OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO FEDERAL

DE 1988

Neide Maria Carvalho Abreu

INTRODUO
Com o intuito de tornar mais efetiva a proteo judicial dos direitos individuais e
coletivos, cada vez mais vem se acentuando no Estado Democrtico de Direito dos dias
de hoje, a positivao dos direitos e garantias fundamentais nos textos constitucionais.
Como Lei Maior que a Constituio Federal e por servir de fundamentao
institucional e poltica legislao ordinria, seus textos encontram-se recheados com
inmeros dispositivos relativos aos direitos fundamentais.
O direito influenciado direta, forte e constantemente por esses preceitos
constitucionais, uma vez que a dignidade da pessoa humana corresponde aspirao
maior da sua existncia.
No bojo do presente trabalho teceremos linhas gerais sobre os direitos e garantias
fundamentais, pretendendo mostrar a necessidade de sua aplicabilidade imediata.
Os direitos so os privilgios concedidos aos indivduos e as garantias so os preceitos
que viabilizam tais direitos. Os dispositivos tutelam pessoas fsicas e jurdicas.
O tema encontra-se dividido em cinco partes:
Inicialmente, discorreremos sobre direitos fundamentais, apresentando o pensamento de
diversos doutrinadores sobre o assunto.
Em seguida, faremos um breve histrico sobre o seu desenvolvimento, desde a
Antigidade at a afirmao do Estado de Direito no sculo XVIII.

Dissertaremos um pouco, sobre as geraes dos direitos fundamentais, quando, em

momentos histricos distintos, surgiu a tutela de novos direitos.
Apresentaremos ento, os direitos fundamentais na Constituio de 1988, que inovou ao
juntar proteo dos direitos individuais e sociais a tutela dos direitos difusos e
coletivos, assim como ao apresentar os direitos fundamentais no seu texto, antes da
organizao do prprio Estado.
Finalmente, procuraremos demonstrar a validade dos direitos fundamentais no plano
internacional e sua aplicabilidade no direito interno.

1.

DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais resultam de um movimento de constitucionalizao que

comeou nos primrdios do sculo XVIII. Encontram-se incorporados ao patrimnio
comum da humanidade e so reconhecidos internacionalmente a partir da Declarao da
Organizao das Naes Unidas de 1948.
Muito tm contribudo para o progresso moral da sociedade, pois so direitos inerentes
pessoa humana, pr-existentes ao ordenamento jurdico, visto que decorrem da prpria
natureza do homem, portanto, so indispensveis e necessrios para assegurar a todos
uma existncia livre, digna e igualitria.
Vrias so as expresses usadas para nome-los: direitos do homem, direitos naturais,
direitos individuais, direitos humanos, liberdades fundamentais etc.
Trazemos colao, a doutrina de PREZ LUNO :1
Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo,
porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam
a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel
do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias
1

apud, Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 182.

de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.

Diz o Prof. UADI LAMGO BULOS sobre o assunto:2
Por isso que eles so, alm de fundamentais, inatos, absolutos, inviolveis,
intransferveis, irrenunciveis e imprescritveis, porque participam de um contexto
histrico, perfeitamente delimitado. No surgiram margem da histria, porm, em
decorrncia dela, ou melhor, em decorrncia dos reclamos da igualdade, fraternidade e
liberdade entre os homens. Homens no no sentido de sexo masculino, mas no sentido
de pessoas humanas. Os direitos fundamentais do homem, nascem, morrem e
extinguem-se. No so obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se
ou limitando-se a depender do influxo do fato social cambiante.
No entendimento do Prof. PAULO BONAVIDES:3
Com relao aos direitos fundamentais, Carl Schmitt estabeleceu dois critrios
formais de caracterizao:
Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou
garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional.
Pelo segundo, to formal quanto o primeiro, os direitos fundamentais so aqueles
direitos que receberam da Constituio um grau mais elevado de garantia ou de
segurana...
CANOTILHO, se manifesta assim:4
a funo de direitos de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: (1)
constituem, num plano jurdico-objetivo, normas de competncia negativa para os
poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica
individual; (2) implicam, num plano jurdico subjetivo, o poder de exercer
positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos
2

Constituio Federal Anotada, p. 69.

