DA SUBSUNO ARGUMENTAO:

PERSPECTIVAS DO RACIOCNIO JURDICO MODERNO*

FROM SUBSUNCTION TO ARGUMENTATION:
PERSPECTIVES OF MODERN LEGAL REASONING
Walter Guandalini Jr.**

RESUMO: O artigo pretende expor uma breve histria do raciocnio jurdico predominante na
Modernidade. Assim, parte da situao em que se encontrava o Direito na Idade Mdia, quando se
caracterizava como cincia prtica marcada pela argumentao, para mostrar como ele se constri
como cincia jurdica eminentemente dedutiva a partir do jusnaturalismo, situao em que se encontra
desde ento. Por fim, mostra como a crise do Ps-Guerra provoca uma retomada da retrica jurdica,
tornando necessrio, no presente, um trabalho de compatibilizao entre os seus aspectos dedutivos e
os seus aspectos argumentativos como pretende a teoria integradora de Neil MacCormick.
PALAVRAS-CHAVE: Raciocnio jurdico. Lgica dedutiva. Silogismo jurdico. Retrica. Argumentao
jurdica.
ABSTRACT: This article presents a brief history of modern juridical thinking. Therefore, it starts from
the situation of Law in Medieval Times, when it was considered a practical science, defined by
argumentation, to show the way jusnaturalism turned it into a juridical science, mostly deductive.
Finally, the article demonstrates how the post-war crisis makes juridical rhetoric once again important,
which demands compatibilization between its deductive and argumentative aspects as desired by Neil
MacCormicks theory of legal integration.
KEYWORDS: Juridical thinking. Deductive logics. Juridical syllogism. Rethorics. Juridical
argumentation.

* Artigo redigido como requisito parcial de avaliao na disciplina Filosofia do Direito, ministrada pelo
Prof. Dr. Csar Serbena no Programa de Ps-graduao em Direito da UFPR (Doutorado).
** Advogado da Companhia Paranaense de Energia e professor da Faculdade de Direito Dom Bosco.
Mestre e Doutorando em Direito do Estado (UFPR), membro do Ncleo de Pesquisa Direito, Histria e Subjetividade,
do Instituto Brasileiro de Histria do Direito (IBHD) e do Instituto Latino-americano de Histria do Direito (ILAHD).
Bolsista CAPES (PDEE) Processo BEX 1507/10-9. E-mail: prof.walter.g@gmail.com
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INTRODUO

O presente estudo, de carter expositivo, pretende seguir o percurso do raciocnio

jurdico moderno, apresentando sinteticamente o processo que o conduziu desde a
organizao do Direito como estrutura silogstica at o reconhecimento da permeabilidade
do modelo dedutivo a uma argumentao de carter retrico.
Cabe, porm, uma ressalva de mtodo: o objeto deste breve estudo no o
raciocnio jurdico na Modernidade, nem as vrias concepes tericas que se
desenvolveram acerca do tema desde a formao do jusracionalismo. A utilizao da
expresso moderno como adjetivo pretende designar no somente o perodo histrico
sobre o qual ir se debruar a pesquisa, mas especialmente um tipo especfico de
raciocnio jurdico, que parte de um conjunto de pressuposies compartilhadas acerca
do papel da verdade e da razo no Direito, e identifica apenas uma forma, dentre as
vrias possveis, de compreenso do raciocnio jurdico neste contexto histrico a forma
predominante entre os juristas na Modernidade.
Trata-se, portanto, de um estudo sobre o que se convencionou denominar teoria
padro do raciocnio jurdico, tambm j alcunhada, de uma perspectiva crtica, o senso
comum terico dos juristas (STRECK, 2009). Assim, deixando de lado as perspectivas
alternativas do irracionalismo e do voluntarismo, que se inclinam em direo ideia da
impossibilidade de uma razo jurdica, este trabalho ir abordar apenas as teorias mais
aceitas sobre a racionalidade jurdica na Modernidade, apresentando o seu
desenvolvimento histrico e a sua coerncia interna no processo que conduziu do
jusracionalismo clssico teoria da argumentao jurdica de Neil MacCormick, passando
pelo juspositivismo kelseniano e pelo raciocnio tpico do ps-guerra.
Nesse processo, marcado pela tentativa de construo de uma racionalidade
adequada ao fenmeno jurdico, pode-se observar um duplo movimento, pelo qual se
busca inicialmente a identificao da razo jurdica com um modelo geral de racionalidade
lgico-matemtica, para depois reconhecer-se a especificidade do fenmeno jurdico e
a necessidade de incorporao de elementos retrico-argumentativos para a adequada
compreenso do raciocnio judicial.
Esse movimento, que conduz da racionalidade lgico-dedutiva incorporao da
retrica e da argumentao ao discurso jurdico e jurdico-cientfico, permite uma maior
sofisticao do raciocnio jurdico e da teoria que descreve o seu funcionamento,
contribuindo simultaneamente, como pretende MacCormick, para a compreenso daquilo
que os juristas efetivamente fazem, e para a justificao dos motivos pelos quais fazem
o que fazem. O presente estudo tem por objetivo expor os caminhos percorridos pelos
principais tericos que resolveram trilhar esse percurso.
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DO JUSRACIONALISMO AO JUSPOSITIVISMO O RACIOCNIO

