e as
relaes jurdicas envolvidas tambm desaparecem. Se o sujeito era servidor pblico, alm da
personalidade extinta, o cargo vai ficar vago e isso gera efeitos para o direito administrativo. Se
falece um servidor, esse um acontecimento que produz efeitos no direito administrativo. E se
assim, um fato administrativo.
O que diferencia um fato de um ato? Fato acontecimento e ato? Ato manifestao de
vontade. Necessariamente depende de uma manifestao de vontade. Algum manifestou a
vontade comprar uma casa, uma roupa nova. Se h manifestao de vontade, estamos falando de
um ato. Quando falamos de ato e, portanto, manifestao de vontade, a idia a mesma: se essa
manifestao de vontade atinge a rbita do direito, esse ser um ato jurdico. Algum manifesta a
vontade de adquirir uma propriedade. voc negocia o imvel e celebra um contrato de compra e
venda. Essa sua manifestao de vontade vai produzir efeitos no mundo jurdico e , portanto,
um ato jurdico. Agora quem deseja manifestar a vontade de adquirir um imvel o Estado. O
Estado desapropria a sua casa e, neste momento, est manifestando uma vontade. Este ato atinge
o mundo jurdico. H uma transferncia de propriedade acontecendo, uma forma de aquisio
originria. Se ele, Estado, adquire a sua casa, est adquirindo um novo bem. A desapropriao
uma manifestao do Estado, um ato, que atinge o direito administrativo. Ento, sempre que h
uma manifestao de vontade e essa manifestao de vontade produz efeitos dentro do direito
administrativo, vamos chamar de ato administrativo.
Ser todo ato praticado pelo Estado vai ser ato administrativo? Vai ter natureza de ato
administrativo? No. H vrios problemas nisso. Nem tudo o que o Estado faz vai ser ato
administrativo.
Questo Cespe, apareceu tambm na Magistratura/BA a questo dizia: quanto aos atos
administrativos julgue os itens seguintes:
Atos ajurdicos, conforme denomina Digenes Gasparini, ou fatos administrativos so
aqueles atos materiais da Administrao Pblica que no correspondem a uma manifestao de
vontade diante de uma situao, mas so meros trabalhos dos agentes pblicos, tais como a
93
aula ministrada por um professor, um ofcio redigido por uma secretria ou a conduo de uma
viatura pblica. Embora esses atos no sejam preordenados produo de efeitos jurdicos
especficos, isso no significa que no possam gerar direitos.
Essa questo tem um raciocnio bastante complicado e essa matria muito discutida na
doutrina, com muitas terminologias e conceitos diferentes. Mas vamos tentar aproveitar essa
questo, tirando o que ela tem de dispensvel e aproveitando o que ela tem de melhor.
A questo comea falando em atos ajurdicos. E verdadeiro que Gasparini chama de ato
ajurdico o fato administrativo. A expresso 'ato ajurdico' Digenes Gasparini usa para se referir
a fato administrativo. At aqui est tudo bem. A questo continua dizendo que fatos
administrativos so condutas materiais da Administrao Pblica, que no tem em seu contedo
uma manifestao de vontade e exemplifica com uma viatura pblica sendo conduzida, um
ofcio digitado pela secretria, um professor ministrando aulas. So meras condutas materiais,
que no tem manifestao de vontade. Isso verdadeiro ou falso? A secretria, o motorista, o
professor, esto manifestando alguma vontade? Ele manifesta a vontade quando assumiu o
cargo, mas nesse momento, o simples dirigir uma viatura no representa manifestao de
vontade, j que ele no est dando ordem nenhuma, no est decidindo nada. mero ato
material, mera conduta material. Isso fato, isso acontecimento enquanto conduta material,
enquanto conduta que no tem no seu contedo manifestao de vontade. At aqui a assertiva
verdadeira. A questo ainda diz: apesar de essas condutas no terem o objetivo de efeitos
jurdicos especficos, podem gerar direitos. quando eu desaproprio, o efeito jurdico especfico,
adquirir a propriedade. o efeito jurdico especfico. Quando a secretria digita o ofcio, existe
consequncia especfica nesse caso? No. Mas o digitar dela pode gerar direitos? Pode. Ela est
cumprindo a carga horria, vai ter direito ao salrio, etc. Conduzir uma viatura pode gerar
direitos se, por acaso, gerar um acidente. Esse simples conduzir pode gerar direitos.
Ento, fatos ajurdicos, assim chamados por Digenes Gasparini so condutas
administrativas que no tem manifestao de vontade (fatos administrativos) e no produzem
efeitos jurdicos especficos, mas que podem gerar direitos enquanto consequncia. Fatos
administrativos so meras condutas, trabalhos prestados pelos agentes. No tem manifestao de
vontade. Essas condutas no produzem efeitos jurdicos especficos, mas podem gerar direitos.
Essas condutas no tem finalidade prpria, no tem efeito jurdico especfico, como a nomeao
de um servidor para ocupar um cargo ou desapropriao de um imvel.
Esse enunciado j caiu mais de uma vez.
Se quem pratica o ato a Administrao, esse ato chamado ato da Administrao. No
importa se ele pblico, se privado, se quem praticou o ato foi a Administrao, ele chamado
de ato da Administrao. Vamos imaginar que ns tivssemos aqui um conjunto de atos que
quem praticou foi a Administrao. Se foi assim, vamos cham-los de atos da Administrao.
Mas sabemos que h na Administrao atos que so regidos pelo direito privado e tambm atos
que so regidos pelo direito pblico. Vemos um contrato celebrado num regime privado e atos
celebrado no regime pblico. Dentro da prpria Administrao, h os dois regimes. O ato da
Administrao pode ser regido pelo direito privado e pode ser regido pelo direito pblico. Esse
conjunto, vamos dividir em dois:
Atos regidos pelo direito privado (quem fez foi a Administrao no regime
privado)
Atos regidos pelo direito pblico (quem fez foi a Administrao no regime
pblico)
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Ateno! Quando o ato praticado pela Administrao segue o regime pblico, ele ganha
um segundo nome: chamado de ato administrativo. No deixa de ser ato da Administrao, mas
ato que est sujeito a regime pblico e, se assim, chamado das duas coisas: ele ato da
Administrao (porque quem fez foi a Administrao) e ato administrativo (em razo do
regime pblico).
Eu pergunto: Ser que existem atos regidos pelo direito pblico mas que esto fora da
Administrao? Voc tem energia eltrica na sua casa, mas no pagou a conta. Pode a empresa
de energia cortar o servio? Ou voc tem telefonia e no pagou a conta de telefone. Pode a
concessionria cortar o servio? Esse um ato administrativo? Quando a concessionria vai l e
corta o servio, este ato um ato administrativo? Ela foi l, no precisa do Judicirio, vai cortar
com autoexecutoriedade, com coercibilidade, esse ato goza de presuno de legitimidade at que
se prove o contrrio. E eu lhe pergunto: Este um ato administrativo? Com certeza! Mas quem
praticou esse corte? Uma empresa privada, fora da Administrao. Se essa empresa est fora da
Administrao, eu pergunto de novo: Existem atos administrativos fora da Administrao
Pblica? Eu posso ter um ato administrativo, que significa regime pblico, fora da
Administrao Pblica?
Repetindo: Se quem praticou foi a Administrao, ato da Administrao. Se a
Administrao pratica, pode ter regime privado (atos regidos pelo direito privado) e regime
pblico (atos regidos pelo direito pblico). Os atos praticados pela Administrao que so
sujeitos ao regime pblico so tambm chamados de atos administrativos. E eu perguntava: Ser
que existem atos administrativos, ou seja, sujeitos ao regime pblico, fora da Administrao?
Atos que tambm so regidos pelo regime pblico? O corte de energia regime pblico, ato
administrativo fora da Administrao. Se ato administrativo e est fora da Administrao, ato
da Administrao? No, ele no ato da Administrao. Mas ele ato administrativo? . Ento,
aqueles atos que tambm esto sujeitos ao regime pblico, mas que esto fora da Administrao,
tambm so atos administrativos.
De quantos tipos de atos falamos at agora? 3? 4?
Atos praticados pela Administrao Atos da Administrao de regime privado,

portanto, s ato da Administrao.
Atos praticados pela Administrao Atos da Administrao de regime pblico,

por isso, ato administrativo (por causa do regime pblico). So ao mesmo tempo,
atos da Administrao e atos administrativos.
Atos que apesar de sujeitos ao regime pblico, no so atos da
Administrao so s atos administrativos porque esto fora da Administrao,
mas o regime pblico. Ento, so atos fora da Administrao sujeitos ao regime
pblico. So os atos praticados por concessionria, por permissionria.
Ento, so trs grupos diferentes, trs tipos de atos diferentes. E isso cai na prova. O
Cespe perguntou mais de uma vez a diferena entre ato administrativo e ato da Administrao. A
Administrao pode praticar, pelo menos, trs tipos de atos diferentes:
Aqueles que pratica em regime privado.
Aqueles que pratica em regime pblico
Aqueles que no foram feitos pela Administrao, mas que seguem o regime pblico.
Daqui para frente, vamos ficar com o ato administrativo porque quem estuda os atos
regidos pelo direito privado o direito privado. Daqui para frente, vamos estuar os atos regidos
pelo regime pblico, sejam eles fora ou dentro da Administrao.
95
1.
CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO
Ato administrativo uma manifestao de vontade manifestada pelo Estado ou outras

pessoas em seu lugar (concessionrias, permissionrias) que persegue o interesse pblico. O
regime desse ato pblico. Ato administrativo tem a mesma fora de lei ou abaixo da Lei?
abaixo. inferior lei, mas complementa o que est na lei e est sujeito a controle pelo
Judicirio. Isso no tem nada de novo. tudo o que voc j sabe. Se voc escrever isso na prova,
voc vai tirar dez.
Ato administrativo uma manifestao de vontade do Estado ou de quem o represente
(quem lhe faa as vezes: concessionrias, permissionrias, pessoa privadas que praticam ato
administrativo como se fosse o prprio Estado) e que vai, como qualquer ato jurdico, criar,
modificar ou extinguir direitos sempre perseguindo o interesse pblico, estando sujeito ao regime
pblico, inferior previso legal e est sujeito ao controle pelo Judicirio. Se assim, o regime
dele s pode ser o regime pblico. Esta manifestao de vontade vai estar sujeita ao regime
pblico (que serve para perseguir interesse pblico). Ns aprendemos que este ato
complementar e inferior previso legal. Falamos que ato administrativo est na base da
pirmide. Vai ser complementar e inferior lei. E mais: est sujeito a controle pelo Judicirio.
Mas esse controle significa um controle de legalidade. Esse um conceito simples que traz os
principais elementos que devemos ter em mente.
H doutrinadores que gastam 100 pginas s para falar do conceito, mas ns no
podemos perder tempo, da nosso conceito simples. Isso no cai na prova com divergncia. O
que importa saber o que ato administrativo.
Dentro desse conceito, voc vai colocar os atos unilaterais e bilaterais. voc pode colocar
no conceito todos os tipos de ato, mas o conceito que eu dei o conceito amplo, que consegue
abarcar todos os atos administrativos. Mas eu gostaria de alertar que esse o conceito de ato
administrativo em sentido amplo. Hely Lopes Meirelles fazia uma distino de ato
administrativo em sentido estrito, lembrando que no amplo voc coloca tudo (qualquer ato), mas
no conceito estrito, voc vai precisar de duas caractersticas a mais do conceito que eu dei, duas
palavrinhas a mais e voc resolve.
Segundo Hely, o ato administrativo em sentido estrito depende de concretude e
unilateralidade. O que significa? Tem que ser um ato unilateral e concreto. Ento, para Hely, s
ato administrativo em sentido estrito o ato unilateral e concreto. Para ele, contrato no ato, os
atos do exerccio de poder regulamentar no ato. Isso cai em prova? Ainda cai. Com o
falecimento de Hely, essa discusso cai por terra, mas ainda aparece em concurso conceito de ato
administrativo em sentido estrito. Se cair isso, vocs guardem: tem que ser unilateral e concreto.
2.
ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Segundo a maioria, temos elementos de ato administrativo que alguns autores chamam de
requisitos. Elementos ou requisitos de validade do ato administrativo. Os dois termos so
encontrados. A doutrina majoritria fala de elementos ou requisitos do ato administrativo e usa
como fundamento a Lei 4.717/75, que a Lei de Ao Popular. Essa lei fala da possibilidade de
se ajuizar uma ao para discutir ato administrativo quando ele no vlido. Dentro dessa idia,
a lei limita as condies de validade. Ela faz uma lista para a condio dos atos vlidos e essa a
lista que vamos seguir. Pensando nisso, os elementos do ato vlido so:
96
1.
2.
3.
4.
5.
Competncia
Forma
Finalidade
Motivo
Objeto
Eu tenho que falar um pouco sobre a posio de CABM nessa organizao. Isso cai em
concurso. No meu livro, eu fao um paralelo com a majoritria e com CABM. Vou colocar esse
quadrinho no material complementar.
CABM diz que nem tudo elemento de ato, nem tudo requisito de ato. Tem aspectos
que, realmente, so elementos e tem aspectos que so pressuposto. Ele,ento separa elementos de
pressupostos:
Elemento So os aspectos indispensveis para que o ato exista. Elemento, diz CABM,
condio para existncia de ato jurdico. Ele est falando de condio de existncia de ato
jurdico. Antes de qualquer coisa, ele precisa ser um ato jurdico. Um exemplo de elemento:
exteriorizao de vontade (Celso diz que isso elemento).
Pressuposto Mas para que esse ato jurdico se transforme em ato administrativo, para
que esse ato que atingiu a rbita do direito atinja mais especificamente a fatia do direito
administrativo, vamos analisar os chamados pressupostos que, segundo CABM, so os de
existncia (condio para existncia de um ato administrativo).
Se o sujeito manifesta a vontade, isso ato jurdico. Para que essa manifestao de
vontade seja ato administrativo, ela precisa ter oqu? O sujeito manifestou a vontade e
exteriorizou, ato jurdico. Mas para que essa manifestao de vontade seja ato administrativo,
tem que ter algo de interesse do direito administrativo. E, alm disso, o agente tem que ser
agente pblico porque a exteriorizao no pode ser qualquer uma. O assunto administrativo e
esse assunto pressuposto de existncia. Existir um interesse administrativo condio para que
exista o ato administrativo. CABM pensa assim: O cara exteriorizou a vontade, ato jurdico.
Exteriorizou a vontade em assunto administrativo, ato administrativo. Pode exteriorizar de
qualquer jeito? No. Vai ter que cumprir algumas condies, requisitos. Esses requisitos, CABM
chama de pressupostos de validade. condio para que o ato administrativo seja vlido. A lista
de CABM a mesma que vamos falar. S que chamamos tudo de elemento. A lista a mesma,
os detalhes so os mesmos. A diferena que Celso Antnio diz que algumas dessas condies
para que o ato administrativo exista, outras condies so para que ele exista de forma vlida.
Ento, ele separa elementos (condio para ato jurdico) e pressupostos de existncia (condio
para ato administrativo) e pressupostos de validade (condio para ato administrativo valido). A
doutrina majoritria no faz essa separao porque, para ela, tudo requisito de validade. No
tem essa separao.
2.1.
COMPETNCIA/SUJEITO
Alguns falam de competncia, outros de sujeito. Se aparecer s competncia no se

assuste e se aparecer s sujeito no se assuste.
Quem pode ser sujeito de ato administrativo? Quem pode praticar ato administrativo? O
agente pblico. Ele pode estar dentro ou fora da Administrao, mas para que pratique ato
administrativo, tem que estar no exerccio de uma funo pblica. Para ser sujeito de ato
administrativo, tem que ser agente pblico, que todo aquele que exerce funo pblica, seja de
forma temporria, seja permanente. Se ele exerce funo pblica e agente pblico (mesrio,
97
jurado do jri, servios notariais), com ou sem remunerao. Com vnculo permanente ou
temporrio. Mas se exerce funo pblica pode praticar ato administrativo.
Mas qualquer agente pode praticar ato administrativo? At pode, desde que seja
compatvel com a regra de competente. Ele precisa ser o a gente competente, que est compatvel
com a regra de competncia. Esse sujeito precisa ser o sujeito competente, precisa ser o agente
competente.
Se assim, na prtica, eu nunca sei onde procurar. Onde est escrita essa competncia?
Onde est escrito se ele ou no competente? Na lei. Lembre-se que o administrador s pode
fazer o que a lei autoriza ou determina. Ento, a regra de definio de competncia est prevista
na lei ou na CF. H competncias que decorrem da CF. Mas a competncia vai ter como fonte
tambm a lei, alm da Constituio.
Fonte da competncia: lei e Constituio.
Competncia de exerccio obrigatrio ou facultativo? O administrador exerce se quiser
ou tem a obrigao de exercer? A lei diz que competente ao prefeito cuidar dos bens municipais.
voc acha que ele cuida se quiser ou tem a obrigao de cuidar? obrigao! A competncia
administrativa determina uma obrigao do agente. A competncia vem com uma obrigao.
Voc no vai exercer se quiser, mas porque est obrigado a faz-lo. Dentro das caractersticas da
competncia, temos, pois, que de exerccio obrigatrio. poder dever (segundo CABM deverpoder).
Tem o dever, exerccio obrigatrio, eu pergunto: ele pode abrir mo dessa competncia?
Pode renunciar? Funo pblica no presente. encargo. E de encargo voc no pode se
desfazer. voc assumiu quando assumiu o cargo. Funo pblica no presente, obrigao. Ele
pode renunciar? Pode abrir mo dessa competncia? Ela irrenuncivel. O administrador no
pode abrir mo. Ento, competncia administrativa irrenuncivel. No pode abrir mo, no
pode dispor. Se quem decide a lei, se quem estabelece a lei, o administrador pode modificar
essa competncia? Claro que no. Ele s pode fazer o que a lei determina e autoriza. Tanto que a
competncia imodificvel pela vontade do administrador. Se tiver que alterar, vai ser por lei,
mas a competncia imodificvel ela vontade do administrador.
O administrador pode transacionar regras de competncia? Eu sou competente para
arrecadar tributos e quero transacionar essa competncia. Se ele o servidor responsvel por
arrecadar, ele pode transacionar isso? No. Se quem decide a lei, a competncia no pode ser
objeto de transao. No admite transao. No admite acordos de competncia No admite
mudana que fuja da lei.
Se o administrador o competente para aplicar sano por infrao funcional. Mas tem
dez anos que ele no aplica sano por infrao funcional. A competncia dele prescreve? Ele
perde a competncia por percurso do tempo? Existe prescrio e competncia administrativa?
Claro que no. O administrador no sofre prescrio de competncia. A competncia , pois,
imprescritvel. No posso pensar em no prescrio pelo no exerccio.
No processo civil, voc tem a seguinte situao: competncia absoluta e competncia
relativa. A absoluta, independe de alegao das partes. A relativa s pode ser reconhecida se
alegada pelas partes. Se as partes no alegam, o que acontece? Prorroga-se a competncia. No
direito administrativo: a autoridade no a competente. Os interessados no alegaram nada. Essa
autoridade se torna competente pela falta de alegao? No. Basta lembrar do princpio da
legalidade (s pode fazer o que a lei autoriza e determina). Se a lei diz que ele no competente,
ele vai continuar sendo incompetente. Ento, a doutrina majoritria diz que no se admite
98
prorrogao de competncia. Competncia administrativa , ento, improrrogvel. No

possvel prorrogao de competncia administrativa.
E delegao? Jos o competente e o chefe. Ele pode delegar isso para outros agentes?
Presidente da Repblica o competente para assinar os contratos administrativos da Unio. Em
tese, ele deveria assinar todos os contratos em que a Unio parte. Eu pergunto: voc acha que
isso d para fazer? Isso possvel? No. Ento, nossas leis delegam essa competncia?: o
Ministro de Estado pode, o diretor de rgo pode, de acordo com a organizao administrativa.
possvel delegar competncia. A prpria lei autoriza, com o cuidado de que a delegao no pode
ser regra. Tem que ser exceo. Excepcionalmente, pode delegar. possvel a delegao da
competncia administrativa, mas essa delegao tem que acontecer em carter excepcional e tem
que ser justificada. A delegao,ento, tem que ser exceo e tem que ser justificada.
Se eu posso delegar, ser que eu posso avocar essa competncia? Sim. Eu posso delegar e
posso avocar competncia. Isso possvel. Aqui eu peo que voc faa a leitura da Lei 9784/99:
dos arts. 11 a 15, que falam sobre o assunto (a leitura dessa lei de leitura obrigatria). Essa lei
importantssima para o estudo do tema.
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos
rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os
casos de delegao e avocao legalmente admitidos.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se
no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a
outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo
de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou
territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se
delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos
presidentes.
Art. 13. No podem ser objeto de delegao:
I - a edio de atos de carter normativo;
II - a deciso de recursos administrativos;
III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou
autoridade.
Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser
publicados no meio oficial.
1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes
transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os
objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter
ressalva de exerccio da atribuio delegada.
2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela
autoridade delegante.
3o As decises adotadas por delegao devem mencionar
explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo
delegado.
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por
motivos relevantes devidamente justificados, a avocao
temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente
inferior.
99
A lei diz probe a delegao de competncia administrativa em trs circunstncias. E

quais so essas circunstncias? Antes voc tem que saber entender a lei. Se a CF diz que
compete privativamente legislador sobre, significa que pode transferir. A competncia privativa
passvel de delegao.
1.
2.
3.
No se admite delegao de competncia exclusiva.

Prtica de atos normativos tambm no passvel de delegao.
Deciso em recurso administrativo.
2.2.
FORMA
Ouvimos a vida toda que a forma do ato administrativo deve estar prevista em lei. Essa
informao verdadeira. O que significa ter a forma prevista em lei? No d dvida de que a
forma do ato administrativo tem que ser a forma prevista em lei. O que significa isso? O ato
administrativo uma manifestao de vontade que precisa ser exteriorizada. O ato administrativo
precisa de uma exteriorizao de vontade. E a vontade tem que ser manifestada, exteriorizada.
Ento, vamos comear falando dessa exteriorizao de vontade. Quando pensamos nessa
exteriorizao da vontade, preciso que se entenda que ela no pode ser feita de qualquer
maneira. Ela tem que cumprir suas finalidades especficas. Se a lei diz que tem que publicar no
DOU, tem que fazer isso. Se a lei determina que preciso notificar o interessado, isso tem que
ser observado.
Assim, o ato administrativo, ao ser exteriorizado, precisa cumprir as finalidades
especficas. Aplica-se o princpio da solenidade, que nada mais do que formalidades
especficas. Segundo ele, os atos administrativos s podem ser praticados via formalidades
especficas.
Dito isso, possvel no Brasil contrato administrativo verbal? Ordenar o motorista para
parar o carro um ato administrativo, mas, em regra os atos administrativos so escritos.
Seguindo o princpio da solenidade, os atos administrativos devem ser praticados por escrito, em
regra. Quando pensamos na forma de exercer, a regra escrita, mas excepcionalmente, quando a
lei assim o autoriza, o ato pode ser praticado de outra maneira. O guarda de trnsito no escreve
nada. Ele gesticula e voc obedece. E assim porque a lei autoriza. Ento, possvel praticar ato
administrativo no escrito, desde que a lei assim autorize. Se a lei autorizou, pode.
O art. 60, nico, da Lei 8666 diz que nulo e sem nenhum efeito o contrato verbal,
salvo o de pronta entrega, pronto pagamento e at 4 mil reais. No se preocupem porque vamos
estudar contrato verbal. Ento, possvel contrato administrativo verbal e possvel porque a lei
autorizou.
Licena para construir: o Poder Pblico fica boicotando a licena. Voc comprova tudo e
a Administrao no responde. Isso chamado de silncio administrativo. Essa falta de resposta
significa sim, ou no? O silncio administrativo significa um nada jurdico. E se a lei dissesse
que a falta de resposta sim? Mas a, quem mandou foi a lei. diferente. At quando eu tenho
que esperar? Eu quero construir a casa! Voc tem direito lquido e certo de petio, de obter uma
resposta e pode ir via Judicial, via mandado de segurana, por exemplo. Voc tem o direito de
obter uma resposta. Cabe, sim, direito lquido e certo e petio. Vai responder o qu na ao? Na
verdade, posio majoritria diz: o juiz pode substituir o administrador, mas pode ditar o prazo.
Ele pode determinar que o administrador resolva a situao. Para a maioria, em caso de silncio
administrativo, o Judicirio vai substituir o administrador, fixando um prazo para que o
Administrador resolva a situao. Quando se tratar de deciso vinculada, para a maioria, em caso
100
de silncio administrativo, o judicirio no pode substituir o administrador. Vai fixar o prazo

com medida sancionatria pelo descumprimento.
A gravao est impossvel!
Se o ato for vinculado, mera conferncia de requisitos, alguns autores admitem que o juiz
resolva de vez a situao. Essa orientao do prprio CABM. Se o ato for vinculado (mera
conferncia de requisitos) o juiz j pode resolver.
Isso j foi questo de prova de segunda fase: Disserte sobre o silncio. Feito isso, eu
pergunto o seguinte: (Longa falha na gravao...)
O processo administrativo condio de forma. Se eu vou celebrar o contrato, eu fao um
processo de licitao, se vou nomear o candidato, fao concurso pblico. De alguma forma, eu
tenho que fazer processo administrativo. STF tem inmeras decises anulando atos por falta de
processo. E no pode ser um processo qualquer. Tem que ser um processo conforme o modelo
constitucional. E o que significa um processo conforme o modelo constitucional? Significa um
processo com contraditrio e com ampla defesa. A Administrao pode anular o concurso, mas
tem que chamar os interessados para se pronunciarem.
Exemplo: Estado celebra contrato de coleta de lixo. A Administrao pode rescindir o
contrato e retomar o servio, aplicando uma sano a essa empresa que est descumprindo o
contrato? Essa empresa vai ter direito a contraditrio e ampla defesa? Se eu extingo o contrato,
isso ato administrativo e precisa de processo, conforme o modelo constitucional: contraditrio
e ampla defesa. Isso muito importante.
Voc vai ter que lembrar que o administrador est ali naquele momento, mas que dali a
um tempo ele vai embora. Ele no est para sempre na Administrao. Mas os interesses dos
administrados para sempre. A histria tem que ficar. O processo tambm serve de mecanismo
de documentao, de legitimar a conduta do administrador. o processo que legitima aquele ato,
que fundamento a feitura daquele ato. um mecanismo de documentao e tambm para
legitimar a conduta do Administrador.
A doutrina hoje tambm coloca como requisito de forma o dever de motivao:
MOTIVAO
Estudada dentro do motivo, mas requisito de forma do ato Administrao segundo a
doutrina majoritria. requisito de forma.
Motivao nada mais do que a justificativa para a prtica do ato. a fundamentao.
Na verdade, a motivao o raciocnio lgico. Motivao a correlao lgica entre os
elementos do ato e a lei. Esse raciocnio ns chamamos de motivao.
Motivao obrigatria? Se casse essa pergunta, voc responderia verdadeira ou falsa?
Essa questo caiu em vrios concursos. Motivao obrigatria ou no? A motivao no
obrigatria, como regra. Ela s obrigatria em alguns casos. Mas essa no a posio da
maioria. Para a maioria, e o STF a motivao , em regra, obrigatria. Para a doutrina e
jurisprudncia majoritrias a motivao , em regra obrigatria. Mas se casse na prova, como
caiu TRT:
101
O dever de motivar os atos administrativos encontra-se consagrado de forma explcita

ou implcita na CF/88? E na legislao infraconstitucional, existe implcita ou explicita?
Fundamente a resposta apontando os dispositivos atinentes, explicando-os.
Isso muito importante.
Posio minoritria: JSCF A motivao facultativa, s sendo obrigatria em algumas
circunstncias. Ele diz que ato administrativo do Poder Judicirio tem que ser motivado (est na
CF).
Posio majoritria, incluindo o STF A motivao , em regra, obrigatria. Em quais
dispositivos? Para os atos administrativos praticados pelo Poder Judicirio, a regra explcita na
Constituio, no art. 93, que diz expressamente: Atos administrativos praticados pelo Poder
Judicirio devem ser motivados, devem ser fundamentados
Para os demais atos, est implcito ou explcito? Para os demais Poderes, o dever de
motivao est implcito na Constituio.
E a norma infraconstitucional? Na norma infraconstitucional est expresso. Na CF
expresso para o Judicirio e implcito para os demais poderes, na Lei 9784/99, art.2, o dever de
motivao est expresso.
Se o Poder Judicirio, como regra, exerce funo jurisdicional e como exceo pratica
atos da Administrao e a CF diz que esses atos administrativos tem que ser motivados, o que
acontece no caso dos poderes que praticam atos motivados como regra? O prprio art. 93 serve
de justificativa para que os outros poderes tambm motivem. Se o Judicirio vai ter que motivar,
com mais razo ainda os demais poderes. Ento, o art. 93 serve como fundamento para esse
motivao.
Nossa CF diz que o Poder emana do povo. Se somos os donos do poder, ser que justo
que os donos do poder tomem conhecimento das razes que levaram o administrador a praticar o
ato? Com certeza! Se o poder emana do povo, significa que somos os titulares e precisamos ter
informaes sobre esse poder. J diz o art. 1, da Constituio. Posso ajuizar uma ao popular
para conhecer as razes daquele ato? A motivao est na garantia de cidadania (tambm no art.
1, II, da CF). No direito cidadania est includa a garantia de motivao. Nossa doutrina indica
ainda dois incisos do art. 5: garantia de informao. Leso ou ameaa a direito pode ser levada
ao Judicirio. Motivao tambm est ligada ao direito de ir ao poder judicirio, de buscar a
deciso do Poder Judicirio. isso que est no art. 5, XXXV, da CF. Essas so regras implcitas
da motivao: o povo o titular do poder, cidadania, garantia de informao.
Voc disse que Jos dos Santos disse que no obrigatria. O art. 50 da lei 9784/99 traz
uma lista de atos. uma lista to abrangente que acaba incluindo todos os atos administrativos.
Ento a doutrina majoritria diz que o art. 50, da Lei 9784/99, traz uma lista de atos em que a
motivao obrigatria.
Vamos imaginar que o administrador celebre um contrato administrativo de forma direta,
sem licitao. Ele simplesmente celebrou o contrato e no explicou nada. O TCU aponta a falta
de motivao. A motivao tem que ser antes ou durante a prtica do ato. Depois que fez a
defesa, no adianta. Pode at melhorar na avaliao do crime de responsabilidade, mas a
motivao tem que acontecer antes ou durante o ato. Motivao superveniente no resolve esse
requisito.
102
Todo defeito de forma compromete a validade do ato. Verdadeiro ou falso. Todo, a gente
desconfia. Vamos imaginar que os atos administrativos devam ser praticados de caneta azul. A
ordem essa, com o objetivo de uniformizar os atos administrativos. O administrador praticou o
ato de caneta preta. Foi um desrespeito ao requisito de forma. Mas esse desrespeito compromete
a validade do ato? Esse ato vlido? Ele tem defeito de forma? Tem, sem dvida. Mas esse
defeito compromete a validade do ato? A caneta preta vai comprometer a validade do ato? No.
O defeito est l e no compromete a validade do ato. um defeito de uniformizao. No
precisa consertar. Ele tem um defeito, mas esse defeito mera irregularidade. defeito que no
compromete contedo, no compromete validade e no precisa ser completado.
Vcio de forma sanvel aquele que est l. Existe e tem que ser consertado. ato
anulvel. Precisa ser consertado. O ato dependia da assinatura de dois agentes. Isso defeito de
forma. Tinha que ter duas assinaturas. S tinha uma. Isso mais grave do que a cor da tinta da
caneta. vcio sanvel com a outra assinatura. a regra: ou mera irregularidade ou vcio
sanvel.
Em situaes rarssimas, o vcio de forma no tem conserto. Raramente ele pode ser
insanvel. E se for insanvel, ele vai tornar o ato nulo. Normalmente eu corrijo o defeito e fica
tudo bem. Mas h vcios de forma que no so sanveis. Neste caso, a sada a anulao. Mas
isso exceo. No o normal, mas pode acontecer.
2.3.
MOTIVO
Motivo no igual motivao. O explicar a motivao. Motivo o elemento do ato

administrativo que define o fato e o fundamento jurdico que levam prtica do ato.
Fbrica que gera problemas ambientais. O Poder Pblico pode fechar essa fbrica
poluente por ato administrativo. O que provocou? Qual o motivo do ato? A poluio o
motivo. Passeata tumultuosa O Poder Pblico pode dissolver. Qual o motivo? O tumulto.
Infrao funcional grave. Eu demito o servidor. Qual o motivo? Infrao funcional por
abandono de cargo. Remoo: deslocamento do servidor por necessidade do servio.
Para que o motivo seja um motivo legal, o que voc vai precisar? Se o motivo for ilegal,
o que acontece com o ato administrativo? O ato ilegal. O que que preciso para que o motivo
seja legal? O meu motivo tem que ser legal. O que significa motivo legal?
Se a Administrao alegar motivo falso ao demitir cargo em comisso? Pode, no dia
seguinte, o administrador contratar e colocar alguem no lugar? Se o motivo era falso, esse vai
ser um ato ilegal. Ento, legalidade do motivo, significa que tem que ser verdadeiro.
Remoo significa deslocamento por necessidade de servio. No pode ser usada para
punir. Esse motivo (punir o servidor) est compatvel com o deslocamento por necessidade de
servio? No. Ento, o motivo declarado tem que estar compatvel com o motivo previsto na lei.
Tem que ser verdadeiro e tem que ser compatvel com o motivo da lei. O motivo declarado tem
que estar compatvel com o motivo da lei.
O Poder Pblico deu posse de arma a A, a B e a C. A se envolve em uma briga. A
Administrao resolve retirar o porte de A. Qual o motivo para a retirada do porte? A briga. Eu
no posso retirar o porte de C usando o motivo de A. Isso significa dizer que o motivo declarado
tem que estar compatvel com o resultado do ato. At aqui est fcil.
Teoria dos Motivos Determinantes
103
O que diz essa teoria? O administrador est vinculado ao motivo declarado. Declarado o
motivo, ele vai ter que cumprir. Essa teoria vincula o administrador ao motivo declarado. Se eu
falo de exonerao ad nutum, eu tenho exceo porque ato administrativo que no precisa de
motivo. Mas e se o administrador falar o motivo? Ele vai ter que ser cumprido. Em caso de
exonerao ad nutum (que no precisa de motivo), se o administrador apresentar o motivo, esse
motivo vai ter que ser cumprido mesmo no caso de exonerao ad nutum. Se esse motivo for
falso, incompatvel com a lei eu tenho como cumpri-lo? Se no for compatvel com o resultado
do ato, eu tenho como cumpri-lo? Para aplicar a teoria dos motivos determinantes, significa dizer
que o administrador vai obedecer o motivo declarado e esse motivo tem que ser legal. Para
cumprir a teoria dos motivos determinantes, esse motivo tem que ser verdadeiro, esse motivo
tem que estar de acordo com a lei e esse motivo tem que estar compatvel com o resultado do
ato. No pode ser falso, no pode ser incompatvel com a lei ou com o resultado do ato. Motivo
ilegal compromete a teoria dos motivos determinantes porque eu tenho que cumprir o motivo
declarado. Mas se ele ilegal, eu no posso cumprir.
Poder Pblico desapropria um imvel do Jos para construir um hospital. Qual o
motivo? Construir um hospital. Depois resolve construir uma outra coisa, uma escola, um frum.
S na desapropriao isso possvel. A mudana de motivo possvel, desde que seja por uma
outra razo de interesse pblico. Isso chamado de tredestinao: mudana de motivo, desde
que mantida a razo de interesse pblico. mudana de motivo autorizada, legal, possvel na
desapropriao, desde que mantida a razo de interesse pblico.
2.4.
OBJETO
O que o objeto do ato administrativo? Dissoluo da passeata tumultuosa. O objeto

nada mais do que aquilo que o ato faz em si mesmo. o resultado prtico do ato. Para que esse
objeto cumpra as exigncias tem que ser: lcito, possvel e determinado. O que significa objeto
lcito? No direito civil o que no est proibido em lei porque l a regra da legalidade a da no
contradio lei (voc pode tudo, menos contrariar a lei), mas aqui legalidade enquanto
subordinao lei e se assim, tem que estar previsto, autorizado. Objeto lcito o previsto em
lei, o autorizado, previsto em lei. Possvel o objeto faticamente possvel. uma situao ftica
possvel de fazer? Ento, um objeto possvel. O objeto lcito, possvel e determinado.
AULA 10 ATO ADM CONTINUAO
2.5.
FINALIDADE
Finalidade aquilo que se quer proteger. Qual o seu objetivo quando voc desapropria,
quando nomeia, quando licita, quando realiza contrato administrativo. O que voc quer buscar
com essa finalidade? O que se quer a busca do interesse pblico que ora vai ser o meio
Ambiente, ora a segurana pblica. A finalidade ser sempre razo de interesse pblico.
Todo ato administrativo tem razo de interesse pblico que ser diferente de um ato para
outro. Aparecem em um ato e no em outro. A finalidade maior a razo de interesse pblico.
O tumulto o motivo do ato (dissoluo da passeata o objeto). A finalidade com a
prtica daquele ato o que se quer proteger com ele. No passado est o motivo, no presente o
objeto e no futuro voc encontra a finalidade. O que levou prtica do ato o motivo, o ato em
si mesmo o objeto e o que voc quer proteger com a prtica deste ato a finalidade. Na prova,
se cair um problema preciso identificar a diferena entre os trs.
Se o ato administrativo no diz respeito a interesse pblico, se busca outra finalidade que
no o interesse pblico, um ato viciado. Que defeito esse? Desvio de finalidade. Se o ato
administrativo praticado com outra finalidade, com outro interesse que no o interesse pblico,
vamos chamar de desvio de finalidade. O desvio um defeito, vcio na finalidade.
104
Delegado que recebe a ordem de priso do inimigo para cumpri-la de forma a que
submeta o inimigo a situao vexatria. A remoo por necessidade do servio. A finalidade
sempre o interesse pblico. Se algum manda o servidor para o fim do mundo para se ver livre
dele o ato est viciado por desvio de finalidade.
O desvio de finalidade o vcio ideolgico, subjetivo, que est na cabea do
administrador. Se o ato praticado com outra razo que no aquela prevista na lei e com outro
interesse que no o pblico, vamos chamar de desvio de finalidade. Vcio ideolgico, subjetivo,
defeito na vontade.
Se casse na prova: Desvio de finalidade vcio no motivo e na finalidade. Voc acha
que o delegado ao prender o sujeito na hora do casamento, vai escrever que est fazendo aquilo
que para submet-lo a situao vexatria? Ele mente no motivo. Motivo falso ilegal e,
portanto, viciado. Quando o administrador mente, ele est mentindo no motivo e o motivo vai
estar viciado. Desvio de finalidade significa vcio na finalidade e vcio no motivo. Vcio no
motivo porque o administrador est mentindo. Vcio na finalidade e vcio no motivo. Mas fica
difcil na prtica demonstrar. por isso que o desvio de finalidade dificilmente vai ser
constatado porque o administrador mente. Ento, na sua maioria o desvio de finalidade no se
comprova com finalidade porque o administrador mente e quando faz isso, acaba
comprometendo o motivo do seu ato.
O ato administrativo, se fosse vinculado, seus elementos seriam vinculados ou
discricionrios. E se fosse discricionrio, seus elementos seriam vinculados ou discricionrios?
Vimos que ato vinculado o ato que no tem liberdade, juzo de valor, convenincia e
oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. Dois
exemplos de ato vinculado que voc j decorou: concesso de aposentadoria e licena (para
construir, para dirigir).
Ato discricionrio o que tem liberdade, juzo de valor, convenincia e oportunidade.
Lembrando que essa liberdade significa nos limites da lei. O ato discricionrio tem liberdade,
convenincia e oportunidade nos limites da lei. Dois exemplos: colocao de mesa na calada
(permisso de uso de bem pblico) e autorizao.
E os elementos desses atos vinculados e discricionrios? So vinculados ou
discricionrios?
A competncia est prevista na lei. O administrador no pode transacionar, no pode
nada. Ser, pois, um elemento vinculado. Tanto para o ato vinculado quanto para o
discricionrio. No importa o tipo de ato. A competncia vai ser elemento vinculado no ato
vinculado e no ato discricionrio porque quem manda a lei. No importa se o ato vinculado
ou discricionrio, a competncia vai ser elemento vinculado.
E a forma? Quem define os elementos de forma? A lei. Se assim, esse elemento
vinculado ou discricionrio? Vai ser um elemento vinculado, em regra.
Interesse pblico a finalidade. A finalidade est no ato vinculado? E est tambm no ato
discricionrio? A finalidade tambm elemento vinculado. Seja o ato vinculado, seja
discricionrio, a finalidade ser sempre o interesse pblico, sendo, pois, um elemento vinculado.
Vimos que a concesso de aposentadoria exemplo de ato vinculado. Vamos imaginar
que o servidor pblico completa 70 anos e 35 anos de contribuio. O Poder Pblico no pode
indeferir a aposentadoria. Onde est o motivo e onde est o objeto deste ato? O que o motivo
deste ato? Ser servidor pblico, ter 70 anos e 35 anos de contribuio. Se ele preenche os
requisitos, eu tenho que conceder o pedido e fazer isso o objeto do ato. Eu tenho liberdade
sobre esses requisitos, esses so elementos vinculados. O objeto vinculado. No tenho
liberdade sobre ele. Preenchidos os requisitos eu sou obrigado a conceder. E se assim, este
tambm um elemento vinculado. Se o ato vinculado, o motivo, o objeto vinculado.
Voc vai ao Poder Pblico e pede uma permisso de uso de bem pblico (mesas na
calada). A rua perigosa e o pedido indeferido. Falar em rua tranquila ou rua perigosa, isso
motivo. O defiro e o indefiro o objeto. Vimos que a permisso de uso de bem pblico ato
discricionrio. O administrador, se assim, tem liberdade no motivo? Pode decidir sobre isso de
acordo com o juzo de valor? Sim. Se o ato discricionrio, o objeto elemento discricionrio.
105
O administrador tem liberdade para deferir ou indeferir o pedido. O motivo e o objeto no ato
discricionrio so objetos discricionrios.
Se o ato vinculado, os seus elementos so elementos vinculados. Se o ato
discricionrio, temos elementos vinculados e elementos discricionrios. Competncia, fora e
finalidade como elementos vinculados. E temos o motivo e o objeto como elementos
discricionrios.
Se cair na prova: Onde est a discricionariedade do ato discricionrio? est no motivo
e no objeto. A discricionariedade do ato administrativo discricionrio o que ns chamamos de
mrito do ato administrativo. Mrito significa discricionariedade, convenincia e oportunidade.
Mrito a liberdade do administrador.
Se cair na prova: O que mrito do ato administrativo? Se cair: Mrito do ato
administrativo motivo e o objeto. Verdadeiro ou falso? Isso j despencou vrias vezes.
Aprendemos que motivo fato e fundamento e que objeto resultado prtico e isso no igual
mrito. Mrito a discricionariedade, a liberdade do administrador. Onde est o mrito? Est no
motivo e no objeto. Mas motivo e objeto no igual a mrito. Mrito o juzo de valor, a
convenincia e a oportunidade. Esse mrito, no ato discricionrio est no motivo e no objeto.
Ento, lembrem-se: mrito a liberdade, o juzo de valor, a discricionariedade do administrador.
O mrito do ato est no motivo e no objeto. Ento, motivo e objeto no conceito de mrito.
Por que essa informao importante? Se cair: O Poder Judicirio pode rever o mrito
do ato administrativo. Falso ou verdadeiro? Isso falso! Se voc estivesse numa questo
discursiva valeria explicar, j que o Judicirio de vez em quando atinge o mrito. Mas, em regra,
o Poder Judicirio no pode rever o mrito do ato administrativo. Pode rever a legalidade,
lembrando que essa legalidade tem que ser em sentido amplo. O que significa dizer: lei +
princpios constitucionais (razoabilidade, eficincia, proporcionalidade). O Judicirio controla a
legalidade, mas no pode rever o mrito do ato administrativo.
O municpio est precisando muito de hospital e de escola. O Poder Pblico s tem
dinheiro para um deles. Decide pela escola. O Judicirio pode rever essa deciso? No. Isso
significa a liberdade do administrador. Poder Judicirio no ode rever porque mrito.
Precisava de escola, precisava de hospital e o Poder Pblico resolve construir uma praa.
O Judicirio pode rever? Sim porque a deciso, agora, no foi razovel no foi proporcional, e se
foi assim, a deciso violou princpios constitucionais. E se viola princpio constitucional, esse
um controle de legalidade em sentido amplo. Muito cuidado! O Judicirio no pode rever o
mrito dos atos administrativos, mas pode rever a legalidade em sentido amplo, em lei. Se o
nosso ato administrativo no razovel, no proporcional, o Judicirio pode rever.
Quando o Judicirio faz controle de razoabilidade e proporcionalidade acaba tirando a
liberdade do administrador. Por vias tortas, o mrito pode ser atingido, mas isso controle de
legalidade. Ento, se cair: Poder Judicirio pode rever o mrito. Voc tem que dizer, no. Mas
numa prova discursiva, tem que explicar.
Por que o Judicirio pode rever o motivo e o objeto do ato administrativo? Se o ato for
vinculado, ningum duvida. O elemento motivo e o objeto so vinculados. Mas se o ato for
discricionrio, o motivo e o objeto so elementos discricionrios. Se o motivo for falso, o
Judicirio pode rever? Se o objeto e o motivo forem ilegais, no importa o ato (vinculado ou
discricionrio), o Judicirio, com certeza pode rever.
Motivo e objeto devem ser legais. Se desrespeitam a legalidade, o Judicirio deve rever.
Em qualquer ato, seja no vinculado, seja no discricionrio. O Judicirio, no que tange
legalidade pode rever motivo e objeto. Isso em qualquer ato! Desde que represente controle de
legalidade.
Duas questes que j caram em prova para fechar. A forma e a finalidade so elementos
vinculados, no importa se o ato vinculado ou discricionrio. Mas a nossa doutrina diz que a
regra ser vinculado, mas, excepcionalmente, eles podem ser discricionrios e podem ser
discricionrios se a lei der alternativas. Isso j caiu mais de uma vez. Forma e finalidade so
elementos, em regra vinculados, mas esses elementos excepcionalmente podem ser
106
discricionrios quando a lei der alternativas, quando a lei estabelece essa discricionariedade.
Neste caso, poder ser discricionrios.
Exemplo: o contrato administrativo no Brasil , em regra, escrito por instrumento de
contrato, mas a Lei 8666, no art. 62 diz que possvel instrumento de contrato facultativo
quando a modalidade for a do convite, permitindo carta-contrato, nota de empenho e ordem de
servio. A lei d as alternativas. Na modalidade convite, voc pode escolher, ou voc faz cartacontrato, ou nota de empenho... Essa forma discricionria porque a lei estabeleceu assim,
dando alternativas. Em regra, a forma finalidade vinculada. Mas se a lei estabelecer
alternativas pode ser discricionrio. O art. 62, da Lei 8666 diz que o contrato pode ser celebrado
de vrias maneiras quando a modalidade for convite.
3.
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Quais so os atributos do ato administrativo apontados pela doutrina?
Autoexecutoriedade, presuno de legitimidade, imperatividade e tipicidade.
3.1. Presuno de legitimidade
Estudamos na segunda aula (aqui s vamos relembrar). Aqui cabem duas perguntas:
presuno de legitimidade absoluta ou relativa? E presume-se o que? Quando falamos que o ato
goza de presuno de legitimidade significa legitimidade + legalidade + veracidade.
O que significa tudo isso? Significa que o ato est compatvel com a moral, com a lei e
com a realidade. Ento, presuno de legitimidade obedincia s regras morais, presuno de
legalidade, obedincia lei e presuno de veracidade significa corresponde com a verdade.
Ento, at que se prove o contrrio o ato administrativo est compatvel com a moral, com a lei e
verdadeiro, est compatvel com a realidade. Mas essa uma presuno somente relativa, o que
significa dizer, admite prova em contrrio. Falamos em presuno relativa ou iuris tantum.
aquela que pode ser afastada.
A quem cabe o nus da prova, se possvel consertar, se possvel afastar essa
presuno? Neste caso, quem vai contestar o ato administrativo o administrado. E,
normalmente, do administrado. Mas se falamos de ato administrativo, o nus atribudo ao
administrado. Se casse um enunciado dizendo assim: qual a consequencia prtica de presuno
de legitimidade? Quando uma lei publicada, ela goza de presuno de constitucionalidade. O
que acontece com ela se presumidamente constitucional? Ela aplicvel de imediato. A mesma
idia serve para o ato, que tem presuno de legalidade. At que se prove o contrrio, teremos
que aplicar o ato. Ento a consequencia prtica a aplicao imediata. Voc, concordando ou
no, vai ter que obedecer. A consequencia prtica da presuno de legitimidade a aplicao
imediata. Depois vamos discutir se o ato legal, constitucional. Mas at que se prove o
contrrio, o ato tem que ser aplicado.
E qual a consequencia jurdica da presuno de legitimidade? H doutrinadores que
dizem que agora o que temos a autoexecutoriedade. Alguns autores dizem que a consequncia
jurdica da presuno de legitimidade a autoexecutoriedade. Os atos administrativos ao
autoexecutveis at que se prove o contrrio. O que autoexecutoriedade? Significa que no
preciso do Judicirio. Eu posso praticar o ato, independentemente do Judicirio. Eu no preciso
do Judicirio, mas se for provocado, pode controlar. Ento, a autoexecutoriedade significa
dispensa presena do Poder Judicirio. Cuidado! No est proibido. Com certeza pode, mas a
Administrao no depende, no precisa dele.
3.2. Autoexecutoriedade
Todo ato administrativo autoexecutvel. Verdadeiro ou falso? Falso. Exemplo de ato
administrativo no executvel: multa. Sano pecuniria um exemplo. Para executar isso, o
Poder Pblico tem que recorrer ao Judicirio.
Para a maioria dos doutrinadores a autoexecutoriedade deve ser subdividida em dois
enfoques diferentes. Ela seria:
Exigibilidade
Executoriedade
107
Exigibilidade o poder que tem o administrador de decidir sem ir ao Judicirio. Significa

que aplicar a multa de trnsito, demitir o servidor, desapropriar o imvel. E a doutrina diz: todo
ato administrativo tem exigibilidade, ou seja, esse poder de decidir sem o Judicirio.
Exigibilidade todo ato administrativo tem e significa a possibilidade de decidir sem o Judicirio.
Mas uma vez tomada a deciso, o Poder Pblico tem que executar o que foi decidido. O Poder
Pblico pode executar em qualquer circunstncia sem o Judicirio? Nem sempre. Para aplicar a
multa, ele no precisa do Judicirio. Mas a execuo dessa sano tem que ser feita pelo
Judicirio. Ele pode decidir sem o Judicirio, mas no pode executar esse ato sem a presena do
Judicirio.
A doutrina diz que a executoriedade vai estar presente quando: estiver prevista em lei e
quando a situao for urgente. Pode o Poder Pblico determinar a desocupao de uma rea em
risco. O Poder Pblico pode decidir e executar (tirar fora). Executar precisa de previso em lei
ou de situao urgente.
Se o ato precisa de dois elementos, exigibilidade e executoriedade, somados os dois, ele
vai ter autoexecutoriedade. Se exigibilidade ele sempre tem, mas executoriedade ele nem sempre
tem, o ato no vai ser sempre autoexecutvel. Se precisamos dos dois elementos e eles no esto
presentes em todos os atos, no d para firmar que todo ato autoexecutvel.
Alguns chegaram a afirmar que autoexecutoriedade significava liberdade de forma,
significava pra ticar o ato de qualquer maneira, mas essa no a posio certa.
Autoexecutoriedade significa praticar sem o Judicirio, mas no dispensa o formalismo, ou seja,
sempre com as formalidades da lei. Autoexecutoriedade no fazer de qualquer forma. Libera o
Judicirio, mas no o formalismo.
O ato administrativo, na autoexecutoriedade pode requisitar ajuda da Polcia, mas a
Administrao no precisa da polcia. Se a Administrao quiser fazer s ela, pode. Se quiser
chama, se no quiser, no chama.
3.3. Imperatividade
O que significa imperatividade? O ato imperativo. Todo ato administrativo goza de
imperatividade. Falso ou verdadeiro? Qual a imperatividade de emitir um atestado? Qual a
imperatividade que existe numa certido? Ato que no constitui obrigao, no tem essa fora. A
imperatividade a coercibilidade a obrigatoriedade do ato. Ele obrigatrio, coercitivo,
imperativo. Ns falamos que essa imperatividade est presente nos atos que tem no seu contedo
uma obrigao. Pode ser uma obrigao de fazer, de no fazer, de suportar, de tolerar, mas se no
ato no tem no seu contedo uma obrigao, no obriga ningum a nada.
Imperatividade a regra, mas nem todo ato tem. O atestado, a certido. So os chamados
atos enunciativos, sem contedo decisrio. Atestado e certido so exemplos de atos que no tem
imperatividade porque no constituem uma obrigao, alm de atestar uma situao que j
existe, no est determinando nada. Atestado e certido so exemplos que no gozam de
imperatividade.
3.4. Tipicidade
Foi um atributo definido inicialmente por Maria Silvia. Hoje, outros j reconhecem. Mas
o que tipicidade? O art. 121 diz: matar algum, pena tal. Para definir o homicdio, h um
verbo. O matar elemento indispensvel para caracterizao do tipo.
No direito administrativo no h um verbo, mas h situao especfica. Pena de demisso,
por exemplo, aplicvel quando existir uma situao grave de falta funcional. Cada ato
administrativo tem uma aplicao determinada. Eu no posso usar remoo para punir, por
exemplo. Cada ato administrativo, pela lei, tem uma aplicao determinada. Ento, a situao
concreta essa e o ato administrativo correspondente esse. Eu no posso usar o ato para outro
objetivo seno aquele previsto na lei.
Cada ato administrativo vai ter a sua aplicao determinada. Revogao serve para retirar
ato inconveniente. Posso usar revogao para ato ilegal? No. Cada ato tem a sua aplicao
determinada. isso o que diz o atributo da tipicidade. No temos o verbo como no direito penal,
mas a idia que cada ato administrativo tenha uma aplicao determinada.
4.
CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
108
Cada autor classifica de acordo com os seus parmetros. H vrios critrios diferentes.
Algumas hipteses, contudo, caem muito em concurso, como o ato composto e o ato complexo,
o ato plrimo. So conceitos que voc tem que aprender. Ns s vamos nos preocupar com as
classificaes que aparecem e so trs.
4.1.
Quanto ao destinatrio.
O que significa o ato administrativo de acordo com o seu destinatrio? O Poder Pblico
determinou uma reduo de limite de velocidade na avenida X. Quem o destinatrio? Todos. O
Poder Pblico determinou que a casa x da rua x foi tombada. Quem destinatrio? O dono da
casa. H diferena? Sim. O primeiro exemplo trata de um ato geral, aplicado a todos que
estiverem na mesma situao. Voc acabou de passar no concurso est sendo nomeada para o
cargo de defensora pblica. Esse um ato administrativo. Destinatrio determinado, ato
individual.
Ato geral aplicado erga omnes, no tem destinatrio determinado e serve para
todos que estiverem na mesma situao.
Ato individual (ou especfico)
Ato individual singular (um)
Ato individual plrimo (mais de um)
Se eu nomeio a Maria ato individual singular porque s tem um destinatrio (nomeei a
Maria para o cargo X). Agora, vamos imaginar que o Poder Pblico tenha decidido tombar 5
casas diferentes do bairro x. H mais de um. um ato individual (porque o destinatrio
determinado), mas se h mais de um, ele chamado de ato administrativo individual plrimo.
Isso est na moda e est caindo.
4.2. Quanto ao alcance.
O Poder Pbico determinou que o uniforme de determinado rgo ser cala branca e
camisa preta. Esse ato atinge dentro ou fora da Administrao? Uniforme do servidor, se voc
no servidor, se voc no trabalha nesse rgo, o ato no te atinge.
O Poder Pblico determinou que o horrio de funcionamento dos seus rgos tero
funcionamento das 08h s 14h. Atinge dentro e fora.
Ato interno
Ato externo
Se o ato administrativo produz efeitos dentro e somente dentro da Administrao
chamado de ato interno. Mas se produz efeitos dentro e fora da Administrao, vamos cham-lo
de ato externo. Vale lembrar que alm de produzir efeitos fora, ele produz efeitos dentro da
Administrao. O externo um ato que produz efeitos fora da Administrao mas tambm
dentro.
4.3.
Quanto ao grau de liberdade.