Curso de Direito Constitucional, 7 edio, pg. 515,
4
apud, Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 56
3

poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade
negativa).
Consoante a doutrina de JORGE MIRANDA:5
Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posies jurdicas subjectivas
das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na
Constituio, seja na Constituio formal, seja na Constituio material donde,
direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material.

02. BREVE HISTRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Com exceo das primeiras tendncias observadas no judasmo, os Direitos Humanos na
antiguidade no tinham a mesma conotao que tm nos dias atuais.
O conceito de dignidade humana surgiu na antiguidade grego-romana e derivava
somente da posio social que o indivduo ocupava na polis.
No Antigo Testamento a perspectiva era de que a dignidade do indivduo enquanto ser
humano provinha da idia dele ser filho de Deus e representar a imagem desse Deus,
procurando-se assim, justificar o papel dos ricos e detentores do poder no que concerne
proteo aos desafortunados.
O Novo Testamento complementou essa imagem de homem relacionando-a com a idia
de salvao por intermdio do Cristo.
Porm, toda essa concepo teolgica do cristianismo e do judasmo no se intimidava
perante a escravido e nem de longe se comparava idia que temos hoje dos direitos
fundamentais.
Merece destaque o posicionamento de So Tomas de Aquino (sculo XIII), cujo mrito
se consubstancia no fato dele ter se reportado a real funo do direito, relativamente ao
5

Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 8.

que se refere justeza na distribuio dos bens terrestres e no papel da jurisprudncia

enquanto disciplina autnoma, seguindo os critrios da razo natural. Na Lex
Naturalis ele ressalta a autonomia do direito como tema naturalmente humano, ao invs
de um simples apndice da teologia moral. Toms de Aquino jamais duvidou do direito
corporativo com todos os privilgios de sua poca, mas defendia que os direitos
humanos seriam o princpio dos direitos naturais.
Durante a Idade Mdia, mais precisamente na sua ltima fase, apareceram documentos
que aparentavam ser precursores das futuras declaraes de direito humanos. Tratavamse de codificaes de certos privilgios da nobreza e das pessoas livres, contratados
entre prncipes e representaes corporativistas. Porm realmente cuidavam de direitos
de cunho estamental direcionados a certas classes, outorgados numa sociedade
econmica e socialmente desigual. Temos como exemplo os direitos concedidos pelo
rei Afonso IX em 1188 s Cortes na Espanha, como os direitos que tinha o acusado a um
desenvolvimento regular do processo e integridade de vida, honra, casa, assim como o
direito de propriedade. A Magna Carta Libertatum de 1215, firmada pelo Rei Joo SemTerra com bispos e bares ingleses, onde o rei garantia que homem livre no seria
detido, preso, privado de seus bens, banido, ou incomodado, e proibia que fosse preso
sem julgamento consoante a lei da terra.
A Reforma Protestante teve papel marcante para o nascimento dos direitos
fundamentais, a partir da reivindicao que levou ao reconhecimento gradativo da
liberdade de opo religiosa e de culto em diversos lugares da Europa.
No sculo XVII resultantes de conflitos entre o poder real e os estamentos do pas,
surgiram em 1628, Petition of Rights (Petio de Direito), em 1629, a Ata de Habeas
Corpus e em 1689, Bill of Rights (Declarao de Direitos), no se considerando esses
documentos como declaraes de direitos humanos, mas apenas como a restaurao e
confirmao de liberdade dos ingleses e no de todos os homens.

Porm, tal evoluo dos direitos, quer como fonte de inspirao para outras conquistas,
quer como limitaes ao poder do rei face liberdade individual, carecia por toda a
Inglaterra de uma estabilidade, pois no vinculavam o Parlamento, de sorte que, ao invs
de uma constitucionalizao dos direitos e liberdades individuais fundamentais, ocorreu
uma fundamentalizao desses mesmos direitos.
Tiveram notvel relevncia para a concretude dos direitos fundamentais, as Declaraes
de Direitos do Povo da Virgnia, que em 1776 foram incorporadas Constituio dos
Estados Unidos e a Declarao Francesa de 1789, conseqncia da revoluo que
derrubou o antigo regime e instaurou a ordem burguesa na Frana, as quais culminaram
com a evoluo e a afirmao do Estado de Direito.