JURDICO COMO SUBSUNO

A formao do jusnaturalismo racionalista foi um elemento de fundamental

importncia no processo de incorporao da lgica dedutiva pelo Direito. Deve-se
recordar, primeiramente, que toda a tradio terica pr-moderna do saber jurdico o
reconhecia como caso especial de cincia, predominantemente argumentativa e voltada
essencialmente resoluo do caso concreto, com o apoio de topoi argumentativos como
as noes de ordem, equidade, justia e equilbrio.
A idia nasce com Aristteles, que ao classificar o saber jurdico entre as cincias
prticas, voltadas ao, ressalta o carter flexvel e provisrio das verdades por ele
produzidas, que devem ser sempre capazes de se adaptar s necessidades da realidade a
que se aplicam como a rgua de chumbo dos arquitetos da ilha de Lesbos
(ARISTTELES, 1985). No entanto, foi por meio do Direito Romano que se expandiu pelo
Ocidente a noo da primazia das necessidades prticas em detrimento do direito material,
com a construo do conceito de actio e a ideia de que o juiz deve estar voltado s
necessidades do caso concreto ao resolver um conflito jurdico determinado.
Herdada pelos juristas medievais graas ao trabalho dos glosadores e psglosadores, a peculiar relao estabelecida no Ocidente entre o saber jurdico e o
atendimento de necessidades prticas imediatas se refora ainda mais a partir do sculo
XIII, em um contexto marcado pela existncia de uma ordem jurdica pluralista, no
hierarquizada e flexvel.
Como explica Antnio Manuel Hespanha (2005, p. 101), a sociedade europeia
medieval se organizava com base em vrias ordens jurdicas inter-relacionadas: o direito
comum temporal (romano), o direito comum espiritual (cannico) e a mirade de direitos
prprios locais e corporativos conviviam em uma situao de pluralismo jurdico, na qual
distintos complexos de normas, com legitimidades e contedos distintos, coexistiam no
mesmo espao social sem quaisquer relaes de prioridade ou unificao. Assim, o
universo jurdico medieval concebido como um cosmo ordenado, em que o elemento
singular s adquire sentido ao se referir a uma totalidade que o inclui e lhe prescreve
uma destinao. Nesse contexto, a ordem concebida como dom originrio de Deus,
mantendo-se pela existncia de afetos que atraem as coisas entre si de acordo com sua
simpatia natural. O Direito apenas uma forma grosseira de correo dessa simpatia
universal em casos patolgicos de desarmonia, ao lado das noes de amizade, gratido,
honra, vergonha etc.
Os juristas so os guardies desse mundo multi e auto-ordenado, tendo a funo
de extrair o justo da realidade em uma hermenutica ilimitada de Deus, dos homens e
da natureza. No criam nem corrigem a ordem, portanto, mas apenas a descobrem e
interpretam na natureza.
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Nessa pluralidade de ordens normativas no h hierarquia preestabelecida, com a