Ato vinculado sem liberdade.
Ato discricionrio com liberdade.
4.4.
Quanto formao.
Ato administrativo simples aquele que se torna perfeito e acabado com uma nica
manifestao de vontade.
109
Ato administrativo composto Depende de mais de uma manifestao de vontade. Sero

duas manifestaes, sendo a primeira principal e a segunda secundria e ambas
acontecem dentro de um mesmo rgo. So os atos que dependem de confirmao do
chefe. O subordinado pratica e o chefe confirma. So duas manifestaes: a primeira
principal, a segunda secundria e as duas acontecem dentro do mesmo rgo.
Ato administrativo complexo Depende de mais de uma manifestao. Manifestaes
em patamar de igualdade e aparecem em rgos diferentes. Exemplo: Presidente nomeia
com a prvia aprovao do Senado Federal. Dirigente de Agncia Reguladora. Nomeao
de dirigente de agncia reguladora exemplo de ato complexo.
5.
PERFEIO, VALIDADE E EFICCIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Ser que um ato administrativo pode ser perfeito, vlido e ineficaz?
Ser que um ato administrativo pode ser perfeito, invlido e eficaz?
O ato administrativo perfeito quando percorre a sua trajetria. Quando cumpre seus
crculos de formao. Vimos que a concesso de aposentadoria depende da Administrao e do
Tribunal de Contas. Ato administrativo perfeito cumpriu sua trajetria. A aposentadoria ato
administrativo que precisa de duas manifestaes de vontade. Nesse caso, esse ato s vai ser
perfeito quando cumprir a trajetria. Perfeito o ato que j tem as duas manifestaes (a
Administrao se manifestou e o Tribunal de Contas tambm). O ato de nomeao do dirigente
de agencia reguladora precisa de duas manifestaes de vontade e ser perfeito depois das duas
manifestaes ocorridas.
Perfeio no significa que est tudo bem. Significa que ele tem que cumprir a sua
trajetria. Para quem estuda por Hely, essa situao muito divergente em Hely que tem uma
posio muito minoritria sobre o tema e no o que est caindo em concurso.
Perfeio significa crculo de formao, significa, o ato cumpriu a sua trajetria.
E validade? Ser vlido quando cumprir todos os requisitos. Ato administrativo vlido
aquele que cumpre todos os requisitos. Ato administrativo vlido aquele que obedece todo os
seus requisitos. E o eficaz aquele que est pronto para produzir seus efeitos. No direito civil
essa matria mais complexa. Aqui no vamos aprofundar como estudamos em civil. Basta aqui
que voc guarde que
perfeio cumprimento do crculo de formao,
validade preenchimento dos requisitos e
eficcia produo dos efeitos.
O ato administrativo no aceito com imperfeio. Ele tem que ser perfeito porque ele
tem que cumprir a sua trajetria. A perfeio condio que no se meche porque o ato precisa
percorrer a sua trajetria, o seu crculo de formao.
Mas possvel que um ato seja perfeito, mas no preencha os requisitos ou seja perfeito e
no produza efeitos, nos outros dois, possvel modificar.
O ato administrativo perfeito, vlido, mas pode ser ineficaz, ou seja, no produzir
efeitos. Exemplo de ato perfeito vlido e ineficaz: contrato administrativo: depende de licitao,
publicao. A publicao do contrato condio de validade ou eficcia? O art. 61, nico, da
Lei 8.666 diz expressamente que publicao condio eficcia do contrato. O que significa
dizer que contrato administrativo no publicado perfeito porque cumpriu a trajetria, vlido
porque cumpriu os requisitos, mas no eficaz. Ento, contrato administrativo no publicado
exemplo de ato administrativo perfeito vlido e ineficaz. Publicao condio de eficcia do
contrato.
O ato administrativo pode ser perfeito, ser invlido e produzir efeitos? Ato administrativo
perfeito, invlido (descumpriu requisitos), produzir efeitos e ser, portanto, eficaz. possvel? O
Poder Pblico acabou de lhe nomear para o cargo de juiz sem prestar concurso. Voc assumiu,
110
exerceu o cargo por um ano e descobriram a fraude. Este ato produziu efeitos? Com certeza. O
ato invlido vai produzir todos os seus e feitos at a declarao de invalidade. At ser declarado
invlido, o ato cumpre os seus efeitos. Nomear juiz sem concurso ato invlido que vai produzir
efeitos at a sua declarao de invalidade. O ato administrativo invlido produz os seus efeitos
at o reconhecimento de invalidade.
Fingiram uma emergncia e a Administrao contratou diretamente. O ato no cumpriu
os requisitos, no pode ser vlido. um ato invlido, mas o contrato foi celebrado, publicado. A
merenda j est sendo entregue. O ato produziu efeitos e produzir at ser declarado invlido. O
ato administrativo que no cumpre os requisitos vai produzir efeitos at sua declarao de
invalidade.
O ato pode ser perfeito e, ao mesmo tempo, invlido e ineficaz? Fcil: no licitou e no
publicou. O ato administrativo vai ser invlido e ineficaz.
A empresa contratada tem 30 dias para entregar a merenda escolar. A partir de quando
comea o prazo de 30 dias? De publicao. Publicao condio de eficcia. O que significa
dizer que se o contrato no for publicado, o prazo no comea a correr. Quando eu fao a
licitao, estou descumprindo requisitos e o ato vai ser invlido. Mas quando o ato no for
publicado ele vai ser invlido e ineficaz. A trajetria foi concluda. Mas no preencheu os
requisitos e no vai produzir efeitos. possvel, pois, um ato administrativo, perfeito, invlido e
ineficaz.
A doutrina no meche com o perfeito. Nosso ato comea com perfeio:
1) Perfeito, vlido e eficaz
2) Perfeito, invlido eficaz
3) Perfeito, vlido e ineficaz
4) Perfeito, invlido e ineficaz
O que temos que lembrar quanto aos efeitos? O ato administrativo pode produzir dois
tipos de efeitos:
Efeitos tpicos qual o efeito tpico de uma desapropriao? Transferir a propriedade. O
que o Poder Pblico quer a aquisio do bem. O que se espera a transferncia da propriedade.
A investidura de servidor tem como efeito tpico preencher o cargo. Qual o efeito tpico de uma
demisso do servidor? O efeito tpico a vacncia do cargo. O efeito tpico aquilo que se quer
com a prtica do ato administrativo.
Efeitos atpicos so alguns atos que produzem outros efeitos que no s os esperados,
os tpicos. Os efeitos atpicos ou secundrios so esses atos. possvel que o ato produza outros
efeitos, chamados de secundrios ou atpicos. O poder pblico, ao desapropriar o imvel de Jos
produziu o efeito tpico de transferir a propriedade. Mas esse imvel estava locado para Maria h
muitos anos. Nesse caso, Maria vai ser atingida pelo ato administrativo. A desapropriao
atingiu Maria. Mas no era isso que aconteceu. Esse exemplo de efeito secundrio, chamado
de efeito atpico reflexo que aquele efeito secundrio que atinge terceiros estranhos prtica
do ato. A desapropriao atinge Maria que vai ter que desocupar o imvel.
Vamos imaginar o seguinte: nos aprendemos que para se nomear dirigente de agncia
reguladora, h duas manifestaes de vontade: o Senado sabatina e o Presidente faz a nomeao.
Em qual momento esse ato se torna perfeito? O marco da perfeio a nomeao. Se o Senado
escolheu A para o cargo. Neste caso, surge para o Presidente um dever para se manifestar? Com
certeza. Se ele vai ter que se manifestar, essa obrigao acontece antes ou depois da perfeio do
ato? O Senado se manifestou, surge para o Presidente a obrigao de se manifestar (seja
concordando ou discordando, isso no interessa). Essa obrigao aconteceu antes ou depois?
Aconteceu antes. O que se quer com a nomeao de dirigente da agncia reguladora? Qual o
efeito tpico desse ato? O que quero com essa nomeao? A obrigao do Presidente efeito
principal ou efeito secundrio? O Presidente, quando o Senado escolhe, tem que falar alguma
coisa. O certo : alguma coisa ele tem que falar. O efeito tpico do ato preencher o cargo. Este
um efeito secundrio que vai contribuir para o principal, mas este um atpico e um efeito
atpico que acontece antes do aperfeioamento do ato. Se ele um efeito atpico que acontece
111
antes do aperfeioamento do ato, chamamos de efeito atpico preliminar. Efeito atpico

preliminar aquele que acontece antes do aperfeioamento do ato. Isso est despencando em
prova.
Repetindo: ns temos nos atos administrativos dois tipos de efeitos diferentes. Temos os
efeitos esperados, que so os tpicos (desejados). isso o que se quer com a prtica do ato. Mas
alguns atos produzem outros efeitos que no so os esperados, os ditos efeitos atpicos ou
secundrios. Esse efeito atpico ou secundrio pode ser reflexo, quando atinge terceiro estranho
prtica do ato. Mas pode ser efeito atpico dito preliminar.
Efeito atpico preliminar aparece quando? No ato de nomeao de dirigente de agncia
reguladora, por exemplo. So duas manifestaes de vontade: O Senado vai escolher e sabatinar.
O Presidente vai se manifestar. Vai ter que falar alguma coisa. E a obrigao de se manifestar
no o que se espera do ato (que o preenchimento do cargo de dirigente). Mas se nasce para o
presidente obrigao de se manifestar efeito atpico do ato administrativo que aparece antes do
aperfeioamento do ato. Este ato s estar pronto neste momento. Tudo o que acontecer antes do
aperfeioamento, vamos chamar de preliminar. Ento, o efeito atpico preliminar aparece
quando? Quando o ato depende de duas manifestaes de vontade que consiste na obrigao de
segunda autoridade se manifestar quando a primeira j se manifestou. Quando essa obrigao
aparece, esse o efeito atpico preliminar.
Para a doutrina majoritria esse efeito atpico preliminar pode acontecer tanto no ato
composto quanto no complexo. Mas mais discutido no complexo. Esse efeito atpico preliminar
tambm chamado de efeito prodrmico. Eu falo de preliminar porque assusta menos, mas
Celso Antnio que usa esse termo.
Cespe: Os efeitos prodrmicos do ato administrativo so espcies de efeitos tpicos do
ato. Efeito prodrmico no tpico atpico.
Procurador/MA: Distinguem-se nos atos administrativos, dois efeitos, os tpicos e os
prodrmicos. Certo.
Os efeitos prodrmicos so contemporneos emanao do ato. O problema o
contemporneo porque o prodrmico antes da concluso. Mas durante a emanao do ato?
Essa questo foi tida por verdadeira. Verdadeira porque a idia : antes da sua concluso. Se foi
na trajetria, efeito prodrmico. A palavra contempornea discutvel, mas o enunciado
verdadeiro. O efeito prodrmico ocorre durante o crculo de formao do ato.
Os efeitos atpicos se produzem independentemente da vontade do agente, tambm
verificados efeitos prodrmicos, no so suprimveis. Verdadeiro. O enunciado truncado, mas
as informaes so verdadeiras. Os efeitos independem da vontade do agente e no podem ser
suprimidos pela vontade.
6.
EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

O que tem de muito importante aqui e quais as discusses novas sobre o tema? Como se
retira o ato administrativo do mundo jurdico? Quais so os institutos que encontramos? H
autores falando em desfazimento, em outros extino, em outros retirada.
A Administrao contratou a construo de uma escola que est pronta. Concluda a obra,
o que acontece com o contrato? Extino porque cumpriu o objeto. O ato administrativo de
concesso de frias, cumpridos os efeitos (o servidor sai e volta ao trabalho), est extinto.
Voc se lembra e j estudou enfiteuse. Foram extintas pelo novo Cdigo Civil, mas as
que j foram constitudas continuam existindo. Em direito administrativo as enfiteuses muito
usadas so aquelas constitudas em terreno de marinha (33m a contar da preamar mdia).
Acontece que o terreno de marinha no oscila de acordo com a mar. Um dia marcou, o terreno
de marinha foi demarcado por aquela data. No Brasil, a linha da preamar mdia foi traada em
1831 (e no em 1850 como disse a professora). Se o mar avana e atinge o terreno de marinha, o
que acontece com a enfiteuse que havia ali? Extino. E extino porque o objeto pereceu.
Extino de ato administrativo pelo perecimento do objeto. Ento, o ato administrativo pode ser
extinto pelo desaparecimento do objeto.
112
Ser que o ato pode ser extinto pelo desaparecimento do sujeito? Servidor pblico
investido no cargo falece. O cargo fica vago. A investidura est extinta pelo desaparecimento do
sujeito. Falecimento de servidor leva extino do ato administrativo.
Permisso de uso para colocar mesinhas na calada. Mas voc resolveu fechar o bar. Se
voc renunciar quela permisso, o que acontece como seu direito? O que acontece com o ato de
permisso? Desaparece. O ato administrativo pode desaparecer tambm pela renncia. O sujeito
abre mo do direito, gerando extino de ato administrativo.
H situaes em que o Poder Pblico pode extinguir de forma unilateral, por ao
unilateral do Poder Pblico. Quais so essas situaes?
6.1. Cassao
a retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialmente
impostas. Exemplo: Na cidade no pode instalar motel. O particular pede para instalar um hotel e
explora a atividade de motel. O poder pblico pode retirar a licena de funcionamento pelo
descumprimento das condies impostas. Ele poderia funcionar como hotel. Se funciona como
motel, descumpriu as condies impostas.
6.2. Caducidade
a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica que
com ele incompatvel.
Cidades do interior tem lugar para instalao de circo. O Poder Pblico faz uma
permisso de uso para instalao de circos e parques e reserva um terreno s para isso. Vem a lei
do plano diretor (que organiza o municpio) e estabelece que onde era circo, vai ser rua. O que
acontece com a permisso de uso? Se a lei do plano diretor for incompatvel com o ato
administrativo, o ato vai deixar de existir pelo instituto da caducidade.
5.3. Contraposio
Cai pouco. So dois atos administrativos de competncias diferentes, sendo que o
segundo elimina os efeitos do primeiro. Vamos imaginar: nomeao e demisso. Se o servidor
foi demitido, o que acontece com o ato de nomeao? Desaparece porque o segundo ato elimina
os efeitos do primeiro.
Na caducidade h uma lei superveniente. Na contraposio, so dois atos e no
necessariamente ser a mesma autoridade a praticar.
6.4. Anulao
O que significa anulao de ato administrativo? Retirada porque o ato ilegal. Motivo
para retirar um ato administrativo via anulao sua ilegalidade. Quem pode controlar/rever um
ato administrativo ilegal? A Administrao pode fazer isso atravs do princpio da autotutela que
tem duas smulas do STF: 346 e 473. A Administrao pode rever seus prprios atos quando
ilegais ou quando inconvenientes. Se o ato ilegal a Administrao pode rever (Smula 346 e
473, do STF). E o Judicirio, pode anular ato administrativo? Se vimos que o Judicirio pode
fazer controle de legalidade, pode rever e anular ato administrativo.
Qual o prazo que tem a Administrao para rever os seus prprios atos? Se so ilegais,
a Administrao tem o prazo de 5 anos, especialmente quando esses atos produzem efeitos
favorveis. Se o ato lhe benfico, gerou direito para voc, a Administrao tem o prazo
mximo de 5 anos. Isso est no art. 53 e seguintes da Lei 9.784/97. Essa lei muito importante.
Resolve muitos problemas sobre atos. A lei fala em prazo decadencial. Jurisprudncia confirma a
decadncia, apesar de a doutrina discutir essa questo sobre se decadncia ou no.
E para o Judicirio rever? Qual o prazo para o Judicirio corrigir? Em tese, no h
prazo. Isso porque o STJ vem fixando uma orientao que vamos falar em seguida.
O que eu quero que voc entenda o seguinte: praticado um ato administrativo (ato 01).
Se este ato tem uma ilegalidade, tem que ser retirado do ordenamento jurdico. Para retirar o ato
01 do ordenamento, vamos fazer via anulao, que um ato administrativo. Significa um outro
ato administrativo (ato 02). Para retirar o ato 01, ser praticado o ato administrativo 02. depende
de contraditrio e ampla defesa? Com certeza, especialmente se vai atingir o direito de algum.
Voc foi nomeado para cargo pblico. Est l exercendo h dois anos. Vo anular o concurso.
Voc vai ser chamado para participar? Com certeza. Esse ato 02, que um ato administrativo,
113
produz efeitos ex tunc ou ex nunc? Retira o ato desde a sua origem ou s os efeitos dali para
frente? O ato ilegal produz efeitos ex tunc, tendo que ser retirado desde a sua origem. Portanto,
retroage. Atinge o ato ilegal desde a sua origem.
Voc um servidor pblico e acha que tem direito a uma gratificao X. Voc vai ao
Poder Pblico e pede essa gratificao. O Poder Pblico defere. Este o ato 01, o ato que defere
a gratificao. Voc recebe mil reais a mais no seu salrio. Um ano depois, descobre-se que, na
verdade, voc no tinha esse direito e o ato que concedeu essa gratificao ilegal. Se assim,
tem que ser retirado via anulao. Ento, vamos praticar o ato 02 que vai anular o ato 01. Eu
pergunto: O ato 02 vai ser nunc ou vai ser tunc? Se voc responde tunc, significa que voc vai ter
que devolver tudo o que recebeu. Se voc responde nunc, deixa de ganhar, mas no vai ter que
devolver. A posio de Celso Antnio de que nunc. E a jurisprudncia comea a reconhecer
isso. Essa anulao ruim para o servidor. Se assim, ou seja, se retira ou restringe, deve
produzir efeitos dali para frente.
No mesmo exemplo, se voc tem indeferida a gratificao e um ano depois descobrem
que voc tinha direito, que na verdade seu direito deveria ter sido deferido. O que acontece? O
indeferimento foi ilegal e a anulao do indeferimento vai surtir efeitos tunc ou nunc? O
raciocnio o mesmo. A anulao mais benfica ou mais prejudicial? Se for benfica vai ser
benfica desde a origem, se for prejudicial, vai ser prejudicial dali para frente.
Ato ampliativo e ato restritivo deferir a gratificao ampliativo ou restritivo? Deferir
ampliativo. Anulao do ato ento ampliativo restritiva. O indeferimento da gratificao
restritivo. A anulao do indeferimento vai ser ampliativa de direitos. Anulao produz efeitos
tunc. Verdadeiro ou falso? Se vir s isso, se no falar nada em ampliativo ou restritivo,
verdadeiro. Cespe j est pedindo ampliativo e restritivo. E a minha sugesto : se coloque no
exemplo e pense no seu bolso. Voc no tem como errar a questo. No fique muito preso aos
termos restritivo e ampliativo. Cuidado com essas palavras porque se voc colocar no ato ilegal
uma situao e se voc colocar no ato de anulao a situao outra.
6.5. Revogao
Quando possvel a revogao de ato administrativo? Se o meu ato inconveniente, ele
vai ser passvel de revogao. A revogao ocorre por ato inconveniente. Vamos retirar o ato do
mundo jurdico via revogao.
Quem revoga ato administrativo? A Administrao.
Poder Judicirio jamais poder revogar ato administrativo. Verdadeiro ou falso? Poder
Judicirio JAMAIS poder revogar ato administrativo de outros Poderes. Mas ele poder revogar
o seu prprio ato administrativo. Poder Judicirio pode revogar na sua funo atpica, quando ele
pratica atos administrativos. Ele pode na funo de administrar.
Poder Judicirio pode revogar ato administrativo em sede de controle judicial? se
falamos de controle judicial significa o judicirio revendo os atos dos outros. Aqui no pode
porque revogar ato administrativo em controle judicial rever os atos do administrador. Falar
que o Judicirio jamais pode revogar falso porque o Judicirio pode revogar os seus atos
administrativos. Mas no pode fazer revogao em sede de controle judicial. Ele pode anular,
mas revogar, no.
Quanto tempo tem a Administrao para revogar os seus atos administrativos? No existe
prazo! No tem limite temporal, mas a revogao tem limites materiais, significa limites de
contedo. No se admite revogao em alguns casos. O ato vinculado pode ser revogado? Ao
pratic-lo, eu no olhei para a convenincia, ento no posso dizer que ele tem critrio de
convenincia. Ento, esse um limite material? Com certeza. No se admite revogao de ato
vinculado, no se admite revogao de ato que j produziu direito adquirido. No se admite
revogao de ato que j exauriu o seu efeito. Vamos ver que a revogao produz efeitos daqui
pra frente.
Se os ato j esgotou seus efeitos, no adianta revogar. Ato vinculado, ato que produziu
direito adquirido, que j exauriu seus efeitos, ato que no est na sua rbita de competncia, so
limites de contedo, limites materiais. Esse um rol exemplificativo, os que mais caem em
prova.
114
Revogao produz efeitos nunc ou tunc? At ontem, colocar mesinhas na calada era
conveniente. Hoje no mais. Posso retirar o ato. E essa retirada da permisso de uso ser feita
via revogao, produzindo efeitos nunc.
Muito importante: se um ato administrativo preenche todos os seus requisitos, o
chamamos de ato vlido. Se esse ato administrativo tem um vcio, que tipo de vcio pode ser
esse? Pode comprometer esse ato, mas passvel de conserto ou no pode ser corrigido? Se o ato
no preenche tudo, ele tem vcio. Hoje a doutrina reconhece que alguns efeitos, especialmente no
que tange forma so chamadas de meras irregularidades. So defeitos que esto na forma, que
no comprometem o ato e o ato continua sendo vlido. Em regra, esto ligados padronizao.
Exemplo: todos os atos sero praticados de caneta azul. Se o administrador pratica de preto,
existe um erro de forma. um vcio de padronizao que no compromete a validade do ato, que
continua sendo vlido.
O ato administrativo pode ser vcio sanvel. Se assim, eu conserto o ato. O ato vai ser
anulvel. Ato anulvel, quando eu conserto o defeito, chamado de convalidao. Meu ato
anulvel cujo defeito foi corrigido ele foi convalidado. Eu conserto meu ato, ele se torna vlido
via instituto da convalidao. O vcio sanvel e passvel de convalidao em regra quando os
defeitos forem de forma ou de competncia. Geralmente, vcio sanvel est na competncia e na
forma. A convalidao acontece nos defeitos de forma e de competncia.
O ato administrativo pode ter um vcio insanvel. Se o vcio insanvel, o ato um ato
nulo. Para ele, a sada a retirada do ordenamento e isso feito via anulao.
Anulao um dever do administrador. O Judicirio tambm reconhece a ilegalidade
anulando um ato administrativo. Hoje, no ordenamento jurdico brasileiro, h o dever de
legalidade por parte do administrador e o Judicirio tem esse dever de reconhecer. Mas hoje h
uma teoria maior que a TEORIA DA PONDERAO DOS INTERESSES. Isso significa que o dever de
legalidade deve ser cumprido desde que no existam outros interesses sendo comprometidos
neste caso. O que eu quero dizer? Que a legalidade deve ser observada desde que voc no
comprometa a segurana jurdica, desde que voc no comprometa a boa-f. O que a doutrina diz
que se temos dois princpios na balana, dois princpios a serem ponderados, eu tenho que
verificar qual vai ser prestigiado naquele caso. Ento, hoje, muitas vezes, a legalidade fica
mitigada em nome da segurana jurdica. Fica prejudicada em nome da boa-f.
Houve uma deciso do STJ: Servidores foram nomeados sem concurso em 1989. o ato de
investidura foi considerado ilegal (sem concurso). O servidor tem que ir embora. Mas 20 anos
depois? Em nome da segurana jurdica, ele fica. E eu mantenho o ato ilegal em nome da
segurana jurdica. O ato foi consertado? No. Continua ilegal. Isso chamado de ESTABILIZAO
DOS EFEITOS. Mantm-se o ato ilegal porque a anulao mais arriscada do que a sua manuteno.
Em nome da segurana jurdica, mantm-se o ato ilegal pelo instituto da estabilizao de efeitos.
Ento, se no caso concreto, a anulao compromete mais do que a sua manuteno, melhor
manter o ato ilegal em nome da segurana jurdica. Em algumas situaes, retirar o ato mais
grave do que mant-lo. O STF no tem posicionamento firma sobre isso, mas o STJ j se
manifestou.
Obs.: Dar uma olhada num texto sobre o tema que est no material de apoio.
AULA 11 LICITAES E CONTRATOS
LICITAES E CONTRATOS
115
Leituras obrigatrias sobre o tema: Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02

A Lei 8.666 extensa, de linguagem no muito simples, mas voc tem que superar. Dica
sobre isso: Ao ler a lei, pegar primeiro o material da aula. Essa lei organizada, no tem uma
ordem, uma sequncia lgica. De acordo com a sequncia da aula, voc vai partir para a Lei
Seca. Essa foi alterada pela lei 11.783/08 (do final de 2008) e MP 458, ainda no convertida em
lei. As alteraes aconteceram nos arts. 17 e 24.
O tema muito cobrado em primeira fase. Normalmente o que encontramos lei seca.
Mesmo com Cespe. Esse tema, normalmente texto de lei. Hoje encontramos a exceo da
exceo, dispositivos mais complicados. Na segunda fase possvel cair improbidade em
licitao. Para MP e Procuradorias (inclui AGU) um tema muito possvel para segunda fase.
CONCEITO de Licitao
to-somente um procedimento administrativo. Ato administrativo resultado de um
procedimento. O contrato resultado de um processo de licitao. Licitao, nada mais do que
um procedimento administrativo que vai culminar na celebrao de um contrato administrativo.
A licitao legitima a celebrao de um contrato administrativo.
So duas idias para serem guardadas:
Licitao procedimento
administrativo.
administrativo
que
fundamenta
contrato
Se esse procedimento fundamenta o contrato, a licitao requisito para o

contrato. exigncia para o contrato.
OBJETIVOS da Licitao
Legitimar a celebrao do contrato. O que mais se busca com a licitao? Escolher a
proposta mais vantajosa para a Administrao, no necessariamente a mais barata. Pode ser a
mais tcnica, por exemplo.
H dois dispositivos expressos na Constituio que representam a aplicao efetiva do
princpio da impessoalidade: concurso pblico e licitao. So os dois institutos que representam
efetivamente o princpio da impessoalidade.
LICITAO e IMPESSOALIDADE
Todos os que cumprirem as condies do edital podem participar e, consequentemente,
celebrar contrato com a administrao. O princpio da impessoalidade na licitao objetivo. A
administrao quer dar a oportunidade para todos participarem. A licitao serve para evitar o
favoritismo, que a Administrao contrate sempre com as mesmas pessoas.
116
Cuidado com essa idia. Fundao Carlos Chagas adora esse questionamento. Qualquer
um participa, desde que preencha os requisitos: princpio da impessoalidade.
QUEM EST OBRIGADO A LICITAR Art. 1, da Lei 8666
Unio, Estados, Municpios, DF

Autarquia
Fundao Pblica
Empresas Pblicas
Sociedades de Economia Mista
Fundos Especiais
Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico
As empresas pblicas e sociedades de economia mista que podem ser prestadoras de

servio pblico e exploradoras de atividade econmica quando exploradoras de atividade
econmica pelo art. 173, 1, III, ter estatuto prprio para licitaes e contratos. Mas at hoje
este estatuto prprio no veio e, enquanto isso no acontece, seguir as normas gerais.
Fundos Especiais
Diz a Lei 8666 que esto sujeitos licitao os chamados fundos especiais. De que a lei
est falando? Nesse ponto, o legislador falhou, praticou impropriedade. Mas no concurso eles
adoram pedir isso. Esse tal fundo especial estranho de quem nunca ouviu falar. Por que o
legislador errou? Os fundos especiais normalmente so constitudos com finalidades
assistenciais, especficas. Por exemplo: destinao de recursos para pequenos produtores de leite.
Os fundos especiais podem ser constitudos como:
rgo da prpria Administrao Direta (existe fisicamente) Se fundo especial
rgo da Administrao direta, no precisava vir separado, consequentemente j
estava includo na administrao direta.
Fundaes da Administrao Indireta (existe fisicamente) Se for constitudo com
natureza de fundao pblica, mesmo raciocnio: precisava vir separado? Vir em
tpico separado?
Fundo Especial (no existe fisicamente) Enquanto cdigo oramentrio, como
marca do oramento para destinar o dinheiro Se assim, se maneira de reservar no
oramento um dinheiro, se fundo especial s isso, objetiva reservar no oramento,
ele no existe fisicamente, s uma marca no oramento. E se assim, no faz
licitao. No contrata. No faz nada. s destinao de recurso. E se assim, no
precisava estar previsto na Lei 8.666.
instituto que no serve para nada, mas cai no concurso. H fundo especial para
assistncia aos desprotegidos da seca, aos desprotegidos da chuva. De acordo com cada regio,
com cada necessidade se constitui fundo especial.
Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico
De quem estamos falando? Das organizaes sociais, dos servios sociais autnomos, das
organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico-OSCIPs. So exemplos de entes
controlados. Se a pessoa jurdica recebe recurso, a regra : O Tribunal de Contas vai controlar.
117
Se essa pessoa jurdica recebe recurso pblico, a regra : O TC vai controlar, se assim, ente
controlado e, se assim, est sujeito fiscalizao pelo Estado. Se ente controlado, est sujeito
licitao.
H adaptaes com relao a esses entes: servio social autnomo pode usar o
procedimento simplificado. Organizao social tem hiptese de dispensa, mas a regra : esto
sujeitos licitao porque esto controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. Entes de
cooperao esto na lista do art. 1, da Lei 8666.
COMPETNCIA PARA LEGISLAR sobre licitaes e contratos
Art. 22, da Constituio: Compete privativamente Unio: XXVII: legislar sobre normas
gerais de licitaes e contratos administrativos.
O que significa competncia privativa da Unio? Significa que pode ser delegada. A
delegao possvel. Privativa pode delegar. Mas como saber a quem, como e quando? Quem
responde isso a prpria Constituio.
A unio exercitou sua competncia para norma geral nas Leis 8.666 e 10.520 (prego),
8987/95 (concesses e permisses), 11.079/04 (parcerias pblico-privadas, as PPPs), so
exemplos normas gerais de licitaes e contratos administrativos.
A unio no exerccio de sua competncia para normas gerais editou leis de mbito federal
ou leis de mbito nacional? Se aplicvel a todo territrio nacional, falamos de lei de mbito
nacional, mas se s serve para a Unio, a chamamos de lei de mbito federal. A 8666 serve para
todos os entes da federao e de mbito nacional. Nem sempre, mas a regra : a competncia
da Unio para norma geral faz lei de mbito nacional. Quando a Unio exercita a competncia
para normas gerais faz lei de mbito nacional. Se a Unio faz lei de norma geral, os demais entes
podem legislar sobre normas especficas? A Unio pode legislar para todos, mas dentro desse
esquema pode legislar s para ela normas especficas? E o Estado, pode legislar sobre regras que
s sirvam para esse Estado? Com certeza! Normas gerais, s a Unio. Normas especficas, todos
os entes podem. Os Estados, o DF e os Municpios podem legislar sobre normas especficas. Se a
Unio legisla sobre normas especficas, essa normas especficas servem s para a Unio ou
servem para todos os entes da federao? Se norma especfica, s serve para ela. Ento, no
exerccio de norma especfica a Unio faz lei de mbito federal. Todos os entes podem legislar
sobre normas especficas que s vo servir para quem legislou.
Duas observaes so muito importantes:
Se a Unio tem competncia para legislar sobre normas gerais e o Estado sobre normas
especficas, pergunta-se: a Lei 9433, Lei Baiana de Licitaes e Contratos, representa uma
novidade porque faz uma interseco de todos os procedimentos licitatrios (concorrncia,
tomada de preo e convite igual a prego). Isso significa que na lei baiana todo procedimento
invertido: primeiro se escolhe a proposta. A lei baiana pode inverter o procedimento? Se
procedimento norma geral, o Estado no pode fazer. Se procedimento norma especfica, o
Estado pode fazer. Eu lhe pergunto: norma geral ou especfica? O Estado da Bahia poderia ter
feito isso? H os que interpretam como norma geral (e no poderia legislar) e h os que
interpretam como norma especfica. Os idealizadores do projeto da Lei da Bahia foram
convidados a participar da comisso do projeto de reforma da Lei 8666 j em trmite. Essa
inverso se demonstrou muito econmica.
118
Essa inverso j comeou a aparecer nas leis federais. Se voc observar a 8.987 e a
11.079 que falam dos contratos de concesso, voc j encontra concorrncia invertida, feita
como o prego, de trs para frente. A idia , realmente, de inverso, em busca de um
procedimento mais rpido.
Ser que a Lei 8.666, realmente, norma geral em todos os seus mais de 100 artigos?
Essa matria j foi levada ao Supremo por meio da ADI 927 para discutir algumas alneas do art.
17, que trata da alienao de bens pblicos (que detalha como a Administrao aliena seus bens).
Nos no vamos estud-lo, porque estudado dentro da aula de bens pblicos (Intensivo II). O
que o STF disse? Que o art. 17 no norma geral, que norma especfica. A Lei 8666 tem
normas gerais, mas tem alguns dispositivos, a exemplo do art. 17, que so normas especficas. E
disse que a Unio pode legislar sobre normas especficas, desde que sirva s para ela. O STJ,
julgando essa ADI disse que o dispositivo constitucional, desde que interpretado conforme a
Constituio Federal, ou seja faz uma interpretao conforme. Ou seja, o art. 17 constitucional,
desde que interpretado como norma especfica, portanto, de mbito federal. J caiu em prova de
concurso e pode cair de novo.
A lei 11079 fala sobre PPP. No ltimo captulo o legislador diz que so normas aplicveis
somente Unio. Ou seja, a regra norma geral, mas este captulo especfica. O legislador j
vai tomando cuidados nesse sentido.
PRINCPIOS APLICVEIS LICITAO
O que estudamos nas primeiras aulas serve tambm para c. Se cair licitao na segunda
fase, tem que escrever um pargrafo de princpio. A licitao est sujeita a todos aqueles
princpios. H alguns que so especficos e so esses que vamos estudar, os princpios prprios
da licitao.
Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio
O que significa isso? O instrumento convocatrio, regra gera, o edital (no convite a
carta-convite). Tudo o que for relevante, tem que estar escrito no edital. O edital a lei da
licitao. nada mais do que a aplicao do princpio do instrumento convocatrio.
Alm disso, importante lembrar que a Administrao no pode exigir nem mais e nem
menos do que est no edital. Imaginem que o edital exija inscrio no conselho de classe. Voc
tem uma empresa. Quando l o edital, voc no tem esse requisito e voc fica de fora. A
Administrao, ao verificar que nenhuma das empresas que esto participando tem essa inscrio
no conselho de classe. A comisso de licitao, diz que em nome da supremacia do interesse
pblico e considerando que esse requisito nem dos mais importantes, eu vou dispensar. Eu
pergunto: Essa deciso lcita? Eu dispenso o requisito e continuo a licitao, posso? E a
empresa que no participou porque no tinha o requisito? Vinculao ao instrumento
convocatrio. No pode exigir nem mais e nem menos do que est previsto. A vinculao diz: se
est no edital, no posso nem exigir mais e nem exigir menos do que est ali previsto.
Princpio do JULGAMENTO OBJETIVO
O que significa esse princpio? Significa que o critrio de seleo tem que estar de forma
clara e precisa previsto no edital. O que o licitante precisa fazer para ganhar licitao. E esse
critrio de julgamento tem que estar previstos.
119
TIPOS DE LICITAO
Concorrncia, tomada de preos, convite e leilo modalidade. No princpio do
julgamento objetivo eu tenho que definir qual o tipo de licitao: Tipo tcnica, tipo preo, tipo
tcnica e preo. Voc vai encontrar tipos de licitao no art. 45, da Lei 8666. E o edital tem que
definir tipo de licitao. Quem vai ganhar a licitao se eu tirei dez na tcnica e 8 no preo e o
meu concorrente tirou 8 na tcnica e dez no preo? O edital tem que definir de forma clara e
precisa o critrio de desempate.
Administrao quer comprar canetas. Tipo de licitao: menor preo. Licitante A oferece
caneta a 1 real. Licitante B oferece caneta a 1 real e 1 centavo, s que banhada a outro e ainda
parcela em dez vezes. A Administrao declarou B vencedor por ser mais vantajoso. Mas se o
licitante A soubesse que a Administrao queria caneta banhada a ouro e parcelado, tambm
faria e por 1 real, nenhum centavo a mais. O licitante B pode ganhar? No. Se a Administrao
quer parcelamento, quer canetas de qualidade melhor, tem que estabelecer isso no edital. Se a
Administrao quer a qualidade X, quer o parcelamento, tem que colocar isso no edital. Se no
estiver l, esses elementos no podem ser utilizados como critrio de seleo.
Qual a modalidade de licitao que no tem sigilo de proposta? Leilo. E prego? No
prego h envelopes lacrados e lances verbais. No leilo que no haver sigilo de proposta. No
prego h sigilo na primeira parte do procedimento.
Membro da comisso de licitao que frauda o sigilo (abre os envelopes na surdina e
toma conhecimento antecipado das propostas, trocando um documento da empresa que quer
favorecer) comete improbidade administrativa. Mas tambm punvel como crime na licitao.
A lei 8666 traz um captulo sobre esses crimes. Fraudar sigilo de proposta improbidade e
crime.
Ningum pode conhecer o contedo, at o momento marcado para a abertura em sesso
pblica. O licitante entrega tudo lacrado, ningum conhece o que est ali dentro. Aquela
combinao prvia que as empresas fazem, essa eu ganho a outra voc ganha, tudo pactuado
fraude ao sigilo de proposta, crime na licitao e tambm improbidade administrativa. Esses
pactos representam fraude ao sigilo de proposta.
O procedimento licitatrio formal ou informal? Procedimento formal tambm
princpio prprio da administrao. Cuidado nesse ponto. Procedimento formal e o edital vai
ter que cumprir. Quando a Lei 8666 saiu, em 1993, o Presidente de Comisso de Licitao se
achava um super poderoso. Se o coitado do licitante no comprasse na cidade o envelope
amarelo, era excludo da licitao por no respeitar o procedimento. Formalidades, sim, mas no
meras formalidades. Tem que ser formalidades necessrias, aquelas que se no forem
observadas, realmente vo causar prejuzo. No pode ser formalidade por formalidade. O STJ
tem muitas decises sem situaes diversas. As formalidades so as necessrias, aquelas que se
no forem levadas em considerao vo causar prejuzo.
Pode a comisso de licitao juntar as fases? Pegar uma fase do prego e outra do
convite? No. O administrador no pode inventar moda. No pode criar, dispensar nem fase e
nem modalidade. O administrador no pode criar nova modalidade, criar uma nova fase e no
pode dispensar uma fase existente. Quem dita a modalidade e o procedimento a lei. Se
tomada, tomada conforme est na lei. Se convite, convite conforme est na lei.
120

CONTRATAO DIRETA DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
A contratao direta o tema que mais cai em licitaes e contratos. At porque se o
concurso questiona improbidade, parecer sobre contratao, esse o grande tema. Esse o tema
que mais aparece em segunda fase, junto com alterao contratual. Em primeira fase, no,
primeira fase cai tudo.
Na contratao direta, o contrato celebrado sem licitao. contratao sem
procedimento licitatrio. Se eu disse que procedimento administrativo licitatrio legitima
contratao, como legitimar a contratao direta, que sem licitao? Como fundamentar esse
contrato? Como demonstrar que caso de contratao direta? A legitimao tambm o contrato
administrativo, s que no o licitatrio, mas o de justificao. para justificar a contratao direta,
usa-se o procedimento administrativo de justificao, previsto no art. 26, da Lei 8666. do
mesmo jeito que a licitao tem importncia porque serve de base para o contrato, o
procedimento de justificao tambm muito importante porque serve de base para a
contratao direta. Eu diria mais. Diria que o procedimento de justificao mais importante
porque legitima algo que foge da regra. Se exceo, tem que ser devidamente justificada. O
Tribunal de Contas pega pegado em processo de justificao. Cuidado com essa questo.
Quais so as possibilidades de contratao direta? So duas possibilidades, duas situaes
que a justificam: quando se tratar de dispensa ou inexigibilidade.
Contratao direta com Dispensa de licitao
Acontece em situaes em que a competio possvel. Por vontade do legislador, ele
libera a competio. A competio vivel naquela situao, mas a lei vai liberar a obrigao. A
lei vai dispensar, dizendo que no precisa. A vontade do legislador. H dois tipos de dispensa:
a)
b)
Licitao Dispensada
Licitao Dispensvel
O nome tem que servir para alguma coisa! Se dispensada, se o administrador quiser, ele
pode? No. A dispensada j est afastada. O administrador no tem liberdade. Ele no tem poder
de deciso. Ele no vai licitar e acabou. A dispensada j est dispensada pela lei nas hipteses do
art. 17, que so as hipteses de alienao de bem pblico.
A lei traz tambm a licitao dispensvel, significando que pode ser dispensada. Significa
que a competio possvel, mas o administrador decide. Ele tem liberdade se quer ou no
licitar. Na dispensada no pode licitar. Na dispensvel deciso discricionria do administrador.
A lei diz que no precisa, mas se ele quiser, pode licitar. Prevista no art. 24, da Lei 8666.
O rol do art. 24 taxativo ou exemplificativo? taxativo porque depende da vontade do
legislador. O rol dos arts. 17 e 24 so taxativos. O que no est na lista no licitao
dispensada, no licitao dispensvel. O art. 17 raramente cai. Virou uma colcha de retalhos,
por isso cai muito pouco em prova. No precisa se preocupar com ele. Mas o art. 24 cai em
prova. So quase 30 incisos. Tenho que decorar? O art. 24 cai muito em prova. D uma lida.
Normalmente cai o art. 24 em paralelo com o art. 25 que trata da inexigibilidade. Mas o art. 25
traz s trs incisos. Decore o art. 25 e, por excluso, raciocine com o art. 24. Basta ler com
carinho. Mas h duas ou trs hipteses do art. 24 que caem muito:
Contrato emergencial
121
Contrato de coleta de lixo da cidade est terminando e at hoje a licitao no foi

realizada. Vencido o contrato, realiza o contrato emergencial ou deixamos a cidade sem coleta de
lixo? Isso emergencial? No. Isso no contrato emergencial da lei. Esse administrador vai ter
que pagar o perco pela situao que criou. A contratao direta do art. 24 da lei, contrato
emergencial diz respeito de iminente perigo, algo excepcional, emergencial. Nossa lei no
admite emergncia criada pelo administrador! A ideia no : eu tenho uma emergncia porque
no licitei. No isso que a lei quer. Sempre que aparecer na prova uma emergncia criada pelo
administrador, no o caso. Gerar situao emergencial improbidade. Caindo em prova de
segunda fase: O administrador gerou situao emergencial (o contrato de coleta de lixo ia vencer
e o administrador no preparou a tempo a licitao), vai celebrar contrato emergencial porque
no fez a licitao a tempo. O que voc vai colocar no parecer? Faa o contrato porque a
supremacia do interesse pblico tem que prevalecer, mas faa o contrato com apurao de
responsabilidade. No parecer voc pode determinar: no tem outra sada, no d para ficar com a
coleta de lixo parada, faa o contrato, mas que se apure a responsabilidade. Contrato emergencial
improrrogvel e dura enquanto durar o perigo. A lei fala em obras e servios que s podem
durar 180 dias, 180 dias para ser concludos a contar do evento danoso (e no da contratao).
Tudo isso est no art. 24. Basta ler.
Licitao Deserta e Licitao Fracassada
Licitao deserta ocorre quando no aparecem interessados. Eu licito hoje, no aparece
ningum. Regra: eu tenho que licitar de novo. Se para licitar de novo vai causar prejuzos
Administrao, eu posso contratar novamente. Ento, so dois procedimentos: o da licitao que
foi deserta e o procedimento da contratao direta.
Licitao fracassada ocorre quando no houver vencedor. Uma licitao pode terminar
sem vencedor se todos forem inabilitados ou se todos forem desclassificados. Por inabilitao
geral ou por desclassificao geral. Fiz a licitao. Nenhuma empresa preencheu os requisitos
da habilitao. Todas foram inabilitadas. Qual a consequncia? No posso contratar
diretamente porque essa hiptese no est na lista do art. 24. Qual a sada? Licitar de novo.
Agora, se todas forem desclassificadas (a desclassificao pode ocorrer porque a proposta
no cumpriu sua formalidade, ou porque o preo no est compatvel com o de mercado) gera a
possibilidade de contratao direta. Com a desclassificao geral, pode fazer contratao direta.
Alguns doutrinadores chamam de desclassificao as duas hipteses. Alguns autores
chamam de fracassada o resultado desastroso das duas etapas. Se foi inabilitado ou
desclassificado, fracassada. Mas s vai ter contratao direta na desclassificao. O resultado
da licitao pode ser desastroso se todos forem inabilitados (no vale contratao direta, tem que
licitar de novo), mas pode ser desastroso se todos forem desclassificados (vale contratao
direta). Alguns autores dizem que a fracassada so as duas, sendo que s vai ser possvel a
contratao direta nas hipteses de desclassificao. E outros autores preferem chamar de
fracassada s a extino por desclassificao geral. H divergncia na doutrina sobre isso.
Feito isso, o resto do art. 24 por sua conta.
Inexigibilidade de Licitao
possvel contratao direta ante a inexigibilidade de licitao. A inexigibilidade est
prevista no art. 25 da Lei 8666:
122
Art. 25. inexigvel a licitao

inviabilidade de competio, em especial:
quando
houver
A licitao ser inexigvel quando a licitao for invivel. E quando a competio vai ser
invivel? O rol do art. 25 taxativo ou exemplificativo? exemplificativo (em especial). E
quais so essas circunstncias? Se o rol s exemplificativo, quais so as outras circunstncias
em que a licitao vai ser invivel?
Para que a competio seja vivel e a licitao seja exigvel, h trs condies, trs
pressupostos cumulativos:
Pressuposto lgico
Pressuposto jurdico
Pressuposto ftico
Se faltar qualquer um desses, o que acontece com a licitao? Competio invivel.
Competio invivel, licitao inexigvel. Cuidado! O que cada um deles?
Pressuposto lgico significa pluralidade. Servio no singular (s existe um), o
meu pressuposto lgico desaparece. preciso mais de um concorrente. Se s h
um, no h como licitar. S h um fabricante, um fornecedor, s um que faz. No
havendo pluralidade, falta pressuposto lgico.
Vamos imaginar que a Administrao decidiu comemorar o aniversrio da cidade com
um grande show de Reginaldo Rossi. Existe algum igual a Reginaldo Rossi? No. Voc pode
no gostar, mas ele singular. Se no tem pluralidade, no tem como fazer competio. Trabalho
artstico reconhecido pela crtica. Trabalho artstico reconhecido pela crtica singular e pela
lista do art. 25, falta pressuposto lgico para a licitao. A Administrao precisa comprar um
objeto X. E esse objeto ser singular quando? O que significa objeto singular? Se o fabricante s
fez um, adianta fazer licitao? Objeto singular no seu carter absoluto significa que a fbrica s
fez um. No existe outro igual. E se a Administrao precisa daquele, no adianta fazer licitao.
As chuteiras fabricadas em srie e usadas por Ronaldinho no gol decisivo do campeonato
importante. Esse objeto singular. O objeto pode ser singular porque participou de evento
externo. Escultura, tela, pintura, no tem igual. Cada artista tem a sua peculiaridade. Falamos
que o objeto singular pelo seu carter pessoal, so aqueles objetos que dependem da emoo do
artista. Pinturas, esculturas so singulares em razo de seu carter pessoal.
A maior chance de cair no concurso o servio singular. E o que significa um servio
singular? Aquele que ningum faz igual. o servio personalizado, sem igual no mercado. Essa
singularidade d ensejo contratao direta com inexigibilidade de licitao. Cada um presta o
servio a seu modo. Qual a singularidade que justifica a contratao direta pela Administrao?
O servio tem que estar na lista do art. 13 da lei. O servio tem que ser singular e estar na lista do
art. 13, da Lei 8666. s pode naqueles casos. Tudo bem que o rol um pouco amplo, mas tem
que estar l. E alm de estar l, cada um tem que prestar sua maneira. Cuidado! No basta
prestar sua maneira, preciso ter notria especializao.
A Administrao precisa do melhor garom? Ela precisa do melhor advogado trabalhista
ou qualquer advogado da rea resolve? Se no precisa do melhor, no pode contratar
diretamente. A carne brasileira sofreu um boicote. O Brasil est sofrendo abalos na economia.
Precisa de um advogado para resolver essa grande polmica. Qualquer advogado serve? No.
Preciso do melhor, nesse caso, posso contratar diretamente. Contratao direta, com servio
123
singular, tem que estar no art. 13. Mas preciso que seja o melhor. A notria especializao
exigida. O servio corriqueiro tem que ser licitado. A diferena ou a singularidade no est no
profissional, mas na complexidade do servio. A singularidade que precisamos aqui, a
singularidade relevante est na complexidade do servio. um servio comum. Qualquer um
faz, no preciso de contratao direta. Essa a hiptese que mais cai no concurso.
Pressuposto jurdico A licitao serve para escolher a proposta mais vantajosa
para a Administrao, protegendo o interesse pblico. Proteger o interesse pblico
a finalidade maior. Se a licitao prejudicar esse interesse pblico no vivel
competir. A licitao serve para proteger o interesse pblico. Quando se escolhe a
melhor proposta se est protegendo o interesse pblico, mas se naquela situao
especfica a licitao prejudicar aquele interesse que ela deveria proteger, no
vivel competir, j que a licitao no um fim nela mesma. Se ela prejudica o
fim que deveria proteger, ela torna a competio invivel.
Exemplo de licitao invivel por falta de pressuposto jurdico: empresas pblicas e
sociedades de economia mista na sua atividade-fim (discursiva do concurso AGU segunda fase).
A empresa pblica, na sua atividade-fim no precisa licitar. Disserte. Empresa pblica e
sociedade de economia mista tm duas finalidades: servios pblicos e atividade econmica. Se
servio pblico, tem que licitar conforme a 8666. Se for exploradora de atividade econmica
poder, pelo art. 173, = 1, III, ter estatuto prprio, mas at hoje esse estatuto no veio. Dessa
forma, est sujeita Lei 8666. Hoje, seja no servio pblico, seja na atividade econmica esto
sujeitas Lei 8666, s regras de dispensa e inexigibilidade dessa lei. Atividade-fim de empresa
pblica que presta servio pblico razo de interesse pblico? Claro.
Empresa pblica e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econmica
tm na sua atividade-fim uma razo de interesse pblico? Quando o Estado poder explorar a
atividade econmica no Brasil? O estado no intervir na atividade econmica, salvo por meio
das empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando isso for imprescindvel
segurana nacional e a relevante interesse coletivo. Quando o Estado vai ter empresa pblica e
sociedade de economia mista na atividade econmica? Segurana nacional e isso de interesse
pblico. Mas tambm pode ser de interesse coletivo e interesse coletivo razo de interesse
pblico. Ento, se for atividade econmica, lembre-se, no pode ser qualquer atividade
econmica. Diz o art. 173, da CF, que s pode ser atividade econmica segurana nacional e
interesse coletivo. Neste caso, a atividade-fim desta empresa representa um interesse pblico.
Para as exploradoras de atividade econmica, o art. 173, da CF, restringe as duas
finalidades. Diz que s pode ser atividade econmica segurana nacional ou relevante interesse
coletivo, o que significa dizer que tanto no servio pblico quanto na atividade econmica, o que
se tem so razes de interesse pblico. Se a licitao prejudicar a atividade-fim dessa empresa,
est prejudicando uma razo de interesse pblico. Se a licitao prejudicar a atividade-fim dessas
empresas est prejudicando o interesse pblico e a falta pressuposto jurdico porque a licitao
tem que proteger esse interesse. Se ela prejudica o interesse que tem que proteger est
comprometendo o interesse pblico e falta o interesse jurdico. Sempre que a licitao prejudicar
a atividade-fim a empresa pblica, prejudicar a atividade-fim da sociedade de economia mista,
essa licitao no deve acontecer. A competio invivel porque falta pressuposto jurdico.
Com certeza, a licitao vai prejudicar a atividade fim muito mais na atividade
econmica do que no servio pblico, j que o servio pblico compatvel com a demora da
licitao, mas a atividade econmica iniciativa privada, agilidade, presteza, rapidez.
muito comum a licitao prejudicar a atividade-fim sendo essa empresa na atividade econmica.
Ento, esse fundamento aparece muito mais na atividade econmica do que no servio pblico.
124
Na prova da AGU voc tinha que escrever tudo isso.