03. AS GERAES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais foram se desenvolvendo atravs dos tempos.
Didaticamente, os doutrinadores se utilizam do termo geraes, para melhor explicar
tal evoluo, de modo que hoje, observamos quatro etapas diferenciadas.
Os direitos liberdade, conhecidos como direitos de 1 gerao, so aos direitos civis e
polticos do homem, que se opunham ao direito estatal. A liberdade do indivduo tinha
que ser resguardada face ao poder do Estado absolutista, ao mesmo tempo em que o
cidado necessitava participar desse poder. Despontaram no final do sculo XVII,
trazendo uma limitao ao poder estatal, onde as prestaes negativas impunham ao
Estado uma obrigao de no fazer.
Com a revoluo industrial, o indivduo abandonou a terra e passou a viver na cidade,
enfrentando toda uma agitao decorrente do desenvolvimento tecnolgico. Passou a
participar de novos espaos, como a fbrica e os partidos polticos, comeou a aspirar a
um bem-estar material propiciado pela modernidade, desenvolvendo-se ento, os
direitos econmicos, culturais e sociais, assim como os direitos coletivos, j que
diferentes formas de Estado social tinham sido introduzidas,

so conhecidos como

direitos de 2 gerao, surgiram logo aps a Primeira Grande Guerra Mundial.

Foi ento requerida uma maior participao do Estado, face ao reconhecimento de sua
funo social, atravs de prestaes positivas, que visassem o bem-estar do homem, pois
os direitos individuais no eram mais absolutos.
No final do sculo XX, observou-se uma 3 gerao de direitos fundamentais, com a
finalidade de tutelar o prprio gnero humano, direitos considerados transindividuais,
direitos de pessoas consideradas coletivamente.
So os direitos de fraternidade, de solidariedade, traduzindo-se num meio ambiente
equilibrado, no avano tecnolgico, numa vida tranqila, autodeterminao dos povos,
comunicao, paz...
Tudo isso evoluiu de tal forma, que os direitos fundamentais se vem nos dias de hoje
cada vez mais presentes nos tratados internacionais, que gradativamente, conseguem se
infiltrar aos direitos internos dos Estados que se prontificam perante toda a comunidade
internacional a dignificar as condies de vida do homem, atravs do respeito aos seus
direitos, independentemente de sua nacionalidade, raa, credo, idade, cor, sujeitando
essa tutela unicamente sua condio de homem.
Com o novo milnio ora vivenciado, o comportamento dos homens sofre alteraes,
comea a desabrochar a 4 gerao dos direitos fundamentais, com as clonagens,
alimentos transgnicos, a informtica, direito informao, democracia, ao pluralismo
etc.
JURISPRUDNCIA:
EMENTA: Enquanto os direitos de 1 gerao (direitos civis e polticos)- que
compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da
liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais)
que se identificam as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da
igualdade, os direitos de 3 gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva
atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da
solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento,
expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores

fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade (STF, Pleno,

MS 22164/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJ1, de 17.11.1995, p.39206).

04. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Os direitos fundamentais foram proclamados e inseridos de maneira explcita nas
constituies, h bem pouco tempo, precisamente aps a 2 Grande Guerra Mundial,
quando todos os povos inturam que a preocupao internacional deveria estar voltada
para uma proteo aos direitos da pessoa humana, aps as violncias cometidas pelos
regimes fascista, stalinista e nazista, como tambm pelo perigo de ameaa
tranqilidade universal decorrente da instabilidade das relaes entre os diversos pases.
Esses direitos fundamentais so inesgotveis, pois proporo que a sociedade evolui,
surgem novos interesses para as comunidades.
Diz o Prof. JOS AFONSO DA SILVA sobre o assunto:6
o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem em enunciados explcitos nas
declaraes de direitos, coisa recente, e est longe de se esgotarem suas
possibilidades, j que a cada passo na etapa da evoluo da Humanidade importa na
conquista de novos direitos. Mais que conquista, o reconhecimento desses direitos
caracteriza-se como reconquista de algo que, em termos primitivos, se perdeu, quando
a sociedade se dividira em proprietrios e no proprietrios.
No entendimento de NORBERTO BOBBIO:7
O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar com a
mudana das condies histricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das
classes no poder dos meios disponveis para realizao dos mesmos, das
transformaes tcnicas etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do sculo
XVIII como a propriedade sacre et inviolable, foram submetidos a radicais limitaes
nas declaraes contemporneas; direitos que as declaraes do sculo XVIII nem
6
7