sua relao dependendo do contexto e de modelos de transferncia, que geram uma ordem
entrecruzada e mvel cujas particularizaes no podem ser antecipadamente previstas,
em uma geometria varivel do direito comum. Em vez de um sistema fechado com relaes
definidas entre os elementos, o direito comum constitui uma constelao aberta e flexvel
de ordens cuja estrutura s pode ser fixada em face do caso concreto1.
Percebe-se, ento, como o raciocnio jurdico no se desenvolve, na Europa
Medieval, como subsuno em uma estrutura lgico-dedutiva; pelo contrrio, ele obrigado
a se basear em topoi preestabelecidos que podem ser convocados livremente pelos
juristas, diante das necessidades especficas do caso concreto, a fornecer os argumentos
teis sustentao de uma tese para a defesa de um litigante ou a fundamentao de
uma deciso judicial (a justia divina, a ordem natural, os privilgios de classes e
corporaes, a autoridade do Direito Romano, a racionalidade das tradies etc.).
A partir do sculo XVI, porm, a situao comea a se transformar. O advento
de uma nova realidade normativa, aliado ao desenvolvimento interno do sistema de saber
jurdico e s transformaes econmicas, polticas e culturais ocorridas no Ocidente,
provoca uma grande crise na doutrina europeia do direito, que vai se refletir tambm
nas formas especficas de raciocnio jurdico.
A atividade terica dos Comentadores promove a unificao dos iura propria ao
ius commune, com o progresso do movimento de centralizao do poder poltico
assegurando a supremacia do direito local reincola (mais adaptado s novas necessidades
econmicas e sociais) em face do direito comum romano e cannico, relegado ao papel
de direito subsidirio. A nova situao abala tambm a noo de ordem plural no
hierarquizada, tornando absurdo e irrelevante o esforo de harmonizao dos textos
normativos de origem distinta. A doutrina jurdica obrigada a justificar em outros
termos o seu interesse pelo Direito Romano, que passa a ser estudado com preocupao
apenas histrica (o Mos Gallicus), ou em uma verso adaptada s novas necessidades
sociais (o Usus Modernus Pandectarum).
A modificao no contedo do Direito acaba reverberando na lgica interna do
saber jurdico, que passa a trabalhar em um ambiente marcado pela unificao e pelo
estabelecimento de uma estrutura hierrquica de validades fundantes. Se os Comentadores
tinham obtido os princpios gerais do Direito por meio da anlise de textos isolados,
agora se torna vivel o movimento de sntese, reunindo-se todo o direito em um sistema
terico orgnico, submetido a axiomas e regras gerais.
1
No h antinomias, no sentido moderno da expresso. Todas as normas existentes valem integralmente,
podendo ter a sua aplicabilidade suspensa por deciso do prprio juiz, em vista das particularidades do caso
concreto. Assim, no h hierarquia, especialidade ou relao de precedncia temporal; normas superiores e inferiores,
gerais e especiais, novas e antigas se acumulam em camadas sucessivas que devem ser harmonizadas sem qualquer
excluso, podendo ser chamadas conjuntamente a resolver um caso concreto determinado.