Pressuposto ftico Significa que para fazer licitao preciso interesse de
mercado. Exemplo: administrao vai contratar um mdico cirurgio cardaco e a
contratao vai ser de 500 reais por ms. No h interesse de mercado.
Isso no se confunde com licitao deserta. Pressuposto ftico no licitar e no
aparecer. Eu no vou me arriscar numa licitao se aquele objeto no tem interesse. Na verdade,
o pressuposto ftico um estudo que antecede a prpria licitao. A licitao deserta pode
acontecer por vrias razes: por falta de conhecimento, por falta de preenchimento dos
requisitos, por vrias razes. O pressuposto ftico um estudo que antecede o prprio
procedimento. A licitao vai ser vivel para depois elaborar edital e publicar.
MODALIDADES DE LICITAO
Como se escolhe as modalidades de licitao? A cilada da questo aparece nesse
elemento. Nesse tema, h dois critrios a serem conferidos na hora da prova. Para definir a
modalidade certa, h dois parmetros: o valor ou o objeto (natureza do objeto). O que significa
isso? Quando a questo de concurso falar de valor do contrato como base, porque o parmetro
valor, e se assim h trs alternativas: concorrncia (valor alto), tomada de preos (valor
mdio) ou convite (valor pequeno). Quais so esses valores? Veremos depois. Se a questo no
fala nada de valor, necessariamente vai ter que qualificar o objeto: Trata-se de servios comuns,
alienao de bens inservveis, etc. Qualificando o objeto h trs alternativas: Leilo, concurso e
prego. Se a questo qualifica o objeto, no importa o valor. Voc pode contratar milhes e
milhes, no importa o valor. Se a qualidade do objeto, no interessa o valor do contrato.
Essa regrinha muito boa, mas tem duas excees: A concorrncia, apesar de ser
escolhida pelo valor, tem algumas obrigatoriedades em razo do objeto, a exemplo, o imvel,
quando a concorrncia escolhida pelo objeto e no pelo valor. A outra quanto ao leilo. O
leilo, apesar de ser escolhido pelo objeto, tem uma limitao quanto ao valor. Imvel tem que
ser concorrncia, no importa o valor. O leilo tem parmetro de valor, mas existe uma hiptese
que tem limite de valor. Veremos na prxima aula.
AULA 12 CONTINUAO
CONCORRNCIA
O que significa valor para a concorrncia? Esses fatores que levam escolha da
concorrncia esto no art. 23, da Lei 8.666.
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os
incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos
seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao:
125
I - para obras e servios de engenharia:

a) convite - at R$ 150.000,00;
b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00;
c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00;
II - para compras e servios no referidos no inciso
anterior:
a) convite - at R$ 80.000,00;
b) tomada de preos - at R$ 650.000,00;
c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00.
Eu disse que a concorrncia determinada em razo do valor, mas que tambm pode ser
exigida em razo do objeto. E quando isso acontece? A prpria lei estabelece essa
obrigatoriedade quanto concorrncia para certos objetos. Quando que a lei diz que no
interessa o valor? Que independentemente do valor, a concorrncia ter que ser utilizada? A
concorrncia vai ser obrigatria nos seguintes objetos:
1 Objeto obrigatrio em concorrncia Para comprar ou vender IMVEL.
No importa o valor, se para comprar ou vender imvel, ser por concorrncia.
Cuidado. Excepcionalmente, nos imveis no necessria a concorrncia. Se uma
propriedade rural chegar para a Administrao via deciso judicial e via dao em
pagamento, quando a Administrao quiser vender esse imvel, pode usar
concorrncia ou leilo. A exceo est no art. 19:
Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja
aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao
em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade
competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliao dos bens alienveis;
II - comprovao da necessidade ou utilidade da
alienao;
III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade
de concorrncia ou leilo.
Se o administrador quiser escolher concorrncia, ele pode, se quiser, escolher leilo,
tambm pode.
O que significa deciso judicial? uma ordem judicial, qualquer uma delas. O Judicirio
mandou dar a fazenda ao Poder Pblico. Pronto. uma deciso judicial. Ento, se o imvel
chegar Administrao por deciso judicial, quando o poder pblico quiser vender, pode vender
pelas duas modalidades.
E dao em pagamento? O que isso? Via de regra, se paga imposto em moeda corrente,
mas o CTN prev que se a lei autorizar e a Fazenda concordar possvel pagar de outra forma, a
exemplo, de uma propriedade rural. Eu posso pagar um tributo, que deveria ser feito em
dinheiro, com uma propriedade rural, por exemplo. E se eu vou pagar o tributo que no em
dinheiro, fao dao em pagamento.
Ento, imvel originrio de deciso judicial, originrio de dao em pagamento pode ser
alienado via concorrncia ou leilo. O art. 19 cai muito em prova de concurso.
2 Objeto obrigatrio em concorrncia Quando se tratar de CONCESSO.
Seja uma concesso comum, seja uma concesso especial de servio, ela vai ser
126
por concorrncia. Mas tambm vai ser a concesso de direito real de uso de bem
pblico. Quando o poder pblico vai transferir o uso de bem pblico, ele tambm
faz por concorrncia. Ento, a concorrncia vai ser obrigatria na concesso, seja
concesso de servio, seja concesso de direito real de uso.
A concesso de direito real de uso estudada dentro de bens pblicos porque
justamente a transferncia da utilizao de um bem pblico e a concesso de servio vamos
estudar nas prximas aulas.
S existe uma questo que deve ser lembrada aqui. No Brasil, a partir de 1995, houve o
Programa Nacional de Desestatizao, ou Programa das Privatizaes. O Estado passou a
transferir os servios para a iniciativa privada, enxugando a mquina. Dentro desse programa
nacional a lei disse: a transferncia pode ser feita tambm por leilo. Os servios foram
transferidos por leilo. A regra da concesso de servio concorrncia, mas, excepcionalmente,
pode ser leilo, se o servio estiver no PND. Exemplo disso: Telefonia. Esse PND foi previsto na
Lei 9.074/95. Qualquer concesso de servio que faa parte do PND pode ser feita por leilo.
No est no PND, vai ter que ser concorrncia.
3 Objeto obrigatrio em concorrncia No caso de LICITAES
INTERNACIONAIS. Isso cai muito pouco em prova. Alguns doutrinadores nem
tocam nisso. A licitao internacional a que envolve empresas estrangeiras.
Havendo na licitao a participao de empresas estrangeiras, ela elevada ao
patamar de licitao internacional. E o que significa ser uma licitao
internacional? Ela tem requisitos prprios: tem regrinhas prprias, como
publicao mais ampla, tem que dar mais publicidade, edital tem que tomar
cuidado com relao aos documentos estrangeiros, mas uma licitao como
outra qualquer, somente com algumas peculiaridades ditadas pela presena de
empresas estrangeiras. A licitao internacional exige concorrncia, mas h duas
excees, na licitao internacional que no ser utilizada concorrncia.
A regra a concorrncia, mas, excepcionalmente, eu posso usar outra modalidade na
licitao internacional, que a TOMADA DE PREOS. A condio para usar a tomada de preos, ser
preciso preencher duas condies:
1)
2)
O valor do contrato tem que estar compatvel com o parmetro da tomada de

preos, tem que ser correspondente modalidade tomada. E mais do que isso.
preciso ter um cadastro de empresas estrangeiras para usar na modalidade
tomada, lembrando que a tomada de preos uma modalidade de licitao para
licitante cadastrado.
Ento, para que a administrao possa fazer tomada nesse caso, ela vai precisar atender
ao valor da chamada e da existncia de um cadastro de empresas estrangeiras. O cadastro um
banco de dados, com os documentos dessas empresas. S vai poder adotar a tomada se o preo
for compatvel com a tomada e tiver cadastro das empresas estrangeiras.
Tambm possvel, excepcionalmente, adotar a modalidade CONVITE em licitao
internacional. Se internacional, a regra fazer concorrncia. Mas, excepcionalmente, posso
fugir dessa regra e usar o convite, se atender a duas condies:
1)
O valor do contrato tem que estar compatvel com o parmetro do convite.
2)
Eu no posso ter fornecedores no Pas para usar na modalidade convite.

127
Faltou uma dessas condies, na dvida, concorrncia. S vai ser possvel outra
modalidade preenchidas as duas excees dos dois requisitos. S nessas condies eu fujo da
modalidade-regra concorrncia.
Prazo de INTERVALO MNIMO na CONCORRNCIA
Em cada modalidade de licitao, h um prazo de intervalo mnimo. Ele vai da
publicao do edital at a entrega dos envelopes. Esse um prazo obrigatrio para que as
empresas preparem os documentos. Se a lei diz: intervalo mnimo, o prazo mnimo tem que ser
observado. Esses prazos esto previstos no art. 21, da lei.
No caso da concorrncia, ele pode ser de 45 ou de 30 dias. Cada modalidade tem seus
prazos (de 5 a 45 dias), mas na concorrncia de 30 ou 45 dias:
Tcnica 45 dias
Tcnica e preo 45 dias
Preo 30 dias
A proposta tcnica mais elaborada, d mais trabalho, da exigir um prazo maior.
Ateno! Esses so dias corridos!
TOMADA DE PREOS
Tem como parmetro o valor. J caiu vrias vezes no Cespe: A tomada de preos a
modalidade que fica entre a concorrncia e o convite. Tomada de preos est no limite mnimo
do convite com o limite mximo da concorrncia. o inverso! A tomada est entre o mnimo
da concorrncia e no mximo do convite.
Para obras e servios de engenharia: Acima de R$ 150 mil at R$ 1 milho e 500
mil.
Para outros bens e servios: R$ 80 mil reais at R$ 650 mil.
A tomada de preos est no limite mximo do convite at o limite mnimo da
concorrncia.
Se o contrato for de engenharia e o valor for de 150 mil, qual vai ser a modalidade
licitatria? Vai ser convite porque a tomada acima de 150 mil. O valor redondo a modalidade
de baixa. Exatamente 150 mil a modalidade convite. Mas se for R$ 1 milho e 500 mil
tomada ainda. Acima disso que concorrncia.
A tomada de preos tem como base o valor, mas tem algumas peculiaridades:
Quem pode participar da tomada de preos?
A tomada modalidade prpria para licitantes cadastrados. Participam da tomada de
preos os licitantes cadastrados! O que significa o cadastramento? Nada mais do que um banco
de dados da Administrao. Ela organiza um banco de dados com documentos de vrias
128
empresas. Isso facilita porque a Administrao j sabe que a empresa regular, que tem
qualificao tcnica, etc. O cadastramento, nada mais do que uma habilitao, mas uma
habilitao prvia. As empresas que preencherem os requisitos estaro cadastradas. A empresa
habilitada receber um certificado, chamado de certificado de registro cadastral. O que
acontece com esse certificado? Quando for participar de uma licitao, ela no vai precisar todos
os documentos de novo. Basta o certificado que significa que o licitante j est cadastrado.
Com isso, a tomada uma modalidade mais rpida porque a fase de habilitao j
aconteceu poca do cadastramento. A fase de habilitao vai ser reduzida, vai ser enxuta
porque o licitante j est cadastrado. O licitante vai ser habilitado com esse certificado.
Toda Administrao tem que ter o seu cadastramento? Posso usar o cadastramento de
outro ente? Isso possvel, mas vai depender de convnio, de credibilidade do cadastramento,
etc. possvel, por exemplo, que no mbito federal exista um cadastramento para todas as
empresas.
Se eu precisar na licitao de um documento especial, que no est no cadastramento,
pode ser pedido? Sim. Mas uma situao especial porque, normalmente, bastam aqueles,
bastam os documentos que foram entregues at o cadastramento.
Ento, participam da tomada, os participantes cadastrados na fase de habilitao prvia. E
quem no ficou sabendo do cadastramento e no teve como se cadastrar, ou na poca no teve
interesse, pode participar agora sem o certificado de registro cadastral? Sim.
Participam da tomada:
os licitantes cadastrados e
aqueles interessados que preencherem os requisitos para o cadastramento at
o terceiro dia anterior entrega dos envelopes.
Como o licitante vai comprovar que at o terceiro dia anterior ele j preenchia os
requisitos? Ele faz um requerimento para se cadastrar e entrega os documentos. Ele comprova
requerendo Administrao, dizendo que preenche os requisitos, e apresenta os documentos
atravs desse requerimento. Ele, ento, at o terceiro dia anterior, apresenta um requerimento,
instrudo com os documentos de habilitao, demonstrando que preenche os requisitos. O ideal
que, nesses trs dias a Administrao resolva, para no bagunar a licitao, mas no existe um
prazo na lei para a Administrao decidir sobre esse pedido.
Prazo de INTERVALO MNIMO da TOMADA
Tambm est previsto no art. 21 e tambm so dois prazos (cuidado que esses prazos
caem muito):
Tcnica 30 dias
Tcnica e preo 30 dias
Preo 15 dias
O prazo mnimo, pode ser maior que isso. O prazo de dias corridos porque a lei no
falou em dias teis.
129
CONVITE
O convite selecionado pelo valor ou pelo objeto? modalidade de valor. Tambm
selecionado em razo do valor.
Para obras e servios de engenharia: De R$ 0 at R$ 150 mil.
Para outros bens e servios: De R$ 0 at R$ 80 mil reais.
Se o valor for pequeno, a licitao dispensvel. E quem decide se vai licitar ou no o
Administrador. Se o administrador quiser licitar, ele pode. Neste caso, querendo licitar, a
modalidade vai ser convite. O convite, ento, sai do zero a 150 mil (Engenharia) ou de zero at
80 mil (outros bens e servios).
Quem participa da licitao na modalidade convite?
Os licitantes convidados. Mas quem pode ser convidado? Pode ser convidado o
cadastrado e o no cadastrado. Pode ser convidado por convite qualquer empresa da rea. Se a
empresa est naquele ramo de atividades, pode ser convidada. Ento, participam do convite, os
licitantes convidados, sejam eles cadastrados ou no. No importa se ele est cadastrado ou no.
Acontece que, cadastrados ou no, devem ser convidados em nmero mnimo de trs. Se
voc fala em comprar canetas, vamos convidar papelarias, sejam elas cadastradas ou no.
A lei diz: convidados em nmero mnimo de trs. A, eu pergunto: e se no houver trs
naquele ramo? Eu s consegui duas. De igual forma, se eu convido trs, mas s duas querem
participar, eu posso prosseguir com um nmero menor?
Para o Tribunal de Contas, preciso haver trs propostas, ou seja, trs licitantes
participando do convite, propostas apresentadas em nmero de trs. Mas para os concursos, no
essa posio que est caindo, porque a lei fala outra coisa. Se no houver trs empresas no
mercado ou se convido trs e s duas aparecem, a lei diz o seguinte: se existir uma restrio de
mercado ou se eu convidar trs e s aparecerem dois, ou no vem ningum, eu posso justificar
essa situao e seguir adiante. O TC pega mais pesado, exigindo as trs propostas, porque ele
parte da presuno da fraude. Mas pela lei, no assim. O que o TC quer, que a competio
exista.
Se uma pessoa que no foi convidada, pode participar? Sim. Podem participar do
convite os cadastrados, mas no convidados, e que manifestaram o interesse em participar
com 24 horas de antecedncia. Mas para isso, ele tem que estar cadastrado.
Quem pode participar do convite?
Licitantes cadastrados convidados
Todos os cadastrados que manifestarem interesse com 24 horas de antecedncia
No cadastrados, desde que tenham sido convidados.
participa se for convidado.
Qual o instrumento convocatrio do convite?
130
O no cadastrado s
Normalmente, o instrumento convocatrio o edital. Excepcionamente, no convite, a

convocao feita via carta-convite. Mas e se cair: Na licitao convite no h publicidade.
Isso falso porque se eu tenho licitao de portas abertas, se vou encaminhar o convite, estou
fazendo com publicidade. No convite no h publicao de edital, da o questionamento do
concurso que queria que voc confundisse publicidade com publicao. Publicidade fazer de
portas abertas, encaminhar o convite aos convidados. O que no existe publicao em dirio
oficial. No convite, a carta-convite no vai para o dirio oficial (mas se Administrao quiser,
pode). Ela tem duas obrigaes:
encaminhamento aos convidados e
fixao no trio da repartio
Prazo de INTERVALO MNIMO do CONVITE
Intervalo mnimo, como eu disse, da publicao at a entrega dos envelopes. Se aqui
no tem publicao, como fica esse prazo? O prazo de intervalo mnimo aqui vai ser de
5 dias teis do recebimento do convite at a entrega dos envelopes.
Aqui so dias teis! Normalmente a Administrao deixa um pouco mais para no correr
risco de ter prazo inferior a 5 dias.
Ponto facultativo dia til? E se fecharam o rgo em razo de luto? E se esto
reformando e fecharam por uma semana? Cuidado! Dia til dia de funcionamento da
repartio. Se a repartio est fechada, por qualquer razo, no conta como dia til. Dia til
aquele em que a repartio funciona efetivamente. Ponto facultativo dia til? uma faculdade.
No sinnimo de feriado. Significa dizer que se voc quiser, voc pode trabalhar. Ento, ponto
facultativo pode ser dia til, mas na prtica acaba sendo sinnimo de feriado.
A comisso de licitao no convite.
Ateno para o seguinte: normalmente a licitao realizada por uma comisso, cuja
regra est tratada no art. 51 que fala em, pelo menos trs servidores. No caso da modalidade
convite, o art. 51 faz uma ressalva: se a repartio for pequena e selecionar trs prejudicar o
andamento do servio, possvel fazer convite com apenas um servidor. Se o rgo pequeno, a
repartio pequena, d para fazer com um servidor. uma peculiaridade do convite.
Aqui vimos o que h de mais importante para o convite.
MODALIDADES DE LICITAO: OBSERVAES IMPORTANTES

Quando a nossa lei estabelece a modalidade licitatria, possvel trocar por outra
modalidade? Pela lei, se a modalidade mais simples, possvel substitu-la por mais rigorosa.
Se a lei diz que convite, o administrador pode fazer tomada. Do convite para tomada, ele pode
trocar. se a lei diz que convite, pode o administrador trocar para concorrncia.
Quando o contrato celebrado e, havendo necessidade de alterao posterior, a
Administrao pode fazer isso. Mas as alteraes no podem ultrapassar o valor da modalidade
escolhida. Voc escolheu a modalidade convite, voc celebra o contrato, depois disso, h
131
alteraes passveis nesse contrato, s que essas alteraes no podem fugir do valor da
modalidade. Ento, por exemplo, se eu celebro engenharia com 150 e fao convite, esse contrato
no pode ser alterado porque j estou no limite da modalidade. Se eu fiz com 100 mil, eu at
poso alterar depois, mas s posso chegar at 150 mil.
As alteraes contratuais supervenientes no podem ultrapassar o limite da modalidade.
Ento, se o contrato estiver na linha divisria, melhor escolher a mais rigorosa porque poderei
alterar o contrato depois se for preciso. Ento, quando a Administrao tiver dvidas sobre
alteraes futuras, ela pode usar a modalidade mais rigorosa. Pode trocar convite por tomada ou
por concorrncia.
E o contrrio? Se o valor o prprio da concorrncia, no posso escolher tomada ou
convite.
Voc vai encontrar no art. 23, 5, da Lei uma regra que cai muito. A Administrao
preciso locar um carro. Mas ela sabe que at o final do ano, vai precisar locar outros dez carros
locados. Ela pode contratar um de cada vez? Hoje faz um, daqui a quinze dias faz outro e por a
vai. Se eu contrato tudo de uma vez, o valor ser relativo concorrncia. Se eu contrato um de
cada vez, o valor vai ter convite. Um de cada vez, modalidade mais simples, todos de uma vez,
modalidade mais rigorosa. A lei chama isso de fracionamento de despesa. E isso proibido. Se
o meu objeto pode ser contratado por inteiro e vai precisar de uma modalidade mais rigorosa, eu
no posso picotar, eu no posso fracionar para modalidades mais simples. O 5, do art. 23 fala
desse fracionamento de despesas e diz que proibido fazer isso. Se eu posso contratar com
inteiro e no posso fracionar.
5o vedada a utilizao da modalidade "convite" ou
"tomada de preos", conforme o caso, para parcelas de uma
mesma obra ou servio, ou ainda para obras e servios da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente, sempre que o somatrio de seus valores
caracterizar o caso de "tomada de preos" ou "concorrncia",
respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas
de natureza especfica que possam ser executadas por pessoas ou
empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou
servio.
A prpria falta de planejamento pode gerar fraude licitao. Eu suspeito que vou
precisar de dez carros, mas no tenho certeza. Ento, tem que usar a concorrncia, mesmo
contratando um nico carro porque eu vou usar a possibilidade j pensando nos dez. A idia
evitar a usar a modalidade mais simples em casos assim, para evitar a fraude licitao.
Se eu posso contratar por inteiro, no posso parcelar porque isso faz com que eu caia na
modalidade mais simples e acabe contratando com dispensa de licitao. Se eu sei que vou
precisar de muito mais do que aquilo, eu tenho que contratar por inteiro, pelo valor completo. Se
houver dvidas sobre a necessidade posterior, use a modalidade mais rigorosa. Isso j caiu em
parecer de concurso em segunda fase, sobre a escolha da modalidade licitatria em caso de
locao de veculos, justamente esse caso que estou citando aqui.
Esses valores sero duplicados ou triplicados quando se tratar de consrcios pblicos (da
Lei 11.107). Isso est no pargrafo 8, do art. 23 da Lei.
Se o consrcio for composto por at trs entes (Unio, um Estado e um
Municpio), os valores sero dobrados.
132
Se o consrcio tiver mais de trs entes (Unio, Estado e trs Municpios), os

valores sero triplicados.
8o No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro
dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado
por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado
por maior nmero. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
A DISPENSA DE LICITAO
Vimos que temos como parmetro para dispensa de licitao o limite do convite. isso
que serve como parmetro. A lei diz que a licitao dispensvel at o limite de 10% do convite.
Obras e servios de engenharia: 10% de 150 mil reais, so 15 mil reais.
Outros bens e servios: 10% de 80 mil, so 8 mil reais.
Aqui estamos falando do art. 24, incisos I e II, da Lei.
Art. 24. dispensvel a licitao:
I - para obras e servios de engenharia de valor at 10%
(dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do
artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma
mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente;
II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez
por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo
anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde
que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou
alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;
Mas algumas pessoas jurdicas tm o limite dobrado, ou seja, tm dispensa de licitao
com uma flexibilidade maior. Algumas gozam de 20% sobre o valor do convite para dispensa de
licitao.
Obras e servios de engenharia: 20% de 150 mil reais, so 30 mil reais.
Outros bens e servios: 20% de 80 mil, so 16 mil reais.
Isso est no art. 24, nico da lei:
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II
do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras,
obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade
de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao
qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
(Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
133
Ento, haver dispensa de licitao para:
Consrcios pblicos
Sociedade de economia mista
Empresa pblica
Autarquia ou fundao qualificadas como Agncias Executivas
Se, nesses dois casos (Art. 24, II e II e art. 24, nico) a licitao dispensvel, significa
dizer que o administrador pode licitar e se ele quiser licitar nos limites da dispensa, ter que fazlo por meio de convite.
LEILO
Qual o parmetro para o leilo? Valor ou objeto? o objeto. O leilo s serve para
alienao, para vender. O que se aliena por meio de leilo? Bens mveis e imveis. Eu posso
alienar bens imveis, mas no qualquer imvel e no qualquer mvel:
IMVEIS - S aqueles decorrentes de deciso judicial e de dao em
pagamento. Art. 19 (tambm pode ser concorrncia).
MVEIS: inservveis, apreendidos e penhorados. E tambm aqueles at o
limite de 650 mil reais.
Bens mveis inservveis so os que no servem mais para o rgo pblico. A
Administrao tem um carro velho que no serve mais. No significa necessariamente sucata.
Pode no servir para essa atividade, mas pode servir para outra. Para um rgo que usa muita
tecnologia, um computador mais antigo no serve, mas pode servir para outro rgo.
Bens mveis apreendidos So aqueles vendidos no leilo da Receita (apreendidos por
falta de pagamento de tributo) ou da Polcia Federal. Bens apreendidos, como produto de crime.
Objeto proveniente de falsificao no pode ser leiloado, tem que ser destrudos.
Bens mveis penhorados O juiz realiza a penhora na ao de execuo. Os bens
penhorados, ao final do processo, so vendidos em hasta pblica. Pode acontecer em hasta
pblica, via praa (mveis) ou via leilo (imveis). O leilo da ao de execuo o Leilo da
8666? claro que no. O leilo do CPC, de bens alienados em ao de execuo, outro. O
legislador da Lei 8666, ao falar em penhora, se equivocou, porque o juiz, jamais vai fechar o
CPC e vai para a Lei 8666. O legislador, na verdade, estava falando de bens empenhados e no
de bens penhorados. Ele estava se referindo, no aos bens objetos de penhora, alienados em hasta
pblica, mas aos bens empenhados. Voc vai CEF pedir um emprstimo e d em garantia o seu
anel. Se voc no paga o emprstimo, a CEF vai leiloar. Jia objeto de penhor bem
empenhado. Esse leilo da Caixa, que um leilo de bens empenhados, o leilo da 8666.
Ento, na verdade, quando o legislador falou em bens penhorados, quis se referir a bens
empenhados, a bens objeto de penhor e no de penhora. Lembrando que penhor aquela garantia
fora do juzo, que voc d ao banco, fora da ao de execuo.
Se a questo colocar penhorado, marca como certo porque a questo estar copiando a
lei, mas nos concursos mais recentes, j esto colocando empenhados. Mas se voc perceber
que transcrio do texto da lei, penhorado estaria certo.
134
Eu disse que os bens alienados por leilo so selecionados pelo objeto, que o leilo
modalidade que tem como parmetro objeto, mas h uma situao que ressalva isso porque exige
limite de valor e que limite esse? O art. 17, 6, da Lei 8666 diz que eu posso alienar os
mveis at o limite de 650 mil reais por leilo. Ele no fala de mveis inservveis, apreendidos
ou penhorados. Nesta hiptese, o objeto no foi adjetivado. Nesta hiptese, estou olhando o
limite de valor.
6o Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou
globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23,
inciso II, alnea "b" desta Lei (650 mil reais), a Administrao
poder permitir o leilo.
Se for inservvel, apreendido, empenhado, no importa o valor porque nesses casos,
importa a qualidade do objeto. Mas fora dessas hipteses, bens mveis at 650 mil, podem ser
vendidos por leilo.
Quem faz leilo no Brasil H uma comisso? Quem faz isso o leiloeiro. Funciona
como um leilo de arte. Tem concurso para leiloeiro? Na verdade, o leiloeiro , normalmente,
um servidor designado para essa funo, mas se quiser criar um cargo de leiloeiro, pode criar
essa funo. Cria o cargo por lei e vai ter concurso para leiloeiro. No h vedao.
Procedimento do Leilo No tem procedimento definido na Lei 8666. Segue a praxe
administrativa. quem d mais mesmo.
Prazo de intervalo mnimo do leilo Entre a publicao do edital e o dia do quem d
mais qual o intervalo mnimo? 15 dias corridos.
CONCURSO
Concurso pblico concurso da Lei 8666? No. So dois institutos diferentes. O STJ
precisou dizer expressamente: Concurso pblico no modalidade de licitao. O concurso da
Lei 8666 outra histria. O concurso pblico para provimento, preenchimento de cargo, de
emprego. O concurso da Lei 8666 serve para escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico.
S que a contrapartida aqui no um cargo, mas um prmio ou uma remunerao.
Exemplo: Concurso para escolha da escultura da praa. Quem ganhar o concurso, vai
ganhar uma bolsa de estudos, um carro zero, um milho de reais. Em nenhum momento a lei fala
de cargo, de salrio. Um novo projeto arquitetnico de restaurao, novo projeto de campanha
para a sade do prximo ano, so exemplos de objetos de concurso.
So trs as informaes que devemos guardar sobre concurso:
Procedimento do concurso Tambm no est previsto na lei. O concurso da Lei 8666
tem o seu procedimento previsto em regulamento. Cada concurso vai ter o seu. Funciona como
ocorre na iniciativa privada quando lanam concurso para a escolha da melhor frase da Parmalat.
Comisso de licitao Projeto arquitetnico de restaurao do centro da cidade. E se na
prefeitura no h servidores entendidos sobre o tema? A comisso do concurso especial.
Normalmente uma comisso composta de, pelo menos 3 servidores. Mas aqui, ela no precisa
135
ser composta por servidores. Qualquer pessoa que seja idnea e com conhecimento na rea, pode
participar. Mas eu posso preencher com servidores se houver servidores capacitados para tal.
Prazo de intervalo mnimo de 45 dias. Eu no sei por que isso o que mais cai em
prova. Em alguns concursos pblicos tambm h essa determinao.
PREGO
Quando usamos prego no Brasil? Serve para comprar ou para vender? Enquanto o leilo
serve para vender, o prego serve para comprar. O prego modalidade de licitao para
aquisio. S serve para isso. Aquisio de qu? De bens e servios comuns.
O que um bem e um servio comum? aquele que pode ser utilizado ou definido no
edital com expresso usual de mercado. A lei no disse nada. Bem e servio comum, no
significa fcil de fazer, simples. bem que eu compro fcil na loja. Uma TV de 29 polegadas
um bem comum porque eu posso definir e qualquer pessoa entende.
O quadro branco feito sob medida, usado no curso, para as aulas, pode ser comprado em
qualquer lugar? um bem comum? No. Por mais simples que seja para um marceneiro fazer
um quadro branco, no algo que se encontre para comprar. Por isso no um bem comum.
Ento, bens simples podem no ser bens comuns porque eu preciso de um conhecimento na rea.
Bens comuns: copinho de gua mineral, caneta, geladeira. aquele que eu coloco no
edital e qualquer um entende.
Servios de engenharia, em regra, no entram aqui porque para sua execuo so
necessrios conhecimentos especiais.
O prego est previsto em norma prpria, na lei 10.520/02, de leitura obrigatria. lei
pequena e simples isso porque s traz o que diferente, no restante, segue a Lei 8666. Sugesto:
Ler primeiro a 8666 e depois parta para a 10520.
O prego pode ser eletrnico ou presencial.
Eletrnico acontece no ambiente virtual. O licitante que quiser participar, vai
contatar a Administrao e pedir uma senha, chamada de chave. No mbito
federal, a preferncia para o eletrnico. O Presidente da Repblica j
determinou. Para o mbito federal, preferencial.
Presencial o nome est a dizer. Os licitantes comparecem pessoalmente ao
rgo.
O prego s pode ser usado para o menor preo. No se usa para tipo tcnica e nem
tcnica e preo. Como o bem comum, no h que se falar em escolha de tcnica.
Quem faz prego o pregoeiro, assistido por uma equipe de apoio. A equipe serve
para assistir o pregoeiro, mas as decises importantes do prego, so feitas pelo pregoeiro. A
equipe de apoio vai ajudar o pregoeiro a formalizar o processo, a juntar documentos.
136
Procedimento do Prego invertido, de trs para frente. E esse o grande segredo.

Ser visto depois de estudarmos o procedimento da licitao.
Intervalo mnimo o prazo de intervalo mnimo no prego de 8 dias teis. Tomem
cuidado, porque os dois menores prazos, 5 do convite e 8 do prego, so contados em dias teis.
PROCEDIMENTO DA LICITAO
Daqui para frente, vamos estudar a regra geral, que serve para concorrncia, para tomada
de preo e para o convite. O que vamos ter? Algumas diferenas de uma modalidade para outra e
que vamos citando pelo caminho. O que muda, em sntese, so alguns prazos. Ao final,
invertemos a regra geral, para voc entender o procedimento do prego.
Leilo No tem procedimento. Segue a praxe administrativa
Concurso no tem procedimento. Segue cada regulamento.
Eu preciso que voc comece a idealizar uma licitao na sua cabea, como se fizesse
parte da comisso. Isso vai facilitar a explicao. Se voc continuar olhando a licitao de fora,
como se no fosse um problema seu, voc nunca vai aprender procedimento de licitao porque
so muitos os detalhes e decoreba muito mais difcil para a prova.Vamos seguir a ordem
normal, lgica do procedimento. E depois que fizermos isso, quero que voc v at a Lei 8.666
porque fica mais fcil estud-la depois de ver isso. A lei bagunada. Fala de um artigo, depois
pula pra outro, depois volta e por a vai. Voc l a lei e passa a entender em qual momento cada
regra daquela vai aparecer.
1 ETAPA FASE INTERNA DA LICITAO
Qual o primeiro passo para se fazer a licitao? Qual a primeira coisa a ser feita?
Definir o objeto! Se a gente no conhece a necessidade da Administrao, no h o que licitar.
Antes de fazer o edital, preciso definir o objeto e se h dinheiro para licitar. Eu preciso disso e
tenho dinheiro para licitar. Agora, sim, posso colocar a mo na massa. Tudo isso que se faz,
antes de se lanar o edital, a chamada fase interna da licitao. o momento que vamos
formalizar o processo: vamos identificar a necessidade, verificar o recurso oramentrio, autuar
o processo administrativo e tudo isso acontece na chamada fase interna da licitao.
J foi dito no Brasil que a primeira etapa da licitao a elaborao do edital. Hoje, no
mais. Hoje, os doutrinadores j no concordam mais com essa idia, que no lgica. Essa
informao no consta mais da doutrina.
O procedimento, que comea com a fase interna da licitao, vai seguir a mesma linha da
concorrncia, da tomada de preos e do convite.
Fase interna toda a preparao que vai at a publicao do edital. Publicou, comea a
fase externa.
1 Passo da fase interna Formalizao do processo.
A primeira coisa aqui a autuao. A fase interna comea com a autuao do processo,
que significa colocar nmero, colocar capa, identificar os dados na capa, etc. Do mesmo jeito
que acontece na via judicial.
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Na primeira folha esto identificadas as necessidades. O que precisamos para fazer a

licitao (comprar caneta, papel, cadeiras). Algum no rgo apontou a necessidade. Muitas
vezes eu peo 2 mil, mas s posso comprar 500. A necessidade ser adaptada de acordo com os
recursos. A Secretaria de Transporte da cidade apontou a necessidade de construir um novo
viaduto, por exemplo.
Feita a autuao, identificada a necessidade, a Administrao vai identificar os recursos
oramentrios. A obra no foi concluda porque os recursos acabaram. Se voc ouviu isso,
porque tem algo errado na histria porque antes de qualquer coisa, preciso que o recurso
oramentrio seja reservado de uma parcela do oramento. O dinheiro entra j comprometido
com esse contrato. Se estiver tudo certo, o dinheiro vai entrar, o contrato vai ser respeitado e a
obra vai ser concluda. Muitas vezes h desvio oramentrio, entre outras fraudes.
O TCU decidiu por amostragem investigar alguns Estados e Municpios e encontra as
situaes mais absurdas que h. A situao crtica. O administrador usa o dinheiro como se
fosse dele. O Fundo de Participao dos Municpios chega a ser usado para pagar compras no
shopping. Um prefeito foi para uma casa de prostituio e pagou com um cheque do FPM. A
dona do prostbulo sem saber o que fazer, vai ao MP para saber se deveria compensar o cheque.
O prefeito est l, citado na Cartilha da Corrupo e sendo processado por improbidade
administrativa. Isso muito comum. o caso do carto corporativo.
Outro caso: Um certo municpio tinha muitos IPTUs para cobrar de imveis no
regularizados e cujos proprietrios no estavam identificados. Mais de mil execues fiscais
foram ajuizadas contra Odarongi da Siva (Ignorado da Silva) e com base no suposto crdito
proveniente dessas execues (que jamais seriam concludas), muitos contratos administrativos
foram firmados. E a histria vai se complicando. Parece piada, mas verdade.
Ento, ao identificar a necessidade, necessrio que a Administrao separe o dinheiro
para isso e faa a identificao do recurso oramentrio. a separao do recurso oramentrio
que vai legitimar aquela contratao.
Autuao: ok.
Identificao das necessidades: ok.
Recurso oramentrio: ok.
2 Passo da fase interna Nomeao da COMISSO
Feito isso, nomeia-se a comisso de licitao. Os detalhes sobre a comisso de licitao
esto no art. 51, da Lei 8666, e vale a pena olhar com carinho porque h regrinhas que aparecem
em concurso (ns estvamos l no art. 7, que trata dos detalhes oramentrios e agora esta mos
no art. 51, que fala da nomeao da comisso):
Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro
cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as propostas sero
processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de,
no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles
servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
rgos da Administrao responsveis pela licitao.
1o No caso de convite, a Comisso de licitao,
excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em
138
face da exigidade de pessoal disponvel, poder ser substituda

por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
2o A Comisso para julgamento dos pedidos de inscrio
em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento, ser
integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de
obras, servios ou aquisio de equipamentos.
3o Os membros das Comisses de licitao respondero
solidariamente por todos os atos praticados pela Comisso, salvo
se posio individual divergente estiver devidamente
fundamentada e registrada em ata lavrada na reunio em que tiver
sido tomada a deciso.
4o A investidura dos membros das Comisses
permanentes no exceder a 1 (um) ano, vedada a reconduo da
totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo
subseqente.
5o No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma
comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e
reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores
pblicos ou no.
A comisso pode ser nomeada de duas formas:
Comisso permanente de licitao faz todas as licitaes do perodo (1 ano
o tempo da comisso permanente)
Comisso temporria de licitao para um procedimento especfico.
O perodo de 1 ano e o agente no pode ser reconduzido para o mesmo papel na
comisso. Se foi nomeado presidente, no ano seguinte, ele at pode fazer parte da comisso, mas
no pode ser o presidente. Na prtica, eles, normalmente, preparam 4 servidores que vo se
alternando, ano a ano. O que eu no posso reconduzir a totalidade nas mesmas funes.
Nomeada a comisso, passa-se elaborao do edital.
3 Passo da fase interna Elaborao do EDITAL
Para tanto, h os requisitos do art. 40, da lei. As regras do edital esto no art. 40.
Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie
anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime
de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o
local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como
para incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitao, em descrio sucinta e clara;
II - prazo e condies para assinatura do contrato ou retirada dos
instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execuo do contrato e
para entrega do objeto da licitao;
III - sanes para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico;
V - se h projeto executivo disponvel na data da publicao do edital
de licitao e o local onde possa ser examinado e adquirido;
139

VI - condies para participao na licitao, em conformidade com os
arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentao das propostas;
VII - critrio para julgamento, com disposies claras e parmetros
objetivos;
VIII - locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de comunicao
distncia em que sero fornecidos elementos, informaes e esclarecimentos
relativos licitao e s condies para atendimento das obrigaes
necessrias ao cumprimento de seu objeto;
IX - condies equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e
estrangeiras, no caso de licitaes internacionais;
X - o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, conforme
o caso, permitida a fixao de preos mximos e vedados a fixao de preos
mnimos, critrios estatsticos ou faixas de variao em relao a preos de
referncia, ressalvado o dispossto nos pargrafos 1 e 2 do art. 48;
XI - critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do
custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde
a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que essa
proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela;
XII - (Vetado).
XIII - limites para pagamento de instalao e mobilizao para
execuo de obras ou servios que sero obrigatoriamente previstos em
separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV - condies de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento no
superior a trinta dias, contado a partir da data final do perodo de
adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso mximo por
perodo, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
c) critrio de atualizao financeira dos valores a serem pagos, desde a data
final do perodo de adimplemento de cada parcela at a data do efetivo
pagamento; d) compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos,
e descontos, por eventuais antecipaes de pagamentos; e) exigncia de
seguros, quando for o caso;
XV - instrues e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condies de recebimento do objeto da licitao;
XVII - outras indicaes especficas ou peculiares da licitao.
1o O original do edital dever ser datado, rubricado em todas as
folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de
licitao, e dele extraindo-se cpias integrais ou resumidas, para sua
divulgao e fornecimento aos interessados.
2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o
projeto bsico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos,
especificaes e outros complementos; II - oramento estimado em planilhas de
quantitativos e preos unitrios; III - a minuta do contrato a ser firmado entre a
Administrao e o licitante vencedor; IV - as especificaes complementares e
as normas de execuo pertinentes licitao.
3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como
adimplemento da obrigao contratual a prestao do servio, a realizao da
obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento
contratual a cuja ocorrncia esteja vinculada a emisso de documento de
cobrana.
4o Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas
com prazo de entrega at trinta dias da data prevista para apresentao da
proposta, podero ser dispensadas: I - o disposto no inciso XI deste artigo;
II - a atualizao financeira a que se refere a alnea "c" do inciso XIV deste
artigo, correspondente ao perodo compreendido entre as datas do
140

adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que no superior a quinze
dias.
Imaginemos que o objeto de edital seja a construo do viaduto e voc o presidente da

comisso de licitao. Como definir o viaduto? Voc o presidente da comisso de licitao e
no entende nada de viaduto. Se no tiver ningum no seu rgo que entenda de viaduto, o que
voc vai precisar? Algum vai ter que fazer. Contrato algum que saiba. Nesse caso, eu vou ter
que licitar de novo? Se eu vou precisar de contratar algum um novo contrato. o contrato do
contrato. E agora? Dependendo da complexidade do meu objeto, eu vou precisar fazer um outro
contrato. E tenho que licitar de novo para a feitura do chamado projeto bsico. O projeto bsico
que vai definir o objeto da licitao. E vou contratar uma empresa que vai cuidar do projeto
bsico. Ela vai definir o objeto da minha licitao. E, a depender do valor, serei obrigado a fazer
outra licitao. Ento, ser uma licitao s para definir o objeto da licitao.
Pergunta-se: Toda licitao precisa de projeto bsico? No. Para comprar canetas no h
necessidade.
A empresa que participa do projeto bsico, pode participar da licitao? Suponhamos que
a empresa elabore o projeto bsico com uma tcnica que s ela conhece. Quem faz o projeto
bsico manipula o objeto, ento, no pode participar da licitao. Quem faz o projeto bsico
no participa da licitao!
AULA 13 CONTINUAO
a comisso de licitao que elabora o edital que tem que cumprir os requisitos do art.
40. Junto ao edital, como anexo, vem sempre a minuta do contrato. Edital e contrato andam
sempre abraadinhos. Enquanto o edital tem como parte anexa a minuta do contrato, o inverso
tambm verdadeiro. Quando celebrado o contrato, o edital vir anexo desse contrato. Quando
se diz que tem que estar previsto no edital ou no contrato, na verdade, tanto faz porque quando
elaboramos o edital a minuta do edital tem l como parte anexa a minuta do contrato e quando o
contrato celebrado, vem como parte anexa o edital. Por isso indiferente se voc vai fazer
constar do contrato ou do edital. No faz diferena onde est prevista a regra.
Relembrando: Formalizamos o processo, autuamos, verificamos as necessidades,
verificamos os recursos oramentrios, reservar o recurso para a celebrao do contrato, vamos
nomear a comisso com base no art. 51 da lei, a vem a elaborao do edital pela comisso
seguindo o art. 40 da lei.
Uma vez elaborado o edital, ele vai ser submetido a um parecer jurdico. Algum tem que
conferir se esse edital cumpre os requisitos da lei. Normalmente, quem faz o parecer? A
Procuradoria que tem departamento prprio para isso. Ou o procurador ou o assessor jurdico vai
ser responsvel pelo parecer, dependendo da organizao do rgo.
Estando perfeito e impecvel, o processo volta quela autoridade superior que nomeou a
comisso da licitao para que ela deflagre a realizao do certame. H um ato formal de
autorizao para publicao do edital. E aqui que passamos fase externa. Nesse momento,
com a autorizao para a publicao, encerramos a fase interna e damos incio fase externa da
licitao.
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2 ETAPA FASE EXTERNA DA LICITAO

1 Passo da fase externa Publicao do EDITAL
Essa fase tem incio com a publicao do edital. Preparamos tudo o que havia que
preparar no processo e agora vamos publicar. A primeira providncia a publicao do edital. E
como isso feito? A publicao tem os seus requisitos no art. 21, da lei.
Art. 21 - Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias
e das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no
local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no
mnimo, por uma vez:
I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por
rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar
de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas
por instituies federais;
II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se
tratar respectivamente de licitao feita por rgo ou entidade da
Administrao Pblica Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III - em jornal dirio de grande circulao no Estado, e tambm, se
houver, em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde ser realizada
a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo
ainda a Administrao, conforme o vulto da licitao, utiliza-se de outros meios
de divulgao para ampliar a rea de competio.
1 - O aviso publicado conter a indicao do local em que os
interessados podero ler e obter o texto integral do edital e todas as
informaes sobre a licitao.
2 - O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da
realizao do evento ser:
I - quarenta e cinco dias para:
a) concurso;
b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o
regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor
tcnica" ou "tcnica e preo".
I - trinta dias para:
a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso
anterior;
b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica"
ou "tcnica e preo"
III - quinze dias para tomada de preos, nos casos no especificados
na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo;
IV - cinco dias teis para convite.
3 - Os prazos estabelecidos no pargrafo anterior sero contados a
partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou
ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos,
prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.
A esto, pois todos os requisitos da publicao. Estabelece os prazos, como deve ser
publicado, etc. Haver publicao em Dirio Oficial + jornal de grande circulao.
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Importante: No se publica a ntegra do edital. Publica-se um aviso de edital (por ser

muito extenso, acaba invivel) que traz os elementos mais importantes (licitao, objeto e onde
conseguir a ntegra do edital).
A Administrao cobra pelo fornecimento do edital R$ 300,00. possvel cobrar apenas
o custo da reproduo do edital. Mas a Administrao no pode comercializar. Isso no pode ser
mecanismo de arrecadao. Se no custa nada, ela no pode cobrar. Isso muito comum, a
Administrao usa isso para ganhar dinheiro.
possvel condicionar a compra do edital participao na licitao? A aquisio do
edital condio para participar? Essa uma regra constitucional? legal? O licitante precisa
conhecer o contedo do edital. sua obrigao. Mas se ele vai conhecer as regras lendo o edital
do vizinho, isso no importa. Essa historia de condicionar a participao compra do edital
ilegal, no haver tal regra no edital. Na prtica, como a Administrao usa o edital para
arrecadar, ela acaba amarrando tudo. Muito cuidado! No possvel comercializar e, mais
importante, no possvel condicionar a compra. Isso comum para se ter ideia de quantos vo
participar. Condicionar a compra, j sabe at quais so as empresas, mas isso no certo.
A licitao deve respeitar o prazo de intervalo mnimo (j estudamos isso) de cada
modalidade, prazo esse que, como vimos, vai da publicao do edital at a entrega dos
envelopes.
Concorrncia 45 dias ou 30 dias
Tomada de Preos 30 dias ou 15 dias
Convite 05 dias
Leilo 15 dias
Prego 8 dias
Durante o prazo de intervalo mnimo, a empresa vai preparar a sua documentao, vai
preparar a sua proposta e se algum no se conforma com o edital, poder impugn-lo.
A impugnao tem os seus elementos no art. 41, da Lei. Quem pode impugnar, contestar,
o edital? Ser que qualquer pessoa pode impugnar um edital? Um turista francs de frias no
Brasil poderia impugnar esse edital? No. Ento, qualquer pessoa no pessoa certa. Qualquer
cidado parte legtima. E o art. 41 fala expressamente.
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies
do edital ao qual se acha estritamente vinculada.
1 - Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de
licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o
pedido at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos
envelopes de habilitao, devendo a Administrao julgar e responder
impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no
1 do Art. 113.
2 - Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao
perante Administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que
anteceder abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, abertura
dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a
realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital,
hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso.
3 - A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o
impedir de participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado da
deciso a ela pertinente.
4 - A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de
participar das fases subseqentes.
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Vimos que qualquer cidado pode impugnar e qual o prazo para ele fazer isso? Aqui, os
prazos so contados de trs para frente. Vamos imaginar que o prazo para a entrega dos
envelopes seja o dia 10/07. O prazo para o cidado conta-se ao contrrio. Quando a comisso
recebe essa impugnao, ela tem trs dias teis para julgar essa impugnao. Percebam que antes
do recebimento dos envelopes, a situao j est resolvida porque at o 5 dia til o cidado
apresenta, em at trs dias a comisso julga e a situao fica resolvida antes do recebimento dos
envelopes.
Prazo para o cidado impugnar: At o 5 dia til anterior ao prazo da
entrega dos envelopes.
Prazo para a comisso julgar: 3 dias teis.
A lei ainda diz que, alm do cidado, tambm pode impugnar o edital, o licitante. A lei
fala em licitante, mas na verdade trata-se de um potencial licitante, aquele que tem interesse em
participar dessa licitao. Ele no o licitante propriamente dito, mas com potencial para ser.
Sobre isso, duas informaes importantes: o prazo dele maior:
Prazo para o licitante impugnar: At o 2 dia til anterior ao prazo da entrega
dos envelopes.
Se ele no falar agora, no poder mais discutir o assunto. Decair do direito de faz-lo.
Falamos aqui de decadncia do direito. Ou ele reclama do edital nessa hora, mas no poder
mais reclamar. lgica que essa decadncia para a via administrativa. Nada impede que ele
discuta na via judicial.
Aqui, uma dica: Voc que advoga na rea. comum a empresa ler o edital por pedaos.
Se voc no ler o edital agora e no reclamar tudo agora, no poder reclamar mais, inclusive do
contedo do contrato. Lembre-se que o contrato anexo. Essa a hora de impugnar todo edital,
inclusive a minuta do contrato que est anexo ao edital. Tudo tem que ser reclamado neste
momento.
Qual o prazo para a comisso julgar a impugnao do licitante? No tem prazo. Mas
isso no significa que no deva julgar logo. A lei no prev, mas se o edital tem defeito, o ideal
que se corrija o quanto antes. Quanto mais o tempo passa, mais trabalho, mais
comprometimento. Mas no h prazo.
Duas perguntas que caem: A impugnao suspende o procedimento? Enquanto no for
julgada a licitao pode seguir? Ser que essa impugnao tem natureza de recurso? E ser que
vai suspender a licitao? A responda : no. No tem natureza de recurso, significando que no
tem natureza suspensiva. Ento, o ideal julgar antes porque o procedimento no vai parar. A
licitao vai seguir, mesmo com impugnao pendente. Ento, a impugnao no tem natureza
de recurso e no tem efeito suspensivo. O que cai mais na prova dentro desse tpico justamente
o prazo decadencial do licitante e o efeito suspensivo que no existe. Esse dois elementos caem
muito em prova (impugnao do licitante + decadncia e efeito suspensivo).
Vamos supor que a comisso, julgando a impugnao, perceba que o licitante tem razo,
que o cidado tem razo. O edital est com defeito e tem que ser modificado. Ser que a
comisso, identificada a falha pode promover a modificao? Pode modificar o edital? O que
voc acha? Aqui, neste momento e at esse momento, pode. Essa a hora de consertar tudo, de
corrigir o edital. E isso est no art. 21, 4, da Lei, que fala da alterao do edital.
144

Art. 21. 4 - Qualquer modificao no edital exige divulgao pela
mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente
estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a
formulao das propostas.
O que voc tem que tomar cuidado quanto a isso: Se h alterao do edital, eu vou
precisar fazer um aditamento. Esse aditamento precisa ser publicado da mesma forma que foi
publicado o edital, com a mesma formalidade daquela prevista para o edital. Qual o cuidado
que voc precisa ter aqui? No se publica a totalidade. S publico o que foi modificado, alterado.
Se publicar a ntegra, significa que uma licitao nova. S vai publica a parte alterada do edital.
O segundo cuidado que se teve ter o seguinte: se a comisso errou um endereo, vai ter que
corrigir. O aditamento feito e publico esse aditamento. Essa alterao mudou as obrigaes do
edital? Com certeza no. Se a modificao no cria obrigao nova, basta fazer aditamento e
publicar. Ponto final, mas se a alterao constituir mudanas nas obrigaes (dispensando,
criando uma nova) preciso reabrir, respeitando prazo de intervalo mnimo. Eu tenho que reabrir
o prazo de intervalo mnimo, comeando do zero. Essa uma regra muito importante porque,
uma vez reaberto o prazo, novas empresas podero participar. Havendo mudana nas obrigaes,
eu tenho que reabrir o prazo de intervalo mnimo. A simples correo do edital que no modifica
as obrigaes, no precisa de intervalo mnimo. Essa regra est no art. 21, 4.
Feita essa anlise, fechamos a fase de publicao e resolvemos todas as pendncias. Em
seguida, passamos fase de recebimento dos envelopes.
2 Passo da fase externa Recebimento dos envelopes.