Op. Cit. p.153.

apud, Fernando Luiz Ximenes Rocha, op. Citada.

sequer mencionavam, como os direitos sociais, so agora proclamados com grande

ostentao nas recentes declaraes.
E tudo leva a crer, segundo esse notvel filsofo, que futuramente, iro surgir direitos
novos, que a civilizao dos nossos dias desconhece.
No nosso pas, iniciou-se um processo de redemocratizao em 1985, depois de 21 anos
de um regime excepcional iniciado com o golpe de 1964 que desembocou na
promulgao da Constituio Federal de 1988, a qual no apenas estabelece um regime
poltico democrtico, como propicia um grande avano no que se refere aos direitos e
garantias fundamentais.
O compromisso ideolgico e doutrinrio desses direitos fundamentais que serve de pilar
bsico ao Estado Democrtico de Direito, aparece logo a partir do prembulo da nossa
Lei Maior:8
... para instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento,
a igualdade e a justia, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a soluo pacfica das controvrsias....
Esse compromisso se manifesta por todo o texto constitucional, de forma explcita, ou
implicitamente, conforme podemos observar logo no seu art. 1, temos no versculo II, o
princpio da cidadania e no versculo III, o princpio da dignidade da pessoa humana.
Versam tais princpios sobre a impossibilidade de haver Estado Democrtico de Direito
sem direitos fundamentais, como tambm sobre a inexistncia de direitos fundamentais
sem democracia, onde devem ser garantidos pelo princpio da liberdade, no somente os
direitos civis e polticos, mas tambm os direitos sociais, corolrios do princpio da
igualdade, imprescindveis para a efetividade da dignidade da pessoa humana.
Conforme os ensinamentos de JOS AFONSO DA SILVA:9
8
9

Prembulo da Constituio Federal de 1988.

apud, Fernando Luiz Ximenes Rocha, op. Cit.

A cidadania, como princpio bsico de Estado brasileiro, deve ser compreendida num
sentido mais amplo do que o de titular de direitos polticos. Qualifica os participantes
da vida do Estado, o reconhecimento dos indivduos como pessoa integrada na
sociedade estatal (art. 5). Significa a, tambm, que o funcionamento do Estado estar
submetido vontade popular. E a o termo conexiona-se com o conceito de soberania
popular (pargrafo nico do art. 1), com os direitos polticos (art. 14) e com o
conceito de dignidade da pessoa humana (art.1,III), com os objetivos da educao
(art.205), como base e meta essencial do regime democrtico.
Passou-se a considerar o homem como o verdadeiro titular e destinatrio de todas as
manifestaes de poder. Tudo fica centrado no homem, nele principia e a ele se dirige.
Atravs do seu art.3, pela primeira vez nossa Carta Magna se refere aos objetivos do
Estado brasileiro, que se constituem na estruturao de:10
Uma sociedade livre, justa e solidria; na garantia do desenvolvimento nacional; na
erradicao da pobreza e na reduo das desigualdades sociais e regionais; e na
promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
O constituinte de 1988 consagrou nos arts. 1 e 3 da Lei Maior, a dignidade do homem
como valor primordial, propiciando unidade e coeso ao texto, de molde a servir de
diretriz para a interpretao de todas as normas que o constituem.
Foram elencados nos primeiros captulos da CF/88, inmeros direitos e garantias
individuais, e lhes foi outorgado o patamar de clusulas ptreas, conforme o art. 60, 4,
inciso IV, priorizando assim, os direitos humanos.
A nossa Carta Magna se reveste de inovaes ao inserir no seu Ttulo II os Direitos
Sociais que, sob a gide das constituies anteriores se encontravam espalhados ao
longo de seus textos, demonstrando com isso, a inteno do legislador constituinte sobre
a vinculao dos mesmos com os direitos individuais.
10

Constituio da Repblica Federativa do Brasil, p. 3.