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Organizado esse sistema, torna-se possvel faz-lo caminhar por seus prprios
meios, sem necessidade do apoio permanente dos textos da tradio romanstica.
Torna-se possvel, em outras palavras, compreender o fenmeno jurdico com os
mecanismos do raciocnio dedutivo, aptos a encontrar a soluo jurdica mais adequada
a um caso concreto no por meio de uma rebuscada interpretao dos textos romansticos,
mas de uma especificao dos prprios axiomas jurdicos formulados. Abre-se a poca
do direito natural racionalista, em que os princpios superiores do direito so vistos como
produto da razo humana, que, ao elabor-los, revela uma lgica universal fundante.
Embora se trate, novamente, de um direito natural, difcil enfatizar suficientemente
a radicalidade das diferenas entre o direito natural racionalista desse perodo e os
direitos naturais de carter cosmolgico ou teocntrico da Antiguidade e da Idade Mdia.
Em primeiro lugar, porque o papel atribudo ao jusracionalismo completamente distinto
do que se atribua aos jusnaturalismos anteriores: no se trata, agora, de apenas mais
um dentre os topoi disponveis argumentao jurdica, ao lado dos argumentos da
tradio, da racionalidade ou dos direitos especficos; graas ao contexto em que
construdo, que o torna a manifestao jurdica da racionalidade subjetiva universal, o
jusracionalismo passa a ocupar uma posio no pice da ordem jurdica, como ente
unificador de todas as ordens jurdicas parciais ainda existentes.
Alm disso, o direito natural que fundamenta a ordem jurdica no deriva, agora,
da natureza csmica ou da natureza da sociedade, mas da natureza do homem individual
e da observao daqueles impulsos que o conduzem ao. A natureza do indivduo se
torna o novo fundamento da organizao jurdica, e ela pode ser compreendida pela
pesquisa racional, o que gera o abandono da sabedoria prtica, como instrumento por
excelncia da investigao jurdica, em prol de uma racionalidade subjetiva de carter
lgico-dedutivo.
No difcil compreender como ocorre essa transio. Afinal, com o
jusracionalismo o direito se torna uma disciplina submetida a regras de valor necessrio
e objetivo. Os direitos naturais no so apenas ordens (como os mandamentos
divinos), mas concluses lgicas inquestionveis descobertas pela investigao racional,
a partir das quais devem ser extradas as regras da convivncia humana. O seu carter
natural no decorre mais de seu vnculo com o cosmos, mas de seu aspecto universal
e necessrio, como resultado inevitvel de uma racionalidade subjetiva a que se
atribuem as mesmas caractersticas.
Ora, verdades universais evidentes sobre as quais outros conceitos devem se
apoiar so justamente o que define a noo de axioma, e a sua colocao no pice da
ordem jurdica possibilita a organizao do raciocnio jurdico com base em um modelo
lgico-dedutivo. Em consequncia, a possibilidade de hesitao entre princpios
contraditrios extirpada do direito; as normas passam a estar unificadas em um sistema
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conceitual isento de contradio, e o direito passa a ser aplicado a partir da lgica interna
do prprio sistema jurdico.
Ao organizar racionalmente a ordem jurdica, o jusracionalismo faz com que o
contedo do direito passe a ter apenas uma fonte filosfica, e com que a totalidade do
ordenamento seja formada por dedues a partir dessa fonte bsica. Alm de unificar
e hierarquizar, o direito natural atribui ao direito positivo uma legitimidade originria
que torna desnecessrio o recurso permanente aos topoi do bom senso, da tradio ou
da justia no momento de resolver um problema concreto. Na Modernidade a razo
sozinha j legitimidade suficiente para o Direito, bastando que o jurista tome o cuidado
de se utilizar de um mtodo adequado para extrair dela as consequncias racionais
aplicveis aos casos empricos sob debate judicial. O mtodo apropriado extrao de
consequncias racionais da relao entre axiomas gerais e casos concretos justamente
o mtodo do silogismo que se converte, ento, em silogismo jurdico.
O desenvolvimento do jusracionalismo constri, assim, um novo mtodo para o saber
jurdico, que aos poucos se transforma em Cincia do Direito. O silogismo jurdico
consiste na aplicao do mtodo lgico-dedutivo ao saber jurdico, tomando-se os direitos
naturais (ou a lei positiva racionalmente criada a partir dele) como premissa maior, o
caso concreto sob anlise como premissa menor, e extraindo-se da relao entre eles
uma concluso que consiste na consequncia jurdica a ser aplicada ao caso (comumente
uma sano).
Mas a simplificao do saber jurdico se intensifica ainda mais com o desenvolvimento
das teorias democrticas e o progresso da centralizao do poder poltico nas mos do
Estado Nacional. O jusracionalismo sempre conviveu com um paradoxo, j que ao
identificar como foco de origem dos direitos naturais as caractersticas imanentes do
homem, observava nesse mesmo homem imanente a caracterstica essencial da autonomia
da vontade ou seja, da liberdade de determinar livremente e racionalmente os rumos
de sua existncia. Diante dessa caracterstica, o direito no poderia simplesmente
concretizar um conjunto de princpios imutveis alheios vontade humana, como os
mandamentos de Deus; ele deve se submeter ao comando dos homens, que detm a
capacidade racional de criar o direito positivo mais adequado satisfao de seus impulsos
bsicos. A criao do direito positivo realizada por meio do Estado, que representa a
vontade geral com os debates no Parlamento ou a encarna na pessoa do Rei.
Com essas premissas no difcil transferir a racionalidade dos direitos naturais
tambm para o direito positivo, que passa a se autofundamentar como resultado racional
da concretizao da vontade geral. O direito natural desaparece do esquema, com o
direito positivo assumindo o papel de garante de sua prpria racionalidade. Aps esse
longo processo a lei se torna a principal fonte do direito, e as novas escolas do pensamento
jurdico tendem a exigir o seu respeito como medida de garantia da racionalidade e da
legitimidade da ordem jurdica.
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Se a ideia surge no sculo XIX com a Escola da Exegese, preocupada em limitar