Quantos envelopes sero entregues pelos licitantes? Os licitantes podem apresentar dois
ou trs envelopes, de acordo com o tipo de licitao. Se for s preo e s tcnica, ele vir com
dois envelopes (Um para a documentao da empresa e o outro para proposta tcnica ou proposta
de preo). Se a licitao for por tcnica e preo, vamos precisar de trs envelopes
2 Envelopes S preo ou s tcnica (um envelope vem com os documentos
e o outro com a proposta de preo ou tcnica)
3 Envelopes Tcnica e preo (um envelope com documentos e dois com
propostas, uma tcnica e uma preo)
Os licitantes devem apresentar dois ou trs envelopes, de acordo com o tipo de licitao.
Todos os envelopes so entregues, de uma s vez, de forma lacrada e neste momento.
Eu, licitante, posso mandar os envelopes pelo correio, pelo motoboy, pelo vizinho? No
interessa de que forma vo chegar. O que interessa que eles estejam l na hora. A forma como
chegam Administrao, no interessa. Precisam apenas chegar no prazo. E se chegarem com 15
minutos, uma hora de atraso? Chovia, tudo parado. O que a jurisprudncia diz que no
interessa o tempo do atraso, se dez, quinze minutos ou uma hora. O que interessa : se a
comisso est recebendo os envelopes e ainda no comeou a abrir, ainda no comeou a
analisar, voc pode entregar os seus. Se quando ele chegou l, atrasado, a comisso tambm
estava atrasada, recebendo os envelopes, ele poder entregar o seu. Ento, no interessa se
quinze minutos ou meia hora. Se estamos na fase de recebimento e ainda no comeamos a
analisar os envelopes, os seus sero recebidos tambm, no importa o tempo do atraso, mas o
momento da licitao.
145
Qual o envelope que a comisso vai analisar em primeiro lugar? O da documentao.

Analisar documentao significa habilitao e esse o prximo passo:
3 Passo da fase externa Fase de Habilitao ou Qualificao.
A comisso d incio fase de habilitao analisando o envelope de documentos. Alguns
autores chamam essa fase de qualificao. a mesma coisa.
Os requisitos a serem observados esto listados no art. 27:
Art. 27 - Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados,
exclusivamente, documentao relativa a:
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
III - qualificao econmico-financeira;
IV - regularidade fiscal;
V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do Art. 7 da
Constituio Federal.
Esse rol taxativo ou exemplificativo? Se a lei fala em exclusivamente, fala em rol

taxativo. O art. 27 traz cinco requisitos. Os artigos seguintes vo enumerar quais os documentos
que sero exigidos em cada requisito. Para comprovar os requisitos taxativos do art. 27, preciso
apresentar os documentos dos arts. 28, 29, 30, 31 e 32. E eu vou ter que decorar todos os
requisitos da habilitao jurdica, qualificao tcnica, regularidade fiscal, qualificao
econmico-financeira e todos os documentos? Isso tortura. Decorar para matar. Mas uma
dica: D uma olhadinha para que voc saiba o que significa uma qualificao tcnica, o que
uma habilitao jurdica. Houve um concurso na Bahia/MP (oral) que s perguntava isso (mas
foi algo absurdo e isolado). Esse art. 27 importante. Tem que guardar. Os arts. 28 e ss., basta
ler.
Art. 28 - A documentao relativa habilitao jurdica, conforme o
caso, consistir em: o
I - cdula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente
registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades
por aes, acompanhado de documentos de eleio de seus administradores;
IV - inscrio do ato constitutivo, no caso de sociedades civis,
acompanhada de prova de diretoria em exerccio;
V - decreto de autorizao, em se tratando de empresa ou sociedade
estrangeira em funcionamento no Pas, e ato de registro ou autorizao para
funcionamento expedido pelo rgo competente, quando a atividade assim o
exigir.
Art. 29 - A documentao relativa regularidade fiscal, conforme o
caso, consistir em:
I - prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas, (CPF) ou no
Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou
municipal, se houver, relativo ao domiclio ou sede do licitante, pertinente ao
seu ramo de atividade e compatvel com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e
Municipal do domiclio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da
Lei;
146

IV - prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de
Garantia por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular no
cumprimento dos encargos sociais institudos por lei.
Art. 30 - A documentao relativa qualificao tcnica limitar-se-
a:
I - registro ou inscrio na entidade profissional competente;
II - comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente
e compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da
licitao, e indicao das instalaes e do aparelhamento e do pessoal tcnico
adequados e disponveis para a realizao do objeto da licitao, bem como da
qualificao de cada um dos membros da equipe tcnica que se
responsabilizar pelos trabalhos;
III - comprovao, fornecida pelo rgo licitante, de que recebeu os
documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as
informaes e das condies locais para o cumprimento das obrigaes objeto
da licitao;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em Lei especial,
quando for o caso.
1 - A comprovao de aptido referida no inciso II do caput deste
artigo, no caso das licitaes pertinentes a obras e servios, ser feita por
atestados fornecidos por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado,
devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as
exigncias a
I - capacitao tcnico-profissional: comprovao do licitante
de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da
proposta, profissional de nvel superior ou outro devidamente
reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de
responsabilidade tcnica por execuo de obra ou servio de
caractersticas semelhantes, limitadas estas exclusivamente s parcelas
de maior relevncia e valor significativo do objeto da licitao,
vedadas as exigncias de quantidades mnimas ou prazos mximos;
2 - As parcelas de maior relevncia tcnica e de valor significativo,
mencionadas no pargrafo anterior, sero definidas no instrumento
convocatrio.
3 - Ser sempre admitida a comprovao de aptido atravs de
certides ou atestados de obras ou servios similares de complexidade
tecnolgica e operacional equivalente ou superior.
4 - Nas licitaes para fornecimento de bens, a comprovao de
aptido, quando for o caso, ser feita atravs de atestados fornecidos por pessoa
jurdica de direito pblico ou privado.
5 - vedada a exigncia de comprovao de atividade ou de aptido
com limitaes de tempo ou de poca ou ainda em locais especficos, ou
quaisquer outras previstas nesta Lei, que inibam a participao na licitao.
6 - As exigncias mnimas relativas instalao de canteiros,
mquinas, equipamentos e pessoal tcnico especializado, considerados
essenciais para o cumprimento do objeto da licitao, sero atendidos mediante
a apresentao de relao explcita e da declarao formal da sua
disponibilidade, sob as penas cabveis, vedadas as exigncias de propriedade e
de locao prvia.
8 - No caso de obras, servios e compras de grande vulto, de alta
complexibilidade tcnica, poder a Administrao exigir dos licitantes a
metodologia de execuo, cuja avaliao, para efeito de sua aceitao ou no,
anteceder sempre a anlise dos preos e ser efetuada exclusivamente por
critrios objetivos.
9 - Entende-se por licitao de alta complexidade tcnica aquela que
envolve alta especializao, como fator de extrema relevncia para garantir a
147

execuo do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade
da prestao de servios pblicos essenciais.
10 - Os profissionais indicados pelo licitante para fins de
comprovao da capacitao tcnico-operacional de que trata o inciso I do
pargrafo 1 deste artigo devero participar da obra ou servio objeto da
licitao, admitindo-se a substituio por profissionais de experincia
equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administrao.
Art. 31 - A documentao relativa qualificao econmico financeira limitar-se-:
I - balano patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio
social, j exigveis e apresentados na forma da Lei, que comprovem a boa
situao financeira da empresa, vedada a sua substituio por balancetes ou
balanos provisrios, podendo ser atualizados por ndices oficiais quando
encerrados h mais de 3 (trs) meses da data de apresentao da proposta;
II - certido negativa de falncia ou concordata expedida pelo
distribuidor da sede da pessoa jurdica, ou de execuo patrimonial, expedida no
domiclio da pessoa fsica;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critrios previstos no caput e
1 do Art.56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do
objeto da contratao.
1 - A exigncia de ndices limitar-se- demonstrao da capacidade
financeira do licitante com vistas aos compromissos que ter que assumir caso
lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigncia de valores mnimos de
faturamento anterior, ndices de rentabilidade ou lucratividade.
2 - A Administrao, nas compras para entrega futura e na execuo
de obras e servios, poder estabelecer, no instrumento convocatrio da
licitao, a exigncia de capital mnimo ou de patrimnio lquido mnimo, ou
ainda as garantias previstas no 1 do Art. 56desta Lei, como dado objetivo de
comprovao da qualificao econmico-financeira dos licitantes e para efeito
de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
3 - O capital mnimo ou o valor do patrimnio lquido a que se refere
o pargrafo anterior no poder exceder a 10% (dez por cento) do valor
estimado da contratao, devendo a comprovao ser feita relativamente data
da apresentao da proposta, na forma da lei, admitida a atualizao para esta
data atravs de ndices oficiais.
4 - Poder ser exigida, ainda, a relao dos compromissos assumidos
pelo licitante, que importem diminuio da capacidade operativa ou absoro de
disponibilidade financeira, calculada esta em funo do patrimnio lquido
atualizado e sua capacidade de rotao.
5 - A comprovao da boa situao financeira da empresa ser feita
de forma objetiva, atravs de clculo de ndices contbeis previstos no edital e
devidamente justificados no processo administrativo da licitao que tenha dado
incio ao certame licitatrio, vedada a exigncia de ndices e valores no
usualmente adotado para correta avaliao de situao financeira suficiente ao
cumprimento das obrigaes decorrentes da licitao.
Art. 32 - Os documentos necessrios habilitao podero ser
apresentados em original, por qualquer processo de cpia autenticada por
cartrio competente ou por servidor da Administrao ou publicao em rgo
da imprensa oficial.
1 - A documentao de que se tratam os artigos 28 a 31 desta Lei
poder ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso,
fornecimento de bens para pronta entrega e leilo.
2 - O certificado de registro cadastral a que se refere o 1 do Art.
36, substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto s
informaes disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta no
148

edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a
supervenincia de fato impeditivo da habilitao.
3 - A documentao referida neste artigo poder ser substituda por
registro cadastral emitido por rgo ou entidade pblica, desde que previsto no
edital, e o registro tenha sido feito em obedincia ao disposto nesta Lei.
4 - As empresas estrangeiras que no funcionem no Pas, tanto
quanto possvel, atendero, nas licitaes internacionais, as exigncias dos
pargrafos anteriores, mediante documentos equivalentes, autenticados pelos
respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter
representao legal no Brasil com poderes expressos para receber citao e
responder administrativamente ou judicialmente.
5 - No se exigir, para a habilitao de que se trata este artigo,
prvio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a
fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos,
limitados ao valor do custo efetivo de reproduo grfica da documentao
fornecida.
6 - O disposto no pargrafo 4 deste artigo, no pargrafo 1do Art.
33 e no pargrafo 2 do Art. 55, no se aplica s licitaes internacionais para a
aquisio de bens e servios cujo pagamento seja feito com o produto de
financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil
faa parte ou por agncia estrangeira de cooperao, nem nos casos de
contratao com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados
e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prvia autorizao
do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisio de bens e servios
realizada por unidades administrativas com sede no exterior.
Abertos os envelopes, os documentos sero tirados de cada envelope. Em licitao, tudo

deve ser rubricado. A idia para evitar a substituio. Quem assina? A comisso e os licitantes
presentes. Abertos os envelopes, todos assinam todos os documentos. Isso para evitar troca de
documento futura. Isso evita substituio. um longo trabalho braal. E um trabalho muito
importante aqui.
Art. 43. 2 - Todos os documentos e propostas sero rubricados pelo
licitantes presentes e pela comisso.
Feito isso, a comisso passa a analisar os documentos e os requisitos. Se o licitante

preenche os requisitos, ele est habilitado ou qualificado. E se no preenche, est inabilitado ou
desqualificado. No h que se falar em desclassificao (dizer isso errado).
Todos foram desqualificados. O que acontece? Se todos forem desqualificados, no
sobreviveu ningum. A comisso vai ter que fazer nova licitao? A comisso poder contratar
de forma direta (porque hiptese de licitao fracassada)? Ou a comisso tentar salvar a
licitao? Pelo trabalho, a idia tentar salvar. Imagine que todo o trabalho no pode ser em vo.
De que forma isso acontece? Existe no art. 48, 3, uma diligncia para tentar salvar a licitao.
3 - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a Administrao poder fixar aos licitantes o
prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de
outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no
caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.
Ou seja, haver abertura de prazo para que todos complementem os documentos em 08

dias teis. Se a modalidade for convite, esse prazo poder ser reduzido para trs dias teis.
4. 8 Dias teis para complementar os documentos
5. 3 Dias teis para o caso do convite.
149
Os licitantes complementaram. Tudo ok, a comisso vai decidir sobre a habilitao.

Decidida a habilitao, abre-se a oportunidade de recurso.
Qual deve ser o prazo de recurso em licitao? Quanto a isso, so duas perguntas
importantes: Qual o prazo e se tem ou no efeito suspensivo: o prazo e as regras sobre o recurso
esto no art. 109, da Lei. Vejam o salto.
Art. 109 - Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei
cabem:
I - Recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato
ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitao ou inabilitao do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulao ou revogao da licitao;
d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua
alterao ou cancelamento;
e) resciso do contrato, a que se refere o inciso I do Art. 79 desta Lei;
f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de
multa;
II - Representao, no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da
deciso relacionada com o objeto da licitao ou do contrato, de que no caiba
recurso hierrquico;
III - Pedido de reconsiderao, de deciso de Ministro de Estado, ou
Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese do pargrafo 3
do Art. 87, desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato.
1 - A intimao dos atos referidos no inciso I, alneas "a", "b", "c" e
"e" deste artigo, excludos os relativos a advertncia e multa de mora e no inciso
III, ser feita mediante publicao na imprensa oficial, salvo, para os casos
previstos nas alneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em
que foi adotada a deciso, quando poder ser feita por comunicao direta aos
interessados e lavrada em ata.
2 - O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo
ter efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e
presentes razes de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia
suspensiva aos demais recursos.
3 - Interposto o recurso, ser comunicado aos demais licitantes, que
podero impugn-lo no prazo de 5 (cinco) dias teis.
4 - O recurso ser dirigido autoridade superior, por intermdio da
que praticou o ato recorrido, a qual poder reconsiderar sua deciso, no prazo de
5 (cinco) dias teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir, devidamente
informado, devendo, neste caso, a deciso ser proferida dentro do prazo de 5
(cinco) dias teis, contado do recebimento do recurso, sob pena de
responsabilidade.
5 - Nenhum prazo de recurso, representao ou pedido de
reconsiderao se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista
franqueada ao interessado.
6 - Em se tratando de licitaes efetuadas na modalidade de carta
convite os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no 3 deste artigo sero de
dois dias teis.
O prazo para o recurso vai ser de 5 dias teis.

O prazo para o recurso no convite, vai ser de 2 dias teis.
Normalmente, o recurso em licitao no tem efeito suspensivo, mas, a lei diz que, em
alguns casos, haver efeito suspensivo. Essa uma hiptese em que o efeito COM efeito
150
suspensivo. Normalmente, recurso em licitao no tem efeito suspensivo, mas a lei faz algumas
ressalvas e, nesse caso, tem efeito suspensivo.
Julgada a habilitao, foram julgados os recursos, vamos prxima etapa:
4 Passo da fase externa Fase de Classificao e Julgamento
O que vai acontecer aqui? Dentro dessa fase,s teremos trs sub-etapas, trs
procedimentos. A comisso recebe e abre os envelopes de proposta e vai analisar se os licitantes
esto classificados. Sero trs sub-etapas:
O que significa esse classificar? So duas conferncias:
Verificar se os licitantes cumpriram as formalidades da proposta (preo em moeda
corrente, etc.) e
Verificar se o preo est compatvel com o praticado no mercado.
Se o licitante no cumpriu as formalidades e no tem preo praticado no mercado, qual
ser a consequencia? Agora, sim, ele ser desclassificado! A hiptese aqui de desclassificao.
Na sequncia, sem abrir prazo para reclamar, sem recurso sem nada, a comisso j julga a
melhor proposta. O que significa esse julgamento? Nesse momento, a comisso vai escolher a
melhor proposta.
Vamos imaginar que, entre os classificados, houve empate. O que vai acontecer? Qual
ser a consequencia jurdica nesse caso? Tem que haver um critrio de desempate. Esto no art.
3, 2, da Lei:
2 - Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser
assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital
nacional;
II - produzidos no Pas;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e
no desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Acrescentado pela L-011.196-2005)
Mesmo usando todos esses critrios, as empresas esto ainda empatadas. Qual ser a
soluo? Nesse caso, a sada o sorteio. No tem outra sada. Se continuar empatados com os
requisitos do art. 3, 2 o desempate ser por sorteio. E essa regra est no art. 45, 2:
2 - No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps
obedecido o disposto no pargrafo 2 do Art. 3 desta Lei, a classificao se
far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os
licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo.
Selecionada a melhor empresa, que ganhou a licitao, o que eu fao com as demais
empresas participantes da licitao? Vou orden-las, ou seja, classific-las de novo. A comisso,
ento, vai julgar e, em seguida, classificar de novo, ou seja, colocar em ordem: 1 colocada, 2
colocada, 3 colocada e por a vai. A comisso classifica, julga a melhor proposta e, em seguida,
classifica de novo.
151
Feito tudo isso, vamos imaginar que todos os licitantes foram desclassificados. Cuidado
porque a regra que vou dizer s vale se TODOS foram desclassificados. Qual vai ser a
consequncia neste caso: comea do zero, contrata diretamente (porque hiptese de licitao
fracassada) ou tenta salvar a licitao. Sendo fracassada, possvel haver dispensa de licitao,
s que, antes de aplicar essa dispensa, eu preciso tentar salvar. Ento, se todos forem
desclassificados, mais uma vez: Diligncia do art. 48, 3, para tentar salvar a licitao.
3 - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a Administrao poder fixar aos licitantes o
prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de
outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no
caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.
A diferena aqui que se todos continuarem desclassificados, ser possvel a contratao

direta com dispensa de licitao. Cuidado porque no d para ir direto para a contratao. Eu
tenho que primeiro tentar salvar. Primeiro eu abro a diligncia do art. 48, 3, se mantida a
desclassificao, possvel a contratao direta com dispensa com fundamento em licitao
fracassada.
Julgadas as propostas, feita classificao, no havendo mais nenhuma pendncia, abre-se
a oportunidade de recurso. Nesse momento, qual o prazo do recurso mesmo? Tudo igual:
Prazo do recurso: 5 dias teis.
Prazo do recurso se for convite: 2 dias teis.
Importante: com ou sem efeito suspensivo? Com efeito suspensivo. Essa a segunda
exceo que comporta efeito suspensivo. Todos os demais no tm efeito suspensivo. Esses dois,
na verdade, so os mais importantes. Se no houver esse efeito, eu comprometo a licitao.
Eu tenho tudo pronto: j escolhi a melhor proposta, as seguintes j esto em ordem de
classificao. Qual o prximo passo? Algum tem que chancelar, que conferir essa licitao. E
a prxima etapa justamente a fase de homologao.
5 Passo da fase externa Fase de Classificao e Julgamento
O que significa homologar e quem vai homologar? Isso fcil e cai na prova. A
homologao significa verificao de regularidade. Eu vou conferir para ver se est tudo certo.
Vou ver se o procedimento cumpriu todas as exigncias da lei. Quem faz a homologao? At
aqui quem fez a licitao foi a comisso. No deve ser ela a fazer a homologao. Quem vai
conferir, quem vai homologar aquela autoridade que, l no comeo, autorizou a deflagrao.
Esse chefe que autorizou, volta para homologar o certame. Vai verificar a regularidade. Feita a
homologao, passamos fase de adjudicao.
6 Passo da fase externa Fase de Adjudicao
O que significa adjudicar e quais os direitos inerentes adjudicao. A adjudicao, nada
mais , do que o resultado oficial. dar ao vencedor o status de vencedor. como acontece no
concurso, o resultado final. Quando eu dou ao vencedor o status de vencedor, ele tem direito a
qu, em razo disso? Se voc um licitante vencedor, quais os direitos que voc tem em razo
disso? Tem direito assinatura do contrato? Tem direito subjetivo assinatura do contrato? No.
Ele s tem o direito de no ser preterido. Ele tem apenas mera expectativa. Qual a garantia do
152
licitante vencedor? De no ser preterido, de no ser passado para trs. Mas no tem direito
assinatura. Se a Administrao for celebrar o contrato, vai ser com ele, mas se no quiser, no
vai precisar assinar o contrato. No h direito subjetivo assinatura do contrato.
Duas informaes muito importantes para a prova: Vamos imaginar que a Administrao
tenha resolvido assinar o contrato e se assim, ter que chamar o licitante vencedor. E se ele no
quiser assinar? Como fica? Ele est obrigado a assinar? Sim ou no? Essa pergunta muito
importante. Licitante vencedor, chamado a assinar o contrato, est obrigado a faz-lo? Se voc
disser que ele no est obrigado, vira a folha e vamos licitar tudo de novo. Tem que ter um jeito
de amarrar esse licitante. A comisso demorou 2 anos para fazer a licitao. Ele vai continuar
obrigado dois anos depois? O mercado j mudou completamente. Ele continua obrigado? Dois
anos depois ele foi chamado a assinar. Ele tem que assinar?
A regra : licitante vencedor chamado a assinar o contrato, est obrigado a faz-lo pelo
prazo de 60 dias a contar do dia em que fez a sua proposta. Muita gente pensa que da
adjudicao, da homologao. No! So 60 dias contados do dia em que ele entregou os
envelopes. Foi naquele momento que ele se vinculou ao preo. por isso que a Administrao
tem que correr, porque o licitante s est obrigado a assinar o contrato, contados sessenta dias da
entrega dos envelopes.
Tomem cuidado porque s vezes o edital fixa um prazo maior. E a lei confere essa
liberalidade ao edital, se for conveniente. Isso ocorre porque h algumas licitaes que so mais
complicadas e no tm como terminar em 60 dias. Ento, se o edital no fixou, vale o prazo legal
do art. 64, 3:
3 - Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas,
sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos
compromissos assumidos.
Ele est obrigado, mas no quer de jeito nenhum. A empresa no quer. Qual a sada
agora? Obriga a assinar? SE ele est obrigado e no quer assinar, ser penalizado. Art.87, da Lei,
traz as penalidades (sobre as quais vamos voltar a falar). Ele no assinou. Qual a sada?
Chamamos os segundo colocado para assinar o contrato. Mas eu pergunto: Na sua proposta ou
na proposta do primeiro? A proposta do primeiro fixou o preo que o que vai valer para o
contrato. O contrato assinado na proposta vencedora.
ORDEM DO PREGO
Como fica a ordem do prego? Lembra que eu disse que depois da leitura da Lei 8.666
que se deveria ser lida a 10.520/02? A modalidade do prego segue a base da Lei 8.666 e o que
tem de diferente voc encontra na Lei 10.520/02. Eu s vou falar o que diferente. O que
igual, voc j tem a. No prego, h as peculiaridades da lei 10.520/02. o procedimento tem toda
a fase interna igual, elabora-se edita, verifica-se recursos, etc. A parte de formalizao do
processo no tem diferena. Segue tudo o que vimos na regra normal. Depois da formalizao,
autoriza-se a deflagrao, vamos publicao do edital. A mesma histria, sem grandes
peculiaridades, aqui tambm haver a publicao do edital. Publicado o edital, recebidos os
envelopes, tudo igual. Eu lhe pergunto: na ordem normal, o que vai acontecer? A inverso
comea aqui:
Primeiro vamos olhar o envelope de proposta e vamos fase de classificao e
julgamento. Verificado o envelope de proposta, sem direito a recurso (que vem depois), vamos
153
fase de habilitao. Vejam a inverso do procedimento aqui: isso significa que no vamos
verificar documentos de todas as empresas. S vamos verificar os documentos da empresa
escolhida na fase anterior. Ento, ao invs de analisar os documentos de trinta empresas, vamos
abrir um envelope porque s vamos verificar os documentos da empresa escolhida na etapa
anterior. mais rpido. Primeiro eu escolho a proposta e, em seguida, analiso os documentos da
empresa vencedora.
nesse momento que se abre o prazo para recurso. Depois, ento, da habilitao que se
abre a oportunidade para recurso. O recurso no prego tem que ser apresentado na hora. O
licitante levanta a mo e diz que quer recorrer por isso, por isso e por isso. Ele apresenta na hora,
mas as razes por escrito, tem trs dias para entregar.
O prximo passo tambm invertido: primeiro vem a adjudicao e depois a
homologao. Na prtica, primeiro adjudica e depois homologa. A doutrina critica isso. Na
prtica os dois momentos acontecem de uma s vez. A mesma autoridade adjudica e homologa.
Em razo da previso legal, esse ato vem acontecendo de uma s vez. Mas na prova, se cair,
lembrar que a lei determina que se adjudique e depois que se homologue.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
O que tem de mais importante quando se estuda contrato administrativo? So dois temas
que mais caem dentro desse ponto: clusula exorbitante e alterao contratual (limites e
condies). O segundo ponto so formalidades do contrato. So os dois temas que mais caem.
Mas vamos estudar outros pontos.
A primeira coisa a dizer sobre isso que contrato contrato, seja em civil, seja em
administrativo, seja em comercial, uma coisa s. O conceito que voc aprendeu de contrato em
civil e em empresarial serve para aqui.
Observe que se o contrato civil, os interesses so privados. Se o contrato
administrativo, os interesses so pblicos. O contrato administrativo nada mais do que uma
espcie de contrato, com algumas caractersticas prprias, mas os conceitos aprendidos em civil,
servem para o administrativo. Se contrato empresarial, se de consumo, se administrativo,
vai ganhando regras prprias, mas a base a mesma. O conceito um s. Use isso!
A administrao pode celebrar dois tipos de contrato:
Contratos de direito privado Chamados Contratos da Administrao e
Contratos de direito pblico Contratos Administrativos.
Por que isso importante? Nem todo contrato que a Administrao celebra, vai ser
contrato administrativo. Se contrato celebrado pela Administrao, mas o regime de direito
privado, vai ser chamado de contrato da administrao. Quem celebrou foi a Administrao, mas
sob o regime privado. Mas se a Administrao celebra e o regime de direito pblico, esse
chamado de contrato administrativo. Nem tudo que a Administrao faz, pois, contrato
administrativo s ser administrativo se o regime for pblico.
154
Exemplos de contratos da Administrao: Locao (apesar de ser licitada, o regime

privado), emprstimos, arrendamento, etc. So todos contratos de direito privado.
Exemplos de contratos Administrativos: Concesso de servio, contrato de consrcio,
permisso de servio (regidos pelo direito pblico).
Contratos da Administrao no so estudados por ns. Quem estuda o direito privado.
Daqui para frente, o que falarmos dir direito a contrato administrativo, que aquele regido pelo
direito pblico.
1.
CONCEITO
Qual o conceito de contrato que voc tem na memria? Puxe do registro: eu me lembro
que ato bilateral, h vnculo jurdico, h ajuste entre sujeito ativo e passivo, h obrigao que
cria, modificar e extingue direitos e deste a juste nasce um regime que, neste caso, ser pblico.
Se voc colocar isso na prova, j respondeu a questo do concurso.
Contrato administrativo significa um vnculo jurdico, um ato bilateral representando um
ajuste em que sujeito ativo e passivo se comprometem a uma prestao e a uma contraprestao,
buscando satisfazer o interesse pblico, estando sujeitos a um regime pblico. O ajuste, ento,
serve para satisfao de um interesse pblico e, nesse caso, estar sujeito ao regime jurdico
pblico.
2.
CARACTERSTICAS
Qual a primeira caracterstica que voc observa para saber se ele administrativo ou
no? Qual a primeira marca? Eu pego um instrumento de contrato na mo, o que vai aparecer
de cara, na primeira folha. Qual a primeira coisa que eu percebo? A presena do Poder Pblico.
Para ser contrato administrativo, tem que ter a presena do Poder Pblico. a primeira
caracterstica: a presena da Administrao. Ela pode estar no sujeito ativo, no sujeito passivo,
mas tem que estar presente. E eu posso ainda ter a Administrao nos dois polos: A Unio com
uma autarquia, a Unio com uma empresa pblica.
Diante de tudo o que j vimos at aqui, o contrato administrativo formal ou informal?
Qual a regra? A prpria exigncia de licitao, j mostra que formal e vamos estudar essas
formalidades na sequncia. Ele vai ter formalidades prprias, especficas.
O contrato administrativo consensual. Contrato consensual o que tem manifestao de
vontade? Isso certo? Todo contrato tem manifestao de vontade porque se no tiver isso, no
contrato. claro que consensual no significa isso. Se voc vai at a loja e compra uma geladeira
para ser entregue em casa, no prazo de 30 dias. Voc passa um cheque para pagamento em trinta
dias. Voc recebe em dez dias e em trinta dias paga pelo bem. Esse contrato de compra e venda
est perfeito e acabado em qual momento? Quando eu for loja, quando eu recebo a geladeira ou
quando eu pago o cheque? Vamos imaginar que voc no receba a geladeira. A empresa est
inadimplente. Ou voc no pagou o cheque. Pagar a geladeira adimplemento. Se assim, a
partir de quando esse contrato passou a existir? Ele passou a existir no dia em que fui a loja.
Entregar a geladeira, pagar o cheque execuo. O contrato j existe quando se manifesta a
vontade. O contrato est pronto, perfeito e acabado com a manifestao de vontade. O resto
adimplemento, execuo. Contrato consensual aquele que se aperfeioa, que est pronto e
acabado no momento em que se manifesta a vontade. A entrega do bem ou pagamento
155
adimplemento. Esse contrato j existe no momento em que se manifesta a vontade. Nosso

contrato administrativo consensual porque est pronto e acabado, se aperfeioa no momento da
vontade. Contrato consensual diferente do contrato real. O contrato real depende da entrega do
bem, o que no o nosso caso. Nosso caso como a compra e venda, contrato perfeito e acabado
no momento da manifestao da vontade. Por exemplo, o contrato de emprstimo s existe com
a entrega do bem.
Feita essa anlise vamos lembrar que o contrato administrativo comutativo. O que
significa dizer isso? Significa prestao e contraprestao so equivalentes e esto
predeterminadas. H equilbrio entre as partes. Eu j defino ao tempo da aceitao o que cada um
tem que entregar. O comutativo, de prestaes equivalentes e predeterminadas, se contrape ao
contrato aleatrio, que no serve para o direito administrativo.
O contrato administrativo personalssimo. O que significa ser contrato personalssimo?
levar em considerao as qualidades do contratado. Eu contrato com a empresa X, eu tenho
que ficar com a empresa X. Se o contrato personalssimo, ser que possvel subcontratao?
uma pergunta importante. Eu posso transferir esse contrato? Se a Administrao licita para
contratar a empresa X a subcontratao significa fugir da contratao. A nossa doutrina no v
com bons olhos a subcontratao. Ela critica muito a possibilidade de subcontratar. A doutrina
diz que viola a caracterstica do personalssimo, o dever de licitar e o princpio da isonomia. Mas
apesar dessas crticas, a lei diz que possvel subcontratar, desde que respeitadas algumas
condies. Quais so as exigncias?
A subcontratao tem que estar prevista no edital ou no contrato. indiferente
estar em um ou outro instrumento, mas tem que estar prevista.
Precisa da anuncia da Administrao, que precisa confirmar.
Para que a Administrao conceda essa anuncia, a empresa vai ter que cumprir
os requisitos da habilitao.
No possvel subcontratar a totalidade do contrato. Se eu dou tudo o que
contratei, estou fraudando a licitao, mas eu posso contratar partes desse
contrato. No d para transferir a totalidade.
Eu posso, por exemplo subcontratar um pedao do contrato de concesso de transporte.
Uma linha, por exemplo. Ressalva: na prova, tente fugir da subcontratao. Se cair, sempre
vejam com um olhar crtico, de que no pode, que fraude.
ltima caracterstica: Contrato administrativo contrato de adeso. Quando voc assina
um contrato de cheque especial, no d para discutir as clusulas. Uma das partes tem o
monoplio e a outra assina se quiser. Contrato de adeso significa que no h discusso de
clusula contratual. O contrato j vem pronto. Dentro do edital, vem o anexo do contrato. O
licitante, quando entra na licitao j sabe: o contrato esse, leve se quiser. O contrato
administrativo vem pronto com o edital. A Administrao tem o monoplio. No d para discutir
as clusulas.
3.
FORMALIDADES PARA CELEBRAO

3.1.
Licitao prvia
156
Para se celebrar um contrato administrativo, o primeiro formalismo o dever de licitar. E

se a licitao for dispensvel ou inexigvel. O que entra no lugar desse requisito? Falamos aqui
do procedimento de justificao. Ou bem se licita ou bem se justifica, mas a formalidade tem
que acontecer! A justificao est no art. 26. falamos sobre isso em dispensa e inexigibilidade.
Art. 26, Pargrafo nico - O processo de dispensa, de inexigibilidade
ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os
seguintes elementos: I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa
que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor
ou executante; III - justificativa do preo; IV - documento de aprovao dos
projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.
3.2.
Contrato escrito, em regra.
possvel no Brasil contrato administrativo verbal? Sim. O art. 60, nico prev a
possibilidade.
Pargrafo nico - nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim
entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite
estabelecido no Art. 23, inciso II, alnea "a", desta Lei, feitas em regime de
adiantamento.
Em regra, tem que ser escrito. Excepcionalmente, pode ser verbal: pronta entrega, pronto
pagamento e at 4 mil reais. Eu pago pela caneta na hora e recebo a caneta na hora. No passou
de 4 mil reais. Mas exceo.
3.3.
Publicao
Celebrado o contrato administrativo, eu tenho o dever de public-lo? A Administrao

no publicou. Ele vlido sem publicao? Contrato no publicado vlido? Publicao
condio de validade desse contrato? Publicao condio de eficcia e no de validade. Art.
61, nico:
Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de
contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que
condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela
Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data,
qualquer que seja o valor, ainda que sem nus, ressalvado o
disposto no Art. 26 desta Lei.
O administrador celebra o contrato e tem o dever de publicao. A lei expressa: diz que
a publicao condio de eficcia do contrato. Contrato pode ser vlido, mas no vai produzir
efeitos, enquanto no for publicado.
Publica-se na ntegra? Com certeza no. O que se publica um extrato (resumo) do
contrato. Publica-se o extrato do contrato.
Quanto tempo tem a Administrao para publicar? H divergncia doutrinria, mas a
posio que prevalece, inclusive no Tribunal de Contas a que diz que o contrato tem que ser
publicado em at vinte dias de sua assinatura. No podendo ultrapassar o quinto dia til do ms
157
subsequente ao da sua assinatura. No pode ultrapassar os 20 dias e nem o 5 dia til do ms

subsequente. Vamos supor que o contrato tenha sido assinado hoje, dia 22/06. qual o prazo de
publicao desse contrato? Quando contamos vinte dias, est no meio de julho. A passou o 5dia
til. Neste exemplo, o prazo limite ser o do 5 dia til. Eu tenho que cuidar dos dois prazos. O
que acontecer primeiro o que deve ser respeitado. Se o contrato for assinado no comeo do
ms, valem os 20 dias. Se for assinado no final do ms, vale o 5 dia til. A idia dessa regra,
limpar as gavetas, publicar tudo o que foi assinado no ms anterior. Eu no posso desrespeitar
nem os 20 dias e nem o 5 dia.
3.4.
Instrumento do Contrato
Se cair na prova: O instrumento de contrato obrigatrio nos contratos

administrativos. Verdadeiro ou falso? O instrumento de contrato formalidade que est no art.
62:
Art. 62 - O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de
concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades
cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de
licitao e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por
outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de
despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio.
O documento que estabelece as regras do ajuste o instrumento do contrato. o

documento minucioso que define as regras da relao. Esse documento que trs esses detalhes
o que chamamos de instrumento do contrato. Ser que o contrato administrativo vai precisar
sempre de instrumento minucioso? Precisa de 20 clusulas para comprar canetas? A lei, no art.
62, diz que o instrumento de contrato vai ser obrigatrio em algumas circunstncias e facultativo
em outro. Ser obrigatrio quando se tratar de valor correspondente concorrncia e tomada de
preos. Mesmo que a licitao no acontea, mesmo que seja dispensvel ou inexigvel. Se o
valor for correspondente concorrncia ou tomada, o instrumento de contrato ser obrigatrio.
O instrumento de contrato facultativo quando o valor for correspondente ao convite,
desde que seja possvel realiza-lo de outra maneira. O que a lei traz nessa hiptese? Significa
dizer que, se o valor for de convite, mas a complexidade da relao no permite que se faa de
outra maneira, vou ter que fazer por instrumento. O instrumento do contrato, ento, s vai ser
facultativo se: valor do convite + possibilidade de faz-lo de outra maneira. Vou precisar de
requisitos cumulativos. Tomem cuidado. Nesse caso, a lei diz que possvel fazer carta-contrato,
nota de empenho, ordem de servio. A lei traz as alternativas. O que uma carta-contrato? O que
uma carta de empenho? So atos administrativos simples, em que voc manda pagar. No tem
todas as mincias do instrumento de contrato. Ento, carta-contrato, nota de empenho, ordem de
servio, so atos administrativos que tm s uma ordem. Diz: Pague-se o valor X, execute-se o
servio Y. Falamos aqui de ato administrativo simplificado, resumido. O art. 62, em
formalidades, o que mais cai em prova de concurso.
3.
CLUSULAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
O contrato administrativo tem dois tipos de clusulas: as ditas clusulas necessrias do

contrato administrativo, que esto enumeradas no art. 55, da Lei e tambm as clusulas
exorbitantes.
3.1.
Clusulas NECESSRIAS (art. 55)

158
Art. 55 - So clusulas necessrias em todo contrato as que

estabeleam:
I - o objetivo e seus elementos caractersticos;
II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento;
III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria
entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de
entrega, de observao e do recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da
classificao funcional programtica e da categoria econmica;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades
cabveis e os valores das multas;
VIII - os casos de resciso;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de
resciso administrativa prevista no Art. 77 desta Lei;
X - as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para
converso, quando for o caso;
XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou
a inexigiu ao convite, e proposta do licitante vencedor;
XII - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos
casos omissos;
2 - Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica, com
pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro,
dever constar, necessariamente, clusula que declare competente o foro da
sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual, salvo o
disposto no 6 do Art. 32 desta Lei.
3 - No ato da liquidao da despesa os servios de contabilidade
comunicaro aos rgos incumbidos da arrecadao e fiscalizao de tributos
da Unio, Estado ou Municpio, as caractersticas e os valores pagos, segundo o
disposto no Art. 63 da Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964.
O prprio nome j diz: o que uma clusula necessria do contrato administrativo. Se ela
necessria, no pode faltar. So indispensveis e tem que estar presentes no contrato. Tem que
decorar o art. 55? Exemplo: tem que constar o nome das partes, o objeto do contrato, a forma de
pagamento. O art. 55 fcil. Vale a pena fazer uma leitura, ele traz uma listinha bem previsvel.
D uma olha da no art. 55, mas h trs clusulas que merecem mais ateno.
OBRIGAO DO CONTRATADO DE MANTER AS OBRIGAES ASSUMIDAS NA HABILITAO
XIII - a obrigao do contratado de manter durante toda a execuo do
contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as
condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.
Essa clusula j caiu em concurso de 2 etapa da procuradoria. Vimos que na fase de

habilitao, h alguns requisitos do art. 27 que so requisitos num rol taxativo. Vimos que o
licitante para participar tem que preencher os requisitos do art. 27. E, se depois de um tempo, ele
deixa de ser regular, qualificado? Ser que ele est cumprindo o contrato? Aquelas condies da
habilitao so condies para o contrato, para a celebrao do contrato. So garantias de que a
empresa vai ter garantia de cumprir o contrato e essas garantias tm que ser mantidas durante
toda a execuo do contrato isso significa que se a empresas, no meio do caminho, passa a dever
tributos, passa a no ter mais a qualificao tcnica, estar descumprindo o contrato. Ento,
necessrio que a empresa mantenha durante todo o contrato as condies da licitao. Ento, no
basta ser regular no dia da licitao, no basta ter qualificao no dia da licitao. Ela tem que
preencher essas condies durante toda a execuo do contrato. Mas quem confere isso na
prtica? Mas a Administrao deve e isso foi parecer de procuradoria na segunda fase. Se a
159
empresa descumpre as condies de habilitao, ela inadimplente, est desrespeitando o

contrato. A empresa tem que manter durante toda a prestao, durante todo o contrato as
condies da habilitao. Se no cumpre isso, inadimplente, est desrespeitando clusula
necessria do contrato, est dando causa resciso. Muito cuidado. Essa questo j caiu em
prova e pode cair de novo.
GARANTIAS PRESTADAS PELO CONTRATADO
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo,
quando exigidas;
A garantia, apesar de estar listada no art. 55, da lei, seus detalhes esto no art. 56.
Art. 56 - A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde
que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de
garantia nas contrataes de obras, servios e compras. obs.dji: Art. 31, III
Quando a lei diz: A Administrao pode exigir a garantia, este um poder-dever ou um

poder-faculdade? Ela exige se quiser ou tem obrigao de exigir: tem a obrigao de exigir.
Poder-dever no faculdade. Apesar de a lei falar pode, essa uma obrigao porque se a
empresa no cumprir, a garantia previne prejuzos da Administrao. Ento, apesar de a lei usar
a palavra pode, isso poder-dever, obrigao. A Administrao no tem liberdade sobre essa
exigncia.
De quanto deve ser essa garantia? Sobre o valor do contrato? Contrato de 1 bilho vai
exigir garantia de 1 bilho? Claro que no. Isso seria bom demais. O art. 56 estabelece: At 5%
do valor do contrato. Quanto maior o contrato, menor o valor da garantia. Essa garantia pode ser
de at 5%, podendo ser 1, ser 2 e at 5%.
Art. 56, 2 - A garantia a que se refere o caput deste artigo no
exceder a cinco por cento do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas
mesmas condies daquele, ressalvado o previsto no pargrafo 3 deste artigo.
O art. 56 traz um diferencial, dizendo que a regra at 5%, mas para os contratos de
grande vulto que implique em grande risco para a Administrao, o valor da garantia pode
chegar a 10% do valor do contrato. o que diz o 3, do art. 56:
3 - Para obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo
alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados
atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite
de garantia previsto no pargrafo anterior poder ser elevado para at dez por
cento do valor do contrato.
Cuidado com a palavra at e cuidado com a exceo (5% a regra, mas pode chegar a
10%). De que maneira deve ser prestada essa garantia? Qual a forma que deve ser adotada?
Aqui h dois cuidados. A lei d quatro alternativas para voc escolher: art. 56, 1:
1 - Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades
de garantia: (Alterado pela L-008.883-1994)
I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica,
devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em
sistema centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central
do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo
Ministrio da Fazenda; (Alterado pela L-011.079-2004)
II - seguro-garantia;
160

III -
fiana bancria.
A lei fala, pois, em cauo em dinheiro (depsito em dinheiro), ttulo da dvida pblica
(Administrao emite e no devolve excelente oportunidade para usar, a Administrao vai ter
que aceitar), fiana bancria (fiana prestada por banco), seguro-garantia. O que isso? Se a
empresa no cumprir, a seguradora paga no lugar. Aqui, voc faz um seguro do contrato. O
seguro-garantia nada mais do que um seguro do contrato. Voc vai contratar uma empresa e se
voc no cumprir o contrato, ela cumpre em seu lugar. Essas formas esto previstas na lei. Mas
quem escolher? Quem escolhe o contratado, e no a Administrao. Quem vai decidir a forma
de prestar o contratado. As formas so enumeradas na lei, mas quem escolhe o contratado.
A DURAO DO CONTRATO 1 REGRA E 5 EXCEES
Art. 57 - A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita
vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos:
Quando voc acha que dever durar um contrato administrativo? L na licitao, voc
anotou que antes de pensar em licitar, voc tem que ter dinheiro para o contrato. E eu lhe
pergunto: qual o prazo do recurso oramentrio? O art. 65 e seguintes tratam disso. O recurso
oramentrio dura enquanto durar a lei oramentria. A lei oramentria do exerccio
financeiro. Se, antes de comear eu reservo o recurso e o meu recurso dura, no mximo, um
exerccio financeiro, qual deve ser o prazo mximo do meu contrato? O do exerccio financeiro,
ou seja, no mximo de 12 meses. A idia amarrar o dinheiro. Importante que voc guarde o
seguinte: todo contrato administrativo tem a sua durao no art. 57, da lei. Os detalhes da
durao esto l. Todo contrato administrativo, necessariamente, tem prazo determinado. Hoje,
no Brasil no possvel contrato administrativo sem prazo. Ele tem que ter prazo determinado.
Alm disso, prazo determinado que deve ser o do crdito oramentrio, o que significa dizer, no
mximo 12 meses. O crdito oramentrio tem o prazo da LOA e a LOA dura doze meses. O
contrato tem, como regra, o prazo de 12 meses. Mas h contratos de cinco anos, de dois anos, de
trs anos. H contratos que tem durao maior. A lei diz: a regra o crdito oramentrio. A
regra o limite de doze meses, mas h trs excees na lei e duas fora dela:
1 Exceo O prazo do contrato for maior se o objeto dele estiver previsto no PPA.
(Plano plurianual). Para ler sobre isso, a sugesto a Constituio. Voc no vai precisar mais do
que isso para a sua prova, dos arts. 65 e ss. S para voc entender: cada governante define o que
vai fazer durante quatro anos. O PPA so as metas e aes do governo no prazo de 4 anos. Eles
pegam o PPA e colocam o que vo fazer em cada ano. Isso feito via LDO, Lei de Diretrizes
Oramentrias. E quanto eu vou gastar em cada ao, a LOA. Mas, o PPA o sonho de
Governo, o que ele vai fazer nos prximos quatro anos. H tudo em PPA. Se coloca tudo l.
Infelizmente, o administrador cumpre muito pouco do que est l. Mas se o objeto do contrato
est no PPA e o PPA tem durao de quatro anos, qual vai ser o limite do contrato? Se o prazo
o do crdito oramentrio e o crdito oramentrio dura doze meses, o contrato ter doze meses.
Mas se o objeto est previsto no PPA, o prazo pode ser maior porque o prazo do PPA quatro
anos. Ento, se o contrato est no PPA,o prazo do meu contrato dever ser de, no mximo,
quatro anos.
2 Exceo O prazo pode ser maior quando for o caso de servio de prestao contnua.
Merenda escolar, segurana, servios gerais so servios de prestao contnua? Servio de
prestao contnua o que feito de forma ininterrupta e contnua. Se o srvio prestado de
forma contnua poder durar at 60 meses, desde que quanto maior o meu prazo, melhor o meu
preo. E se mais barato, posso chegar em at 60 meses no caso das relaes contnuas. Nesta
hiptese h cilada que cai muito em prova. A lei diz, no art. 57, a seguinte regra: no caso de
161
prestaes contnuas e que eu possa chegar at 60 meses, possvel uma provocao por
mais doze meses em caso de excepcional interesse pblico.
II - a prestao de servios a serem executados de forma contnua, que
podero ter a sua durao prorrogada por iguais perodos com vistas a
obteno de preos e condies mais vantajosas para a Administrao, limitada
a sessenta meses.
4 - Em carter excepcional, devidamente justificado e mediante
autorizao da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput
deste artigo poder ser prorrogado em at doze meses.
Exemplo: Coleta de lixo traz o mximo de 60 meses. Mas havendo excepcional interesse
pblico, eu posso prorrogar por mais doze meses. O que significa que pode chegar em at 72
meses.
3 Exceo O art. 57 traz ainda o caso do aluguel de equipamentos e uso de
programas de informtica: 48 meses:
Art. 57 - A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita
vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: IV
- ao aluguel de equipamentos e a utilizao de programas de informtica,
podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses
aps o incio da vigncia do contrato.
Neste caso, como exceo regra dos 12 meses, voc ter mais 48 meses. O que
importante: essas so as excees que esto no art. 57.
Mas h outras duas excees que no esto no art. 57, mas que podem cair em prova:
4 Exceo (fora da 8666) possvel que o contrato tenha diferenciado do que o
crdito oramentrio quando for concesso e permisso de servio. Neste caso, quem define o
prazo a lei do servio. Em se tratando de concesso e permisso de servio pblico, lembre-se,
quem vai definir o prazo a lei do servio. Isso depende de muito investimento (energia,
abastecimento, telefonia) e haver um, cinco, dez, quarenta e cinco, cinquenta anos.
5 Exceo (fora da 8666) H um raciocnio que feito da Lei de responsabilidade
Fiscal e que a doutrina e a jurisprudncia j reconhecem. Se a Administrao vai ter que
desembolsar, vai ter que observar o crdito oramentrio cujo limite mximo de doze meses.
Mas e se no ocorrer o desembolso pela Administrao? E se ela no tiver que pagar nada? Por
exemplo: Contrato de concesso de uso de bem pblico. Por exemplo: Eu lhe concedo o uso do
restaurante da universidade pblica. Voc vai explorar aquele bem pblico: o restaurante. A
Administrao no vai ter que pagar nada por isso. Existe preocupao com crdito? No. Ento,
a doutrina e a jurisprudncia entendem o seguinte: Que se no h desembolso pela
Administrao, no precisa respeitar o art. 57. Se no h desembolso por parte da Administrao,
no h pagamento e se no h pagamento, no precisa respeitar o crdito oramentrio. Agora,
ele vai ter o prazo determinado, mas no precisa ser de doze meses. Todo contrato vai ter prazo
determinado, mas pode ser um prazo determinado maior do que o do art. 57 se no implicar em
despesa para a Administrao.
3.2.
Clusulas EXORBITANTES (art. 57)
As clusulas exorbitantes esto enumeradas no art. 58, da Lei:

162

Art. 58 - O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por
esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s
finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do
Art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execuo;
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do
ajuste;
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens
mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato na hiptese
da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.
1 - As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos
administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do
contratado.
2 - Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmicofinanceiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio
contratual.
Suponhamos que na prova oral o examinador pergunte: O que significa uma clusula
exorbitante? Conceitue clusula exorbitante? O nome tem que servir para alguma coisa. Clusula
exorbitante aquela que extrapola, que exorbita, que ultrapassa o comum dos contratos. Elas
garantem Administrao algumas prerrogativas. Do Administrao tratamento desigual.
Uma clusula exorbitante d Administrao privilgios. Se essa clusula estivesse
escrita em um contrato privado, ela seria vlida? Claro que no. Clusula exorbitante clusula
no lida, no observada, no admitidas, em contrato comum.
Feito isso, o art. 58, traz as clusulas exorbitantes:
a)
Possibilidade de alterao unilateral do contrato
Inciso I A Administrao poder, enquanto clusula exorbitante, alterar de forma

unilateral o contrato administrativo. Ser que as partes, em um contrato comum, de forma
bilateral, por acordo, podem alterar o contrato? Sim. De forma bi, sim. Mas l, uma clusula
pode modificar e a outra engolir? No. S exorbitante a alterao de forma unilateral.
b)
Resciso unilateral do contrato
Inciso II - Tambm possvel que a Administrao rescinda o contrato de forma

unilateral. Resciso unilateral tambm clusula exorbitante.
c)
Obrigao de fiscalizar
Inciso III Fiscalizao tambm clusula exorbitante. As regras sobre isso esto no art.
67, da lei. Cuidado: A Administrao deve ou pode fiscalizar o contrato? Se o servio no for
bem prestado, a Administrao vai pagar a conta. A fiscalizao mais que prerrogativa,
obrigao. servio pblico, obra pblica que se no derem certo a Administrao vai ser
responsabilizada.
d)
Aplicao de penalidades
163
Inciso IV Possibilidade de aplicao de penalidades. Quais so as regras para isso? Isso

est no art. 87, da lei. Quais so as penalidades possveis? O art. 87 diz que so penalidades
possveis (para o descumprimento, inexecuo): advertncia, multa, suspenso de contratar pelo
prazo de at 2 anos e a declarao de inidoneidade.
Art. 87 - Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao
poder, garantida a prvia defesa aplicar ao contratado as seguintes sanes:
I - advertncia;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no
contrato;
III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento
de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punio ou at que seja promovida a reabilitao, perante prpria autoridade
que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contrato ressarcir a
Administrao pelos prejuzos resultantes e aps ocorrido o prazo da sano
aplicada com base no inciso anterior.
Quem vai decidir se vai ser advertncia ou se vai ser suspenso a Administrao, de
acordo com a gravidade. Se o administrador vai aplicar desistncia, multa ou suspenso,
deciso dele, de acordo com a situao. A lei deixa em aberto.
Multa - O valor da multa vai depender da previso do contrato.
Suspenso de contratar - Importante aqui: quando falamos de suspenso de contratar,
ou seja, a empresa est suspensa e no pode contratar. Mas no pode contratar com quem? Se a
pena foi aplicada pelo Municpio X, o que vai acontecer com a suspenso? Vai ficar impedida de
contratar com quem? Com aquele ente que aplicou a pena. Isso muito importante. A suspenso
de contratar s atinge o ente que aplicou a sano. O impedimento para o Municpio X. No
vai atingir os demais municpios.
Declarao de inidoneidade A declarao de inidoneidade diz assim: A empresa
inidnea e, se assim, est impedida de contratar com quem? Com todos os entes. Declarao
de inidoneidade para toda administrao. Mas por quanto tempo ela estar impedida de
contratar? Esse impedimento vem justamente com dois requisitos: A declarao de inidoneidade
impede de contratar at ela se reabilitar, voltar a ser idnea. A empresa, para voltar a ser idnea
tem que ser reabilitada. A reabilitao tem o prazo de at dois anos, mas indenizar os prejuzos
causados. H dois requisitos para ela se reabilitar, voltar a ser idnea:
Quando cumprir o prazo que a impede de contratar por dois anos
Indenizar.
Se indenizou o prejuzo e no cumpriu o prazo, continua inidnea. A reabilitao precisa
dos dois requisitos: prazo de dois anos, mais realizao dos prejuzos. Volta a ser idnea com os
dois requisitos.
Nossa doutrina diz que a declarao de inidoneidade uma pena muito grave e s
deve ser aplicada para as condutas tipificadas como crime na licitao. Ento, s em ltimo
caso. Se a conduta criminosa, eu posso aplicar a declarao de inidoneidade. Seno, essa pena
muito grave e no pode ser utilizada.
ltima clusula exorbitante: Ocupao provisria dos bens.
164
AULA 14 CONTRATOS ETC
e)
Ocupao provisria dos bens
O que pode acontecer com os bens ocupados provisoriamente? Podem ser transferidos
para a Administrao atravs do instituto da reverso. Enquanto estiver em andamento o
processo para extinguir o contrato, possvel a ocupao provisria de bens. Extinto o contrato
ao final do processo, os bens podem ser adquiridos pela Administrao.
Ento, percebam: A ocupao provisria de bens acontece durante o processo
administrativo de resciso de um contrato. Porque a empresa no est cumprindo o contrato, a
Administrao tem a possibilidade de rescindi-lo. Mas, para isso, tem que instaurar um processo
administrativo. A empresa tem que ter direito a contraditrio, a ampla defesa. Enquanto isso
estiver acontecendo, se a Administrao decide assumir o servio, ir utilizar os bens da
contratada. Ento, a ocupao provisria dos bens, a utilizao dos bens da contratada durante
o processo administrativo para a resciso do contrato.
Durante o processo, o servio no pode parar. Como a Administrao no tem os bens
necessrios, ela ocupa os bens da contratada. Decidido o processo, julgada resciso, a
Administrao poder adquirir esses bens atravs do instituto da reverso. O que era ocupao
provisria, durante o processo, pode se transformar em reverso. E a reverso a aquisio de
bens quando da resciso do contrato.
Que tipo de bem pode ser ocupado? A Administrao vai ter que indenizar por isso?
Tanto a ocupao quanto a reverso podem ser usadas para os bens indispensveis
continuidade do servio. Ambos so institutos para a manuteno do servio, sua idia
justamente aquele bem que vai garantir a continuidade, os bens indispensveis. No ser
qualquer bem que poder ser revertido, que poder ser ocupado. Tanto a ocupao quanto a
reverso so passveis de indenizao. A forma disso, vai depender de cada contrato. A
Administrao vai usar os caminhes e vai indenizar por isso. A Administrao vai adquirir os
caminhes e vai indenizar por isso. Mas como isso ser feito, depender da previso contratual.
Cada contrato ter uma previso sobre esses bens.
Aos contratos administrativos aplicvel a clusula da exceptio non adimpleti
contractus? Essa a clusula da exceo do contrato no cumprido. No princpio da
continuidade, estudado no incio do curso, falamos um pouco sobre isso. aplicvel aos
contratos administrativos. verdadeiro. Essa clusula significa que se eu fui a uma loja, passei
um cheque predatado e a geladeira no chegou no prazo, a loja no pode exigir o pagamento j
que no cumpriu com a sua parte. Uma parte no pode exigir que a outra cumpra sua obrigao
se ela no fez a sua parte. Essa clusula presente nos contratos comuns.
A Administrao contratou coleta de lixo e no paga a empresa. Simplesmente est
inadimplente. O contratado vai ser obrigado a continuar prestando servio mesmo sem receber.
Mesmo que a Administrao esteja inadimplente, em nome do princpio da continuidade,
evitando a interrupo do servio, a empresa ser obrigada a prest-lo por at 90 dias. Vencidos
os 90 dias, a Administrao poder exigir que a empresa cumpra? Art. 78, XV:
Art. 78 - Constituem motivo para resciso do contrato: XV
- o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pela Administrao decorrentes de obras, servios ou
165
fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados,

salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem
interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar
pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja
normalizada a situao;
Esse prazo de 90 dias, mesmo que a Administrao no pague, tem como fundamento o
princpio da continuidade. Vencidos os 90 dias, a empresa no obrigada a prestar o servio.
Ento, nos primeiros 90 dias, no se aplica a exceptio non adimplecti contractus, depois sim. De
forma que a resposta pergunta : sim. Aplica-se a exceptio non adimplecti contractus, mas de
forma diferenciada, a partir de 90 dias do no pagamento. Tudo se justifica pelo princpio da
continuidade.
Clusula da exceptio non adimpleti contratus , para os contratos administrativos, uma
clusula exorbitante. Verdadeiro ou falso? Se a clusula est presente no contrato comum e
est presente no contrato administrativo, clusula exorbitante? Exorbitante aquilo que no
est no contrato comum. Exorbitante o que diferencia do contrato comum. Se a clusula est no
contrato comum e no contrato administrativo, ela no clusula exorbitante. No pode ser
tratada como clusula exorbitante. A clusula da exceptio non adimpleti contractus no tratada
como clusula exorbitante porque prevista tambm para o contrato comum.
Hely, que faleceu em 90, antes da Lei de Licitaes, dizia que a exceptio no era
aplicvel aos contratos administrativos e o que era exorbitante quanto a isso, no era a presena
da clusula, mas sua ausncia. O fato de no ser aplicvel era o que diferenciava o contrato
administrativo do contrato comum. Ento, para Hely, no era a clusula que exorbitava, mas a
ausncia dela. Hoje, essa situao est bem consolidada. A exceptio aplicada a partir de 1993
de forma diferenciada e como est presente no contrato comum, ela no uma clusula
exorbitante. A exorbitante a que exorbita o comum dos contratos. O que no o caso, j que
est no comum e no administrativo. o que prevalece e o que cai em concurso.
4.
ALTERAO CONTRATUAL
um dos temas que mais aparece em concurso. um dos principais pontos.

Formalidades e alteraes so os mais pedidos.
Alterao contratual est prevista no art. 65, da Lei 8.666.
Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei podero ser
alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modificao do projeto ou das
especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor contratual em
decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituio da garantia da
execuo;
b) quando necessria a modificao do regime de execuo
da obra ou servio, bem como do modo de fornecimento, em face
166
de verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais

originrios;
c) quando necessria a modificao da forma de
pagamento, por imposio de circunstncias supervenientes,
mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do
pagamento com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a
correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou
execuo de obra ou servio;
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da
Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou
fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos
imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis,
retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda,
em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe,
configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.
O contrato administrativo pode ser alterado de duas maneiras: de forma unilateral pela
Administrao (e o particular vai ter que suportar) e a alterao bilateral, por acordo entre as
partes. A que representa clusula exorbitante a alterao unilateral. Tudo o que existe no
contrato comum no vai ser clusula exorbitante, a exemplo da alterao bilateral. Assim, s a
alterao unilateral clusula exorbitante (no existe no contrato comum).
4.1.
Alterao unilateral do contrato administrativo
Feita pela prpria Administrao. Representa uma clusula exorbitante. O contratado vai
ter que suportar a alterao. A lei traz limites para essa alterao. Ela no pode ser feita de forma
livre, mesmo porque isso pode representar fraude ao dever de licitar. Os limites esto no art. 65
da lei. Se eu tivesse liberdade total para alterar, eu poderia fraudar o dever de licitar.
Para alterao unilateral, a primeira questo importante: A alterao contratual JAMAIS
poder atingir a natureza do objeto. A natureza do objeto intangvel, imodificvel. Se
contratamos transporte coletivo, no d para modificar para telefonia. Se contatamos merenda
escolar, no d para exigir prestao de transporte coletivo. A natureza do objeto, pois, no pode
ser modificada em nenhuma circunstncia. Isso despenca!
Art. 65, I, em suas alneas, elenca as possibilidades de alterao unilateral:
a)
Modificar unilateralmente as especificaes do projeto
A obra a construo de uma escola. O projeto especificava os detalhes, incluindo o piso

de cermica branca. Percebendo que cermica branca vai dar trabalho, modifica a especificao
do projeto alterando da cor branca para a cor beje. Essa uma alterao qualitativa do contrato.
Alterar especificaes no atinge a quantidade, mas a qualidade do contrato. Essa no a que
mais cai na prova. A que mais cai a seguinte.
b)
Modificar unilateralmente a quantidade do objeto
A Administrao contratou a compra de 100 canetas. No andamento do contrato, percebe

que no vai precisar e 100, mas de 120. Pode a Administrao exigir que a empresa entregue 120
e no mais 100? Isso possvel, mas ter que pagar pelas 120 canetas. Neste caso, a alterao
167
quantitativa. A alterao da quantidade do objeto. uma alterao s quantitativa e que gera

alterao do valor do contrato. Na segunda hiptese, pois, temos a alterao do objeto quanto ao
seu quantitativo, com a consequente alterao de valor. Lembrando que a natureza do objeto no
pode ser alterada.
Quando possvel alterar de forma quantitativa? A lei estabelece no art. 65, que a
alterao quantitativa pode ser de 25% para cima ou para baixo. No exemplo das canetas, seria
possvel alterar o contrato para aumentar o nmero para 125 canetas ou diminuir o nmero para
75. tanto acrscimos, quanto supresses so permitidos no limite de 25%, lembrando que a
administrao vai pagar por aquilo que ela, efetivamente, recebeu. Se ela reduz em 25%, vai
pagar o valor reduzido em 25%, se acrescer em 25%, vai pagar mais 25%.
Quando vai custar a caneta nesse acrscimo de 25%? o valor acrescido vai ser o valor
contratado. Se era 1 real, vai continuar pagando 1 real pelo acrscimo. A Administrao sempre
paga pelo que recebeu e no valor unitrio contratado.
Duas observaes importantes:
Quando pensamos em supresso, a lei fala assim: Para que a Administrao pague o valor
reduzido, preciso que ela comunique antes de receber os bens. Se a entrega j foi feita, a
Administrao vai ter que engolir. A idia que a Administrao avise antes da entrega. A lei
diz: Se for caso de supresso e se a mercadoria j foi entregue, a Administrao vai ter que arcar
com a totalidade.
Muito, muito importante: em caso de reforma (seja reforma de edifcios, seja de
equipamentos), a Administrao pode acrescer em at 50%. os acrscimos e somente acrscimos.
A supresso fica mantida em 25%. Essa hiptese cai muito em prova de concurso.
4.1.
Alterao bilateral do contrato administrativo
Esta alterao tambm est prevista no art. 65. Alterao bilateral, no obstante, no
clusula exorbitante.
a)
Regime de execuo
A lei diz que possvel alterar bilateralmente o regime de execuo. E isso cai muito em
concurso. Regime de execuo significa regras para execuo do contrato. Vamos supor que o
regime de execuo para a construo de uma rodovia ficou estabelecido em 20 Km a cada dois
meses. So regras sobre a execuo. Mas possvel que as partes percebam que da forma que foi
contratado, no poder ser cumprido ou que cumprindo de outra forma, ficar melhor, assim, por
acordo entre as partes, o regime de execuo poder ser modificado. Percebam: Ns no estamos
atingindo o projeto, no estamos modificando o projeto. E por isso que cai em concurso,
porque as pessoas confundem especificaes do projeto (alterao unilateral) com regime de
execuo (alterao bilateral). Mas o regime de execuo diz respeito a prazo, a entrega, a como
o projeto vai ser executado.
b)
Substituio da garantia
Tambm possvel alterar de forma bilateral a substituio da garantia. L atrs, quem

escolheu a forma de prestar a garantia foi o contratado. O art. 56 da lei diz que pode ser fiana
bancria, seguro-garantia, cauo em dinheiro, ttulo da dvida pblica. Uma vez escolhida a
garantia, ela poder ser substituda, mas isso s possvel de forma bilateral.
168
c)
Alterao da forma de pagamento
A lei probe pagamento antes do recebimento. possvel que no contrato administrativo

se altere a forma de pagamento. Sendo que, essa alterao no pode atingir pagamento antes de
recebimento. Eu posso alterar a forma de pagamento. Voc ia pagar em dez parcelas e agora vai
pagar em doze. A lei probe op agamento antes do recebimento. Eu paguei pelo aparelho e ele
no chegou, isso, que muito comum entre particulares, no existe na Administrao porque na
administrao a lei expressa: primeiro voc recebe, depois voc paga. Ento, possvel alterar
a forma de pagamento desde que o recebimento venha antes do pagamento.
d)
Alterao para manter o equilbrio econmico e financeiro
Isso tambm cai muito em prova de concurso. O que significa? Quando possvel? Como
funciona? Vamos imaginar que a Administrao precise comprar canetas. A empresa louca para
ganhar a licitao, apresenta a proposta com preo de 50 centavos. A empresa ganha a licitao.
A Administrao chama a empresa para assinar o contrato por 50 centavos cada caneta. Se a
Administrao assina o contrato em 50 centavos, ele est equilibrado? No dia seguinte? Essa
empresa diz que 50 centavos est barato demais e esse contrato est desequilibrado e pede que
haja alterao. Na prtica isso acontece muito, mas esse tipo de situao no justifica o ajuste
para manter o equilbrio econmico-financeiro, que aquele que se estabelece no momento da
celebrao do contrato. Se no momento da celebrao do contrato, 50 centavos no era bom para
a empresa, isso no importa porque, se ela assinou o contrato, porque est equilibrado. O
equilbrio econmico-financeiro o que se constitui no momento da celebrao do contrato. Se o
contrato no era bom para a empresa, ela que no apresentasse a proposta, mas foi ela que
apresentou. Isso significa que eu s posso falar de alterao contratual por desequilbrio
econmico-financeiro se a situao for modificada. Se no h modificao, eu no posso falar de
desequilbrio. S d para falar em alterao por desequilbrio econmico-financeiro se houver
uma situao que modifique o contexto do contrato. Isso j foi prova de segunda fase.
A TEORIA DA IMPREVISO
Vamos ver quando possvel a alterao do contrato para o equilbrio econmicofinanceiro e isso explicado pela teoria da impreviso. A alterao do contrato para o equilbrio
econmico-financeiro vem da teoria da impreviso. Quais so as condies para que se realize a
teoria da impreviso? Para explicar a teoria da impreviso, exige-se um fato novo. Esse fato
novo tem que ser imprevisto, ou seja, as partes no previram no contrato, no decidiram sobre
isso no contrato. Imprevisto porque no est escrito no contrato. No est previsto. Mas isso
aconteceu porque as partes no foram cuidadosas, porque foram desorganizadas, ou porque no
era imaginvel, porque no era algo previsvel? Ento, para ser teoria da impreviso tem que ser
algo imprevisvel. Cuidado, porque se era algo possvel de se imaginar, que poderia ser previsto,
tem que escrever no contrato. S d para usar a teoria da impreviso quando as partes no tinham
como imaginar. uma situao nova, imprevista porque no est escrita e imprevisvel porque
mesmo que as partes sejam cuidadosas, elas no conseguiriam imaginar a situao. Falamos de
fato novo imprevisto e imprevisvel. Voc poderia imaginar que acordaria em um dia que sua
poupana no estaria mais l? Plano Collor. Nem sendo muito cuidadoso, no dava para escrever
no contrato. A mesma coisa aconteceu com o dlar. De um, pulou para quatro. uma situao
que as partes no poderiam ter imaginado. Esse fato novo, imprevisto e imprevisvel se torna
oneroso demais, da o desequilbrio. Ele onera demais uma das partes. Isso significa que
precisaremos alterar para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro e reequilibrar a relao.
Fato do Prncipe e Fato da Administrao so hipteses de teoria da impreviso (alterao
para o equilbrio econmico-financeiro). A teoria da impreviso, que permite a alterao para o
equilbrio econmico-financeiro, era chamada antigamente de clusula rebus sic stantibus. A
169
clusula rebus sic stantibus hoje chamada de teoria da impreviso. Se aparecer o que clusula
rebus sic stantibus, nada mais do que teoria da impreviso.
Cai muito no Cespe o seguinte: quando pensamos em alterao para o equilbrio
econmico-financeiro, vamos ter que corrigir o contrato e pagar por isso. O contrato inicial era
1x e agora o contrato de 2x. Essa diferena chamada de recomposio de preos. Isso est
na moda. Alterao remuneratria (de valor), na teoria da impreviso leva esse nome. A
recomposio de preo aquela alterao que no estava prevista, que no estava escrita no
contrato. A diferena remuneratria que se constitui pela alterao contratual na teoria da
impreviso, por um fato novo, imprevisto, imprevisvel que onera demais, essa diferena
chamada de recomposio. Qual a cilada do concurso? Recomposio de preos teoria da
impreviso, pagamento imprevisto. Transporte coletivo, telefonia, energia, tudo isso aumenta
todos os anos. Essas so alteraes previstas, que a empresa j conhece, j sabe que vai
acontecer. A alterao remuneratria que j est prevista e no vem da teoria da impreviso
chamada de reajustamento de preos. Cuidado! diferente de recomposio. O reajustamento
decorre de alterao contratual prevista. Alterou o custo? Alterou, mas j est escrito no contrato.
Reajustamento, previsto. Recomposio, teoria da impreviso. O Cespe sempre faz esse
confronto. Vamos, ento, s hipteses da teoria da impreviso.
Fato do Prncipe
O que significa fato do prncipe? aquela atuao estatal, geral e abstrata que vai atingir
o meu contrato de forma indireta e reflexa.
Exemplo: Alterao de uma alquota de um imposto.
Se a empresa prestadora de servio (coleta de lixo), paga ISS. Imagine que o Municpio
tem uma alquota de 2% e celebra o contrato com a Administrao com base nesse valor. Depois
essa alquota foi alterada para 5%. Isso vai atingir o meu contrato. Alterao de alquota por
lei. Geral e abstrata. O servio em si no foi atingido pela situao nova. A ao de pegar o saco
de lixo e colocar no caminho no foi atingida pela situao nova. Eu posso coletar, mas no no
mesmo valor. Se eu no atinjo o objeto principal, estou atingindo o contrato de forma reflexa.
Lembre na hora da prova do objeto principal ( coleta de lixo). Se no atinge o objeto principal,
fato do prncipe. Fato do prncipe situao geral e abstrata que atinge o contrato de forma
reflexa.
Fato da Administrao
Fato da Administrao significa aquela atuao direta, especfica, do Poder Pblico que
vai atingir o contrato de forma direta.
A Administrao contrata com uma empresa a construo de um viaduto. Para construir o
viaduto, a Administrao vai ter que desapropriar uma rea. Para fazer isso, tem que
desapropriar. Se a desapropriao no sai, o viaduto no vai acontecer. No d para fazer o
viaduto tem a rea. Posso fazer mais para direita, mais para esquerda, em outro local, mas do
jeito que estava no contrato no vai dar mais. Neste caso, trata-se de uma atuao especfica do
Poder Pblico, uma atuao especfica que vai impedir a construo do viaduto. Atinge o objeto
principal de forma direta. A negativa de desapropriao em contrato de construo de obra atinge
o objeto principal do contrato.
Interferncias Imprevistas
170
So situaes que existem ao tempo da celebrao do contrato, mas que s podem ser
descobertas quando da sua execuo.
A Administrao contratou a construo de um edifcio. Quando a empresa comea a
construir, descobriu pedras demais ou um lenol fretico. Isso modifica o estrutural da obra. A
empresa no tinha como saber. So situaes que, apesar de serem preexistentes celebrao do
contrato, no podem ser identificadas antes da execuo. Diversidade de solo exemplo muito
comum em interferncias imprevistas.
Caso Fortuito e Fora Maior

Tambm haver a aplicao da teoria da impreviso quando se fala em caso fortuito ou
fora maior. Alguns autores dizem s fora maior, outros s caso fortuito, Mas a maioria aceita
os dois.
5.
EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Quais so as possibilidades de extino? Voc j sabe. S vamos organizar as idias. Se

contratamos a construo de uma escola, concluda a obra, o que acontece com o contrato?
Extino. Essa a via normal: concluso do objeto. a primeira hiptese de extino.
Contrato administrativo de merenda escolar por seis meses. Vencidos os seis meses, o
que acontece? Extino. Aqui, o contrato ser extinto com o advento do termo contratual.
Tambm possvel extino via resciso e isso que aparece mais na prova. E quais so
as hipteses em que haver resciso?
a)
Resciso Administrativa Feita de forma unilateral pela Administrao. E pode

fazer isso por razes de interesse pblico. Se ela faz isso, ela vai ter que indenizar
o contratado. Na extino por razo de interesse pblico possvel, mas vai ter
que indenizar. E pode fazer tambm por descumprimento de clusula contratual
por parte do contratado A Administrao no quer mais porque o contratado
descumpriu. Quem indeniza, neste caso, o contratado.
b)
Resciso Judicial Se o contratado no quer mais o contrato, no pode rescindir

de forma unilateral. Qual a sada para ele? Tem que ir via judicial. a resciso
judicial, que aparece quando o contratado no quer mais o contrato. Ele no pode
extinguir de forma unilateral, da ter que ir via judicial.
c)
Resciso amigvel ou consensual As partes, por acordo, decidem pela resciso.
d)
Resciso de pleno direito aquela que decorre de circunstncias estranhas

vontade das partes. Por exemplo: falecimento, incapacidade civil, por exemplo.
e)
Anulao quando ocorrer ilegalidade.

S para que vocs visualizem, h exemplos de contratos administrativos no art. 6, da lei:

contratos de obras, contratos de servios e contratos de fornecimento. Seus conceitos esto no
art. 6. Como exemplo, h tambm o contrato de concesso, concesso de servio ou concesso
de uso de bem pblico. Hoje vamos estudar o contrato de concesso de servios. Contrato de
permisso de servios veremos hoje. O contrato de consrcio (Lei 11.107) tambm exemplo.
171

Art. 6 - Para fins desta Lei, considera-se:
I - Obra - toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta;
II - Servio - toda atividade destinada a obter determinada utilidade do interesse para a Administrao, tais como:
demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de
bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais;
III - Compra - toda aquisio remunerada de bens para fornecimento de uma s vez ou parceladamente;
IV - Alienao - toda transferncia de domnio de bens a terceiros;
V - Obras, servios e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes
o limite estabelecido na alnea "c" do inciso I do Art. 23 desta Lei;
VI - Seguro Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigaes assumidas por empresas em
licitaes e contratos;
VII - Execuo direta - a que feita pelos rgos e entidades da Administrao, pelos prprios meios;
VIII - Execuo indireta - a que o rgo ou entidade contratada com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:
a) empreitada por preo global - quando se contrata a execuo da obra ou do servio por preo certo e total;
b) empreitada por preo unitrio - quando se contrata a execuo da obra ou do servio por preo certo de unidades
determinadas;
c) (Vetado);
d) tarefa - quando se ajusta mo-de-obra para pequenos trabalhos por preo certo, com ou sem fornecimento de
materiais;
e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as
etapas das obras, servios e instalaes necessria, sob inteira responsabilidade da contratada at a sua entrega ao
contratante em condies de entrada em operao, atendidos os requisitos tcnicos e legais para sua utilizao em
condies de segurana estrutural e operacional e com as caractersticas adequadas s finalidades para que foi
contratada.
IX - Projeto Bsico - conjunto de elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso adequado, para
caracterizar a obra ou servio, ou complexo de obras ou servios objeto de licitao, elaborado com base nas indicaes dos
estudos tcnicos preliminares, que assegurem a viabilidade tcnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do
empreendimento, e que possibilite a avaliao do custo da obra e a definio dos mtodos e do prazo de execuo, devendo
conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da soluo escolhida de forma a fornecer viso global da obra e identificar todos os seus
elementos constitutivos com clareza;
b) solues tcnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de
reformulao ou de variantes durante as fases de elaborao do projeto executivo e de realizao das obras e
montagem;
c) identificao dos tipos de servios a executar e de materiais e equipamentos a incorporar a obra, bem como suas
especificaes que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o carter competitivo
para a sua execuo;
d) informaes que possibilitem o estudo e a deduo de mtodos construtivos, instalaes provisrias e condies
organizacionais para a obra, sem frustrar o carter competitivo para a sua execuo;
e) subsdios para montagem do plano de licitao e gesto da obra, compreendendo a sua programao, a estratgia
de suprimentos, as normas de fiscalizao e outros dados necessrios em cada caso;
f) oramento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de servios e fornecimentos
propriamente avaliados;
X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessrios e suficientes execuo completa da obra, de acordo
com as normas pertinentes da Associao Brasileira de Normas Tcnicas - ABNT;
XI - Administrao Pblica - a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, abrangendo, inclusive, as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e
das fundaes por ele institudas ou mantidas;
XII - Administrao - rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e atua
concretamente;
XIII - Imprensa Oficial - veculo oficial de divulgao da Administrao Pblica, sendo para a Unio o Dirio Oficial
da Unio, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, o que for definido nas respectivas leis.
XIV - Contratante - o rgo ou entidade signatria do instrumento contratual;
XV - Contratado - a pessoa fsica ou jurdica signatria de contrato com a Administrao Pblica;
XVI - Comisso - comisso permanente ou especial, criada pela Administrao com a funo de receber, examinar e
julgar todos os documentos e procedimentos relativos s licitaes e ao cadastramento de licitantes.
SERVIOS PBLICOS
172
Dentro de servio pblico, o que mais cai? O que voc tem que focar? Dois pontos so
importantes. muito comum o servio cobrado por taxa, o servio cobrado por tarifa. Quando se
cobra um, quando se cobra outro. Isso est dentro das classificaes. O segundo ponto que cai
muito delegao (concesso, permisso e autorizao). Delegao o que mais cai.
1.
CONCEITO
Evite decorar, tente construir o seu prprio conceito. Antes de comear a conceituar
servio pblico, preciso que voc compreenda que a incluso de um servio na lista de servio
pblico, depende do contexto social. H cem anos, alguns servios que usamos hoje, sequer
existiam. Com o passar dos anos, a situao e o contexto social mudam e alguns servios entram
e outros saem da lista. Servio de bonde, h anos era um servio pblico indispensvel para o
transporte coletivo. H trinta anos, telefonia celular era algo inimaginvel. A importncia do
servio muda de acordo com o momento social. A energia eltrica era algo escasso, as pessoas
salgavam as carnes. A lista, ento, varivel de acordo com as necessidades sociais. Por isso no
h um rol taxativo do que seja e do que no seja servio pblico.
Para que um servio se transforme em servio pblico, ele vai apresentar uma
necessidade coletiva e ser assumido pelo Estado. O que voc precisa entender: para que um
servio seja includo no tpico servio pblico, tem que representar uma necessidade coletiva.
Servio de radioamador servio pblico? No. Para ser, tem que ser uma necessidade geral.
Um servio entra na lista, se for necessidade da maioria. Se representar um pequeno grupo, no
ser servio pblico.
Feito isso, vamos conceituar servio pblico;
Servio pblico uma utilidade ou comodidade material que serve para satisfazer uma
necessidade da coletividade em geral, mas que utilizado/fruvel singularmente. O transporte
coletivo, a energia eltrica, por exemplo. Mas casa pessoa usa o servio sua maneira. Cada um
usa transporte coletivo a seu modo. Apesar de ser prestado coletividade em geral, fruvel
singularmente, ou seja, cada um usa o servio sua maneira. utilizado singularmente: cada um
usa o servio sua maneira. Uns usam mais, outros usam menos. A partir do momento que se
torna uma necessidade coletiva, apesar de cada um usar a seu modo, o Estado assume como
obrigao sua. Para ser servio pblico, o Estado tem que assumir. Por representar uma
necessidade coletiva, social, o Estado assume como obrigao sua. S que ele no precisa prestar
com a sua mquina. Ele assume como poder seu, podendo prestar com a sua estrutura ou
contratando algum pra faz-lo em seu lugar. A prestao, ento, pode ser direta (pela prpria
mquina do Estado) ou indireta (quando o Estado contrata algum para fazer em seu lugar).
Aprendemos que todos os nossos conceitos precisam de um regime jurdico. Qual vai ser
o regime jurdico do servio pblico, se o Estado o assumiu como dever seu? O servio vai ser
de regime jurdico pblico. Mas h um detalhe: em algumas circunstncias, quando o Estado
transfere esse servio para o particular, o regime no vai ser totalmente pblico. Quando
pensamos em empresas privadas prestando o servio, a sua relao com a telefonia privada, da
o regime ser parcialmente pblico. O regime pode ser total ou parcialmente pblico.
Parcialmente pblico o servio prestado por particulares (permissionrias ou concessionrias).
2.
PRINCPIOS QUE REGEM OS SERVIOS PBLICOS
173
Todos os princpios que estudamos no incio do curso (legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade, eficincia, razoabilidade, etc.) tambm so aplicados aos servios
pblicos. Sobre os princpios que regem os servios pblicos, h listas para todo gosto. O que
vamos fixar? A lista que mais aparece no concurso a do art. 6, da Lei 8.987/95. O art. 6
conceitua o que um servio pblico adequado.
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a
prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios,
conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato.
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de
regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas,
do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como
a melhoria e expanso do servio.
3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a
sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso,
quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana
das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio,
considerado o interesse da coletividade.
Ele traz uma lista de princpios. Esse art. 6 cai muito na FCC e eles cobram com essa
expresso: O que preciso para um servio adequado e saem enumerando.Vamos falar de
algumas regrinhas do art. 6, onde vamos encontrar eficincia, continuidade, etc.
A Lei 8987/95 lei de leitura obrigatria! Aqui vai uma dica. uma lei conceitual, ou
seja, fala de concesso e conceitua concesso. Fala de permisso e conceitua. Fala de poder
concedente e conceitua. Se voc vai estudar na ltima hora, basta a leitura da lei seca. E uma
lei que s tem quarenta artigos e que d para ler, e cai muito em prova de concurso.
Princpio da Eficincia o art. 6 diz que o servio tem que ser prestado com eficincia.
J estudamos.
Princpio da Impessoalidade tem que ser prestado de forma impessoal. No pode
buscar interesses pessoais. J estudamos.
Princpio da Continuidade os servios pblicos no podem ser interrompidos. Tem
que ser prestados de forma ininterrupta.j estudamos no incio do curso e preciso que
voc reveja. Tudo o que h de importante sobre ele est na 3 aula do curso.
Princpio da Segurana O servio pblico no pode colocar em risco a vida, a sade
ou a segurana do administrado. O servio pblico adequado tem que ser prestado de
acordo com esse princpio.
Princpio da Generalidade prestar com generalidade significa prestar erga omnes,
coletividade em geral. Esse um princpio efetivamente aplicado no Brasil? Tanta gente
morre sem atendimento mdico, quantas crianas esto fora da escola... Prestado erga
omnes ainda no uma verdade.
Princpio da Modicidade os servios tm que ser os mais baratos possvel,
obedecendo o princpio da modicidade.
174
Princpio da Atualidade Os servios pblicos tm que ser prestados de acordo com o

estado da tcnica, ou seja, com as tcnicas mais modernas. um princpio ainda no
alcanado. H servios muito longe, ainda do estado da tcnica.
Princpio da Cortesia O servio pblico tem que ser prestado com cortesia. O servidor
tem que ser corts, atender com educao. Ser que isso que encontramos na
administrao pblica? Cortesia cai em prova porque ningum acredita que esteja escrito
na lei. Tem que ser educado, tem que atender com urbanidade. Mas est melhorando.
Magistratura/SP Dissertar sobre plano de sade. A questo queria a abordagem sobre
controle do servio (agncia reguladora) e a necessidade de o particular contratar plano de sade.
3.
CLASSIFICAO DE SERVIOS PBLICOS

H classificao para todo gosto, mas vamos estudar as duas que mais caem em concurso.
3.1.
Quanto ESSENCIALIDADE do servio
a)
Servios prprios Tambm chamado pela doutrina de servio pblico

propriamente dito. o servio dito essencial. O servio essencial indelegvel.
Exemplo: Segurana pblica.
b)
Servios imprprios Tambm chamado de servio de utilidade pblica.

secundrio. No essencial. Por no ser essencial, delegvel. Exemplo:
Telefonia.
Transporte coletivo, energia eltrica, so servios prprios ou imprprios? Eu s consigo

pensar em transporte coletivo como sendo essencial. Mas o servio essencial indelegvel e, no
Brasil, esse servio no Brasil delegado. A energia eltrica prestada por concessionrias.
Como foi delegado, se esse um servio essencial? Se o essencial indelegvel como ficam
servios como a energia eltrica e como o transporte coletivo? Voc tem que entender o
seguinte: Essa classificao foi definida por Hely, que faleceu em 1990, antes da poltica das
privatizaes. E a partir de 1995, o Governo resolve desestatizar, transferindo muitos servios. A
poltica da privatizao acabou destruindo essa classificao porque hoje h servios essenciais
que foram delegados, transferidos para pessoas privadas. uma classificao anterior PND, em
que muitos servios essenciais foram transferidos, delegados. Se a classificao no cabe mais,
por que continuamos estudando? Porque continua caindo no concurso. Toda doutrina moderna
fala muito mal porque os exemplos no encaixam. E no encaixam porque e doutrina tradicional
no pensava na PND.
Para quem est estudando por Maria Sylvia: Ela usa as expresses prprio e imprprio
para outra finalidade, para atividade comercial, empresarial. doutrina nica. Voc no encontra
isso nos outros autores. Caso estude por ela, pule essa classificao, para no se confundir.
3.2.
Quanto aos DESTINATRIOS do servio
a)
Servios GERAIS Servio geral aquele prestado coletividade em geral.

aquele que eu no posso medir e calcular o quanto cada um utiliza. Falamos,
ento, que ele indivisvel. Exemplo: Segurana pblica. De onde sai o dinheiro
para pagar o servio geral, j que voc no paga diretamente segurana pblica? O
servio geral mantido pela receita geral do Estado, o que se faz, basicamente,
175
com a arrecadao dos impostos. Voc paga imposto, mas no paga para
segurana pblica. Paga para a receita geral do Estado.
b)
Servios INDIVIDUAIS Servio individual tambm chamado de especfico e

divisvel. O que significa isso? aquele com destinatrio determinado e que podese calcular o quanto cada um utiliza. Exemplo: Telefonia, energia domiciliar.
Posso identificar o que cada um utiliza e, por isso, esse servio mantido por
todos. Mas o pagamento feito por meio de taxa ou por meio de tarifa?
Servios individuais COMPULSRIOS So os ditos mais importantes. Esses
so pagos atravs de taxa, lembrando que taxa uma espcie tributria vinculada a
uma contraprestao estatal. Eu pago por taxa aquilo que eu efetivamente recebi.
Taxa tem legalidade, anterioridade e todos os princpios do regime tributrio. O
administrador no pode modificar quando quiser. Segue todo regime tributrio.
Esse servio que cobrado por meio de taxa pago pelo simples fato de ele estar
sua disposio. Falamos da chamada taxa mnima. Imagine que voc sai durante
um ms, no usou gua, no usou saneamento e, mesmo assim, podem cobrar. E
cobram pelo simples fato de o servio estar disposio. Cuidado porque alguns
entes polticos cobram taxa mnima, mesmo quando o servio no est sua
disposio. H ruas sem saneamento, mas que o municpio cobra taxa mnima.
Claro que isso no pode. Se eu estou pagando para estar minha disposio, ele
tem que estar minha disposio.
Servios individuais FACULTATIVOS So aqueles que eu s pago se utilizar
e fao isso por meio de tarifa. Nesse caso, vamos encontrar os servios prestados
por particular (concessionrias, permissionrias). Tarifa no tem natureza
tributria. perco pblico. O Governo pode aumentar, modificar quando bem
entender. No segue anterioridade, anualidade, no h exigncia dos princpios
tributrios.
O que deve ser includo numa lista ou na outra, deciso administrativa. No existe
parmetro objetivo para isso, o que dificulta muito. No vai cair na prova se isso facultativo ou
se compulsrio porque nem a doutrina se entende sobre isso. Mas h alguns servios que
devemos comentar aqui.
Voc j ouviu falar sobre taxa de bombeiro? A taxa de bombeiro cobrada anualmente.
Ela constitucional? D para medir e calcular o quanto voc utiliza o corpo de bombeiros? Voc
paga, chamando ou no o corpo de bombeiros. No d para calcular. No pode ser cobrado por
taxa porque indivisvel. Para ser cobrado por taxa, eu tenho que ter um servio divisvel. Eu
tenho que medir e calcular o quanto cada um usa. Se eu no posso fazer isso, no pode ser
cobrado, tem que ser mantido pela receita geral. inconstitucional.
Taxa do buraco. J ouviram falar? Serve para tapar os buracos da cidade. D para calcular
o quanto cada um usa do buraco tapado? E se voc s anda a p? Vem junto com o IPVA e ai de
voc se no pagar. A taxa inconstitucional, mas como voc vai pagar o IPVA do carro sem a
taxa. Se voc entrar na Justia vai ganhar, mas complicado para implementar. melhor pagar
porque d menos trabalho. uma situao completamente absurda.
Taxa de iluminao pblica. D para medir e calcular o quanto cada um utiliza? No.
Iluminao pblica servio indivisvel. Assim, no pode ser taxa. Tem at smula do STF
dizendo que a taxa de iluminao pblica inconstitucional. Tem que ser mantida pela
arrecadao geral. Mas uma mina de dinheiro para o municpio, ento, ningum acaba.
Contribuio de iluminao pblica est l na Constituio, criada por emenda constitucional.
176
Contribuio vinculada contraprestao. Tambm depende de servio especfico e indivisvel.

Como agora por emenda, est l na Constituio e ningum vai declarar inconstitucional. A
taxa, ento, foi substituda pela contribuio de iluminao pblica.
3.
DELEGAO DE SERVIO PBLICO
Eu nunca sei, quando olho para um servio pblico, se ele um servio concedido, se
um servio transferido por lei, se um servio que a Constituio atribuiu ao particular. Se eu
vou ao hospital pblico, sei que a sade servio pblico. Mas e a sade prestada pelo hospital
privado servio pblico? Eu posso ajuizar mandado de segurana em face do diretor do
hospital privado? O ensino superior privado pblico prestado pelo particular? Continua sendo
servio pblico. possvel ajuizar mandado de segurana em face de dirigente da universidade
privada porque esse um servio pblico. Mas o dono da universidade celebrou um contrato
com o Estado para prestar o servio? O dono do hospital privado presta servio pblico de sade,
mas o Estado deu a ele esse servio? Existe um contrato do Estado com esse hospital privado?
Para se entender o que delegao e o que no delegao, para se entender o que tem
contrato e o que no tem contrato, lembrando que nem a sade e nem o ensino tm contrato, o
que acontece nessa historia? Vocs j devem ter percebido que o servio de rdio e de TV quem
presta o particular. Isso porque a Constituio manda. O Estado tem obrigao de transferir.
Como tais servios so organizados na Constituio? Atravs da determinao constitucional.
3.1.
Delegao Constitucional de Servio Pblico
A partir do momento que servio pblico, o Estado assumiu como dever seu. S que na
Constituio, vamos encontrar quatro situaes diferentes. Vamos ver na Constituio servios
que o Estado tem a obrigao de prestar, mas tem a obrigao de transferir. O servio tem que
acontecer, mas o Estado no pode fazer por si, tem a obrigao de transferir. Ento, encontramos
uma primeira categoria de servios que o Estado tem a obrigao de promover, mas tem a
obrigao de outorgar, de transferir. Ele no pode prestar sozinho. Aqui, ele no transfere se
quiser. So os servios que tm que acontecer no pas, que o Estado tem a obrigao de
promover, mas tem a obrigao de transferir. o caso do servio de rdio e TV. So servios
que tm que acontecer. O Estado no pode ter o comando do rdio e da TV. H vrios canais que
so empresas privadas que prestam o servio. O Estado no pode ter o domnio desses servios.
Servio transferido. Imagine um Estado monopolizando o servio, teria o total domnio da
populao. Polticos no podem ter rdio e TV porque a informao tem que ser imparcial. No
pode estar ligada ao Governo e nem ao poltico.
H alguns servios pblicos citados na Constituio que o Estado tem a obrigao de
prestar, mas tambm d ao particular a titularidade desse servio. Ento, tanto o Estado presta,
quanto o particular presta, mas o particular ganha a titularidade do servio porque a Constituio
determinou assim. No h transferncia, no h delegao, no h contrato, porque o prprio
constituinte j deu ao particular essa titularidade. Ele detm a titularidade por determinao
constitucional. Aqui voc tem que lembrar de ensino e sade. Aqui no h contrato, no h
transferncia. O particular presta a sade e o ensino porque o constituinte deu a ele essa
titularidade. Mas observo: no h transferncia, no h deslocamento. O Estado vai, no mxmo,
fiscalizar, mas no h delegao, no h transferncia. O MEC fiscaliza, apenas.
H ainda na Constituio os servios que o Estado ter que prestar por suas prprias
mos, e que no vai ser possvel a transferncia. Falamos que o Estado tem a obrigao de
prestar e vai prestar com exclusividade. So servios que o Estado tem obrigao de prestar com
exclusividade. Que servios so esses? Voc tem que acertar: servio de correios (o Estado tem
177
que prestar e deveria prestar com exclusividade, pela regra constitucional, mas na prtica isso
no acontece), a segurana pblica outro exemplo.
Ns encontramos tambm aqueles servios que o Estado tem a obrigao de promover,
mas pode prestar de forma direta ou indireta. Aqui h o transporte coletivo, a telefonia, a maioria
dos servios que foram descentralizados, transferidos e hoje so prestados de forma indireta.
Aqui, o Estado tem liberdade: ou presta de forma direta, ou transfere (presta de forma indireta).
Ento, resumindo, h 4 situaes diferentes na Constituio (est na moda e pode cair):
)
Servio que o Estado tem a obrigao de promover, o servio tem que acontecer,
mas o Estado no pode ter monoplio. Ele tem obrigao de outorgar (a
Constituio usa esse termo), de transferir esse servio rdio e TV.
Servio que o Estado tem a obrigao de prestar, mas que o particular tambm
pode faz-lo, mas no por transferncia, e sim por titularidade da prpria
Constituio. No deixam de ser servios pblicos, mas ambos prestam: o Estado
e o particular. O particular no recebe a transferncia. Ele tem a chance de fazer
porque a Constituio deu a ele a titularidade. Sade e ensino. O particular no
tem vnculo com o Estado: recebeu diretamente a titularidade da Constituio.
Vale mandado de segurana em face de dirigente de universidade privada e em
face de dirigente de hospital privado. Isso porque, embora prestado por particular,
no perde a qualidade de servio pblico. Ento o dirigente do hospital particular
e da universidade particular autoridade para fins de mandado de segurana.
Servio que o Estado tem obrigao de prestar, mas vai fazer de forma exclusiva.
Servios que no pode transferir. Segurana pblica, segurana nacional, correios.
Quanto aos correios, voltar na aula de Organizao da Administrao porque j
discutimos isso.
Servios que o Estado tem obrigao de promover, mas sua prestao ser de
forma facultativa, de forma direta ou de forma indireta.
Vamos agora ficar com a letra d, estudar os servios que o Estado tem obrigao de
prestar, seja de forma direta, seja de forma indireta. Vamos estudar os servios pblicos que so
prestados de forma indireta, significando dizer que o Estado no est fazendo com suas prprias
mos. Ele est transferindo. E como chamada essa transferncia? Se a prestao indireta,
significa que o Estado tirou do centro e transferiu para outra pessoa. Algum est fazendo no
lugar do Estado. Isso descentralizao! Uma descentralizao pode ser por outorga e pode ser
por delegao. Vimos no incio do incio do semestre, que se transfere por outorga s pessoas
pblicas, s autarquias, s fundaes pblicas (j vimos descentralizao por outorga na aula de
organizao), mas vimos tambm que a descentralizao pode ser por delegao e vimos,
naquele momento, que possvel a delegao por lei, por contrato e possvel por ato
administrativo. Vale lembrar: j estudamos delegao por lei (acontece para as empresas
pblicas, para as sociedades de economia mista e para as fundaes pblicas de direito privado).
De agora em diante, s falta, para fecharmos aquele tema, delegao por contrato e por ato
administrativo. Ento, o que vamos estudar daqui pra frente: descentralizao, descentralizao
por delegao na forma contratual ou na forma de ato administrativo.
AULA 15
178
3.2.
Concesso Comum vs. Concesso Especial (PPP's)
Antes da gente comear a falar do primeiro instituto da delegao, eu gostaria que voc
entendesse que estamos falando de delegao de servio pblico. A primeira modalidade que
vamos estudar a concesso de servio pblico. A primeira observao que estamos falando de
transferncia de servio pblico. No estamos cuidando de transferncia de utilizao de bem
pblico. Se aparecer na prova, concesso, a questo estar falando de concesso de servio ou
de uso de bem pblico. Se de servio, o que est sendo transferido o servio pblico, mas se a
hiptese de concesso de uso de bem pblico, o que transferido a utilizao do bem
pblico. Cuidado porque so institutos diferentes, com regimes e objetivos diferentes. Concesso
de uso de bem ser visto no Intensivo II.
Aqui, em concesso de servio, alm disso, preciso tomar um segundo cuidado. Em
1995, o Governo Federa aprova a lei 898795 que cuida de concesso e permisso de servio
pblico. lei de leitura obrigatria. Em 2004, o Governo Federal apresenta ao Congresso um
projeto de lei, de parceria pblico-privada. O Congresso, ao receber isso, tem algumas
dificuldade, como dizer qual a natureza jurdica da PPP. Em qual captulo do manual de direito
administrativo deve ser includo esse tema? E o Governo Federal resolve dizer que a natureza
jurdica de concesso. Ento, o Congresso aprova a lei de parcerias com natureza de concesso.
S que a, surge uma segunda dificuldade. Se a PPP concesso, como distinguir a velha
concesso dessa nova concesso, considerando que a concesso da Lei 8987 continua existindo?
O legislador decide,ento, denominar: a velha concesso vamos chamar de concesso comum
(Lei 8987) e a concesso da PPP vamos chamar de concesso especial.
Importante: SE valamos concesso especial, significa que concesso, a base a mesma,
o conceito o mesmo, o regime jurdico o mesmo, a formalizao praticamente a mesma, j
que estamos falando de concesso. S que a concesso especial tem algumas peculiaridades,
algumas regrinhas especiais, o que significa dizer que o ideal estudar a concesso comum.
Sabendo o que concesso comum, voc vai passar concesso especial, que usa como base a
concesso comum.
A concesso de servio pblico no Brasil hoje deve ser dividida em duas situaes:
Concesso de servio pblico comum, prevista na lei 8987/95, que de leitura obrigatria
(lei conceitual, que vale a pena)
A partir de 2004, o legislador cria a segunda modalidade de concesso, denominada
concesso especial de servio pblico que, nada mais do que parceria pblico privada. A
concesso de servio pblico est prevista na lei 11.079/04, lembrando que esta concesso
especial tem como base a concesso comum com algumas especificidades. Da melhor estudar
primeiro a concesso comum, em seguida, a especial.
3.3.
Concesso Comum de Servio Pblico
a)
Conceito
Se casse, disserte sobre concesso, como voc conceituaria? Estamos falando de uma
delegao de servio pblico. E delegao significa transferncia somente da execuo.
179
delegao de servio pblico que significa a transferncia somente da execuo do servio. Se

falamos de transferncia, significa que algum transfere para algum. Quem pode delegar e
quem pode receber a concesso de servio pblico?
Quem delega o servio quem tem o servio. So os entes polticos. A delegao
realizada pelo poder concedente, que o ente poltico que tem o servio na sua rbita de
competncia. Se o servio do Estado, o poder concedente do Estado. Se da Unio, o poder
concedente ser da Unio. Quem vai definir isso a Constituio. ela que diz se o servio do
Estado, da Unio ou do Municpio. E essa competncia vai ser definida de acordo com a
previso constitucional. Tem alguns servios que no esto na Constituio. Como saber de
quem a competncia? Como ser definida? A depender do interesse. Se o servio de
interesse local, por exemplo, do Municpio. Se o interesse nacional, competncia da Unio, se
regional, competncia do Estado. Depende da rbita de interesse. No silncio da Constituio, a
competncia ser definida pelo interesse.
Quem pode receber a concesso de servio? Aprendemos na terceira aula que a concesso
de servio, a delegao contratual, feita aos particulares. Quem vai receber a concesso de
servio o particular. Mas pode ser qualquer particular? Pessoa fsica e jurdica esto
autorizadas? No. Somente pessoas jurdicas ou consrcios de empresa. A lei no permite
concesso de servio a pessoa fsica. Com certeza voc sabe o que pessoa jurdica. E consrcio
de empresa? A concesso da telefonia foi feita para as empresas em consrcio. Isso exigido,
por exemplo, em muitas obras de engenharia. Para atender o objeto, depender de empresas
especializadas em reas diferentes. Ento, as empresas se renem, constituem um consrcio e
participam da licitao.
b)
Como se formaliza a Concesso?
E como se formaliza a concesso? Quais as exigncias necessrias? Aprendemos que a

concesso nada mais do que contrato administrativo. A formalizao da concesso feita via
contrato administrativo. Se contrato administrativo, preciso licitao prvia. Qual deve ser a
modalidade licitatria nesse caso? A concesso utiliza a modalidade de concorrncia. E se
casse: Na licitao concorrncia usada para a concesso de servio aplica-se a regra da Lei
8.666. A questo queria saber se essa concorrncia a mesma da Lei 8.666. No! Essa
concorrncia no segue as mesmas regras da Lei 8.666. A base a mesma, mas essa
concorrncia tem muitas peculiaridades. Ento, eu peo que voc faa a leitura dos arts. 15 e
seguintes, da lei 8.987. Essa concorrncia no segue toda a 8.666. Ela segue a mesma base.
Art. 14. Toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra
pblica, ser objeto de prvia licitao, nos termos da legislao prpria e com observncia dos
princpios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critrios objetivos e
da vinculao ao instrumento convocatrio.
Art. 15. No julgamento da licitao ser considerado um dos seguintes critrios:
I - o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da
concesso;
III - a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nos incisos I, II e VII;
IV - melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital;
V - melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da tarifa do
servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica;
VI - melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela outorga
da concesso com o de melhor tcnica; ou
VII - melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao de propostas tcnicas.
1 A aplicao do critrio previsto no inciso III s ser admitida quando previamente
estabelecida no edital de licitao, inclusive com regras e frmulas precisas para avaliao
econmico-financeira.
2 Para fins de aplicao do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitao
conter parmetros e exigncias para formulao de propostas tcnicas.
180