No art. 5, pargrafo 1, fica destacada a inovao da CF/88 ao dispor a aplicabilidade

imediata s regras definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Isso significa uma
exeqibilidade instantnea derivada da prpria constituio, com a presuno de norma
pronta, acabada, perfeita e auto-suficiente.
Ainda, no art. 5, pargrafo 2, temos que:11
Os direitos e garantias expressos nesta constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Verifica-se com isso, a possibilidade da existncia de outros direitos e garantias
fundamentais inseridos ao longo de todo o texto constitucional, como tambm o fato de
os direitos e garantias decorrentes de tratados internacionais receberem o mesmo
tratamento dos direitos fundamentais, e passarem a ter aplicabilidade imediata no direito
interno.

05. CONSIDERAES CONCLUSIVAS

A Constituio Federal de 1988 trouxe em seu Ttulo II Dos Direitos e Garantias
Fundamentais, subdividindo-os em cinco captulos, a saber:

11

Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos;

Dos Direitos sociais;

Da Nacionalidade;

Dos Direitos Polticos;

Dos Partidos Polticos.

op. citada, p.12.

A natureza jurdica das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais,

que se tratam de direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma
constituio, tendo portanto, uma aplicabilidade imediata.
Entende-se por direitos humanos aqueles que so inerentes aos indivduos pela simples
razo de pertencerem raa humana, independentemente de vinculao a um
determinado Estado.
Representam normas de legitimidade desse Estado, tendo validade at mesmo contra
ele, desde que revestidos sob a forma de direitos constitucionais por ele reconhecidos.
A nossa Constituio expressamente assume os direitos provenientes dos tratados e
convenes internacionais dos quais o Brasil se obriga. E atravs da Emenda
Constitucional n. 45, de 2004, foi acrescentado no seu texto, o pargrafo 3 do art. 5: 12
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Tal interpretao se coaduna com o princpio da mxima efetividade que deve ser
retirada de uma norma.
Consoante o magistrio de CANOTILHO:13
... hoje, sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvida,
deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos
fundamentais).
E aqui que se deve invocar o principio da proporcionalidade, que ultimamente tem
evoludo no mbito interpretativo dos direitos fundamentais.
A nossa Lei Maior proclamou de modo abrangente, digno e eficaz os direitos e garantias
fundamentais do homem, e confiou ao Judicirio o poder de resolver os conflitos
12
13

op citada, p. 13
apud, Fernando Ximenes Rocha, op. Cit.

individuais e coletivos ampliando os meios de acesso de proteo jurisdicional ao

homem, s entidades associativas e ao Ministrio Pblico.
Porm, o nosso Judicirio vem sendo criticado muitas das vezes injustamente, por
pessoas que no conseguem viver sob a gide de um ordenamento jurdico e de uma
supremacia constitucional, no admitem um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.
Por outro ngulo, nossos juzes precisam se comprometer com a causa dos direitos
humanos. O juiz necessita conhecer profundamente o ordenamento jurdico, baseado nos
princpios constitucionais que so pilares fundamentais de estruturao da nossa
Constituio.
Deve ser formada uma cultura que priorize no magistrado a importncia de seu papel de
garantidor desses direitos fundamentais.
Imperioso que os operadores do direito sejam eles juzes, promotores ou advogados,
como tambm os detentores de poder, no apenas procurem todos os significados das
palavras dos textos das leis, mas que se nutram de sensibilidade para que possam
selecionar dentre as vrias opes, a que melhor atenda ao problema do homem, com
todos os seus dramas e sofrimentos.
atravs de polticas pblicas bem direcionadas que so reconhecidos os direitos
humanos e o trabalho em prol de uma sociedade mais digna.
Neste incio de sculo, quando todos esto embutidos de um sentimento de renovao, o
verdadeiro Estado de Direito somente ser alcanado quando se promover uma profunda
renovao nos espritos, quando todos se convencerem que ao redor do homem que
deve circular a sociedade e o Estado.
E nesse sentido, necessrio se faz que os responsveis pelo poder assimilem a
necessidade de um maior envolvimento nas polticas pblicas necessrias ao bem estar
de todos os homens.

E, nas palavras do PROF. PAULO BONAVIDES:14

A globalizao poltica neoliberal, caminha silenciosa, sem nenhuma referncia de
valores. Mas nem por isso deixa de fazer perceptvel um desgnio de perpetuidade do
status quo de dominao. Faz parte da estratgia mesma de formulao do futuro em
proveito das hegemonias supranacionais j esboadas no presente.

06. BIBLIOGRAFIA

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14

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