o arbtrio dos juzes e garantir a efetivao legal das conquistas polticas das revolues
burguesas, ela atinge a sua plenitude no Positivismo Jurdico de Hans Kelsen, que passa
a reivindicar no s a autonomia normativa do direito positivo, mas tambm a autonomia
cientfica de sua Teoria Pura (KELSEN, 2000).
Com o juspositivismo o raciocnio jurdico se revela definitivamente como juzo
de subsuno, atividade de enquadramento do fato concreto a uma norma abstrata
determinada, de modo a se extrair dessa relao a consequncia jurdica prescrita pelo
sistema legal vigente. O saber jurdico realiza, assim, um antigo sonho: alcana o grau
de certeza e previsibilidade do raciocnio matemtico, reivindicando para si o ttulo ao
qual almejava desde o incio da modernidade o de Cincia Jurdica. Com isso, no s
estabelece o vnculo definitivo entre o saber jurdico e a verdade objetiva, mas tambm
acredita poder garantir, com a defesa do Estado de Direito, a manuteno dos direitos
subjetivos conquistados pelas revolues burguesas.
3

A RETOMADA DA ARGUMENTAO JURDICA A RETRICA E O

RACIOCNIO TPICO

Mas se o jusracionalismo e o juspositivismo promovem essa profunda transformao

na prtica e no saber jurdicos, com o desenvolvimento de um modelo de raciocnio
jurdico lgico-dedutivo baseado na subsuno silogstica e na imputao, eles no so
capazes de enterrar definitivamente a retrica e a argumentao como partes constitutivas
da atividade jurdica. A partir dos anos 50, um grupo de autores comea a questionar
a capacidade da lgica formal como instrumento de anlise dos raciocnios jurdicos,
reivindicando o interesse, para a teoria e a prtica jurdicas, na retomada do raciocnio
tpico-retrico.
A experincia do nazismo promove, em resposta, uma tendncia de aumento dos
poderes dos juzes na elaborao do Direito. Embora a teoria jurdica do nazismo no
fosse exegtica, mas predominantemente historicista, o fato que a barbrie legalizada
cometida pelo Estado burocrtico alemo faz cair por terra a crena nas garantias
prometidas pelo Estado de Direito. Aps a Segunda Guerra, os totalitarismos e
especialmente o genocdio nazista, o papel civilizador da lei passa a ser visto com
ceticismo, o que promove uma relativizao da sua fora como axioma lgico, e uma
defesa da ampliao da responsabilidade dos juzes no momento de dizer o Direito. O
contexto passa a exigir, ento, o desenvolvimento de um arsenal terico capaz de justificar
e legitimar as decises judiciais, na falta do critrio legitimador at ento fornecido pela
racionalidade universal da lei representante da vontade geral.
A revalorizao da tpica tem incio com os estudos de Viehweg no incio dos
anos 50, caracterizando-se por trs elementos bsicos (ATIENZA, 2006, p. 49): do ponto
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de vista de seu objeto, trata-se de uma tcnica do pensamento problemtico, que toma
o problema concreto como ponto de partida do raciocnio (em vez das abstraes gerais
que fundamentam o raciocnio dedutivo); do ponto de vista do seu instrumento, parte
da noo de topos, ou lugar-comum, substituindo a prpria noo de verdade pela
ideia muito mais flexvel de consensos provisrios, admitidos como convincentes por
um grupo determinado de pessoas; e do ponto de vista do tipo de atividade, trata-se de
uma busca e exame de premissas, caracterizando-se por se tratar de um modo de pensar
que se contenta com a busca de concluses apenas verossmeis, deixando de lado a
cruzada interminvel pelo objetivamente verdadeiro.
Viehweg ressalta que a tpica foi a forma distintiva do pensamento jurdico durante
toda a Antigidade e a Idade Mdia, apontando a Modernidade como o momento de
seu abandono e substituio por um mtodo axiomtico-dedutivo. O problema decorre
do fato de que essa substituio jamais pde ser completa, por no ser faticamente
possvel a realizao de uma completa axiomatizao dos princpios de Direito. Diante
da impossibilidade de se transformar o Direito em um conjunto de prescries abstratas
absolutamente verdadeiras, o autor insiste na necessidade de recuperao da essncia
histrica da tcnica jurdica, que consiste justamente em seu carter tpico isto , na
utilizao de grupos de argumentos aceitos como topoi (senso comum) por uma
determinada comunidade na justificao de concluses compreendidas como apenas
verossmeis, tentativas de apresentao de resultados que satisfaam provisoriamente a
incessante busca pelo justo. Ressalta, assim, apesar de todas as limitaes de sua teoria
(apontadas por ATIENZA, 2006, p. 52), a necessidade de se conduzir o raciocnio jurdico
tambm aonde no cabem fundamentaes conclusivas, explorando aspectos ocultos a
uma perspectiva exclusivamente lgico-dedutiva.
A revoluo iniciada por Viehweg continuada por Perelman, que encontra na
retrica o instrumento adequado para o raciocnio sobre valores, considerado pelo autor
fundamental para qualquer discusso sria sobre um conceito material de justia (tambm
tornada necessria aps as barbries cometidas pelo nazismo sob o manto da justia
formal). Concordando que os argumentos retricos se diferenciam do raciocnio lgico
por no estabelecerem verdades evidentes, limitando-se a expor o carter razovel de
uma opinio determinada, Perelman defende ser o raciocnio jurdico completamente
incompatvel com a lgica formal, pois nele a passagem das premissas para a concluso
no inevitavelmente necessria (como no silogismo). O raciocnio jurdico no busca
concluses definitivas, mas solues que sejam simultaneamente de acordo com a lei e
equitativas, razoveis e aceitveis (percebe-se a indefinio dos atributos que caracterizam
a deciso judicial).
Essa breve cronologia se completa com Toulmin, que vai alm de seus colegas
para sustentar uma tese ainda mais radical: a de que o nico campo adequado para o
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raciocnio lgico o da matemtica pura, j que mesmo as cincias no-jurdicas