3 O poder concedente recusar propostas manifestamente inexequveis ou
financeiramente incompatveis com os objetivos da licitao.
4 Em igualdade de condies, ser dada preferncia proposta apresentada por empresa
brasileira.
Art. 16. A outorga de concesso ou permisso no ter carter de exclusividade, salvo no
caso de inviabilidade tcnica ou econmica justificada no ato a que se refere o Art. 5 desta Lei.
Art. 17. Considerar-se- desclassificada a proposta que, para sua viabilizao, necessite
de vantagens ou subsdios que no estejam previamente autorizados em lei e disposio de todos os
concorrentes.
1 Considerar-se-, tambm, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia
esfera poltico-administrativa do poder concedente que, para sua viabilizao, necessite de
vantagens ou subsdios do poder pblico controlador da referida entidade.
2 Inclui-se nas vantagens ou subsdios de que trata este artigo, qualquer tipo de
tratamento tributrio diferenciado, ainda que em conseqncia da natureza jurdica do
licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os
concorrentes.
Art. 18. O edital de licitao ser elaborado pelo poder concedente, observados, no que
couber, os critrios e as normas gerais da legislao prpria sobre licitaes e contratos e conter,
especialmente:
I - o objeto, metas e prazo da concesso;
II - a descrio das condies necessrias prestao adequada do servio;
III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitao e assinatura do
contrato;
IV - prazo, local e horrio em que sero fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e
projetos necessrios elaborao dos oramentos e apresentao das propostas;
V - os critrios e a relao dos documentos exigidos para a aferio da capacidade tcnica,
da idoneidade financeira e da regularidade jurdica e fiscal;
VI - as possveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessrios, bem como
as provenientes de projetos associados;
VII - os direitos e obrigao do poder concedente e da concessionria em relao a
alteraes e expanses a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da
prestao do servio;
VIII - os critrios de reajuste e reviso da tarifa;
IX - os critrios, indicadores, frmulas e parmetros a serem utilizados no julgamento
tcnico e econmico-financeiro da proposta;
X - a indicao dos bens reversveis;
XI - as caractersticas dos bens reversveis e as condies em que estes sero postos
disposio, nos casos em que houver sido extinta a concesso anterior;
XII - a expressa indicao do responsvel pelo nus das desapropriaes necessrias
execuo do servio ou da obra pblica, ou para a instituio de servido administrativa;
XIII - as condies de liderana da empresa responsvel, na hiptese em que for
permitida a participao de empresas em consrcio;
XIV - nos casos de concesso, a minuta do respectivo contrato, que conter as clusulas
essenciais referidas no Art. 23 desta lei, quando aplicveis;
XV - nos casos de concesso de servios pblicos precedida da execuo de obra pblica,
os dados relativos obra, dentre os quais os elementos do projeto bsico que permitam sua
plena caracterizao, bem assim as garantias exigidas para essa parte especfica do
contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; e
XVI - nos casos de permisso, os termos do contrato de adeso a ser firmado.
Art. 18-A. O edital poder prever a inverso da ordem das fases de habilitao e
julgamento, hiptese em que: (Acrescentado pela L-011.196-2005)
I - encerrada a fase de classificao das propostas ou o oferecimento de lances, ser aberto
o invlucro com os documentos de habilitao do licitante mais bem classificado, para
verificao do atendimento das condies fixadas no edital;
II - verificado o atendimento das exigncias do edital, o licitante ser declarado vencedor;
III - inabilitado o licitante melhor classificado, sero analisados os documentos
habilitatrios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim
sucessivamente, at que um licitante classificado atenda s condies fixadas no edital;
IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto ser adjudicado ao vencedor nas
condies tcnicas e econmicas por ele ofertadas
Art. 19. Quando permitida, na licitao, a participao de empresas em consrcio,
observar-se-o as seguintes normas:
I - comprovao de compromisso, pblico ou particular, de constituio de consrcio,
subscrito pelas consorciadas;
II - indicao da empresa responsvel pelo consrcio;
181

III - apresentao dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por
parte de cada consorciada;
IV - impedimento de participao de empresas consorciadas na mesma licitao,
por intermdio de mais de um consrcio ou isoladamente.
1 O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebrao do contrato, a
constituio e registro do consrcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste
artigo.
2 A empresa lder do consrcio a responsvel perante o poder concedente pelo
cumprimento do contrato de concesso, sem prejuzo da responsabilidade solidria das
demais consorciadas.
Art. 20. facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do
servio a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consrcio, se constitua em
empresa antes da celebrao do contrato.
Art. 21. Os estudos, investigaes, levantamentos, projetos, obras e despesas ou
investimentos j efetuados, vinculados concesso, de utilidade para a licitao, realizados pelo
poder concedente ou com a sua autorizao, estaro disposio dos interessados, devendo o
vencedor da licitao ressarcir os dispndios correspondentes, especificados no edital.
Art. 22. assegurada a qualquer pessoa a obteno de certido sobre atos, contratos,
decises ou pareceres relativos licitao ou s prprias concesses.
A tarifa de usurio - Vimos que uma licitao pode ser do tipo preo, tcnica ou tcnica
e preo. Essa concorrncia, alm do preo e da tcnica, e da tcnica mais preo, ela ainda tem
um critrio prprio, que a escolha quanto tarifa de usurio. A concorrncia da concesso
segue a base da 8.666 e tem regras prprias (o art. 15 e seguintes da Lei 8.987 falam sobre essas
regras especiais). Cuidado, porque a base a mesma, mas h peculiaridades. O primeiro exemplo
que citei em termos de peculiaridade, o critrio de escolha da proposta. Aqui possvel
escolher via tarifa de usurio. A primeira idia que a concorrncia tem critrios prprios de
seleo.
Procedimento invertido A segunda caracterstica especial que essa concorrncia
pode ter procedimento invertido. A concorrncia da concesso pode ter procedimento invertido,
ou seja, pode comear de trs pra frente, da mesma forma que acontece no prego (primeiro
proposta depois documentos). Uma concorrncia invertida aquela que primeiro escolhe a
proposta para depois analisar os documentos. Eu disse que pode ter, no significa que o
procedimento ser invertido. Se for vivel, favorvel, o administrador poder inverter o
procedimento.
Lances verbais Alm da chance de inverso do procedimento, tambm possvel a
presena de lances verbais, da mesma forma que acontece no prego. Essas so possibilidades:
procedimento invertido e lances verbais. Esses so os mais importantes. Ler os artigos!
Procedimento invertido e lance verbal tm cado muito.
Concesso via leilo Aprendemos que a regra da concesso a concorrncia. S pode
ser concorrncia em qualquer concesso? Se casse na prova: A concesso de servio pblico se
faz sempre por meio de concorrncia. no. H uma hiptese que no precisa ser concorrncia.
A concesso da telefonia foi feita via leilo. Se o servio estiver no programa nacional das
desestatizaes pode ser modalidade leilo. O administrador pode escolher concorrncia ou
leilo. S que h possibilidade de se escolher entre uma ou outra. No caso da telefonia, houve a
escolha pelo leilo. Se no estiver no PND, concorrncia. Estando no PND, possvel escolher
entre concorrncia e leilo.
Prazo do contrato de concesso Se estamos falando de concesso de servio, estamos
falando de contrato administrativo. E qual deve ser o prazo? Ele precisa ter prazo determinado?
Todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado. Vimos isso. Nosso contrato de
concesso tambm precisa de prazo determinado. Qual deve ser o prazo do contrato de
concesso? Na verdade, vai depender da lei do servio. A durao do contrato de concesso vai
182
depender da lei do servio. Temos contratos de 1 ano, como temos de 40 anos. Quanto maior o
investimento, maior o prazo para a recuperao do investimento. Mas o que determina o prazo?
Autorizao legislativa A a vem uma informao muito importante: para fazer
concesso de servio, preciso de autorizao legislativa. Ento, normalmente, a lei que
disciplina o servio j faz a autorizao da concesso (o servio X pode ser concedido.) E essa
lei, que vai autorizar o servio, j vai estabelecer o prazo. Para fazer concesso, preciso
autorizao legislativa. E autorizao legislativa vai disciplinar tudo, o servio, a possibilidade
de concesso e o prazo. Quanto maior o investimento, mais longo o contrato. A empresa precisa
de tempo de amortizao do investimento.
c)
A remunerao da Concessionria
Como remunerada a concessionria? Ela presta servio e o usurio utiliza o servio. A

remunerao , basicamente, por meio de tarifa (transporte coletivo, pedgio de rodovias). Na
concesso de servio pblico, a remunerao vai ser definida basicamente por meio de tarifa.
Mas como definida essa tarifa? Qual o ndice de reajuste, data de reajuste? Quem define a
poltica tarifria? Hoje se gasta mais de pedgio do que de combustvel. H pedgio que custa R$
17,80. de quem a culpa dessa histria? Por que a tarifa to alta? Tudo isso foi escolhido no
momento da licitao. Tudo foi definido no momento da escolha da proposta. Se a tarifa alta,
se o reajuste abusivo, se toda hora a empresa est reajustando, tudo isso tem que estar previsto
no contrato e tudo foi escolhido no momento da licitao. O absurdo est na escolha da proposta.
Ento, a grande remunerao da concesso a tarifa de usurio. Mas esse valores, reajustes,
ndice e data, tudo isso definido na poltica tarifria que definida no momento da licitao.
Toda poltica tarifria definida na licitao. Com a proposta selecionada, ela j vem com todas
as informaes.
Modicidade das tarifas Aos servios pblicos aplicado o princpio da modicidade.
Ento, a tarifa tem que ser a mais barata possvel. Acontece, em alguns quesitos que essa no
uma tarifa barata. No mdica. O que o Estado pode fazer para reduzir essa tarifa? E aqui
vamos encontrar duas possibilidades. Existe na lei 8.987 uma alternativa que se chama de
receitas alternativas. possvel que na concesso haja receitas alternativas. A idia buscar a
modicidade das tarifas. Para que as tarifas fiquem mais baratas, possvel a cobrana de receitas
alternativas. Um exemplo disso so as propagandas veiculadas pelos nibus. Isso receita
alternativa. O ganho da propaganda ser usado para a modicidade da tarifa. Algumas cidades
usam o estacionamento pblico. Mas vai depender do tratamento do contrato para definir a tarifa
alternativa.
Se ainda assim a tarifa estiver cara demais, o Estado, ento pode bancar uma parcela
desse servio e a a possibilidade de recursos pblicos. O Estado pode custear uma parte e vai
fazer isso de forma facultativa. a presena do recurso pblico no contrato uma faculdade do
Estado. Por que estou chamando a ateno para isso? Porque esse um ponto de distino entre
a concesso especial. L na concesso especial (PPP), a presena do recurso pblico
obrigatria. A concesso comum vai ter recurso pblico facultativo. O Estado pode ou no
participar. L na concesso especial, a presena do recurso pblico obrigatria.
d)
A responsabilidade civil na concesso
Voc usa o servio, mas est insatisfeito com ele. Se voc sofre prejuzos, a quem voc
vai reclamar? De quem vai ser a responsabilidade para esses prejuzos? De quem a
responsabilidade na prestao desse servio? Qual a diferena entre a responsabilidade em um
contrato comum e a responsabilidade no contrato de concesso? O que muda? O que tem de
diferente no que tange responsabilidade da empresa que est prestando o servio?
183
Contrato de merenda escolar. O Estado celebra com a empresa X o contrato de merenda

escolar. Vamos chamar de contrato simples, s para distinguir da concesso. Esse contrato
simples um daqueles listados no art. 6, da Lei 8666. E vimos que esses contratos podem ser
contratos de obra, de servio ou de fornecimento. A merenda escolar, pois, um desses contratos
simples. Mas vamos supor que a merenda que a empresa est entregando pssima, a ponto de
uma criana passar mal. Se o servio no est sendo bem prestado, se voc no est satisfeito
com a merenda, onde voc vai reclamar do servio? De quem voc vai cobrar essa indenizao?
Voc vai escola ou vai atrs da empresa que entrega a merenda escolar? Voc vai reclamar na
escola, com o Estado ou vai at a empresa privada. A relao desse servio Estado com
usurio. O usurio no vai atrs da empresa. A relao se d Estado-usurio do servio.
Outro exemplo: A Administrao contratou com a empresa privada (contrato de obra do
art. 6, da Lei 8666) a reforma da escola pblica. Durante a obra, um tijolo cai na cabea de
algum. Quem vai indenizar? Quem vai responder perante a vtima? Eu nem sei quem a
empresa. Eu quero saber do Estado pagar a conta. Eu estava numa escola do Estado e aconteceu
o incidente. Nem sei quem era o pintor e o dono da escada. O Estado paga a conta. A relao
usurio-Estado. A minha relao com o Estado. O Estado que chame a empresa depois para
receber os valores, mas meu vnculo com o Estado. Nesse tipo de contrato a empresa presta um
servio por conta e risco do Estado. Aqui temos que, no contrato comum, a empresa presta o
servio por conta e risco do Estado.
Vamos imaginar agora, que o Estado celebre um contrato de concesso com a empresa A,
contrato de concesso de telefonia. Se estivermos insatisfeitos com o servio, a quem vamos
reclamar? Cortaram hoje o seu telefone. Voc vai atrs do Estado ou vai atrs da empresa? Voc
reclama com a empresa. O vnculo jurdico aqui se desloca. Sai do Estado e vai para a empresa.
A relao jurdica se fez entre usurio e empresa. No contrato de concesso, o vnculo jurdico se
desloca. Ento, a responsabilidade na concesso da empresa. Isso ocorre porque na concesso,
a empresa presta o servio por sua conta e risco. A concessionria presta o servio por sua conta
risco e, se assim, quem paga perante o usurio a empresa. Sempre que pensamos em
concesso, h deslocamento da responsabilidade porque a concessionria presta servio por sua
conta e risco. Eu para perceber a diferena entre os dois contratos?
Falamos sobre responsabilidade no contrato: cuidado com a diferena na
responsabilidade no contrato comum e no contrato de concesso. No comum (art. 6, da Lei 8666
obra, servio, fornecimento), a responsabilidade do Estado. No contrato simples, a empresa
presta servio por conta e risco do Estado. O usurio reclama diretamente com o Estado. No
contrato de concesso, a situao diferente: A empresa presta o servio por sua conta e risco,
respondendo ela prpria perante o usurio. Quem paga pelos prejuzos, pela insatisfao a
empresa. Na prtica, pensando em responsabilidade, preciso verificar se um contrato comum
ou se contrato de concesso. O tratamento diferenciado de acordo com o tipo de contrato.
A responsabilidade objetiva ou subjetiva? Concessionria pessoa jurdica de direito
privado prestadora de servio pblico tem responsabilidade objetiva ou subjetiva. Ser que a
concessionria est sujeita ao art. 37, VI, da Constituio Federal (as pessoas de direito pblico e
as de direito privado prestadoras de servio pblico respondem pelos atos que seus agentes,
nessa qualidade causarem a terceiro). A entra a concessionria, que est sujeita ao art. 37, VI,
com base na teoria objetiva. Pessoas jurdicas de direto privado prestadoras de servio pblico
esto sujeitas teoria objetiva. A regra a teoria objetiva. Maiores detalhes veremos na aula de
responsabilidade civil. A regra 37, VI, mas houve uma deciso (somente UMA deciso) que
teve um entendimento um pouco complicado e foi publicado no informativo e como foi
publicado, caiu no Cespe. Mas isso nunca mais apareceu nem no Cespe e nem no STF. Isso foi
em 2007. vamos entender a histria.
184
Concessionria de servio pblico prestando transporte coletivo. O nibus, num

cruzamento, bate num carro do particular. Com essa coliso, o particular sofreu vrios prejuzos.
Alm da destruio do carro, os passageiros se machucaram muito. Prejuzo para os passageiros
e para o carro do particular. Se pensarmos a responsabilidade civil em face do passageiro e em
face do motorista do carro, qual a teoria aplicvel? O Supremo disse o seguinte: Ele faz uma
separao. A prestadora de servio em face dos usurios (passageiros) tem responsabilidade
objetiva. Em face do particular, que no usurio do servio, deve ser aplicado o Cdigo Civil.
Em face dos no-usurios, portanto, particular, aplica-se a responsabilidade do Cdigo Civil,
onde prevalece a teoria subjetiva como regra. STF: Se a concessionria est prestando servio
em face dos usurios, a responsabilidade do art. 37, c. Mas em face dos no-usurios, do
particular no usurio, a responsabilidade a do direito civil, em regra, subjetivo. Como o STF
chegou a essa concluso? Essa deciso nica, jamais deveria ter cado no Cespe. Uma deciso
isolada, de uma das turmas, no d para chamar de posio do Supremo. Qual a justificativa para
isso? O Supremo fez a seguinte leitura do art. 37, c. As pessoas jurdicas de direito pblico, e as
jurdicas de direito privado, quando esto prestando servio pblico responde pelos atos de seus
agentes que nessa qualidade causarem a terceiros. O que o Supremo entendeu que A pessoa
jurdica de direito privado responde dessa forma somente na qualidade de prestadora e, portanto,
somente na sua relao com o usurio do servio. O Supremo nunca mais tocou nesse assunto. A
situao ftica voc vai perceber que a teoria no fcil de ser aplicada. No exemplo do
Supremo houve dano a usurio e a no usurio. O conceito de usurio nesse exemplo, est fcil.
Se o passageiro acabasse de descer do nibus. Quando colocou o segundo p na calada, o
mesmo nibus o atropela. E agora? Ele usurio ou no usurio? Imagine a prova disso. Est
no ponto do nibus, esperando o nibus chegar. Ele usurio do nibus potencial, mas e se
estivesse esperando uma carona? uma situao muito delicada para se demonstrar. Demonstrar
o usurio do servio , muitas vezes, difcil. Ante a situao ftica no fcil na situao ftica.
Aprendemos que a concessionria assume o servio por sua conta e risco. Se a
concessionria no tiver patrimnio suficiente, quem responde pelo prejuzo? Se for assim, o
Estado chamado. Mas ser chamado numa responsabilidade subsidiria ou solidria? Lembrar
que servio pblico e se assim, significa que o Estado assumiu como obrigao sua. Portanto,
se decidiu delegar, foi o Estado que escolheu tudo. E se assim, no pode se eximir da
responsabilidade. Agora, quando a empresa assume por sua conta e risco, essa responsabilidade
do Estado s vai ser em segundo plano, o que significa dizer que a responsabilidade do Estado
subsidiria. Primeiro responde a concessionria e, se essa no tiver dinheiro, chama-se o Estado.
Quando eu falo de responsabilidade subsidiria do estado, estou falando da responsabilidade pelo
servio, do dever que decorre do fato de ser servio pblico.
O 6, do art. 38, da lei 8987 diz o seguinte:
6 Declarada a caducidade, no resultar para o poder
concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos
encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou
com empregados da concessionria.
Ou seja, o Estado no responde pelos compromissos, pelas obrigaes da concessionria
com o terceiro. O que quer dizer esse dispositivo? E qual a diferena do que estamos falando
aqui? Ns aqui estamos falando da responsabilidade pelo servio, pela prestao servio. O art.
38, da lei diz que o Estado no responde pelos compromissos que a concessionria tem com
terceiros. Se a concessionria contrata uma empresa para cuidar da manuteno do nibus, esse
um contrato da concessionria com o terceiro. O Estado no vai ter que pagar pelo conserto do
nibus. H diferena: uma situao trata do prejuzo ao administrado pela prestao do servio.
Outra coisa muito diferente so os compromissos que a concessionria tem com terceiros. O
185
Estado no responde por isso. Contrato com terceiro, quem paga a concessionria. Se ela
celebra um contrato, quem vai pagar ela.
d)
A extino da concesso
Vamos economizar, otimizar as informaes. Concesso contrato. Se contrato

administrativo, j estudamos extino de contrato administrativo. Pode haver alguma diferena,
mas a base a mesma. Apenas que aqui h dois nomes novos. Mas a base a mesma. Quando
cair extino da concesso, lembrar de extino de contrato, j que concesso espcie de
contrato administrativo. Pensando nisso, se o contrato de concesso foi firmado pelo prazo de
cinco anos, a extino pela via normal, vir com o advento do termo contratual. Concludo o
prazo, o contrato estar extinto (pelo advento do termo contratual).
Aqui no se fala em concluso do objeto porque aqui prestao de servio. diferente
no caso de contrato de obra, de fornecimento, em que eu entrego, acabou, concluo a obra,
acabou. Aqui, vencido o prazo, extingue-se o contrato.
Vimos que possvel a resciso feita pela Administrao de forma amigvel, de forma
judicial, eu pergunto: A Administrao poder rescindir unilateralmente esse contrato. Quando
isso ser possvel? A extino unilateral pela Administrao poder acontecer por razes de
interesse pblico. Cuidado porque essa hiptese (extino por razes de interesse pblico),
quando se trata de contrato de concesso chamada de encampao. Extino do contrato por
interesse pblico a chamada encampao. Todo mundo troca isso com caducidade. Por isso,
perguntam toda hora em concurso. Encampao extino do contrato feita de forma unilateral
pela Administrao por razes de interesse pblico.
Para fazer a encampao, o Estado depende de autorizao legislativa. Para fazer
encampao a lei diz: preciso autorizao legislativa. Do mesmo jeito que a Administrao,
para celebrar um contrato de concesso depende de autorizao legislativa, para extinguir
unilateralmente o contrato por razes de interesse pblico, tambm depende de autorizao
legislativa. Nesse caso, a Administrao poder rescindir o contrato, mas vai ter que indenizar
pelos prejuzos causados. At pode extinguir, mas ter que indenizar os prejuzos causados.
A caducidade, por sua vez, a extino do contrato por descumprimento de clusula
contratual. A Administrao poder extinguir o contrato de forma unilateral quando o contratado
descumprir clusula contratual. Nesse caso, a Administrao no precisa indenizar. Quem vai
indenizar os prejuzos o contratado. Quem descumpriu foi o contratado. Quem indeniza ele.
Se o contratado no quer mais o contrato, qual a sada para isso? Ele tem que ir via judicial.
E por acordo entre as partes? Resciso consensual ou amigvel possvel.
A lei fala ainda em extino por falncia, falecimento, incapacidade civil da parte, razes
que independem vontade das partes. A doutrina usa essa modalidade e chama de extino de
pleno direito, mas a lei no usa essa expresso, se referindo apenas falncia, incapacidade civil,
por exemplo. a doutrina que chama de resciso (ou extino) de pleno direito.
Anulao a concesso pode ser extinta por anulao diante de alguma ilegalidade.
Aqui, temos duas observaes importantes.
Extino de contrato administrativo, extino de contrato de concesso. Encampao e
caducidade despencam em prova de concurso. Dentro de concesso, esse o ponto que aparece
186
muito. Vocs tm que ler a lei 8987. a parte de extino est nos arts. 36 e ss. (caducidade,
encampao).
Art. 35. Extingue-se a concesso por:
I - advento do termo contratual;
II - encampao;
III - caducidade;
IV - resciso;
V - anulao; e
VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou
incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
1 Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens
reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme
previsto no edital e estabelecido no contrato.
2 Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder
concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes
necessrios.
3 A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao,
pelo poder concedente, de todos os bens reversveis.
4 Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente,
antecipando-se extino da concesso, proceder aos levantamentos e
avaliaes necessrios determinao dos montantes da indenizao que ser
devida concessionria, na forma dos arts. 36 e 37 desta lei.
Art. 36. A reverso no advento do termo contratual far-se- com a indenizao
das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do servio concedido.
Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente
durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa
especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior.
Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder
concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das sanes
contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do Art. 27, e as normas
convencionadas entre as partes.
1 A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente
quando:
I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente,
tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores
da qualidade do servio;
II - a concessionria descumprir clusulas contratuais, ou disposies
legais ou regulamentares concernentes concesso;
III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior;
IV - a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou
operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido;
V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes,
nos devidos prazos;
VI - a concessionria no atender a intimao do poder concedente no
sentido de regularizar a prestao do servio; e
VII - a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado
por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais.
2 A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida da
verificao da inadimplncia da concessionria em processo administrativo,
assegurado o direito de ampla defesa.
3 No ser instaurado processo administrativo de inadimplncia, antes de
comunicados concessionria, detalhadamente, os descumprimentos contratuais
187

referidos no 1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e
transgresses apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
4 Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a
caducidade ser declarada por decreto do poder concedente, independentemente
de indenizao prvia, calculada no decurso do processo.
5 A indenizao de que trata o pargrafo anterior ser devida na forma do
Art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos
danos causados pela concessionria.
6 Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer
espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou
compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria.
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da
concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder
concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim.
Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios
prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at
a deciso judicial transitada em julgado.
Vale uma observao. Os alunos aqui comeam a questionar o seguinte: Mas isso no
resoluo, no resilio? Entenda o seguinte: Direito administrativo no aprofunda essas
questes. Aqui no tem profundidade. A lei fala em resciso e a gente vai usar resciso. A gente
sabe que h diferena, mas o direito administrativo no tem esse cuidado. Para direito civil
importante, para o administrativo, no . Vai cair resciso. A palavra que vai aparecer resciso,
at porque a lei usa essa palavra.
Outra observao: muitos alunos, quando eu dou essa aula, perguntam sobre o servio
notarial. O que o cartrio cobra? Taxa ou tarifa? NO Brasil, essa uma situao a parte. caso
nico. No delegao de servio. o qu? A Constituio chamou de delegao de funo.
Recebe tratamento especial. No h contrato. Enquanto o oficial presta concurso, quem trabalha
l so todos empregados privados. H um tratamento todo diferenciado. Delegao de funo de
servio notarial cada Estado pode legislar. A nica coisa que se exige o concurso para oficial
de cartrio. O que temos, delegao especial. taxa, ou tarifa? Vai depender da lei do
Estado.
3.4.
Concesso Especial de Servio Pblico (PPPs)
Quando falamos de concesso especial, estamos falando de parceria pblico-privada

(PPP- Lei 11.079/04). Quando introduzida no Brasil, o governo achava que ia resolver todos os
seus problemas com parcerias, que esta era agrade salvao do pas. O Estado no tem dinheiro
para investir em infraestrutura. Temos mais necessidades do que dinheiro. No h dinheiro para
novos portos, aeroportos, presdios, rodovias. Ento, h muitas dificuldades. Sua idia de
parceria era, justamente, se socorrer do financiamento privado para esse tipo de investimento. A
idia era buscar na iniciativa privada a verba. Ento, a parceria foi produzida como um sonho,
mas como colocada em prtica, o que se percebeu que o parceiro privado no coloca o seu
dinheiro assim, numa relao com o estado, at porque culturalmente, nossos administradores
no tm compromisso. No se preocupa com o cumprimento de suas obrigaes. Termina o
mandato, ele vai embora como se nada. E a LRF? Ela vem evitando alguma coisa, mas ainda
acontece. Por que o parceiro privado iria colocar o dinheiro dele nessa historia, com a chance de
no receber e nem ter o dinheiro de volta? Ele, ento, no confia na relao. O investidor privado
s entra para ganhar dinheiro. O jogo da iniciativa privada o lucro. E o grande empecilho da
parceria so as garantias do contrato porque, culturalmente, o administrador no cumpre seus
contratos. O parceiro privado precisava de um respaldo maior e a parceria acaba no sendo
188
concretizada por conta disso. Para o parceiro privado entrar em um negcio com o Estado
correndo todo esse risco, s se for para ganhar muito dinheiro com a histria. Por essa razo, as
PPPs no se tornaram a stima maravilha.
Se assim, por que a importncia para concurso? Todas essas informaes tm o seguinte
peso no concurso: esse tema caiu muito em prova em 2005. Caiu em todos os concursos em 2005
e 2006. Em 2007, o tema sumiu. Como, na prtica, no virou a stima maravilha, as bancas
perderam um pouco o interesse sobre esse tema. Isso significa que voc no precisa se preocupar
tanto. Os nicos que exijam um pouco mais seriam concursos para procuradorias (Estados e
Municpios). Muitos Estados e muitos municpios ainda esto buscando as parcerias. Ainda pode
cair, ento, na segunda fase, mas no o tema mais provvel.
Ento, vamos falar aqui s dos pontos mais importantes.
Estamos falando de parceria. O que significa para voc, uma parceria? O que uma
parceria para voc? uma reunio de esforo para uma finalidade comum. O que a gente tem
como base na parceria isso. Mas isso o que acontece em PPP? A doutrina fala muito mal
porque aqui no h nada de parceria. O Estado quer a rodovia, o parceiro privado quer o
dinheiro. O parceiro privado no investe porque ele quer uma nova rodovia, ele quer o lucro. O
nome parceria, mas estamos falando de contrato com interesses divergentes e no interesses
comuns. Ento, apesar do nome parceria, no existe nada de parceria nessa histria. Estamos
falando de um contrato administrativo, lembrando que ele tem como base interesses divergentes.
Todo contrato assim: uma parte quer o objeto e a outra quer o pagamento. O nome parceria foi
para a gente cair na histria, mas de parceria mesmo no tem nada. A nica certeza a de que o
investidor privado no vai entrar na histria sem lucro.
O que leva celebrao desse contrato administrativo com interesses divergentes? O que
se busca? Quando o Governo Federal relatou esse projeto, muitos objetivos foram apresentados,
entre eles, o de buscar na iniciativa privada o investimento. esse o objetivo do contrato:
investimento privado, dinheiro privado. A primeira grande idia justamente esse investimento
privado. O Governo usou ainda uma segunda justificativa. Quando um servio prestado por um
particular sempre melhor do que o servio usado pelo Estado. Essa foi a grande desculpa das
privatizaes (ningum assumiu que era para ganhar dinheiro, todos alegavam a busca pela
eficincia do servio). A iniciativa privada tem mais know-how, mais conhecimento. Eu no
concordo com essa idia de que o servio prestado pelo particular melhor do que o servio
prestado pelo Estado. lgico que a telefonia, aps a concesso, foi democratizada. No h
dvida. Mas ser que o servio eficiente hoje? A telefonia recordista em ao judicial no
Brasil.
a)
Modalidades de PPPs
Dentro da concesso especial, h duas modalidades. A primeira modalidade de concesso

especial foi chamada de concesso especial patrocinada. A prpria lei conceitua, dizendo que
nada mais do que uma concesso comum, sendo que, alm da tarifa de usurio,
obrigatoriamente teremos o recurso pblico. E o recurso pblico, nesse caso, ser obrigatrio
(ele tem que acontecer). Essa a nica diferena da concesso comum para a especial? L o
recurso facultativo e aqui obrigatrio. Vocs vo ver que essa no a nica diferena. H
diferena quanto ao valor, quanto ao prazo. A concesso patrocinada vai ter investimento
privado e, consequentemente, recurso pblico na jogada. Ela recupera o investimento com a
tarifa do usurio, mas uma parte o poder pblico vai pagar. Exemplo dessa parceria: 4 linha do
metr de SP. S a parte dos trens entrou no projeto de parceria. H PPPs patrocinadas com a
presena de tarifa de usurio.
189
Existe uma segunda modalidade de concesso especial, muito mais criticada pela
doutrina, que a chamada concesso especial administrativa. uma concesso em que a
Administrao aparece como usuria, de forma direta ou indireta. uma concesso comum, mas
a Administrao a usuria do servio, de forma direta ou indireta. Por que a doutrina critica?
Em sede de concesso administrativa, h projetos como construo de presdio. Quem o
usurio do presdio de forma direta o preso, mas quem tem que prestar o servio penitencirio
a Administrao. Assim, a Administrao aparece como usuria indireta do servio. Ela contrata
algum para fazer. Por que a doutrina fala mal? Parece o exemplo da construo da escola, em
que o Estado contrata algum para fazer um servio. Na verdade, ela se parece com contrato
simples. No tem cara de concesso. Da a crtica. No concesso, mais parece um dos
contratos do art. 6, da Lei 8666. Se o presdio no ficar bem construdo, quem responde? o
Estado. Mas e se for construdo numa concesso administrativa? a empresa. Aqui, desloca-se
uma responsabilidade. A justificativa para a lei estar a dizer que h um grande investimento,
um financiamento privado. Isso significa muito dinheiro em suaves prestaes. Aqui, h um
valor alto, um financiamento do privado, mas a doutrina continua falando mal.
b)
Caractersticas que marcam as PPPs
A primeira grande marca que, necessariamente tem que ter no contrato: financiamento
privado. Se no tiver isso, no pode ter parceria. Eu preciso, necessariamente de um
financiamento privado. Se no tiver, no se pode dizer que parceria. A PPP depende disso.
Neste investimento, neste contrato de parceria, o Estado vai pagar uma parte da conta. De que
forma o Estado poder entrar para pagar a sua parte? Suponhamos o seguinte: Uma parte do
metr o Estado paga, a outra parte paga pelo usurio via tarifa. Para que o Estado arque com a
sua parte, h a chamada pluralidade compensatria. Isso significa dizer que o Estado pode
pagar de vrias maneiras diferentes. possvel que o Estado pague via ordem bancria em favor
do parceiro privado (pagamento normal, em dinheiro). O Estado pode pagar o parceiro privado
transferindo a utilizao de bens pblicos. O Estado pode fazer concesso, permisso,
autorizao de uso e permitir que o parceiro privado utilize bens pblicos. Ele pode recuperar o
seu dinheiro realizando a utilizao de bens pblicos. O parceiro privado recebe um restaurante e
um hospital pblico para explorar e, em troca disso, vai abater do financiamento. Tambm
possvel a transferncia de crditos no tributrios. O Estado, em vez de receber o dinheiro,
transfere os crditos. Se o crdito tem natureza tributria, no pode. A lei tambm fala da
possibilidade e outorga de direitos. O Estado concede ao parceiro pblico privado um direito que
ser abatido do financiamento. Voc vai descontar do financiamento esse direito que estou lhe
concedendo. Um exemplo disso: Na Lei 10.257/01 (estatuto da Cidade), h uma coisa
interessante: H uma organizao no que diz respeito construes verticais. Quanto mais
andares, mais gente vai morar. Quanto maior a populao, mais servios o Estado tem que
prestar. O Estatuto diz que tem que haver um coeficiente para construir, variando o coeficiente
dependendo da rea. Cada andar chamado de solo criado. E o coeficiente do solo criado
depende da cidade (h cidades que tm esse coeficiente maior). Voc at pode construir acima
do solo criado, s que tem que pagar Administrao. Esse pagamento chamado de outorga
onerosa. uma outorga de direitos. Ela serve para as construes acima do coeficiente
determinado. Se eu quero construir mais, eu pago outorga onerosa prevista na lei 11.079/04.
essas hipteses de pagamento so apenas exemplificativas.
Para o Estado algo bom. Por qu? Porque ele no vai se onerar demais. Com o
pagamento com vrias possibilidades, ele cumpre em tempo mais curto. Por poder pagar de
vrias formas, ele no paga demais. O problema da pluralidade compensatria a fiscalizao.
Quanto mais pluralidade, mais difcil de fiscalizar.
190
A terceira caracterstica o chamado compartilhamento dos riscos. Nas PPPs, o que

h o compartilhamento dos riscos. O que significa isso? Constitudo o projeto em parceria, se
ele no der certo, se o parceiro privado no tiver o lucro com que sonhava, o Estado tambm vai
arcar com isso. O Estado partilha os riscos com o parceiro privado. O Estado vai pagar tambm
essa conta. A parte boa que cativa mais o investidor privado, j que no vai assumir sozinho o
risco do negcio. A preocupao que os projetos sejam escolhidos de forma cuidadosa, no
para o benefcio do poltico.
Para se fazer parceria preciso consulta pblica e essa consulta pblica tem que
acontecer de forma efetiva. Os investimentos so de bilhes. Se o negcio der errado, vamos
amargar por muito tempo.
A lei traz trs vedaes que j caram bastante em concurso:
A lei diz que a parceria no pode ter valor inferior a 20 milhes de reais. A
primeira vedao diz respeito ao valor, ou seja, no pode ter valor inferior a 20
milhes de reais. muito dinheiro e as empresas pequenas esto fora. Trata-se de
um projeto para grandes empresas.
A segunda vedao diz respeito ao prazo. A parceria no pode ter prazo
inferior a 5 anos e no pode ser superior a 35 anos. Quanto maior o
investimento, maior o prazo.
A terceira vedao diz respeito ao objeto. O objeto, segundo a lei, no pode ter
um nico elemento. Um contrato administrativo pode ter como elemento um
servio, obra ou fornecimento. Alm disso, se for parceria, no pode ser um s.
No pode ser s servio, s obra ou s fornecimento. Ento, haver parceria
sempre com servio mais obra, servio mais fornecimento, por exemplo. H que
se misturar, pelo menos, dois desses elementos.
3.5.
Permisso de Servio Pblico
Esse tema j foi segunda fase em concurso do MP/PE: Disserte sobre a natureza jurdica
da permisso de servio pblico. 30 linhas.
A permisso de servio pblico tambm est prevista na Lei 8.987/95. Essa lei tem
somente dois artigos sobre permisso: art. 2 e art. 40. Mais especificamente no art. 2, IV.
Art. 2 Para os fins do disposto nesta lei, considera-se:IV permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio,
mediante licitao da prestao de servios pblicos, feita pelo
poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada
mediante contrato de adeso, que observar os termos desta lei,
das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive
quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato
pelo poder concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta
lei.
191
A lei no fala muito. Mas o que temos que entender o seguinte: A lei no fala muito e
diz que se aplica para permisso as regras da concesso, no que couber. Ento, poltica tarifria,
remunerao, responsabilidade civil, aplica-se permisso. Mas como distinguir uma permisso
de uma concesso? Se h as mesmas regras no que couber, vamos estudar as diferenas. Mas
antes, vamos conceituar permisso de servio pblico.
uma forma de delegao de servio que transfere somente a execuo do servio.
A delegao da permisso tambm feita pelo poder concedente que, neste caso, pode
ser transferida pessoa fsica ou jurdica. Portanto, esse o primeiro alerta: permisso de
servio pode ser feita pessoa fsica. A concesso s pode para pessoa jurdica ou consrcio de
empresa.
Como se formaliza a permisso de servio pblico? Como constituda? Qual o vnculo
jurdico para se fazer permisso de servio pblico? Quando falamos em formalizao, esse o
grande ponto que vai aparecer na prova. Esse ponto o mais importante do servio pblico. O
instituto da permisso nasceu no ordenamento jurdico brasileiro para ser ato unilateral. Quando
a permisso surgiu, foi definida no Brasil foi definida como ato unilateral. Isso foi em 1995, com
a introduo da lei 8.987, que diz expressamente: permisso de servio pblico se formaliza
por contrato administrativo.
E a permisso de uso de bens como ficou? A lei fala em permisso de servio e s de
servio. Em sendo assim, o resto continua ato unilateral. O que significa que se aparecer na
prova permisso de servio, cuidado para no confundir com permisso de uso de bem porque
permisso de servio a lei diz expressamente: Se faz por contrato, mas permisso de uso de bem
segue a regra original: ser por ato unilateral. Se voc fizer a leitura de forma equivocada, erra a
questo inteira.
Celso Antnio Bandeira de Mello diz expressamente que permisso de servio se faz por
ato unilateral. Mas o art. 40 da Lei 8987 diz que contrato. E a? Em quem acredito? O que voc
tem que anotar agora? CABM diz que no pode ser contrato em razo da natureza e da
precariedade da permisso. O instituto no combina com o contrato. A natureza da permisso
no combina com o contrato. Ser precrio significa que pode ser retomado a qualquer tempo e
no precisa indenizar. Isso precariedade e no combina com contrato administrativo. Da Celso
Antnio dizer que no pode ser por contrato. Se eu estivesse no seu lugar e com Cespe eu j vi
cair assim, eu levaria a posio do STF: Permisso de servio pblico vai ser por contrato. A lei
determinou. Por causa dessa polmica que caiu na prova de segunda fase. No a toa. Caiu: A
natureza jurdica da concesso idntica natureza jurdica da permisso. Verdadeiro ou falso?
verdadeiro. E foram essas as palavras utilizadas pelo STF: As duas tm natureza contratual. A
questo no est falando que so o mesmo instituto, est falando que a natureza jurdica,
portanto, o fato de ser contratual, idntica. a melhor posio para ser levada para prova.
Se contrato, h duas informaes: Tem que fazer licitao e tem que ter prazo
determinado. Qual ser a modalidade de licitao? Depender do valor. Permite qualquer
modalidade licitatria, a depender do valor. Aqui no precisa ser concorrncia, como na
concesso. Posso usar tomada, posso usar convite, a depender do valor. Essa a segunda
diferena.
Se a permisso constituda por contrato administrativo, necessariamente, ele tem
que ter prazo determinado, porque isso regra para qualquer contrato administrativo. A
192
permisso de servio pblico no depende de autorizao legislativa. A concesso exige isso. E

essa tambm uma terceira diferena.
A ltima informao que a lei diz expressamente: A permisso precria. O que
significa ser precrio? Significa que posso retomar a qualquer tempo e no preciso indenizar.
Mas se tem prazo determinado, como retomar a qualquer tempo sem indenizar? A doutrina diz
que pelo fato de ser contrato e ter prazo determinado, o Estado poder retomar a qualquer tempo,
mas vai ter que indenizar os prejuzos causados. Mas se tem prazo, no d para retomar sem
indenizao. A doutrina esses dois elementos assim: vai ter prazo determinado e precrio.
Pode retomar, mas vai indenizar. Assim, a precariedade fica mitigada, reduzida para dizer que
pode ser retomada a qualquer tempo, mas com dever de indenizar. E era isso que a banca queria:
que voc explicasse o contrato e a precariedade, a posio da doutrina e do STF.
3.6.
Autorizao de Servio Pblico
muito criticada pela doutrina brasileira. Mas a maioria, apesar de criticar, acaba
admitindo a autorizao de servio em duas situaes:
Autorizao para pequenos servios ou
Autorizao para situaes urgentes
Exemplo: Servio de txi. O taxista para circular, tem que ter autorizao. Servio de
despachante so exemplos de servios transferidos por autorizao.
A autorizao ato unilateral, discricionrio e precrio, significando que a Administrao
d quando quiser, de acordo com a convenincia e oportunidade e pode retomar quando quiser
sem o dever de indenizar. ato unilateral, discricionrio e precrio.
No tem lei disciplinando. A doutrina diz: aplica-se no que couber a Lei 8.987/95.
AGENTES PBLICOS
Vamos estudar aqui somente a parte constitucional dos servidores pblicos:
Classificao, sistema remuneratrio, concurso pblico, estabilidade, enfim, os principais pontos
constitucionais. Voc vai ter que fazer a leitura dos artigos da Constituio. Do art. 37 ao art. 42.
Importante tambm ler o estatuto, a Lei 8.12/90. Cada ente pode fazer o seu estatuto. Se o
concurso estadual, v.g., ler o estatuto do Estado. A Lei 8112 tem mais de 200 artigos mas
simples, flui rpido. Se for fazer a leitura hoje, imprima a lei hoje. Houve alteraes no final do
ano, h alteraes em andamento. Est vencendo muito rpido. A lei 8112 tema do intensivo II.
1.
CONCEITO
Agente pblico quem exerce funo pblica, de forma temporria ou permanente, com
ou sem remunerao. Exerceu funo pblica, agente pblico. Uma nica vez, um nico dia,
se exerceu funo pblica, agente pblico. Exemplo: mesrio, jurado no jri.
2.
CLASSIFICAO
193
2.1.
Agentes Polticos
Esto no topo da estrutura estatal, so os que formam a vontade do Estado. Agente

poltico aquele que forma a vontade do Estado, que est na chefia de cada um dos Poderes e
representa a vontade do Estado. So aqueles que, efetivamente, comandam o pas.
Chefe do Poder Executivo: Presidente da Repblica, Governador e o
Prefeito. Tambm os seus vices.
Auxiliares imediatos do Poder Executivo: Ministros de estado, Secretrios

Estaduais e Secretrios Municipais.
Membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Estaduais

e Vereadores).
Magistrados e Membros do MP H quem diga que magistrado e membro

do MP no so agentes polticos. O que devo escrever no concurso? uma
divergncia que se justifica pela escolha dos agentes. Magistrados e membros do
MP fizeram escolha meritria (concurso). Alguns autores justificam que eles tm
escolha meritria e no esto na categoria da escolha poltica. O que vou levar
para a prova: STF o que interessa para o STF o poder que o sujeito tem e no a
escolha dele. H deciso desde 2002 que inclui magistrados e membros do MP
como agentes polticos. Se manifesta a vontade do estado, agente poltico. No
pelo concurso, nem pela eleio, mas pela fora da sua vontade.
Agente poltico celetista ou estatutrio? Os direitos dele esto previstos em um

contrato de trabalho ou na lei ou constituio? Se esto na lei ou na Constituio, so
estatutrios, mas no seguem a 8.112. Cada um tem seu prprio estatuto: Lei do MP e Lei da
Magistratura. Os direitos esto na lei ou na constituio e, por isso, so estatutrios. No
significa 8.112. Significa lei prpria. So estatutrios e so titulares de cargos.
AULA 16
2.2.
Servidor Estatal
todo aquele que atua no Estado, seja na Administrao direta, seja na indireta. Se ele
atua na Unio, no Estado, no Municpio, no Distrito Federal, na Fundao, na autarquia, na
empresa pblica e na sociedade de economia mista, ele chamado de servidor estatal.
So divididos em duas categorias
a)
Servidor Pblico
Se ele atua em pessoa Jurdica de Direito Pblico (Administrao direta, autarquias e

fundaes pblicas) Vai ser Servidor pblico S ser servidor se atuar em pessoa jurdica de
direito pblico. Os servidores que atuam em pessoa jurdica de direito pblico obedecem a que
regime? Vamos a um breve histrico sobre o que aconteceu de 1988 para c.
194
1988 O texto original da CF erigiu o RJU. S era possvel um regime. O servidor

pblico, em 1988, no texto original da CF, estava sujeito ao regime jurdico nico, significando
dizer: um s regime.
Com o passar dos anos, os entes escolheram o regime estatutrio preferencialmente. No
existia obrigatoriedade quanto ao regime estatutrio. Havia obrigatoriedade quanto ao nico. As
como o estatutrio traz mais garantias, foi o que prevaleceu, mas no havia obrigatoriedade. No
mbito federal valeu o estatutrio, o estadual (na maioria dos Etados). No municipal, a maioria
dos municpios adotou o regime celetista. Ento, v-se que no havia obrigatoriedade de ser o
estatutrio, no obstante tenha prevalecido.
Veio a EC 19/98, que trouxe a chamada Reforma Administrativa e altera o art. 39, da
Constituio, abolindo a exigncia de RJU e passando a admitir o chamado regime mltiplo: os
dois regimes so possveis ao mesmo tempo, dizer, na mesma pessoa jurdica, eu posso ter
mais de um regime. A partir da EC 19, ento, passa a valer no Brasil o regime mltiplo,
significando que na mesma pessoa jurdica eu posso ter mais de um regime. Portanto, se o ente
criasse cargo, o ente teria regime estatutrio. Se o ente criasse, emprego, teria regime celetista.
Ento, era possvel servidores titulares de cargo e servidores titulares de emprego coexistindo na
mesma pessoa jurdica. Qeum decidia se era cargo ou emprego, era a lei de criao. Se a lei
criasse cargo, o regime seria estatutrio, se criasse emprego, seria celetista. Os entes, ento,
comearam a misturar os dois regimes. A Unio que tinha cargo, comeou a criar emprego, os
municpios que tinham emprego comearam a criar cargo.
A ADI 2135 discute a matria no STF. discutia-se sobre a inconstitucionalidade do
processo legislativo da EC 19. Em regra, o processo de emenda passa pelas duas casas e
aprovado em dois turnos em cada Casa. Quando esse projeto foi segunda casa e sofreu
alterao, ele deveria ter voltado, novamente para a primeira Casa para nova votao, mas no
voltou. Assim, o processo legislativo da EC-19 desrespeitou a regra constitucional. O Supremo
decidiu que a EC19, nesse ponto, inconstitucional. Reconhece a inconstitucionalidade formal
do dispositivo (porque no foi aprovado pelas duas Casas em dois turnos). O Supremo declarou
inconstitucional, afastando, portanto, o regime mltiplo. Com a declarao de
inconstitucionalidade estabelece-se no Brasil o RJU novamente.
Se hoje, voltamos ao estado anterior, eu pergunto: qual deve ser o regime hoje? Estamos
no texto original de novo. Se a EC foi declarada inconstitucional, voltamos ao texto original, ao
RJU. E isso significa que tem que ser estatutrio? No. Tem apenas que ser nico. Nosso regime
volta a ser nico, no significando necessariamente estatutrio. Prevalece a posio de que o
regime nico, sendo que o regime deve, preferencialmente, ser o estatutrio e no
preferencialmente.
Importante: O STF ainda no julgou o mrito da deciso. A deciso aconteceu em sede de
cautelar de ADI. Que efeitos tm? Ser aplicada ex tunc ou ex nunc? Em regra, uma cautelar em
ADI produz efeitos nunc. Excepcionalmente, o Supremo pode dar efeitos tunc, mas no a
regra. O STF julgou com efeitos nunc, ou seja, daqui para frente no pode mais misturar. Mas e
quem j misturou? Sobre isso, o Supremo vai decidir no mrito da ao, que ainda no aconteceu
e talvez no venha nem to cedo. Mas o Supremo disse que no para misturar mais.
Recapitulando: Hoje no Brasil tem que ser um regime s, no precisa ser estatutrio, s se
admite um regime (ou celetista ou estatutrio) naquela pessoa jurdica.
Essa expresso funcionrio pblico que voc encontra em alguns doutrinadores, em
algumas decises judiciais, nada mais do que o servidor pblico estatutrio, servidor pblico
195
titular de cargo. Se a lei no fala mais em funcionrio pblico, se a Constituio no fala mais,
bom evitar essa terminologia.
b)
Empregado Pblico
Atuam nas pessoas privadas. So servidores de entes governamentais de direito privado:

empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundao pblica de direito privado. Sero
celetistas ou estatutrios? Se pessoa jurdica de direito privado, qual ser o regime?
Comentamos que o regime estatutrio tem a cara da pessoa pblica. Ele s existe em pessoa
jurdica de direito pblico. Se essa pessoa jurdica de direito privado, o regime tem que ser o
regime celetista. Nesse caso, o servidor, agente governamental de direito privado, tambm
chamado de empregado est sujeito ao regime da CLT. Por que esse empregado ainda se
confunde com o servidor pblico? Vimos que esses servidores no so servidores pblicos, mas
se equiparam aos servidores pblicos em alguns aspectos (vimos na aula de organizao). E
quais so essas situaes em que h equiparao?
Tem que prestar concurso pblico;
Est sujeito ao regime da no-acumulao.
Est sujeito ao teto remuneratrio mas a prpria CF traz ressalva. Se essa

pessoa jurdica vive dos prprios recursos, no depende de repasse para custeio,
no precisa respeitar o teto. Se ela caminha com as prprias pernas, no precisa
respeitar o teto.
Est sujeito Lei de Improbidade (Lei 8429/92) So considerados

agentes pblicos para a improbidade administrativa.
Est sujeito Lei Penal O art. 327, do CP usa a expresso funcionrio

pblico.
Est sujeito aos remdios constitucional porque so equiparados aos

servidores pblicos.
Para que o sujeito entre na empresa pblica, vai ter que prestar concurso pblico. Mas e
para mandar embora? A entrada a porta do concurso. Mas e para mandar embora? Se o sujeito
presta concurso, ele tem que ter, ao menos, um processo administrativo. Mas essa no a
orientao da nossa jurisprudncia. O TST quem decide sobre as relaes celetistas: a dispensa,
ento, est de acordo com a Smula 390, do TST, segundo a qual os servidores no gozam da
estabilidade do art. 41. Diz a smula que se ele empregado de empresa pblica e de sociedade
de economia mista, no tem estabilidade do art. 41, da CF. O prprio TST conclui: J que no
tem estabilidade, sua dispensa ser imotivada. Mas a smula tem duas partes, uma para as
sociedades de economia mista e empresas pblicas e outra parte para as autarquias (veremos
mais adiante). Isso j tnhamos visto na aula de organizao da administrao.
2.3.
Particular em colaborao
Particular em colaborao aquele particular que no perde a qualidade de particular mas

que, num dado momento, exerce funo pblica (jurados no tribunal do jri, mesrio em
eleio). Ele pode colaborar com o Estado de forma obrigatria: no tem sada. Entra na
categoria de particular em colaborao requisitado. Requisitados so os convocados a participar.
A participao obrigatria: mesrio na eleio, servio militar obrigatrio, jurado no tribunal
do jri.
196
H particulares que so livres quanto vontade. Nesse caso, so voluntrios, quando

participam de livre e espontnea vontade (mdicos voluntrios, por exemplo). O voluntrio que
ajuda, o que coopera por livre e espontnea vontade. Cuidado porque h doutrinadores que falam
em esponte prpria, significando livre e espontnea vontade. Maria Sylvia fala assim:
voluntrio ou esponte prpria. Hely Lopes Meirelles se referia a eles como agentes honorficos.
Fundao Carlos Chagas usa essa expresso que, nada mais o particular em colaborao que
vai exercer funo pblica de livre e espontnea vontade. H, nessa lista, o presidente do
Conselho de Medicina, de Engenharia, de Contabilidade. Dirigentes de rgo de classe tambm
so includos nessa lista (so esponte prpria, agentes honorficos ou voluntrios).
Aqui tambm esto os agentes que atuam nas concessionrias e permissionrias de
servio. Aqui estou falando do motorista, aquele que est efetivamente prestando o transporte
coletivo. Esses so chamados de particulares em colaborao. Os que esto nas prestadoras de
servio pblico (permissionrias e concessionrias)
Delegao de funo situao a parte. Aqui entra o servio notarial. Quem
delegado de funo e como entra essa histria do servio notarial no Brasil? Desde 1988, a CF
estabeleceu no art. 236 o servio notarial que, pela nossa CF situao a parte, nica, que no se
mistura com nenhuma outra. A delegao de funo pressupe o servio notarial, hiptese nica
que s aplicvel para o servio notarial. A previso est no art. 236. Os cartrios extrajudiciais
tem natureza privada hoje. Prestam servio pblico, mas tm natureza privada. O oficial do
cartrio est sujeito s regras do concurso pblico. Alguns Estados no fizeram concurso ainda.
Cada ente pode legislar sobre isso. Mas o CNJ est pressionando o concurso.
Particulares em colaborao So particulares que praticam atos oficiais. Alguns
particulares recebem o servio direto do texto constitucional e aqui vamos encontrar esse
particular que presta ensino e sade. chamado de particular em colaborao. Exercem funo
pblica (dirigente do hospital privado, da universidade privada), prestando servio pblico, com
titularidade direto da Constituio.
3.
CONCURSO PBLICO
Quais so as portas de entrada para o servio pblico no Brasil hoje? Estrangeiro pode ser
servidor pblico? A Constituio fala que podem ser servidores pblicos os brasileiros e os
estrangeiros na forma da lei. Essa a idia de acessibilidade hoje.
A situao do estrangeiro j existe h algum tempo. Ns recebamos estrangeiros
(professores, pesquisadores) em universidades pblicas e no tnhamos como encaix-lo em
nossa Administrao, no tnhamos como pag-lo. A partir da EC 19 a situao fica resolvida.
Hoje os estrangeiros podem ser servidores pblicos na forma da lei. O que j est regulamentado
nesse aspecto hoje? Est regulamentada a situao dos pesquisadores e professores estrangeiros
nas universidade pblicas.
Qual vai ser a porta de entrada desses servidores? O concurso, em regra. Para ser servidor
pblico no Brasil, vai ter que prestar concurso. Excepcionalmente, o concurso no acontece. No
precisa. E quais so as situaes em que o sujeito no precisa de concurso?
3.1.
Excees regra do concurso pblico
a)
Mandato eletivo escolha por eleio. O sujeito no precisa prestar concurso.