dependem da retrica em seu desenvolvimento.
Atuando em vrias reas, a atividade de argumentao se reveste de caractersticas
especiais conforme o campo de que se trate. Assim, o que caracterizaria a argumentao
jurdica seria o fato de o Direito proporcionar um foro para argumentos sobre diferentes
verses dos fatos implicados num conflito, que no pde ser solucionado pela conciliao.
A essncia da argumentao jurdica consiste, portanto, em seu carter litigioso, no
fato de que no Direito no se trata apenas de uma argumentao destinada a convencer
uma comunidade, mas de duas ou mais argumentaes conflitantes, que se embatem
na arena judicial de modo a obter o convencimento da autoridade que dever decidir o
caso; e, alm disso, em fazer com que essa deciso possa servir como orientao para
o futuro.
Percebe-se, assim, como a partir da metade do sculo XX comea a ser
questionado o cabimento da utilizao de um raciocnio lgico-dedutivo para a prtica
e a compreenso do Direito. Considerado insuficiente, inadequado, limitado, e at mesmo
perigoso para a proteo dos direitos e liberdades fundamentais, o silogismo jurdico
perde a sua fora como mtodo de compreenso do Direito, na progressiva medida da
revalorizao das concepes retricas da atividade jurdica.
Ressalta-se, ento, o carter provisrio, flexvel e meramente verossmil das
concluses obtidas pelo raciocnio jurdico, com a filosofia do direito se dedicando
intensamente ao estudo dos elementos que tornam um argumento justo, correto, ou
apenas eficaz. De qualquer modo, o enfoque da reflexo jurdica passa a estar na disputa
argumentativa, na observao dos problemas do caso concreto, e na necessidade de
estruturao racional de um argumento para a obteno de uma concluso jurdica
confivel ainda que no definitivamente. A lgica jurdica deixada de lado; em seu
lugar, a tpica.
4

A TEORIA INTEGRADORA DE NEIL MACCORMICK E A DUPLA

JUSTIFICAO O RACIOCNIO JURDICO COMO DEDUOARGUMENTAO

A situao muda novamente de figura com a concepo de raciocnio jurdico de

Neil MacCormick, que com sua teoria integradora identifica com preciso a medida da
relevncia da tpica e da lgica na compreenso e na aplicao do Direito, combinando
argumentao e subsuno, responsabilidade judicial e respeito lei, aspectos dedutivos
e no dedutivos, na explicao que fornece acerca do funcionamento do raciocnio
jurdico nas sociedades ocidentais.
O autor parte de uma concepo de Direito como ordem normativa institucional,
o que implica compreend-lo essencialmente como estrutura estatal coercitiva capaz de
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orientar as condutas humanas e de resolver conflitos. Ressalta, porm, que a construo

do Direito como instituio dotada de poderes judicantes exige a fixao dos critrios
gerais com base nos quais as ordens provenientes dessa instituio devero ser criadas,
o que corresponde justamente s leis e ideia bsica de um Estado de Direito
da qual no pretende abrir mo, apesar de suas insuficincias. Esses critrios orientam
a conduta dos indivduos tanto diretamente, ao gerar o dever de cumprimento das ordens
por eles emanadas, quanto indiretamente, ao gerar expectativas de comportamentos por
parte dos demais, fazendo com que os participantes de uma sociedade ostentem entre
si uma ordem comum compartilhada.
A ordem comum equivale, assim, a uma moldura de interpretao e compreenso
para a prtica social, e por isso ela inevitavelmente acompanhada de uma prtica
argumentativa e de um processo de tomada de decises entre grupos rivais. Uma situao
como essa acaba gerando um aparente conflito entre os dois principais topoi da teoria
do Direito contempornea: por um lado, promove-se uma valorizao do Estado de
Direito como garantia de certeza e segurana jurdica aos cidados (o que assegura
previsibilidade na vida e proteo contra o arbtrio do Estado e de outros cidados); por
outro lado, o reconhecimento do Direito como campo da argumentao e da retrica
acaba por gerar incerteza e insegurana jurdica.
Porm, como esclarece o autor, a incerteza do Direito no causada apenas por
incertezas na aplicao da lei, mas pelo carter dialtico dos prprios procedimentos
jurdicos, inerente organizao constitucional segundo a qual todos os cidados tm o
direito de questionar a existncia das alegaes fticas que possam fundamentar a
interveno dos rgos estatais em suas vidas privadas. Desse modo, a disputa no
uma excrescncia patolgica (na expresso de MacCormick) em um sistema que deveria
funcionar tranquilamente, mas um elemento integrante indispensvel de uma ordem
jurdica que esteja funcionando de acordo com os princpios do Estado de Direito. O
prprio ideal de Estado de Direito depende do direito do cidado de questionar e
responder os fatos e interpretaes jurdicas que fundamentam uma interveno em sua
liberdade privada. Isso faz com que nunca haja certezas definitivas no Direito, mas
sempre certezas provisrias e excepcionveis, que surgem a partir da resoluo por meio
da argumentao de questes levantadas sobre as certezas provisrias e excepcionveis
que imperavam anteriormente (MACCORMICK, 2008, p. 38).
Percebe-se, ento, que a anttese aparente entre Estado de Direito e Argumentao
Jurdica no verdadeira, mas decorre de uma compreenso equivocada desses dois
topoi do direito contemporneo. Por um lado, porque o ideal do Estado de Direito no
afirma a certeza e a segurana jurdica como valores absolutos do ordenamento, antes
valorizando a possibilidade de que os cidados questionem as certezas estabelecidas de
modo a proteger sua esfera de liberdade individual o que faz com que toda certeza,
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no Direito, seja provisria e excepcionvel. Por outro lado, tambm porque o carter
argumentativo do Direito no implica a impossibilidade absoluta de se afirmar qualquer
certeza com segurana, visto que a argumentao se compreende como caso especial
da razo prtica, devendo, por isso, ser justificada racionalmente para poder ser aceita
como vlida ou forte durante o julgamento de argumentos opostos.
Estabelecida a compatibilidade entre a previsibilidade do Estado de Direito
Legalista e a insegurana gerada pela argumentao jurdica, pode-se compreender
melhor as relaes entre retrica e silogismo no raciocnio jurdico.