197
b)
Cargo em comisso o cargo em comisso aquele de livre escolha e livre
exonerao. a chamada exonerao ad nutum. Era chamado antigamente de cargo de
confiana. Em 1988 ganhou o nome cargo em comisso.
Cargo em comisso x funo de confiana
Cargo pblico significa um lugar na estrutura, no quadro da Administrao. Cargo
significa para a Administrao um conjunto de atribuies mais responsabilidades somando a um
lugar na estrutura da Administrao, no quadro da administrao. Atribuies +
responsabilidades + lugar no quadro da Administrao. Esse lugar vamos chamar de posto (no
o endereo, um lugar fsico, mas um lugar na estrutura). Se o sujeito tem atribuies +
responsabilidades + lugar no quadro da Administrao, ele tem um cargo. Se o cargo chamado
de cargo em comisso ou cargo de confiana, tem-se que o cargo em comisso baseado na
confiana. O cargo em comisso tem toda a sua relao baseada na confiana. Serve para
direo, para chefia e para assessoramento. Quem pode ocupar cargo em comisso no Brasil?
Qualquer pessoa. Aqui no existe qualquer exigncia prvia. de livre exonerao e livre
nomeao. Baseado na confiana. O estatuto exige apenas maioridade civil, ser alfabetizado.
Qualquer pessoa pode ocupar, mas desde que se reserve um limite mnimo por quem est
na carreira. Qualquer pessoa pode ocupar, ressalvado um limite mnimo para quem est na
carreira. Cargo de carreira efetivo. Presta servio, que h plano de ascenso funcional,
crescimento. Esse limite mnimo para ser ocupado por quem tem cargo efeito resguarda a
continuidade do servio na dana das cadeiras. O servidor deixa a carreira e assume o cargo em
comisso. Ele no vai exercer os dois ao mesmo tempo. Ele se afasta, vai assumir o cargo em
comisso com a remunerao do cargo em comisso. Ao ser exonerado, retorna ao cargo de
origem com o salrio do cargo de origem.
Funo de confiana O constituinte no premiou funo. Ele disse que funo o
conjunto de atribuies + responsabilidade. Somente isso. A funo, por si s, no tem um lugar
no quadro. No tem posto. No tem lugar na estrutura da Administrao. Se o servidor no tem
lugar no quadro, onde ele entra? Ele ficaria jogado, solto, na estrutura da Administrao. Para
evitar isso, o constituinte disse que no pode funo, salvo a de confiana. Foi a nica funo
mantida pela nossa Constituio: a funo de confiana. de direo, de chefia e de
assessoramento. Mas quem pode ocupar? Funo engloba s atribuio e responsabilidade. No
tem quadro. Se assim, a funo de confiana s pode ser atribuda a quem tem cargo efetivo, ou
seja, a quem j tem um lugar no quadro, na estrutura da Administrao. Ento, vai ganhar uma
funo, uma responsabilidade a mais, mas j est no quadro da Administrao. Quando falamos
em cargo em comisso, vemos que diferente da funo de confiana. Pode ser ocupado por
qualquer pessoa, reservado um limite mnimo para servidores de carreira por conta do princpio
da continuidade e, por outro lado, funo de confiana s pode ser atribuda a quem j tem cargo
efetivo. Se o sujeito j tem um cargo efetivo (prestou concurso) e se assim, significa que ele
tem atribuies + responsabilidade + posto. esse titular de cargo efetivo que pode ganhar
funo de confiana. O que funo? O que significa? Atribuies + responsabilidade. O
servidor vai continuar com as atribuies e responsabilidades que exercia e vai continuar com o
seu lugar. Ele ganha a funo, significando um plus nas suas atribuies, nas suas
responsabilidades. E se assim, ele vai ter plus na sua remunerao. O que significa? Qual a
verba que paga para compensar a funo de confiana, o acrscimo para compensar?
chamado de gratificao por funo de confiana. um plus nas suas responsabilidades. O
servidor continua recebendo a remunerao dele e vai ter a mais uma gratificao, que a
gratificao por funo de confiana. Isso diferena do cargo em comisso. Ele s vai receber a
remunerao do cargo. Ele se afasta do cargo de origem, vai assumir o cargo em comisso e
recebe a remunerao do cargo.
198
c)
Contratos Temporrios em comisso so escolhidos via processo seletivo
simplificado, ficam um tempo determinado e depois vo embora. No precisam prestar
concurso. O temporria deve ocorrer em caso excepcional e interesse pblico, e enquanto
durar a anormalidade. Venceu a anormalidade, acabou. O temporrio acontece em caso
de excepcional interesse e em situaes de anormalidade. Mas e os temporrios que j
esto h dezoito anos? Temporrio para ser excepcional. 18 anos no situao
excepcional.
Questo importante resolvida no ms de maio/2009 No seu registro, quem julga o
servidor celetista e o servidor estatutrio? De quem a competncia para julgar servidor
estatutrio e servidor celetista? A partir da EC 45, que altera o art. 114, da CF houve uma grande
discusso sobre quem julga: a comum ou do trabalho? E a, ento, houve a ADI 3.395, que tem
um texto bem confuso, uma ementa bem complicada, mas por enquanto o que temo s: SE ele
estatutrio, vai para a Justia Comum (seja federal, seja estadual). Se celetista, quem julga a
Justia do Trabalho. Essa matria foi discutida ento pela ADI 3.395.
E os temporrios? Quem julga? Aqui vale a pergunta? Ele celetista ou estatutrio?
Direitos contratuais esto no regime celetista e essa era a posio de CABM, mas a briga sempre
foi acirrada porque o STJ diz que o vnculo legal justia comum e vnculo ilegal, justia do
trabalho. Mas quem reconhece a legalidade do vnculo? O STF j decidiu a questo: Esse um
contrato de trabalho de regime especial. No um contrato da CLT. o chamado regime
jurdico administrativo especial. E ele chamou de contrato de trabalho, mas disse que um
regime jurdico administrativo especial. Isso porque o contrato temporrio tem lei prpria, tem
respaldo legal, tem regime prprio. O STF bate o martelo: Quem trata dessa matria a Justia
Comum. Se legal ou no, se vlido ou no, quem decide a Justia Comum. O STF diz que
regime jurdico administrativo especial e quem julga a Justia Comum. Quando o STF bateu o
martelo, o TST voltou atrs na sua orientao jurisprudencial, a OJ 205 que entendia ser dele,
TST, a competncia para esses casos. O TST abre mo de julgar isso e quem decide agora a
Justia Comum.
H um projeto de Smula Vinculante que tende a mandar todos os processos celetistas
que esto na Justia do Trabalho para a Justia Comum. Mas vai deixar de ser celetista, vai
deixar de ser trabalhista? No ser uma reclamao trabalhista julgada pela justia comum. O
juiz que jamais estudou direito do trabalho, vai ter que comear a julgar isso. Vai ser uma
loucura. Como isso vai ser possvel? Eu j vi a exposio de motivos, li o projeto todo. Quando
me contaram isso, eu no acreditei. Dizem que a Justia do Trabalho conveniente para o
empregado privado, mas para o Estado, ela boa demais. A Justia Comum no seria to pro
empregado. Vale acompanhar essa fofoca. Dizem que at o final do ano sai.
d)
Ministros e Conselheiros dos TC's, Ministros do STF, 5 Constitucional
Hipteses excepcionais expressas na Constituio.
Regas do Quinto Constitucional Membros do MP e da OAB que passam a
desembargadores. O sujeito presta o concurso do MP e passa magistratura sem enfrentar
concurso. A regra do quinto, ento, tambm exceo ao concurso pblico.
e)
Agente comunitrio de Sade e agente de combate s endemias Esta hiptese
est no art. 198 da CF, que foi alterado pela EC-51. O agente comunitrio vai at a
famlia e acompanha a situao da famlia. So agentes que sempre foram contratados
temporariamente. Com a ERC-51, com a mudana do art. 198, deixam de ser temporrios
e passam a contratados de natureza permanente. Essa matria foi regulamentada pela lei
11.350/06. Vale a pena dar uma olhadinha (notadamente para Procuradoria).
199
A lei fala em processo seletivo. No usa a expresso concurso. No fala em simplificado.

S fala em processo seletivo. Concurso processo seletivo, em regra, rigoroso. Esses agentes
prestam processo seletivo. E a Constituio no falou em processo seletivo simplificado. Fala
apenas em processo seletivo. E a lei fala em processo seletivo de provas e provas e ttulos. Isso
tem cara de concurso, mas o administrador disse que no concurso porque se o constituinte
quisesse, teria dito concurso. Como o constituinte no disse a palavra concurso porque no
queria concurso. Na prtica, apesar das crticas da doutrina, continuam fazendo processo seletivo
simplificado. A lei no fala nele, a Constituio no a fala nele, mas ele que vem sendo
aplicado na prtica. Mas essa matria pode ser modificada com o passar do tempo.
Cuidado com o seguinte. O Projeto trem da alegria aquele projeto que tende a
estabilizar os temporrios que j esto h mais de dez anos na Administrao. Ele est guardado
e bem guardado (mas vale acompanhar). A Lei 11.350 aproveita os temporrios que j estavam
no quadro e d a eles a permanncia, d a eles essa nova natureza jurdica. A lei diz que esse
agente comunitrio vai ganhar a estabilidade.
f)
Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica Nas hipteses de serem
prestadoras de atividade econmica, na hiptese de profissional super entendido no
assunto X.
3.2.
Requisitos para o concurso pblico
Sugesto de leitura de smulas: STF: 683, 684, 685 e 686. e STJ: 266. Podem cair em
concurso pblico:
STF Smula n 683 - DJ de 13/10/2003, p. 5.Limite de
Idade - Inscrio em Concurso Pblico - Natureza das
Atribuies do Cargo a Ser Preenchido O limite de idade para a
inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7,
XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das
atribuies do cargo a ser preenchido.
STF Smula n 684 - DJ de 13/10/2003, p.5.
Constitucionalidade - Veto No Motivado Participao de
Candidato a Concurso Pblico inconstitucional o veto no
motivado participao de candidato a concurso pblico.
STF Smula n 685 - DJ de 13/10/2003, p. 5.
Constitucionalidade - Modalidade de Provimento - Investidura de
Servidor - Cargo que No Integra a Carreira inconstitucional
toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investirse, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu
provimento, em cargo que no integra a carreira na qual
anteriormente investido.
STF Smula n 686 - DJ de 13/10/2003, p. 5. Exame
Psicotcnico - Candidato a Cargo Pblico S por lei se pode
sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo
pblico.
200
STJ Smula n 266 - DJ 29.05.2002 Concurso Pblico Posse em Cargo Pblico - Diploma ou Habilitao Legal para o
Exerccio - Exigncia O diploma ou habilitao legal para o
exerccio do cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio
para o concurso pblico.
Os requisitos para o concurso pblico devem ser compatveis com as atribuies do
cargo. No posso exigir nmero de dentes para o cargo de gari. Isso fere a dignidade da pessoa
humana, a isonomia, etc.
As exigncias devem estar previstas na lei da carreira. O exame psicotcnico muito
criticado por Celso Antnio. Quem teria a sanidade para aferir isso? difcil alcanar a
objetividade a. O exame psicotcnico tem que se justificar pela natureza do cargo e ter
requisitos tcnicos e objetivos alm de ter que estar previsto na lei da carreira. Tem que estar
previsto na lei da carreira! Voc tem que guardar que a jurisprudncia pacfica, tanto no STJ
quanto no STF, esse requisito tem estar previsto na lei da carreira. De igual forma, a atividade
jurdica. Salvo a magistratura e o MP, cuja atividade jurdica como pressuposto j exigida pela
Constituio. A atividade jurdica, a, decorre do texto constitucional. Concurso para defensoria,
para procuradoria s pode exigir atividade jurdica se estiver na lei da carreira. No basta a
previso no edital.
Prazo de validade do concurso pblico. O prazo limite de dois anos. O prazo no de
dois anos, mas de at dois anos, significando que pode ser de seis meses, de um ano. E pode ser
prorrogado, desde que acontea por uma nica vez e por igual perodo. Se o concurso vlido
por seis meses, s poder ser prorrogado por mais seis meses. A prorrogao deciso
discricionria do administrador. Ele vai prorrogar se entender conveniente e oportuno. Mas para
haver prorrogao, essa possibilidade tem que estar prevista no edital. O edital tem que prever
essa prorrogao. Houve discusso no STJ. No havia possibilidade no edital e o administrador
resolveu prorrogar. No pode. Alguns autores entendem que a prorrogao ou a no prorrogao
deve ser fundamentada, especialmente, se voc tem uma lista gigante de aprovados e o Estado
resolve no prorrogar. Mas isso, na prtica, no acontece.
Vamos imaginar que o Administrador tenha decidido pela prorrogao. Ele pode revogar
da prorrogao, considerando que a prorrogao discricionria e que atos discricionrios so,
por natureza, revogveis? Depois de tudo pronto, ele pode revogar? A posio do STF diz que
possvel, desde que o prazo da prorrogao no tenha comeado ainda. Se esse prazo j
comeou, a h direito adquirido prorrogao e ela no pode mais ser revogada. Se ele revoga a
prorrogao com uma certa antecedncia, possvel ser feita. Iniciada a prorrogao, no pode
mais revogar.
Candidato aprovado em concurso tem direito nomeao. Existe direito subjetivo
nomeao? Na Constituio de 1988 o candidato aprovado em concurso tinha mera expectativa
de direito. Ele tinha a garantia e a certeza de no ser preterido, de no ser passado para trs,
havia mera expectativa de direito. Com o passar dos anos, nossa jurisprudncia comeou a
reconhecer algumas situaes de direito nomeao.
Reconhecendo esse direito como direito subjetivo, com direito nomeao, a Sumula 15,
bem velhinha:
STF Smula n 15 - 13/12/1963 - Smula da
Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal Anexo ao Regimento Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p.
37. Prazo de Validade do Concurso - Direito Nomeao 201
Observncia da Classificao Dentro do prazo de validade do

concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando
o cargo for preenchido sem observncia da classificao.
Aqui, ele fala sobre o candidato preterido na ordem de classificao. Assim, o candidato
preterido na ordem de nomeao, ganha direito nomeao. Ele vai ser nomeado com direito
subjetivo nomeao por desrespeitada a ordem de classificao.
O que aconteceu com o passar dos anos? A Administrao realizava concurso e tinha
uma lista de aprovados. Mas dentre os aprovados no estava aquele que era filho do seu amigo.
O Estado vinha ignorando o concurso. Em vez de nomear o mdico aprovado, ele fazia
nomeao ad hoc do apaniguado. Na prtica, havia aprovados no concurso e a Administrao
contratando outras pessoas para fazer aquilo que voc deveria fazer. A Administrao utilizava a
falta de interesse e de dinheiro para no nomear o candidato. Com o tempo a jurisprudncia foi
identificando que se a Administrao estava contratando temporariamente, porque tem dinheiro
para pagar e, posto isto, a jurisprudncia comeou a entender pelo direito nomeao em alguns
casos. Tanto no STF, quanto no STJ posio pacfica: Candidato aprovado em concurso tem
direito nomeao quando a Administrao constitui vnculos precrios. Se a Administrao faz
isso, ignorando os aprovados no concurso, eles tero direito nomeao. O concurso vlido,
com candidatos aprovados e realiza vnculos precrios (exemplos: contratos temporrios,
nomeaes ad hoc, desvio de funo, cesso de servidores). Neste caso, comprovado o vnculo
precrio, ganha direito nomeao.
No final de 2007 (dezembro), o STJ muda de opinio e reconhece que o candidato
aprovado no concurso tem direito subjetivo nomeao. Para o STJ, fazer concurso pblico
deciso discricionria do Administrador. Ele vai olhar para o caso concreto, avaliar quanto ele
precisa, quanto tem dinheiro para pagar e vai fazer concurso para as vagas. Escrever o edital
deciso discricionria, mas a partir do momento que est no edital, agora vinculado. Escreveu,
colocou l, agora vincula. Escreveu no edital determinado nmero de vagas, vai ter que obedecer
o nmero de vagas e esse ser um ato vinculado da em diante. H direito, ento, nomeao
desde que o concurso ainda seja vlido e dentro do nmero de vagas. O direito nomeao fica
condicionado a esses dois fatores: concurso vlido e dentro do nmero de vagas. Se est previsto
no edital, vai ter que cumprir e, a partir da, o ato vinculado.
Essa jurisprudncia comea a crescer no STJ. No ano passado, o STF tambm reconhece
esse direito nomeao. Ento, tambm no STF est esse direito subjetivo nomeao e o STF
tambm restringe ao nmero de vagas, desde que vlido o concurso. Mas o STF fez uma
ressalva: Tem direito nomeao, desde que o concurso esteja vlido e dentro do nmero de
vagas, ressalvadas as situaes novas. A ideia do STF, ao proferir essa deciso foi evitar o
seguinte: Digamos que o rgo abra dez vagas para carimbador. Mas suponhamos que logo
depois, a Administrao descobre uma mquina que foi inventada e faz aquilo sozinha. As duas
decises que marcaram a historia: Recurso em Mandado de Segurana 20718 (STJ) e o RE
227480.
RMS 20718 / SPRECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA Ministro PAULO MEDINA
DJe 03/03/2008 ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - CONCURSO - APROVAO DE
CANDIDATO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL DIREITO LQUIDO E
CERTO NOMEAO E POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO.
1. Em conformidade com jurisprudncia pacfica desta Corte, o candidato aprovado
em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previstas em edital, possui
direito lquido e certo nomeao e posse.
2. A partir da veiculao, pelo instrumento convocatrio, da necessidade de a
Administrao prover determinado nmero de vagas, a nomeao e posse, que
seriam, a princpio, atos discricionrios, de acordo com a necessidade do
servio pblico, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito
202

subjetivo para o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas em
edital. Precedentes.
3. Recurso ordinrio provido.
INFORMATIVO N 510
TTULO Concurso Pblico e Direito Nomeao - 1
PROCESSO RE - 227480
A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinrio em que se discute a existncia ou no de direito adquirido
nomeao de candidatos habilitados em concurso pblico. No caso, os ora recorridos aprovados em concurso,
realizado em 1987, para provimento do cargo de Oficial de Justia Avaliador do Quadro Permanente da Seo
Judiciria do Estado do Rio de Janeiro impetraram mandado de segurana contra ato omissivo do presidente do TRF
da 2 Regio em que alegavam violao ao art. 37, IV, da CF ( IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital
de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade
sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;), uma vez que a autoridade reputada coatora no
os nomeara para o cargo pleiteado, embora existissem vagas. Naquele writ, afirmaram que, vencido o prazo inicial de
validade do certame, fora determinada a abertura de inscrio para concurso interno, destinado a preenchimento desse
mesmo cargo por ascenso funcional. Acrescentaram que o Conselho da Justia Federal - CJF redistribura vagas para a
2 Regio, as quais foram distribudas para preenchimento por progresso, ascenso e concurso pblico, e que, do
perodo de edio desse ato at a expirao do prazo de prorrogao do certame, surgiram vagas em nmero suficiente
a alcanar a classificao dos recorridos. Ao acolher o argumento de leso a direito lquido e certo, o tribunal de origem
concedera a segurana, o que ensejara a interposio do presente recurso extraordinrio pelo Ministrio Pblico
Federal. RE 227480/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 10.6.2008. (RE-227480)
O Min. Menezes Direito, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Min. Ricardo
Lewandowski. Asseverou que a Suprema Corte possui orientao no sentido de no haver direito adquirido
nomeao, mas mera expectativa de direito. Ademais, salientou que a assertiva de fato consumado no poderia limitar a
prestao jurisdicional de competncia do STF e que outras formas de provimento, determinadas por ato normativo fora
do alcance da autoridade dita coatora, no serviriam para o reconhecimento do direito lquido e certo dos impetrantes,
quando o acrdo questionado aponta a sua existncia em funo do direito adquirido nomeao. Em divergncia, os
Ministros Marco Aurlio e Crmen Lcia, por vislumbrarem direito subjetivo nomeao dentro do nmero de vagas,
desproveram o recurso. Aduziram que, se o Estado anuncia em edital de concurso pblico a existncia de vagas, ele se
obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Aps, o julgamento foi adiado a fim de se aguardar o voto de
desempate do Min. Carlos Britto. RE 227480/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 10.6.2008. (RE-227480)
Por vislumbrar direito subjetivo nomeao dentro do nmero de vagas, a Turma, em votao majoritria, desproveu
recurso extraordinrio em que se discutia a existncia ou no de direito adquirido nomeao de candidatos habilitados
em concurso pblico v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso pblico a
existncia de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min.
Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2 Regio deixara escoar o prazo de validade do certame,
embora patente a necessidade de nomeao de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto
concurso interno destinado ocupao dessas vagas, por ascenso funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito,
relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientao no sentido de no haver direito
adquirido nomeao, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ, rel. orig. Min.
Menezes Direito, rel. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 16.9.2008. (RE-227480)
No h deciso de Pleno, mas tudo indica que essa matria vai ser levada ao julgamento
de Pleno pelo STF, por conta da repercusso geral.
Em 2005, o STJ reconheceu o direito nomeao e voltam atrs, voltando a bater com
mera expectativa de direito. Essa questo despencou em concurso na poca.
Cadastro de Reserva Sobre esse tema, no h nada de efetivo. Nem pela
constitucionalidade e nem pela inconstitucionalidade. O que acontece que cmodo no
definir nmero de vagas. Assim, no gera direito nomeao. Isso no combina com a nova cara
do concurso, mas no tem nada decidido. Por enquanto est acontecendo e, por enquanto,
constitucional.
Hoje, em prova, eu responderia que candidato tem direito nomeao, desde que dentro
do nmero de vagas e enquanto vlido o concurso. Fora isso, no h direito subjetivo
reconhecido.
Duas orientaes importantes aqui: Se voc tiver que pleitear por algo no concurso,
sempre, enquanto vlido. Concurso morreu, acabou a histria. Se o administrador vai prorrogar,
203
se voc quer direito nomeao, tem que fazer enquanto vlido. No pode deixar vencer o prazo.
Vencido o prazo, o concurso morreu e voc perdeu o seu direito. Cuidado com banco de dados
de concurso em termos de informao da sua vida. A instituio tem que ser informada da sua
mudana de endereo. Se, por isso, voc perde a nomeao, no h nada o que fazer.
4.
ESTABILIDADE
4.1.
A aquisio da estabilidade
Servidor para adquirir estabilidade precisa ser aprovado no concurso, precisa ser
nomeado para um cargo efetivo. A Constituio fala isso: para adquirir estabilidade precisa ser
nomeado par cargo efetivo. Cargo efetivo aquele de carter definitivo. O primeiro requisito
constitucional ser nomeado para cargo efetivo e, para isso, precisa de concurso pblico. Antes,
havia o acesso ou ascenso. O sujeito era escrivo e virava delegado sem concurso. Hoje, isso
no pode mais. O servidor vai ter que prestar o concurso da carreira. Havia escrevente virando
juiz antes de 1988. hoje, no mais. Ele tem que prestar concurso. Para adquirir estabilidade,
precisa ser nomeado para cargo efetivo e, para tanto, tem que prestar concurso pblico.
E se for nomeado para emprego pblico? A Constituio fala expressamente em cargo
efetivo. E no caso do nomeado para emprego pblico, tem direito estabilidade? A Smula 390,
do TST diz que se for empregado de pessoa de direito pblico, tem direito estabilidade do art.
41. ele pode ser empregado de pessoa jurdica de direito pblico e empregado de pessoa jurdica
de direito privado. Se for empregado de pessoa pblica, tem a estabilidade do art. 41. Se for
empregado de pessoa jurdica de direito privado, no tem a estabilidade do art. 41. Empregado
de pessoa privada o da em presa pblica, da sociedade de economia mista. Mas se for
empregado da Unio, da autarquia, da fundao pblica de direito pblico, ter a estabilidade do
art. 41. Mas a CF no falou expressamente em cargo efetivo? Como pode o TST estender essa
estabilidade para os empregados de pessoa pblica? Ocorre que at a EC 98, os empregados
tinham esse direito. S que, quando veio a EC-19, que reescreveu o art. 41, falou somente de
cargo. A a Justia do Trabalho no viu sentido em retirar o direito porque no houve mudana
substancial. A deciso do TST decorre do fato que os empregados tinham a estabilidade pelo
texto original e a emenda no poderia retirar essa garantia. Tero a garantia os empregados das
pessoas de direito pblico. De direito privado, no. Essa smula cai bastante.
Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e
25.04.2005 - Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229
e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2
Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou
Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de
Economia Mista I - O servidor pblico celetista da administrao
direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida
em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia
mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso
pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da
CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001)
Alm disso, o servidor, para adquirir estabilidade vai precisar de trs anos de exerccio.
Repare que a CF no fala de estgio probatrio. Fala somente de exerccio. O servidor vai ser
204
nomeado, vai tomar posse e vai entrar em exerccio (colocar a mo na massa). Depois de trs
anos trabalhando, poder adquirir estabilidade.
O servidor foi nomeado. O que significa a nomeao? Significa atribuir um cargo a um
servidor. uma forma de provimento, provimento originrio. S que nomeao provimento
originrio e o servidor tem 30 dias para aceitar ou no essa nomeao. Se ele aceita a nomeao,
ele toma posse. A posse, nada mais do que a aceitao do servidor. Ele est aceitando a
responsabilidade, assumindo o compromisso de bem servir. Quando ele toma posse, est
assumindo com o Estado uma relao jurdica. Voc me deu o cargo e eu estou aceitando.
Quando aceita, forma-se a relao jurdica, constituindo o que se chama de investidura. Com a
nomeao, tem o provimento, com a posse, a investidura. O servidor tomou posse. Quantos dias
tem para colocar a mo na massa? Ele tem 15 dias para entrar em exerccio. Exerccio colocar
a mo na massa.
Suponhamos que ele foi nomeado, mas no tomou posse. Qual ser a consequncia? Ele
no quis o cargo. No tomou posse. Haver nomeao sem efeito ou haver exonerao? Aqui
a nomeao sem efeito. Se ele nomeado e no toma posse, ele perde a vez. E se ele foi
nomeado e tomou posse, constituda a relao jurdica, ele no entrou em exerccio. Qual ser a
consequncia agora? Desinvestidura. E a desinvestidura, neste caso, no tem natureza de sano,
de pena. Portanto, chamada de exonerao. Quando toma posse, mas no entra em exerccio,
ser exonerado. a chamada exonerao de ofcio. Quando a desinvestidura tem natureza de
pena, a hiptese de demisso.
Ele vai precisar de trs anos de exerccio para adquirir estabilidade e ainda da avaliao
especial de desempenho.o que disciplina isso a norma de cada carreira. Tem carreira que vai
ter prova, tem carreira que vai admitir avaliao do trabalho, etc.
Preenchidos os requisitos e adquirida a estabilidade, como pode perder a estabilidade?
4.2.
A perda da estabilidade
Isso acontece via processo administrativo. Tem que ser um processo administrativo
conforme o modelo constitucional, com contraditrio e ampla defesa.
Tambm pode haver a perda da estabilidade com processo judicial transitado em
julgado. Aqui depende do trnsito. Enquanto no transitar, no perde a estabilidade.
Tambm poder perder a estabilidade atravs da avaliao peridica de desempenho.
Cuidado porque essa avaliao foi introduzida pela EC-19. Caiu no concurso em 2008, uma
transcrio do art. 41 que dizia que tinha sido alterado pela EC-20/98. A questo era a
transcrio exata do art. 41 e, no final, dizia que o dispositivo tinha sofrido alteraes da EC20/98. Cuidado porque o ano o mesmo. A EC-19 a reforma administrativa e a EC-20
reforma da previdncia (alterou regras de aposentadoria).
Quando mais o servidor poder perder a estabilidade? Excesso de despesa.
Racionalizao da mquina administrativa. Isso est previsto no art. 169, da CF. Estudamos
isso no princpio da eficincia. Se a Administrao estiver gastando acima do previsto na LC
com folha de pagamento, ter que cortar. Primeiro cargo em comisso e depois servidor estvel.
S posso passar aos estveis, depois de 20% do cargo em comisso, s passo ao estvel depois
de cortar todos os no estveis. Lembrando que o estvel tem direito indenizao. Lembrando
que se ocorrer a exonerao com base no art. 169, o cargo ser necessariamente extinto, s
205
podendo ser recriado depois de quatro anos. uma hiptese que ainda cai bastante, apesar de ter
cado mais depois da Emenda.
5.
ESTGIO PROBATRIO
O texto original da Constituio de 1988 falava que o servidor, para adquirir estabilidade
precisava de dois anos de exerccio. O estgio probatrio no texto original falava em apenas dois
anos de exerccio para adquirir estabilidade. A Constituio no falava de estgio. Falava de dois
anos de exerccio. Depois disso, veio a Lei 8112, disciplinando a matria correspondente ao texto
original e estabeleceu que o estgio probatrio vai ser de 24 meses (art. 20):
Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para
cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por
perodo de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptido
e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do
cargo, observados os seguinte fatores:
Havia compatibilidade entre a lei e a Constituio. Sabemos que prazo de anos e prazo de
meses so contados de forma diferente, mas acaba batendo. Depois disso, veio a EC-19 e
estabeleceu que a estabilidade ia ser de trs anos. Com a estabilidade exigindo trs anos, de
quanto ser o prazo probatrio? O art. 20 foi ou no recepcionado pelo texto constitucional,
considerando os dois prazos? Se os dois prazos so separados, um pode falar 3 e o outro pode
falar 24 e est tudo certo. Mas se eles tratam da mesma coisa, os prazos precisam ser iguais.
Ento, se eu falo em prazos autnomos, eu posso ou no ter o 20. Mas se eu falo em prazo de
mesma natureza, o 20 no pode ser mantido porque revela uma incompatibilidade com a
Constituio.
Logo que a EC saiu, a AGU emitiu parecer vinculante fixando o prazo de trs anos. A
AGU dizia que o prazo de estgio tem que ser compatvel com a estabilidade, de forma que o
servidor encerre o estgio e, automaticamente, esteja dentro da estabilidade. At porque, vrios
direitos do estatuto dos servidores so naturais da estabilidade, e no podem ser dados na poca
de estgio. A licena para interesse particular no pode ser dada em tempo de estgio. Ela
natural da estabilidade. Esses dois institutos so interligados. O prazo de um deve ser o prazo do
outro. Se o servidor est em perodo de prova, ele est em estgio. Terminado o perodo de
prova, ele adquire estabilidade. Ento, estgio e estabilidade esto interligados. E a AGU disse
que os 24 meses no foram recepcionados pela nova regra constitucional.
Logo em seguida a essa posio da AGU, o STJ disse que o estgio era diferente da
estabilidade, que o estgio era de 24 e a estabilidade continuava de 3 anos. Para a posio do
STJ, eram 24 meses de estgio e 3 anos para adquirir a estabilidade. O problema era: o que eram
os ltimos doze meses, se no era perodo de prova e no era estabilidade? Que direito ele teria?
Os ltimos doze meses no tinham regulamentao.
No ano passado, essa matria foi objeto de medida provisria, a MP 431 que alterou o art.
20, de 24 para 36 meses. Quando o Presidente fez isso, o art. 20 ficou igual Constituio.
Acabou a polmica. S que essa MP no foi convertida em lei pelo Congresso. Ele converteu a
MP em lei, mas no converteu esse dispositivo. O Congresso no converteu. E o servidor, nesse
perodo todo? Para o Congresso, continua sendo 24 meses.
De maio para c, houve uma mudana completa de cenrio. O STF decide trs anos. O
CNJ publica um enunciado: 3 anos. O STJ, que tinha 24 meses, muda de opinio. Hoje, temos a
206
posio que prevalece: 3 anos e o Congresso ficou sozinho em 24 meses. Se eu estivesse no seu
lugar, responderia trs anos. Hoje, ento, valem os trs anos.
Resumindo: num primeiro momento, a AGU editou parecer com efeito vinculante para
todo o Executivo Federal, com orientao de trs anos. O STJ. Em 2004 fixou orientao em 24
meses, mas em 2009 muda de opinio e fixa em trs anos para o estgio probatrio. O STF
tambm tem vrias decises falando em trs anos. O CNJ (Enunciado 822) tambm fala em 3
anos. O nico que ficou com 36 meses anos, foi o TST (Resoluo1187). Se cair na prova: 3
anos e 36 meses, o que responder? 3 anos como prazo de estgio probatrio no Brasil hoje. O
Congresso, analisando a matria (MP 431), converteu a MP na lei 11.784/08 (do finalzinho do
ano) no converteu a parte que mudava de 24 para 36 meses.
6.
O SISTEMA REMUNERATRIO
Se o servidor sai do cargo efetivo para ocupar cargo em comisso, vai receber a
remunerao pertinente ao cargo em comisso (vimos isso). Mas se ocupa cargo efetivo e ganha
funo de confiana, recebe o salrio do cargo efetivo mais a gratificao da funo de
confiana.
Cuidado com salrio. Eu falo isso para que voc entenda, mas melhor usar remunerao
(que a terminologia mais segura). O salrio melhor no usar. Evite. Use remunerao. Assim,
voc no vai errar.
6.1.
Modalidades
A partir da EC 19, a remunerao ganhou modalidades novas. A EC-19 mantm a

remunerao (que pode ser gnero ou espcie) e cria o chamado subsdio.
a)
Remunerao
Significa uma compensao remuneratria, uma forma de pagamento que paga sempre
em duas parcelas. Voc vai encontrar uma parcela, chamada de parcela fixa e outra, que
chamada de parcela varivel. No pagamento via remunerao, voc encontra uma parcela fixa e
uma parcela varivel. O que acontece com o servidor que recebe remunerao? Ele recebe o
salrio-base (parcela fixa) e mais os picadinhos: auxlio-moradia, funo gratificada, auxlioguardarroupa (parcela varivel). Recebe remunerao quem tem parcela fixa e mais parcela
varivel. H gratificaes de todo tipos. E quais so incorporveis? H lei para todo tipo de
parcela varivel.
A soma dos dois, salrio-base mais parcela varivel vai compor o chamado vencimentos
(sempre no plural). O que comeou a acontecer com o passar dos anos? O que deve ou no ser
incorporado? A EC resolve acabar com isso (o servidor no sabia o que levaria e o Estado no
sabia quanto gastaria) e cria o chamado subsdio.
b)
Subsdio
207
O subsdio acaba com isso. chamado de parcela nica. Um bolo s. No tem mais os
picadinhos. Duas crticas. Do latim, subsdio significa ajuda de sobrevivncia. Quem recebe
subsdio no Brasil hoje? Presidente da Repblica, Senador, Deputados. Se eles recebem subsdio
(ajuda de sobrevivncia), o que dir de quem ganha salrio mnimo. Os grandes cargos no Brasil
recebem subsdio.
O que significa parcela nica? Parcela parte de alguma coisa. Mas se um todo s,
parte de qu? um pssimo termo. No h que se falar mais em parcela. Agora soldo nico,
remunerao formada de nica verba. Mas a Constituio chamou de parcela nica.
Quem recebe subsdio no Brasil? Chefes dos Executivos e seus vices, os auxiliares
imediatos do Executivo (ministros de Estado, secretrios estaduais e secretrios municipais),
membros do Legislativo (senadores, deputados e vereadores), magistrados, membros do MP,
ministros e conselheiros do TCs, carreiras da AGU, procuradores e defensores pblicos, todos
os policiais (qualquer carreira rodovirio, ferrovirio, etc.) e todos os demais servidores
organizados em carreira podem receber subsdio. A Constituio autoriza que todos os cargos
organizados em carreira podem receber subsdio. No obrigatrio para esses, mas podem
receber. Faltou ver o que pode ficar fora do subsdio.
AULA 17
O que pode ser pago alm desse bolo, dessa parcela nica? A posio que prevalece ainda
que paga-se fora do subsdio duas verbas: verbas de natureza indenizatria (
Diria paga em razo do deslocamento,
Ajuda de custo em caso de remoo por interesse pblico, por deciso da
Administrao. Nesse caso, receber trs salrios de uma s vez. A remoo
feita por necessidade do servio.
No so as nicas. Vai depender do estatuto do servidor. Haver hora extraordinria,
adicional noturno, etc.
O trabalhador comum tem algumas garantias previstas no art. 7, da CF, algumas delas
foram estendidas para o servidor pblico. Essas garantias sero aplicadas para o servidor com
base no art. 39, 3, da CF.
Art. 39, 3 - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo
pblico o disposto no Art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI,
XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer
requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo
o exigir. (Acrescentado pela EC-000.019-1998)
Esse pargrafo fala especificamente de hora extraordinrio, adicional noturno, 13, 1/3 de
frias, trazendo as garantias do trabalhador comum aplicveis aos servidores pblicos. So
garantias pagas fora da parcela nica, fora do subsdio.
Recapitulando: O subsdio um bolo s, parcela nica, paga de uma s vez, mas algumas
verbas podem ser pagas alm dessa parcela nica. Em exceo paga-se as verbas de natureza
208
indenizatria. Tem que ir para o estatuto do servidor e verificar quais ele tem direito. Voc vai
encontrar diria, ajuda de custo, entre outras previstas no estatuto. Tambm h coo pagamento
fora da parcela nica, as garantias previstas no art. 39, 3 e esse artigo puxa algumas garantais
do art. 7, do trabalhador comum para os servidores. So situaes que no aparecem todos os
meses. Nem sempre o trabalhador recebe. Por essa razo, no foram includas na parcela nica.
Eu pago neste ms, mas no pago no outro. So verbas pagas fora da parcela nica.
Toda remunerao de servidor pblico, seja para alterar, seja para conceder nova
vantagem (abono, gratificao, adicional, aumento, qualquer coisa) tem que ser fixada por lei.
Questo de segunda fase: Prefeito que concedia aumento por decreto. A remunerao tem que
ser fixada por lei. E o que muito importante: essa remunerao fixada por lei e sempre de
iniciativa do dono da conta. Quem vai pagar a conta que deve apresentar o projeto de lei. Se a
conta do Executivo, a iniciativa deve ser do executivo. Se a conta do Judicirio, a iniciativa
deve ser do Judicirio. O aumento dos servidores do Legislativo, ento a iniciativa deve sair do
Legislativo. Eu no poso definir o quanto voc vai gastar com o seu pessoal. voc quem sabe.
cada Poder que poder definir essa despesa. Essa regra de iniciativa muito importante.
Alm disso preciso tomar cuidado com algumas excees a essa fixao por lei. Isso
cilada e pode aparecer. Via de regra, remunerao fixada por lei, mas excepcionalmente, no
ser assim. O congresso Nacional poder fixar remunerao, excepcionalmente, por meio de
decreto legislativo Decreto legislativo tem duas deliberaes. Passa numa Casa, passa na outra,
mas no h sano e veto. No tem a participao do Executivo. O Decreto legislativo no tem
deliberao executiva (sano e veto do Presidente). diferente de lei, mas vai ser fixada por
decreto legislativo do Congresso Nacional (exceo fixao por lei):
A remunerao do Presidente da Repblica e do Vice. Presidente e vice, o
Congresso fixa via decreto legislativo.
Ministros de Estado tambm se fixa via decreto legislativo.
Senadores e Deputados Federais tambm tero sua remunerao fixada via
decreto legislativo. A prpria casa fixa a sua remunerao. Congresso Nacional
via decreto legislativo.
No mbito municipal, a Cmara Municipal tambm via decreto legislativo poder
fixar a remunerao dos vereadores.
Como ser fixada a remunerao do deputado estadual, do governador, do prefeito?
Guarde! Decore! Todas as que no esto na lista acima sero fixada por lei. Senadores,
deputados federais e vereadores, decreto legislativo, mas o deputado estadual vai ser fixado por
lei. Governador e prefeito tambm no esto na lista, ento tero sua remunerao fixada por lei.
Todas as demais, a remunerao determinada por lei. Cuidado com isso! Essas so as nicas
excees em que a remunerao no ser fixada por lei. Todas as demais, a remunerao
determinada por meio de lei. Essa questo est na moda. Cai em prova de concurso.
6.2.
Teto remuneratrio
Tem teto remuneratrio no Brasil hoje? O teto remuneratrio existe desde a EC-19/98. A
Emenda definiu como teto remuneratrio o do Ministro do STF. Ningum no Brasil recebe mais
do que ele. Em 2003 veio a EC-41 que modificou a regra de teto para dizer o seguinte: Haver
um teto geral, que serve para todos os entes, mas teremos um sub-teto, para cada ordem poltica.
209
Ento, a EC-41 mantm o limite mximo, dizendo esse o cu, ningum mais pode receber
acima disso. Mas quando temos ordem estadual e ordem municipal teremos sub-tetos. Ento, a
EC-19 cria o teto e a EC-41 cria os sub-tetos.
A EC-19 j falava sobre teto remuneratrio e decidia que esse teto seria o do Ministro do
STF. Essa regra foi dita norma de eficcia limitada. Dependia de lei de iniciativa conjunta para
fixar esse teto. A idia da EC-19 foi a seguinte: Vamos juntar os quatro poderosos, o Presidente
da Repblica, o Presidente do Senado, o Presidente da Cmara e o Presidente do Supremo para
elaborar um projeto de lei que definir o teto do STF. Mas esse projeto nunca saiu. O projeto de
iniciativa conjunta no saiu do papel. De 1998 a 2003 a regra no saiu.
Para resolver o problema, a EC-41/03 muda a histria, dizendo que o teto geral continua
sendo do Ministro do STF, mas estou abolindo essa iniciativa conjunta. E quem vai pagar essa
conta? O Judicirio. Se assim, de quem deve ser a iniciativa para fixar a remunerao do STF?
Do prprio Supremo. A EC-41 diz que a iniciativa para esse projeto de lei do prprio STF, j
que ele que vai pagar a conta. E o Supremo, ento apresenta esse projeto de lei e a
regulamentao j existe: Lei 11.143/05, que fixa em R$ 24.500. Apesar de algumas brigas, o
teto hoje est fixado.
S que a EC-41, alm de fixar o teto, tambm definiu os sub-tetos para cada ordem
poltica. Qual essa definio para o mbito federal, estadual e municipal? Sero os chamados
sub-tetos.
No mbito federal, o limite de R$ 24.500 (esse teto geral, mas tambm teto para a
Unio). Ningum recebe, no mbito federal, independentemente do Poder, mais do que Ministro
do STF.
No Estado, depende do Poder. A EC-41 criou trs sub-tetos. H trs regras diferentes para
cada Poder:
mbito estadual Executivo ningum recebe mais do que o Governador do
Estado
mbito estadual Legislativo ningum recebe mais do que o Deputado
Estadual
mbito estadual Judicirio ningum recebe mais do que o Desembargador.
O teto do desembargador no pode ser mais do que 90,25% do Ministro do STF. Alm
disso, vale guardar que esse teto tambm serve para os membros do MP, para os Procuradores de
Estado e para os Defensores Pblicos. Esse limite do desembargador serve para:
Membro do MP Promotores de Justia, Procurador de Justia (servidores do
MP no entram a. A Constituio diz expressamente que so membros do MP os
promotores e os procuradores de Justia. O teto dos membros do MP tambm o
do desembargador).
Procuradores do Estado
Defensores Pblicos
Servidores do Judicirio
210
O quadro administrativo do Executivo e do Legislativo no est nessa lista. O servidor

auxiliar administrativo no MP, da Procuradoria e que no procurador, da Defensoria e que no
defensor deve observar qual teto? Qual o teto para o quadro administrativo? O do
Governador. O teto do Desembargador s serve para os membros do MP, defensores e
procuradores de Estado. O sujeito que analista judicirio estadual ter como teto o do
Desembargador. O teto do desembargador no serve para todo o MP, no serve para toda
Defensoria, no serve para toda procuradoria. A regra diferente! O teto do desembargador
serve somente para os membros do MP, para os Procuradores de Estado e para os defensores
pblicos. Guardem:
Todo quadro do Executivo: Governador.
Todo quadro do Legislativo: Deputado Estadual
Todo quadro do Judicirio: Desembargador
O servidor que analista, executor de mandatos, tcnico administrativo, se est no
Judicirio, ter como teto o do desembargador. Essa questo j caiu na prova. algo previsvel
para o concurso.
STF: O Poder Judicirio uno. Essa diviso entre Estadual e Federal somente para
competncia. Os magistrados, acreditando nisso, ajuizaram uma ao dizendo: Se o magistrado
federal tem teto no Ministro do STF, eu que sou magistrado estadual, que estou nesse mesmo
Judicirio uno, devo ter o mesmo teto. Por que distinguir o Judicirio que um s, considerando
que a diviso somente em razo da competncia e da matria. No justo que o juiz federal
tenha um teto e que o estadual tenha outro teto. A reclamao foi levada ao STF atravs da ADI
3854. A magistratura estadual discute a constitucionalidade do teto do desembargador ser
diferente do teto do STF. O que o Supremo resolveu: Disse o seguinte: Magistratura estadual,
voc tem razo: O Judicirio uno e os magistrados no podem ser tratadas de forma
diferenciada. Mas essa diferena remuneratria entre o salrio do juiz federal e do juiz estadual
sempre existiu. Isso faz parte da Constituio do texto original. O STF diz: Vocs tm razo
quando dizem que o teto tem que ser um s. Isso no significa que a remunerao no vai ter
diferena. E o STF decide ento: Voc, enquanto desembargador, na remunerao de
desembargador vai receber no mximo 90,25% do Ministro do STF. Mas se voc exercer outras
atividades como magistrio, Justia Eleitoral, o seu teto tem que ser o mesmo do magistrado
federal, o mesmo do Ministro do STF. O Supremo disse: Enquanto desembargador, e aqui estou
falando do teto na remunerao de desembargador. O teto no subsdio do desembargador. O teto
para esse subsdio vai ser de 90.25% do ministro do STF. Isso, enquanto desembargador. Mas se
a isso forem somadas outras verbas remuneratrias, pela soma dos dois, voc pode chegar at
Ministro do STF. Enquanto desembargador: 90,25%, mas o seu limite mximo o do Ministro
do STF. O STF, ento, fez interpretao conforme a 90,25%. Disse que esses 90,25% so
constitucionais desde que interpretados como teto para o salrio, subsdio do desembargador.
Cuidado! O que ele receber a mais, outras verbas remuneratrias, ele pode chegar at Ministro
do STF.
Mas o autor x diz que o Supremo disse que esses 90.25% so inconstitucionais. Alguns
autores afirmaram isso. Cuidado! No foi isso que o Supremo disse. Ele disse que no declarou a
regra inconstitucional, mas estava fazendo interpretao conforme. A idia de
constitucionalidade com interpretao conforme.
No mbito municipal, ningum pode ganhar mais do que o prefeito. um teto nico.
O que pode ser pago fora do teto? Quais so as verbas que podem ser pagas fora do teto?
J tivemos vrias situaes que foram julgadas pelo STF, que foram discutidas e aprovadas por
211
resoluo do CNJ. Quando o Ministro se aposenta e, somente por essa razo, ele ganha um
aumento de 20%. Pelo simples fato de se aposentar, ganha mais do que o Ministro em atividade.
Mas o teto o do Ministro em atividade. Comearam a cortar o teto dos ex-Ministros. Ningum
ativo ou inativo, pode ganhar mais. Ento eles ajuizaram uma ao e ganharam: Vocs Ministros
do STF aposentados que adquiriram de forma legtima essa gratificao pode continuar
recebendo at que um dia ela venha a desaparecer. Mas por enquanto, voc ganha mais. O fato :
apesar dessas excees, todos que ajuzam aes, esto perdendo. A posio que prevalece hoje
que o teto tem que ser aplicado e quem est acima dele, vai ter corte de remunerao. Apesar das
decises de interesses estranhos, os demais esto sendo cortados. O teto vai ser aplicado.
6.3.
Acumulao
possvel acumular? Em regra, no. Excepcionalmente possvel. Aqui temos algumas

premissas. Quando pensamos em acumulao, a resposta : no pode. As hipteses em que ela
poder acontecer, em dois, no mais do que dois cargos, dois empregos, duas funes. Isso inclui
a Administrao Direta e a Administrao Indireta. Se voc tem dez empregos privados, isso
problema seu. Aqui a proibio para o servio pblico. Autarquias, fundaes, empresas
pblicas e sociedades de economia mista. O regime o da no-acumulao. Excepcionalmente:
dois cargos. E a proibio no s para a Administrao Direta, mas tambm para a Indireta.
Para falar de acumulao, h dois dispositivos: O art. 37, XVI e XVII e tambm o art. 38,
da Constituio. Esses que cuidam as hipteses em que a acumulao ser possvel no Brasil.
Art. 37, XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos
pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios,
observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Alterado
pela EC-000.019-1998)
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou
cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais
de sade, com profisses regulamentadas; (Alterado pela EC000.034-2001)
Art. 37, XVII - a proibio de acumular estende-se a
empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas
pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
pblico; (Alterado pela EC-000.019-1998)
Eu vou dar quatro regras de acumulao e voc tem que decorar. Se fizer isso, vai poder
responder direitinho. Como regra, no se acumula. Excepcionalmente ser possvel nessas quatro
situaes:
A acumulao analisada em primeiro lugar, quando o servidor est em atividade. Ele
professor na universidade federal e presta concurso para a universidade estadual. Ele pode
exercer os dois?
1.
Estando em atividade no primeiro cargo + atividade no segundo cargo
O Brasil tem preocupao grande com servidor fantasma, ento h exigncia de horrio
compatvel. No pode trabalhar oito horas em cada um. Dezesseis horas por dia, no d para
212
aceitar. Ele no tem como cumprir. Ento, o horrio tem que ser compatvel. Para exercer dois
empregos, dois cargos em atividade, o horrio tem que ser compatvel. Alm disso, ningum
pode ganhar mais do que o teto remuneratrio. A soma das remuneraes no pode ultrapassar o
teto remuneratrio.
Em quais situaes pode exercer os dois? Ele no pode ser delegado e fiscal, juiz e
promotor ao mesmo tempo. Quando possvel? As hipteses so determinadas na Constituio:
Dois cargos de professor (v.g. um na universidade federal e outro na estadual)
Um de professor e outro tcnico ou cientfico (v.g., delegado + professor, mdico
+ professor) tcnico ou cientfico quanto formao para participar ou estar
no cargo. Se o cargo tem nome de tcnico no significa que tem direito de
acumular. a formao cientfica gera a possibilidade de acumular com professor.
Dois cargos na rea da sade com profisso regulamentada por lei dois de
mdico. Pode ser dois de dentista. Mas de curandeiro no pode porque essa
profisso no est regulamentada pela lei. Profisso na rea da sade, assim
regulamentada por lei.
2.
Estando em inatividade em ambos os cargos
Ele professor da universidade federal e se aposenta como professor da universidade

federal e tambm se aposenta como professor da universidade federal. Ele pode receber as duas
aposentadorias? Ele pode receber dois proventos? Dois proventos de duas inatividades?
Aposentadoria de juiz + aposentadoria de professor? Estando na inatividade, ele pode receber
duas aposentadorias? Se ele podia na atividade e se aposentou, ele tambm pode na inatividade.
Se era possvel para a atividade, tambm ser possvel para a inatividade. Aposentado nos dois,
as hipteses so as mesmas da atividade.
3.
Estando em inatividade no primeiro cargo + atividade no segundo cargo
O sujeito se aposenta e decide prestar um novo concurso. Ele pode? Pode. Mas ele pode
receber os dois? Pode ser mdico aposentado e mdico em atividade? Todas as situaes
permitidas para a atividade pode tambm nesta hiptese.
O professor aposentado, resolveu se candidatar Presidente da Repblica. Ganhou a
eleio. Pode continuar recebendo aposentadoria de professor e a remunerao do Presidente?
Presidente da Repblica mandato eletivo. Ele est aposentado no primeiro e, neste recebe
proventos. Ele pode receber proventos mais remunerao de Presidente? Sim. Se ele estiver
aposentado no primeiro, pode. Voc est confundindo se ele estiver em atividade no primeiro. Se
ele estiver aposentado no primeiro, o segundo pode ser um mandato eletivo.
Aposentado como professor foi convidado para ser Ministro de Estado. Juiz aposentado
foi convidado para ser secretrio de Estado. Poder ele pode. E pode ganhar os dois? Proventos da
aposentadoria de juiz, mais a remunerao do cargo em comisso, considerando que Ministro de
Estado cargo em comisso? Tambm pode. Se ele tem a aposentadoria no primeiro, o segundo
pode ser um cargo em comisso e ele pode acumular a aposentadoria mais cargo em comisso.
213
Ateno: quando o sujeito estava aposentado e voltar a trabalhar, essa proibio, at 1998
no existia. Ele poderia voltar para qualquer cargo, qualquer emprego. Fazer qualquer coisa e
continuar recebendo aposentadoria. como se a aposentadoria no fosse uma acumulao antes
de 1998. Ento, antes de 1998, o servidor poderia voltar para qualquer atividade. Mas, a partir da
EC-20, ele no pode mais voltar para qualquer atividade. ele s pode retornar para essas
atividades. E se assim, o que acontece com quem j acumulava fora dessas hipteses, antes da
EC-20, antes da proibio? Antes, qualquer aposentadoria poderia ser combinada com qualquer
atividade. A partir da EC-20 no pode mais. Mas quem constituiu a aposentadoria antes de 1998
podem ser acumuladas. Se ele estava aposentado e em atividade antes da EC-20, tudo era
possvel. Ento, a aposentadoria mais atividade, todas as anteriores EC-20 podem ser
recebidas. Essa regra est no art. 11, da EC-20.
EC-20, Art. 11. A vedao prevista no Art. 37, 10, da
Constituio Federal, no se aplica aos membros de poder e aos
inativos, servidores e militares, que, at a publicao desta
Emenda, tenham ingressado novamente no servio pblico por
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, e pelas demais
formas previstas na Constituio Federal, sendo-lhes proibida a
percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime de
previdncia a que se refere o Art. 40 da Constituio Federal,
aplicando-se-lhes, em qualquer hiptese, o limite de que trata o
11 deste mesmo artigo.
Essa regra no est no corpo da Constituio. Cuidado para no trocar pela EC-19. J foi
prova de 2 fase da OAB. D para cair no concurso? Se j caiu na OAB, 2 fase, com Cespe,
pode perfeitamente cair na prova.
3.
Estando em atividade no primeiro cargo + atividade em MANDATO ELETIVO
Um parntesis para resolver essa questo.

Art. 38 - Ao servidor pblico da administrao direta,
autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo,
aplicam-se as seguintes disposies: (Alterado pela EC-000.0191998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou
distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo;
II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do
cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua
remunerao;
III - investido no mandato de Vereador, havendo
compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo,
emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo
eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do
inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o
exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado
para todos os efeitos legais, exceto para promoo por
merecimento;
214
V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de

afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio
estivesse.
Professor em atividade, ganha eleio para Presidente. Pode continuar a ser professor? Se
afasta do cargo de professor, e vai ser presidente. E a remunerao? No escolhe nada. S pode
escolher o prefeito e por isso que fazem confuso.
Se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital, o servidor no pode
acumular. Ele se afasta do cargo de origem, vai exercer o segundo cargo e no
escolhe nada. Vai receber a nova remunerao.
Se o mandato for de prefeito, voc vai ter que se afastar do primeiro, vai
exercer o segundo, mas pode escolher a remunerao.
Se o mandato for de vereador, se o horrio for compatvel, exerce os dois e
ganha pelos dois. Pode acumular. Se o horrio for incompatvel, aplica-se a
regra do prefeito.
Entre as trs situaes de mandato eletivo, a nica hiptese em que a acumulao
possvel a de vereador desde que o horrio seja compatvel. Ler o art. 38. Ele cai muito em
prova.
7.
APOSENTADORIA
a tortura na Administrao. No concurso muito light. A aposentadoria vem caindo

muito pouco. Trs emendas-constitucionais, uma colcha de retalhos, ningum sabe direito como
se faz, da o concurso perguntar muito pouco sobre isso. O que voc precisa saber? Dos
requisitos para o sujeito se aposentar. isso que cai na prova. Polmicas sobre abono de
permanncia e regras de transio no caem. Eu vou colocar no site um resumo sobre
aposentadoria, s para voc ter o material de apoio, mas no precisa estudar isso porque no vai
cair na prova. Uma ocasio estava dando um curso de aposentadoria para uma associao de
magistrados. O aposentado vai ficando bem e o juiz da atividade puxa o talo de cheques do
bolso. Ele comea a entrar em pnico e saca que o direito dele est acabando. Mas os servidores
s se preocupam quando chega a hora. Mas preciso aprender no incio e a voc no comete
algumas falhas, alguns erros que no vai cometer no futuro. Se no servidor, corra logo, antes
de o teto ser introduzido. Corra para entrar antes dele, antes que eles coloquem um teto para os
proventos.
A cada mudana, o servidor vai ter direito regra velha, da a necessidade de organizar
isso. Estamos falando de aposentadoria de servidor. Isso direito administrativo. art. 40, da
CF.
H dois regimes no Brasil: O RGPS (mantido pelo INSS e estudado pelo direito
previdencirio), que serve para os empregados privados. No servio pblico, quem se aposenta
pelo regime geral? Se o sujeito empregado da Administrao Direta e empregado na
Administrao indireta, ele se aposenta pelo INSS. Eu sou empregado na autarquia, qual a regra?
INSS. Eu sou empregado na empresa pblica, qual a regra? Regime Geral da Previdncia. Se o
sujeito empregado, seja na Direta, seja na Indireta, ele se aposenta pelo RGPS.
215
Cargo em comisso celetista ou estatutrio? cargo. E se cargo estatutrio. Mas o

cargo em comisso se aposenta pelo RGPS. cargo, mas transitrio, baseado na confiana,
no se sabe quanto tempo ele vai ficar. Por isso, o cargo em comisso, que estatutrio, se
aposenta pelo RGPS.
O RGPS est nos arts. 201 e seguintes da Constituio Federal. Ns aqui, vamos estudar
o regime prprio de previdncia social, que est no art. 40 da CF. Ele mantido pelos entes
polticos: Unio, Estado, Municpios e DF. Quem tem direito de se aposentar por aqui so os
servidores titulares de cargo, sejam eles efetivos ou vitalcios. E esse regime que vamos
estudar. O regime prprio serve para os efetivos e vitalcios (magistrados, servidores do MP).
Eu sou empregado privado, vou passar no concurso. Posso aproveitar o tempo no INSS
para passar em cargo pblico. E a recproca? O tempo que eu contribu no regime prprio eu
levo para o regime geral? Isso chamado de reciprocidade. O que eu tenho de pblico eu levo
para o privado e o que eu tenho de privado eu levo para o pblico. Esses dois regimes so
aplicveis em situao diferente, mas a eles aplica-se o princpio da reciprocidade. D para
aproveitar o tempo nos dois regimes.
Falvamos que a aposentadoria dos servidores passa por longa novela mexicana.
Comeamos com a EC-20, seguimos para EC-41 e depois, a EC-47.
Texto original da Constituio de 1988 Bastava cumprir o requisito tempo de servio.
Em 1988, o servidor para se aposentar, bastava cumprir o tempo de servio. Ele no tinha o
compromisso com a contribuio. Muitos servidores aproveitaram o tempo da iniciativa privada.
No texto original no havia o requisito idade e nem tempo de contribuio. Nessa poca, os
servidores se aposentavam muito jovens. Muitos trabalhavam a vida inteira sem contribuir e,
ainda assim, se aposentavam
1998: 1 Emenda Constitucional EC-20: Comea a valer o regime contributivo.
Substitui o parmetro tempo de servio por limite de idade + tempo de contribuio. O que
interessa no o tempo que ele trabalhou, mas o que ele, efetivamente contribuiu. Como
funciona o regime contributivo: voc paga para o regime de previdncia, para uma conta nica.
Todos os servidores pagam para o mesmo bolso e dele retiram quando se aposentam. diferente
de alguns pases que seguem o regime de poupana individualizada, cada servidor pagando pela
sua prpria aposentadoria. Aqui, o pagamento geral e a retirada tambm. Os requisitos
introduzidos pela EC-20 continuam valendo at hoje. Esses so os que caem no concurso. Na
verdade, o concurso no vai alm desses requisitos. Vamos ver quais so esses requisitos e o que
o servidor precisa hoje para se aposentar. H, ento, quatro regras para que o servidor se
aposente. Diante dos requisitos, verifica-se se vai se aposentar com proventos integrais (PI) ou
com proventos proporcionais (PP). Ele tem direito a PI ou a PP.
7.1.
Modalidades de aposentadoria
a)
Aposentadoria por INVALIDEZ
Ele se aposenta por invalidez. Ele receber proventos proporcionais ou integrais?

Proventos integrais significa receber tudo o que a carreira proporciona, chegar ao limite da
remunerao da carreira. E proventos proporcionais sero sempre proporcionais ao tempo de
contribuio. Servidor que se aposenta por invalidez tem direito a que tipo de proventos?
Proventos proporcionais. A regra na aposentadoria por invalidez vai receber proventos
216
proporcionais. Excepcionalmente, se a doena for inerente ao servio (molstia profissional,

doena no trabalho), se a doena for grave, contagiosa ou incurvel, ele ter direito a proventos
proporcionais. Se no tem nada a ver com servio, recebe PP. Mas se a doena est ligada ao
trabalho, for grave, contagiosa ou incurvel, vai receber proventos integrais. Mas, regra geral, na
invalidez, ele se aposenta com proventos proporcionais.
b)
Aposentadoria COMPULSRIA
a expulsria. Querendo ou no, ele vai sair do servio aos 70 anos, seja para homem,
seja para mulher. E se aposenta com proventos proporcionais ou integrais? Proporcional ao
tempo que ele contribuiu. Se atingir o limite mximo, receber proventos integrais. Se ele se
aposentou no limite total da contribuio, pode chegar a proventos integrais.
c)
Aposentadoria VOLUNTRIA
Para se aposentar de forma voluntria, tem que ter 10 anos no servio pblico, mais cinco
anos no cargo. Isso prerrequisito, seja para PP, seja para PI. E vai ter direito de se aposentar de
forma voluntria nas duas oportunidades, com PI ou com PP. Quando PI e quando PP.
PI Desde que preencha cumulativamente 60 anos de idade e 35 anos de contribuio (se
for homem). Se for mulher (em nome da isonomia, em que desiguais so tratados
desigualmente), 55 de idade e 30 anos de contribuio. Nesses casos, o servidor vai receber
proventos integrais.
PP quando ele se aposenta com proventos proporcionais? Aqui, s h limite de idade,
porque aqui, seu prazo ser proporcional ao seu tempo de contribuio. Ser, para os homens,
aos 65 anos de idade. Para as mulheres, 60 anos. E qual o tempo da contribuio? Lembro que
vai receber proporcional ao tempo que contribuiu. Ele s precisa cumprir o requisito idade. Essa
aposentadoria s benfica para quem entrou mais velho no servio pblico porque, quem entra
jovem, normalmente atinge os dois requisitos. O que vemos servidor que j atingiu a
contribuio e est esperando a idade.
d)
Aposentadoria ESPECIAL
Prevista na Constituio, a do professor. No a nica hiptese, mas a do professor tem

seus requisitos na Constituio. Essa aposentadoria especial a da Constituio e hoje, a nica
que est regulamentada a do professor. O professor, para ter direito aposentadoria especial,
ele tem que ser professor do ensino infantil, fundamental ou mdio. O professor universitrio
perdeu o direito especial. Alm disso, nosso texto dizia que para ter direito especial precisava
que o professor precisava de exclusividade de magistrio. O que significava isso? Dizia que o
professor tem que ter passado todos esses anos na sala de aula, exercendo, efetivamente, a
funo de professor. Essa regra afastava ao professor que exerceu a funo de diretor ou
coordenador. Quando ele sai da sala, no vai ter exclusividade de magistrio.
Essa regra gerou muitas injustias porque, muitas vezes, o professor assumia a
coordenao e a direo e s 30 anos depois disseram para ele que no poderia ter feito, porque
perde a especial por causa disso. Ento, essa matria foi disciplinada no mbito federal e j foi
objeto de ADI. A lei federal 11.301/06 veio dizer que a exclusividade de magistrio no precisa
ser s sala de aula, mas tambm as atividades dentro da escola, mas ligadas ao magistrio. Ento,
essa lei conceitua essa expresso exclusividade de magistrio. O que aconteceu em razo
disso? Essa lei foi objeto da ADI 3772 e o STF declarou a regra constitucional, julgando
improcedente a ao, reconhecendo que a atividade para dentro da escola e no s para sala de
aula. Isso deu a aposentadoria ao professor que foi coordenador, que foi diretor.
217
A minha me professora no Estado, onde no tem essa lei. O que ocorre? Professores
estaduais do Brasil todo rezam para que a lei estadual saia para que tenham esse direito. Saindo a
lei do Estado, do Municpio, a situao vai se consolidar de forma justa para o professor que foi
diretor e coordenador.
O professor tem direito aposentadoria especial somente com proventos integrais. No
h especial para PP, s h especial para PI. Se ele quiser PP, vai para a regra geral, caindo nos 65
e 70. Ele, ento, s tem direito especial para PI.
O professor tem direito a 5 anos a menos do que a regra normal: Homem: 55 anos de
idade com 30 anos de contribuio. Mulher: 50 anos de idade mais 25 anos de contribuio.
O professor, ento, vai ter direito especial com cinco anos a menos que a regra normal
(voluntria), desde que tenha ensinado no ensino infantil, fundamental e mdio e com
exclusividade de magistrio, sendo essa expresso hoje entendida, no s a sala de aula, mas
tambm outras atividades dentro da escola.
Ateno para o que eu vou falar:
7.2.
Outras aposentadorias especiais
A EC-47/05 criou outras aposentadorias especiais, alm da aposentadoria do professor:

do deficiente fsico e a especial de atividade de risco (insalubridade, periculosidade). S que,
nesses casos, os requisitos no esto na Constituio. Dependem de regulamentao por lei
complementar. No esto definidos, como no caso do professor, no texto constitucional.
Na prtica, servidor pblico em atividade de risco, quer exercer o seu direito especial
conferido pela emenda. H uma norma constitucional de eficcia limitada conferindo um direito
que no pode ser exercido por falta de norma regulamentadora. E os servidores em atividade de
risco comeam a exigir esse direito especial. Se eu tenho o direito e no posso exercer por falta
de lei, essa questo pode ser discutida em mandado de injuno. Vrios mandados de injuno
foram ajuizados para discutir a falta de norma regulamentadora. O Supremo, julgando o
mandado de injuno (e so dois que marcaram a histria: 721 e 758), disse que o servidor tem o
direito pleiteado e no pode continuar pagando esse preo. E decidiu os mandados de injuno
com efeitos concretos. Reconhece que o servidor em atividade de risco vai ter direito
aposentadoria especial desde j, aplicando a lei do trabalhador comum, do RGPS, enquanto a lei
prpria no vem. A lei aplicvel a Lei 8.213/91. Essa lei, no seu art. 57 estabelece parmetros
para a aposentadoria especial nesses casos.
Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez
cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver
trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade
ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte
e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
Isso vai cair! Essa histria est na moda. questo recente. No tem mais do que um ano.
O art. 57 no vai cair em administrativo. Basta lembrar que o servidor tem direito especial e
pode exercitar essa especial.
Os requisitos anotados continuam ser aplicados. As emendas seguintes focaram em
outros parmetros da aposentadoria, que no os requisitos.
218
7.3.
Mudanas nos parmetros da aposentadoria
O Governo Federal, em 2003, apresentou o projeto de emenda (que virou a 41). Entre
tantas mudanas, a contribuio dos inativos. O Governo tinha pressa na aprovao dessa
emenda em razo do princpio da anterioridade. Quanto antes, mais cedo comearia a ser
cobrada a contribuio dos inativos. O Governo ento, props ao Congresso que aprovasse o
texto do jeito que estava e que todas as emendas a ser feitas poderiam ser feitas atravs de um
novo projeto. Com isso, voc aprova do jeito que o Governo quis, sem passar de Casa em Casa.
E esse acordo absurdo foi feito. O Congresso aprovou do jeito que foi e tudo o que fosse
emenda, seria objeto de uma emenda. Ento, tramitavam dois projetos falando da mesma coisa.
O primeiro, com a vontade do Presidente e o segundo, com a vontade do Congresso. Tramitou,
ento, a EC-41 e a PEC paralela. A EC-41 foi aprovada em 2003, comeando a ser cobrada no
incio de 2004 e a PEC s saiu em 2005. Ento, veio a EC-41, aprovada em 2003. Dali a dois
anos, veio a EC-47 que, simplesmente, remenda a 41. A EC-47 vai consertar alguns elementos
da 41.
Mudanas trazidas pela Emenda Constitucional 41/03

A EC-41/03 estabelece algumas mudanas:
Revogado O princpio da integralidade Isso significava dizer que o servidor teria
direito a se aposentar com tudo o que ele recebia data da aposentadoria. Imagine que voc, no
incio da carreira, exercesse um cargo de tcnico, ganhando mil reais. Depois passou em outro
concurso e passou dez anos ganhando 5 mil reais. No final da carreira, voc passou em outro
concurso, ganhando 10 mil reais. Pelo princpio da integralidade, voc se aposentaria com 10
mil, ou seja, tudo o que ele ganhava no momento da aposentadoria.
Introduzido Hoje, voc est sujeito ao princpio da mdia da vida laboral. Isso
significa uma mdia do que voc ganhou a vida inteira. Para achar o seu valor de aposentadoria,
vamos fazer uma mdia da sua aposentadoria a vida inteira. S serve para a mdia da vida
laboral, a remunerao que recebeu incidncia de contribuio. Suponhamos que voc comeou
ganhando mil, mas no contribua por conta de uma iseno, de um presente do Governo.
Depois, pulou para dez mil. No pagou contribuio no perodo inicial. Se voc no pagou, esse
perodo est fora do clculo da mdia. Voc recebe com a mdia da vida laboral quanto
remunerao que teve incidncia de contribuio. S serve para mdia aquilo que teve incidncia
de contribuio.
Revogado Foi revogado tambm o princpio da paridade. O que significava esse
princpio? Dizia que todas as vantagens dada ao servidor em atividade, isso seria dado ao
aposentado. Se o ativo tinha um aumento, o inativo recebia tambm. Servidores em inatividade
receberiam as vantagens dos servidores em atividade. Os mesmos direitos atribudos ativa
seriam atribudos inatividade.
Introduzido O princpio da paridade foi revogado, entrando no lugar dele o princpio
da preservao do valor real. Isso significa a preservao do poder de compra. Se hoje, voc
como servidor ganha mil e com mil voc ganha x, daqui a dez anos voc tem que comprar o
mesmo x. Se para comprar o mesmo x voc vai precisar de mil e quinhentos, voc vai receber
mil e quinhentos. O servidor tem que manter o seu poder aquisitivo. Ele conserva o mesmo
poder de compra. Agora, no tem mais paridade.
219
O salrio mnimo no Brasil conserva o poder de compra. O teto do INSS para

aposentadoria tambm obedece esse princpio da preservao do valor real e voc vai perceber
que esse princpio um desastre e que o servidor aposentado perde muito com esse princpio.
Quando a EC-41 foi introduzida o teto do RGPS era correspondente a 10 salrios mnimos. Com
o passar dos anos, o salrio mnimo foi crescendo e o teto ficando. O teto est em 3.200. Estamos
falando de preservao de valor real. A preservao no acompanha sequer o salrio mnimo. O
inativo perde muito com essa histria.
Introduzido Aps a introduo da EC-41 tambm se introduziu no Brasil o teto de
proventos. o teto de aposentadoria do servidor pblico e vai ser o mesmo do RGPS. Isso j
est na Constituio. Um magistrado que hoje ganha 20 mil, vai receber o teto do RGPS? O teto
de proventos j est na Constituio e o do RGPS. O nico detalhe: para ser aplicado para os
servidores precisa da criao de um regime complementar que no foi criado ainda. O teto est
l, mas ainda no foi aplicado. O teto do servidor o do RGPS. Est na CF. E s no foi aplicado
porque no veio a regulamentao. O que vai acontecer com o juiz, que recebe 20 que ter que
pagar um regime complementar para no se aposentar com 3. Ento, essa regra s vai ser
aplicada aps a criao de um regime complementar.
Voc precisa passar antes da criao do regime complementar. O que j estava antes do
regime complementar no ser includo nesse teto. Se hoje ele recebe vinte e paga sobre vinte
no pode, daqui a vinte anos, ouvir que vai receber s trs. A qualquer momento, o Congresso
vai aprovar esse regime complementar. Melhor fazer uma previdncia privada. No se sabe o
que vai ser da aposentadoria no Brasil.
Introduzida A ltima alterao das mais importantes que foi introduzida foi a
contribuio dos inativos. Na aposentadoria os inativos tambm contribuem para a previdncia.
A alquota, no mnimo, de 11%, mas h estado com alquota de inativo em 17%. Estados e
Municpios podem fixar alquota maior. Esses 11% so cobrados sobre quanto? Sobre tudo o que
o inativo ganha? No. A contribuio dos inativos significa 11% sobre o que ultrapassar o
RGPS. Se ele recebe 4 mil, subtraio o teto desse valor. Ele vai pagar 11% sobre 800 reais (4.000
3.200 = 800). Ele inativo h vinte anos, vai pagar? Sim. Todo inativo paga e o Supremo j
declarou a constitucionalidade da contribuio dos inativos. A matria foi discutida na ADI
3105.
Mudanas trazidas pela Emenda Constitucional 47/03
Traz duas alteraes substanciais. No vamos falar de todas, s das mais importantes?
Introduzida Aposentadoria especial atividade de risco e deficiente fsico, que j
falamos.
Introduzida Uma regra de transio. O servidor nunca sabe a que regra ter direito. O
Supremo j bateu inmeras vezes: no h direito adquirido em face do regime legal. A lei pode
ser alterada quando o legislador quiser. Hoje, se voc passou no concurso, assumiu o cargo e a
regra x, amanh podem mudar a regra.
Diante disso, temos o seguinte cenrio constitudo aps cada emenda constitucional: Vou
contar uma situao que se fez em cada emenda constitucional. A histria assim: Surge uma
emenda, trs situaes aparecem:
Os que j estavam que tinham os requisitos para se aposentar.
220
Os que j estavam e no tinham os requisitos para se aposentar.

Os que entraram depois da emenda e vo seguir uma regra nova.
Os que j estavam e que j preenchiam os requisitos, tinham direito regra velha. Direito
adquirido. Ele j preenchia os requisitos. Se assim, somente para estes foi reconhecido direito
adquirido. Somente para eles. Se no dia da emenda, voc j tinha os requisitos (integralidade,
paridade, etc.), ter direito regra velha.
O servidor que entrou depois da emenda, para esse no tem nada. Regra nova: no tem
paridade, no tem integralidade. Vai se aposentar pelo valor real, mdia laboral. Tudo novo.
E para quem j estava e no preenchia os requisitos? Como fica? Para esse, no h direito
adquirido porque no tinha direito adquiridos, mas o constituinte deu uma chance, dando uma
regra de transio.
Regra de transio:
facultativa
melhor do que a regra nova
pior do que a regra velha
Cada EC criou uma transio: Transio da EC20, da EC41 e da EC47. Eu nunca vi cair
no concurso requisitos de regra de transio. Acho que no vai aparecer na prova, mas coloquei
no material de apoio para voc ter uma idia.
Servidora pblica desde 1990: Quer prestar um novo concurso. Se assim, entrou no
servio pblico antes de todas as emendas. Pode escolher qualquer uma delas. A idia da
transio para quem entrou antes. Mas se mudar de cargo, o que acontece? Esse o grande
cuidado. O constituinte diz: Voc no pode interromper. Se voc resolver descansar quinze dias,
perdeu a transio. O servidor tem o benefcio da transio que pode dar integralidade, paridade,
etc. A transio algo bom, mas se voc interromper, perde esse direito. Voc pode mudar de
cargo, vai levar tudo, inclusive a transio. Mas no pode interromper. Se fizer isso, perder o
direito.
Feito isso, encerramos servidores pblicos. Aposentadoria no est caindo muito, mas
pode cair na prova, especialmente com os requisitos da Emenda-20.
RESPONSABILIDADE CIVIL
Se cair na segunda fase, voc deve se preocupar. Na primeira fase fcil e light. Na
segunda fase exige profundidade. Onde pode cair? Magistratura, procuradorias (j caiu com
AGU, com procuradoria de Estado, de municpio), Defensoria Pblica (o sujeito na condio de
pobre caiu no buraco de uma rua no pavimentada). Sugesto: Se cai um problema, voc pode
introduzir, contar a evoluo, mas precisa enfrentar o problema. Se problema, voc tem que
enfrentar o problema.
Sobre responsabilidade civil, algumas premissas para arrumar o assunto na cabea.
221
Hoje o Estado sujeito responsvel, responde por suas obrigaes. No Brasil e no

mundo, o Estado obrigado a cumprir com suas obrigaes.
A responsabilidade civil do Estado mais rigorosa, tem princpios mais rigorosos do que
a responsabilidade civil comum. Eu no posso tratar com os mesmos parmetros. No h opo.
O servido pblico, a atividade estatal nos imposta e no h como fugir dela. J que voc
obrigado a engolir, pelo menos mais proteo voc merece. Ento, a responsabilidade civil do
Estado tem princpios mais rigorosos do que a comum em razo de a atividade estatal ser de
forma impositiva, merecendo, pois, maior rigor nos abusos praticados.
O delegado autoridade competente para prender. Ele tem em mos a ordem de priso.
Prende o sujeito e d uma surra no sujeito. Prende e espanca. Qual o princpio que justifica a
responsabilizao do Estado nesse caso? Toda questo discursiva tem um pargrafo de princpio.
Por que o Estado responsvel? Qual o fundamento? Isso bvio: legalidade. O fundamento o
princpio da legalidade. Ento, a responsabilidade civil do Estado, na sua maioria, especialmente
nas condutas ilcitas tem seu fundamento no princpio da legalidade. O administrador
descumpriu a lei e, em sendo assim, o Estado vai ter que responder por isso. Ento, em regra, a
responsabilidade civil e aqui, especialmente nas condutas ilcitas, o fundamento o princpio da
legalidade.
Mas a Administrao decidiu construir um viaduto e esse viaduto passa bem na janela da
sua casa. Fazer viaduto conduta lcita. Mas o Estado vai ter que indenizar por esse prejuzo? O
Estado constri um presdio do lado da sua casa (ningum dorme). O Estado constri um
cemitrio, por onde passeiam baratas e ratos. Qual o fundamento para a responsabilidade civil do
estado neste caso? Essa resposta tudo de bom. Se voc colocar no dia da prova, o examinador
vai babar. Qual o fundamento, qual o princpio para justificar o dever do Estado de indenizar
quando a conduta lcita? Ser que justo que voc pague sozinho pelo cemitrio que representa
um bem para toda sociedade? Ser que justo que voc pague sozinho pelo benefcio que o
viaduto representa? Ou que o presdio representa para toda sociedade? Ento, os danos tero que
ser repartidos. E isso significa isonomia. Ento, o dever do Estado de indenizar os prejuzos
para reequilibrar o princpio da isonomia, para reequilibrar essa relao. Se voc est sofrendo
enquanto todos ganham, preciso restabelecer o tratamento isonmico. Lembre-se a sociedade
est ganhando. Ganhou viaduto, presdio, cemitrio. Ento, no justo que voc pague essa
conta. O estado, ento vai ter que reequilibrar, repartir os danos. E o Estado ter que indenizar os
prejuzos para restabelecer o tratamento isonmico. Ento, hoje, a responsabilidade civil do
Estado nas condutas lcitas tem como fundamento o princpio da isonomia em razo da
repartio dos danos, da redistribuio dos prejuzos. No justo que voc pague essa conta
sozinho, arque de forma isolada. Cuidado. Se voc conseguir isso na prova, o examinador vai
ficar feliz.
1.
EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1.
Teoria da Irresponsabilidade do Estado
O primeiro momento foi o da teoria da irresponsabilidade do Estado. Neste momento, o

monarca era quem ditava a regra, era quem dizia o certo e o errado. Ele era o dono da verdade,
todo-poderoso. Se assim, no daria para assumir. Se era o dono da verdade, ditando o certo e o
errado, jamais assumiria o seu erro. Nessa primeira teoria, aparecia o Estado como sujeito
irresponsvel, eis que o prprio dirigente era quem ditava as regras. O Rei no erra nunca.
222
1.2.
Estado como sujeito responsvel
A vtima vai ganhando mais proteo. O Estado passa de sujeito irresponsvel para o
Estado sujeito responsvel. Qual a teoria aplicvel nesse momento? Quando sai da teoria da
irresponsabilidade e comea a ser sujeito responsvel, v-se que essa responsabilidade aparece
em situaes pontuais, especficas: s ser nessa, naquela ou em tal situao. Quando o Estado
comea a aparece como sujeito responsvel, a responsabilidade s era reconhecida em situaes
especficas: somente no caso A, somente no caso B.
Segundo a maioria da doutrina brasileira, o Brasil no viveu a fase teoria da
irresponsabilidade. Quando o Estado brasileiro comea, em 1889, ele j comea como
responsvel em situaes pontuais, mas o estado j como sujeito responsvel.
1.3.
Teoria da Responsabilidade Subjetiva
O Cdigo Civil de 1916 reconhece a responsabilidade do Estado (art. 15) segundo a

teoria subjetiva. O que significa responsabilidade nessa teoria?
A teoria da responsabilidade subjetiva aplicvel somente na conduta ilcita, em caso de
ilicitude. Nesse momento, o Estado praticando ao lcita no era sujeito responsvel. Alm
disso, a responsabilidade subjetiva tem como condio, quatro elementos, quatro requisitos para
o seu reconhecimento:
a)
b)
c)
d)
Conduta
Dano
Nexo de causalidade entre conduta e dano
Culpa ou dolo
A responsabilidade subjetiva necessariamente vai ter conduta, vai ter um dano. O

elemento dano o grande segredo da responsabilidade porque se no ficar comprovado o dano,
eu no posso pensar em responsabilidade. A responsabilidade civil tem como requisito o dano.
Indenizar dano no comprovado, significa enriquecimento ilcito. Se a parte no comprovar o
dano, a indenizao representa enriquecimento ilcito. Vamos ver adiante os requisitos para esse
dano. Tambm preciso do nexo de causalidade, ou seja, aquela conduta gerou o dano.
Necessariamente, ter que haver nexo entre esses dois elemetnos. E mais do que isso: se a
responsabilidade subjetiva, vamos precisar do elemento subjetivo, ou seja, a culpa ou dolo do
agente.
Quando a responsabilidade subjetiva foi introduzida no Brasil, a primeira ideia tinha
como exigncia, a culpa do agente. A vitima, quando ajuizava a ao, precisava apontar o agente
culpado (foi o prefeito, foi o engenheiro, foi o secretrio) e s vezes era uma prova muito
complicada porque no tinha como identificar de onde viera a ordem. A responsabilidade
subjetiva, ento, sai da culpa do agente (momento em que a vtima tinha que indicar a pessoa
culpada) e caminha para uma responsabilidade chamada responsabilidade na culpa do servio.
Evolumos da culpa do agente para a culpa do servio.
Responsabilidade subjetiva pela culpa do servio
Nesse caso, no preciso apontar o agente. Basta provar que o servio no foi prestado
ou ainda, o servio foi prestado de forma atrasada ou ineficiente. Se o servio no foi prestado,
foi prestado de forma atrasada ou ineficiente, j suficiente para falar de responsabilidade
subjetiva. Ento, nessa responsabilidade pela culpa do servio, a vtima se libera de apontar o
agente e basta que ela demonstre que o servio no foi prestado, foi prestado de forma ineficiente
223
ou foi prestado de forma atrasado. Isso preenche o requisito da culpa do servio. A culpa do
servio foi uma teoria que surgiu no direito francs. Foi chamada de faute du service. A vtima
no precisava mais indicar a pessoa do agente, bastava indicar a falha no servio.
Cuidado com o seguinte: se falamos que a vtima no precisa mais apontar o agente,
bastando demonstrar a falta do servio (ausncia, ineficincia, atraso), essa culpa tambm
chamada de culpa annima. A vtima ganha o privilgio de no ter que apontar o agente. Ela
nasce na culpa do agente e vai para a culpa do servio ou responsabilidade por culpa annima.
Cumpridos os elementos de ausncia, ineficincia, atraso no servio, o que basta para a
responsabilidade subjetiva.
Se precisamos dos quatro elementos (conduta, dano, nexo e culpa ou dolo do agente) para
que a responsabilidade seja reconhecida como possvel excluir a responsabilize subjetiva? A
excluso da culpa e do dolo no a nica possibilidade. Se precisamos de quatro elementos,
faltando qualquer um deles, a responsabilidade ser excluda. Ento, a excludente da
responsabilidade subjetiva se faz com o afastamento de qualquer um desses elementos. A
excludente da responsabilidade subjetiva pode acontecer afastando a conduta, o dano, o nexo ou
afastando a culpa ou dolo. Faltando qualquer um deles, a responsabilidade subjetiva ser
afastada.
Por isso eu disse que se na hora da prova, voc conseguir derrubar o dano, voc derruba a
responsabilidade. Se na prova voc afastar o elemento dano, a sada para a sua contestao.
Voc vai ter que defender o Estado, ento, essa uma boa oportunidade.
S que a nossa responsabilidade no para por aqui. Nossa Constituio de 1946
reconhece a nova teoria da responsabilidade objetiva.
1.4.
Teoria da Responsabilidade Objetiva
Desde 1946 adota-se a responsabilidade objetiva. Desde a Constituio de 1946, aplica-se

no Brasil a teoria da responsabilidade objetiva.
O que essa teoria? Importante guardar o seguinte: a responsabilidade objetiva pode
acontecer tanto nas condutas ilcitas quanto nas condutas lcitas. Hoje, construir presdio,
cemitrio, viaduto pode gerar responsabilidade e pode gerar responsabilidade porque a
responsabilidade objetiva pode acontecer tanto nas condutas lcitas, quanto nas condutas ilcitas.
Se for ilcita, princpio da legalidade. Se for lcita, princpio da isonomia.
Quais so os elementos pra a caracterizao da responsabilidade objetiva (para
comprovar e exigir o pagamento):
a)
b)
c)
d)
Conduta
Dano
Nexo causal
Culpa ou dolo (no existe na objetiva)
Aqui no teremos a culpa ou o dolo. No h o elemento subjetivo. Pensando em

responsabilidade objetiva, como ser possvel excluir essa responsabilidade? Eu posso afastar a
responsabilidade objetiva? Ns admitimos a excludente. Pensando em excludente da
responsabilidade, h duas teorias a serem observadas:
Teoria do Risco Integral No possvel a excludente. Aqueles pases que
adotam a teoria do risco integral no admitem excludente. O Estado responde de
224
qualquer jeito. Brasil adota excepcionalmente: material blico, nuclear e dano

ambiental. Mesmo que a vtima decida
Teoria do Risco Administrativo Admite excludente. E quais so as possveis,
considerando que eu preciso de trs elementos (conduta, dano, nexo)? Eu posso
excluir a responsabilidade objetiva afastando qualquer um dos seus elementos.
Para essa teoria, possvel excludente e isso ser possvel afastando-se qualquer
um dos seus elementos. A responsabilidade objetiva pode ser afastada afastandose qualquer rum dos elementos.
Mas e a histria de culpa exclusiva da vtima, de caso fortuito ou fora maior? O Brasil
adota risco integral ou risco administrativo? O Brasil adota, como regra, a teoria do risco
administrativo, que aceita a excludente da responsabilidade. Mas sabemos que,
excepcionalmente, a Constituio fala em risco integral: haver risco integral em material blico,
substancia nuclear e dano ambiental. Nestas circunstncias, teremos risco integral. O sujeito quer
se matar e mergulha no tanque de material radiativo em Angra. O Estado vai ter que indenizar!
No importa se ele foi l sozinho. O Estado vai ter que indenizar porque a teoria do risco
integral, aplicvel ao caso, no admite excludente.
Essa histria de culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior apenas um rol
exemplificativo apesar de tratarem de situaes em que se afasta o nexo e a conduta. Na hora da
prova, ateno na sua segunda fase. Tente afastar cada um dos elemetnos, derrubando qualquer
um deles, voc estar excluindo a responsabilidade.
E qual a diferena entre culpa exclusiva da vtima e culpa concorrente? Na culpa
exclusiva, h excludente de responsabilidade porque no h conduta do Estado. No houve ao
do Estado. A vtima vai l e pratica sozinha o ato. A vtima pula na frente do carro da
Administrao porque a vtima quis se matar. Vamos imaginar que o motorista dirigia feito um
maluco, de forma imprudente e a vtima resolve praticar o suicdio, pulando bem na frente do
carro. A culpa concorrente porque o motorista dirigia feito maluco. Os dois participam no
evento. Se culpa concorrente, no afasta a responsabilidade. O Estado vai ter que pagar a conta
e a indenizao vai ser de acordo com a participao de cada um. isso que vai gerar o valor da
indenizao. Se no tiver como aferir isso na situao concreta, o STJ, decidiu: 50% para cada
um. Na verdade, na culpa concorrente, o Estado vai ser responsabilizado, mas vai ter uma
responsabilidade reduzida. Culpa concorrente no excludente de responsabilidade, apenas a
indenizao vai ser reduzida.
2.
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL

Quando falamos de responsabilidade civil do Estado, estamos falando do art. 37, 6, da
CF:
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culpa.
Qual o fundamento para essa indenizao? Eu s posso usar o art. 37, 6, s posso
falar de responsabilidade civil do Estado se essa for uma relao extracontratual. Se a relao
contratual, o dever de indenizar decorre da relao contratual, mas a responsabilidade civil do
225
Estado indenizao sem contrato, em situao extracontratual. a primeira questo muito

importante. O 6, do art. 37 traz a responsabilidade extracontratual.
Quem est sujeito a essa responsabilidade civil do art. 37, 6?
Pessoas jurdicas de direito pblico: Administrao Direta, Autarquias,
Fundaes Pblicas de Direito Pblico independentemente da atividade,
independentemente da finalidade.
Pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de srvio pblico: S as
prestadoras de servio pblico Empresa pblica e Sociedade de Economia Mista
S se prestarem servio pblico. Se forem exploradoras de atividade econmica,
NO! Concessionrias, permissionrias de servios pblicos, todas as prestadoras
de servios pblicos.
Quando falamos desses sujeitos, fala-se na chamada responsabilidade primria e na
responsabilidade subsidiria. Quando pensamos no sujeito, se a vtima chamar
responsabilidade o Estado por um agente seu, chamamos essa responsabilidade de primria.
De acordo com o sujeito, a responsabilidade tem como fundamento, o agente da prpria pessoa
jurdica. O sujeito que causou o dano da Unio. Se assim, essa responsabilidade primria. A
pessoa jurdica responde por um agente seu. Mas o motorista era de uma autarquia. Se a vtima
cobra da autarquia, a responsabilidade primria. Mas se a autarquia no tem dinheiro, no tem
patrimnio para pagar a conta. Se assim, posso chamar o Estado responsabilidade. Nesse
caso, o Estado estar pagando pelo agente de uma outra pessoa jurdica. Se assim, chamamos
essa de responsabilidade subsidiria. Quando a pessoa jurdica chamada responsabilidade
por um agente seu, a responsabilidade vai ser primria. Quando a autarquia paga pelo seu agente,
ela primria. Mas quando o Estado chamado para se responsabilizar pelo agente de outra
pessoa jurdica, a responsabilidade ser subsidiria. Subsidiria significa que tem ordem de
preferncia. Primeiro, paga a autarquia, se no tiver dinheiro, paga o Estado.
Que conduta pode gerar essa responsabilidade? Omissiva? Comissiva? Isso muito
importante para o concurso, especialmente numa discursiva. Se precisar enfrentar o problema,
vai ter que definir a teoria. O Estado fez, o Estado agiu. Na ao do Estado, a responsabilidade
segue a teoria objetiva. A jurisprudncia reconhece que em caso de responsabilidade por omisso
(conduta omissiva do estado), possvel reconhecer a teoria subjetiva. A regra : na dvida (a
questo no foi clara), responda objetiva. Voc s vai usar a subjetiva se a questo for clara
quanto omisso do Estado.
A responsabilidade subjetiva s aplicvel na conduta ilcita, no no fazer do
administrador. O administrador que no levanta da cama est praticando ilicitude? Cad a
ilicitude da conduta do administrador que no faz nada? Para falar em responsabilidade por
omisso, tem que existir um descumprimento de um dever legal. A ilicitude est no
descumprimento de um dever legal. Isso exigido para a aplicao da responsabilidade
subjetiva. O Estado tinha o dever de prestar segurana e no prestou. A responsabilidade tem que
ser pelo descumprimento de um dever legal. Acabaram de levar seu carro. O Estado responde
por isso? O Estado descumpriu o dever legal de segurana. Quem o culpado pela
marginalidade? O Estado no pode ser tratado como salvador universal e no pode estar em
todos os lugares ao mesmo tempo. Assim, o servio tem que ser prestado dentro de um padro
normal. E o que significa padro normal? Significa dentro do princpio da reserva do possvel.
Diz o STF, na ADPF 45, que o princpio da reserva do possvel est ligado ao mnimo
existencial. O servio pblico tem que ser prestado dentro do seu padro normal, ou seja, dentro
226
do princpio da reserva do possvel. Essa uma sada brilhante. A ADPF 45, para a
responsabilidade civil do Estado, tem que ser citada para concurso de procuradorias, da AGU: O
Estado no responde porque prestou o servio dentro da reserva do possvel. Ele fez o que era
possvel. O servio estava no padro normal dentro do que possvel. Se assim, o Estado no
ser responsabilizado. Cuidado: Ele no anjo-da-guarda, ele no salvador universal, no pode
estar em todos os lugares ao mesmo tempo.
Cespe cobrou e a resposta orientao do STJ: Um preso resolve praticar o suicdio
com as roupas do colega. O Estado responde? O preso est sob a tutela do Estado. Se o preso
morreu, teve descumprimento do dever legal. Mas eu pergunto: O servio estava sendo prestado
dentro do padro normal? Para cumprir a responsabilidade subjetiva, o dano tem que ser
evitvel. No caso do preso, o Estado no responde. O preso que pratica o suicdio com as roupas
do colega, o Estado no responde. Ele ia se matar de qualquer jeito. O Estado s iria salvar esse
preso, se o agente penitencirio estivesse de brao dado com ele. E se o preso praticou suicdio
com uma arma que entrou no bolo da visita? O Estado responde? Agora, responde. O Estado tem
que ter um dano evitvel. Ele tinha como ter impedido. Levaram seu carro, o Estado responde? A
princpio, no. Mas se havia dois guardas de braos cruzados na esquina e no fizeram nada, o
Estado responde? Ai, responde. Cuidado. Para falar em responsabilidade subjetiva, precisamos
de trs elementos:
Descumprimento de um dever legal
Servio prestado fora do padro normal
Dano evitvel o Estado tinha como impedir, mas no tomou os cuidados
necessrios.
Dois carros colidiram em um cruzamento por defeito no sinal. O Estado responde? Sim.
Claro. Mas a responsabilidade objetiva ou subjetiva? E esse o segredo da prova? Ser que ele
no fez manuteno? Tem cara de ao ou omisso? Tem cara de omisso, mas ser isso
mesmo? A jurisprudncia traz uma terceira situao: atividades de risco prestadas pelo Estado.
Em algumas situaes, ele assume o risco maior do que o necessrio. Quando isso acontece, ele
est agindo, criando o risco. Criar risco significa ao, assumindo um risco maior do que o
necessrio. Isso ao! E se assim, a responsabilidade objetiva! Atividades de risco
provocadas pelo Estado, a responsabilidade objetiva.
Preso foge do presdio, entra na casa ao lado, matou uma pessoa, levou o carro. O Estado
responde? Responde. Preso tutela do Estado. Preso fugiu, o Estado vai responder. Mas como
vai responder? Objetivamente ou subjetivamente? Na dvida, eu coloco objetivamente. Mas
qual vai ser o fundamento que voc vai usar na prova? Vai ser objetiva, verdade. E vai ser
objetiva porque o Estado colocou o presdio no meio da cidade. E quando ele faz isso, est
assumindo o risco. A casa ao lado est na situao de risco. E se o Estado constri longe e as
pessoas vo morar em volta? Para as pessoas morarem em volta, o Estado tem que dar licena
para construir. E se assim, ao permitir que as pessoas morem em volta do presdio, est
assumindo o risco. Ento, quanto ao preso que foge do presdio, o Estado responde
objetivamente. Mas o preso fugiu e entrou numa casa h 100 km. O Estado responde? 100 km
no h relao de risco. No est ligado ao risco. Mas o carcereiro deixou a chave. No cuidou
direito. Se ficar comprovado o descumprimento de dever legal, que tinha um dano evitvel, a
100 km dali pode ser subjetiva. Mas no h justificativa do risco. Ento, se o preso foge e entra
na casa ao lado, h risco. Outra questo: Um preso fugitivo contumaz foge mais uma vez, entra
numa casa a 100 km dali, mata uma pessoa e leva o carro. O Estado responde? O contumaz o
segredo da questo. Ele j fugiu muitas vezes e o Estado no est fazendo nada. Neste caso, o
Estado est assumindo o risco. Cuidado! Entrou na casa ao lado, situao de risco objetiva.
Entrou na casa a 100 km dali, quebrou o risco e a responsabilidade s vai existir se cumpridos os
requisitos da subjetiva. Mas como a questo diz que um preso contumaz, ou seja, que o Estado
227
sabe e no faz nada, mesmo a 100 km dali a responsabilidade ser objetiva. Pelo contumaz, pelo
risco. Se no tivesse essa palavra, a responsabilidade seria subjetiva. Um preso mata o outro no
presdio. O Estado responde. Objetiva ou subjetiva? Tem algum risco a? Colocar 100 pessoas
numa cela em que cabem cinco. O Estado a, assume um risco maior do que o necessrio? Com
certeza! Hoje a jurisprudncia diz que a superlotao nos nossos presdios representa uma
situao de risco e a responsabilidade , ento, objetiva. Um preso matar o outro tem cara de
omisso, mas em razo da superlotao dos presdios, o Estado est assumindo o risco. Coloca o
preso em condio subumana e assume o risco de um preso matar o outro. A responsabilidade
ser, ento, objetiva.
Como pode ser o dano na responsabilidade civil? Imagine que voc tinha um
compromisso, mas em razo do trnsito, voc no chega l. Perdeu o emprego, uma reunio
importante. O Estado indeniza? Voc tem um estabelecimento comercial. No entorno do museu,
vrios estabelecimentos esto funcionando, aproveitando a movimentao, um deles o seu. A
Administrao resolve mudar o museu de lugar. Sua loja vai quebrar. O Estado vai ter que
indenizar? Voc teve dano? Teve conduta do Estado? Entre a conduta e o dano tem nexo? Mas
esse dano basta para a responsabilidade civil? Este o grande segredo! Como tem que ser o dano
para existir a responsabilidade civil do Estado. Pelo trnsito no vai pagar, pela mudana do
museu no vai pagar, pela poluio no vai pagar. E por que no vai pagar? Porque esse dano
no cumpre as exigncias. E como tem que ser o dano para a responsabilidade civil?
Dano jurdico significando leso a um direito. Eu s posso pensar em dano para
a responsabilidade civil, se existir leso a um direito. Voc tinha direito
manuteno do museu? No. Se assim, no h responsabilidade civil. A
mudana do museu de lugar no gera leso a um direito seu. Seu dano
econmico, no jurdico. E se no h leso a direito seu, esse um dano somente
econmico. Para gerar responsabilidade voc tinha o direito e est sofrendo leso
a esse direito.
Dano certo o dano tem que ser determinado ou, ao menos determinvel. Voc
no tem o valor, mas pode demonstrar. Ou ele est determinado ou voc vai
demonstrar durante a ao. Cuidado: Se a responsabilidade decorre de conduta
lcita (fazer presdio, cemitrio), esse dano vai precisar, ainda, ser especial e
anormal. Isso significa vtima particularizada. Toda sociedade perdeu, no d
para indenizar. A vtima tem que ter uma vtima particularizada: Jos, por
exemplo.
Dano anormal poluio normal ou anormal? Poeira da obra normal ou
anormal? Trnsito em razo de excesso de carro? Tudo isso normal. S foge da
normalidade se a obra tem dez anos e no acaba mais. anormal a poeira da obra
que no concluda. Tem que ser um dano anormal.
Vamos falar agora da ao.
A ao deve ser ajuizada direto em face do Estado. As pessoas jurdicas de direito
pblico e as pessoas de direito privado respondem pelos atos de seus agentes, que, nesta
condio, causarem danos a terceiros. Ao deve ser ajuizada direto em face do Estado.
STJ admite o ajuizamento tambm em face do agente. Admite em face do Estado e
tambm do agente. Para o STF a ao s pode ser ajuizada em face do Estado. No pode ser
interposta direto em face do agente. H um pouquinho de divergncia no STF, mas o que
prevalece.
228
O Estado condenado a indenizar a vtima, tem direito de regresso em face do agente. Tem
direito ao de regresso em face do agente. Mas o agente s responde se agiu com culpa ou
dolo. O Estado, condenado a indenizar a vtima pode ajuizar a regressiva em face do agente.
E a denunciao da lide? Se h direito de regresso, seria possvel a denunciao da lide?
Resolver tudo em uma ao s? O Estado, chamado responsabilidade poderia fazer a
denunciao em face do agente? Tomem cuidado!
Para a doutrina, no possvel porque representa um fato novo par ao processo,
que a discusso da culpa e do dolo. E ela tambm vai procrastinar o feito, vai
atrasar o processo.
Mas para a jurisprudncia (e aqui posio do STJ, que quem decide matria de
lei), a posio do STJ a de que possvel a denunciao da lide. O STJ diz,
inclusive, que ela aconselhvel, representando economia e celeridade do
processo. Mas o STJ diz: Essa uma deciso do Estado, que no pode ser
obrigado a denunciar.
Cespe perguntou outro dia: Segundo a doutrina, a denunciao no possvel. Segundo
a jurisprudncia, a denunciao possvel. Isso e verdadeiro. Cuidado porque eles esto
fazendo esse jogo. Qual o prazo prescricional para ajuizar ao de indenizao? Continua
prevalecendo a prescrio qinqenal (Decreto 20910/32), cinco anos. Mas h divergncia na
doutrina. Carvalhinho, por exemplo, entende que a aplicao do Cdigo Civil e que o prazo
seria de 3 anos pelo art. 206, do Cdigo Civil (fala em reparao civil: 3 anos). Essa no a
posio da maioria. A ao de regresso em face do agente imprescritvel.
FIM
229

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