Para MacCormick, todos os sistemas jurdicos exigem que uma pretenso judicial
se fundamente, de forma clara, em uma lei. Alm disso, toda pretenso judicial deve se
fundamentar tambm em questes de fato, que precisam ser obviamente relevantes em
face dos trechos da lei em que o litigante baseia seu caso. Desse modo, toda petio
inicial representa uma tentativa de se construir um silogismo jurdico, caracterizando-se
a lei como a premissa maior de carter universal, as alegaes de fato como as premissas
menores que devero reproduzir no caso particular as proposies universais da lei, e
a pretenso fundada nessas alegaes como a concluso do silogismo. Da mesma forma,
justificar uma deciso , essencialmente, mostrar que ela garante a justia de acordo
com o Direito, demonstrando logicamente a sua compatibilidade, como concluso, com
as premissas normativas que tomou como premissas.
Tal estrutura silogstica no , porm, incompatvel com o carter argumentativo
do Direito. Isso porque as premissas normativas ltimas no so produto de uma cadeia
de raciocnio lgico, mas implicam uma referncia natureza afetiva, encerrando uma
dimenso subjetiva ineliminvel. O silogismo no determina sozinho o resultado de um
caso; a prpria justia dedutiva tambm tem limites, j que nos casos difceis podem
surgir problemas tanto na esfera da premissa normativa da deduo lgica (a premissa
maior) quanto na esfera de sua premissa ftica (premissa menor).
Os casos difceis o so justamente porque neles nos encontramos diante de uma
impossibilidade de enquadrar imediatamente os elementos do raciocnio jurdico na
estrutura formal do silogismo. Essa dificuldade, quer atinja a premissa normativa, quer
atinja a premissa ftica do silogismo, inviabiliza uma concluso lgica que possa ser
tomada como consequncia jurdica vlida e necessria.
Como explica Atienza (2006, p. 123), quando envolvem a premissa normativa os
casos difceis podem se referir a problemas de pertinncia ou interpretao; quando
envolvem a premissa ftica os casos difceis podem se referir a problemas de prova ou
qualificao. Em suas palavras:
Os problemas de pertinncia suscitam, de certo modo, uma questo anterior interpretao,
isto , no como se h de interpretar uma determinada norma, mas se existe tal norma (p
q) aplicvel ao caso. [...]
Revista da
da Faculdade
Faculdade de
n.54,
p.149-162,
Revista
deDireito
Direito-UFPR,
UFPR,Curitiba,
Curitiba,
n.47,
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Um problema de interpretao existe quando no h dvida quanto a qual seja a norma aplicvel
(quer dizer, temos uma norma de forma p q), mas a norma em questo admite mais de uma
leitura (por exemplo, ela poderia ser interpretado no sentido p q, ou p q). [...]
Os problemas de prova se referem ao estabelecimento da premissa menor (q). Provar significa
estabelecer proposies verdadeiras sobre o presente e, a partir delas, inferir proposies sobre
o passado. [...]
Finalmente, os problemas de qualificao ou fatos secundrios so suscitados quando no
h dvidas sobre a existncia de determinados fatos primrios (que se consideram provados),
mas o que se discute se os mesmos integram ou no um caso que possa ser subsumido no
caso concreto da norma (ATIENZA, 2006, p. 124).

Assim, diante de um caso difcil no suficiente que o jurista se limite a subsumir

os fatos sob discusso a uma premissa normativa abstrata, obtendo como resultado uma
conseqncia jurdica vista como concluso necessria do raciocnio silogstico. Essa
insuficincia decorre do fato de que em casos difceis as premissas do silogismo no
esto claramente pr-definidas; nessa situao, o jurista depende de um raciocnio
anterior que as defina, como condio de possibilidade de sua estruturao em um
silogismo dedutivo.
Isso faz com que nos casos difceis o juiz deva efetuar uma dupla justificao
para garantir a racionalidade de sua deciso: uma justificao de primeiro nvel, interna,
que diz respeito ao cumprimento do requisito de universalidade da deciso jurdica; e
uma justificao de segundo nvel, externa, que diz respeito ao cumprimento dos requisitos
de sentido em relao ao sistema (consistncia e coerncia) e em relao ao mundo
(argumento conseqencialista).
O requisito de universalidade da justificao de primeiro nvel j est implcito
na justificao dedutiva, exigindo que para justificar uma deciso normativa se conte
pelo menos com uma premissa que seja a expresso de uma norma geral ou de um
princpio universal (ATIENZA, 2006, p. 126). Assim, pode ser facilmente cumprido pela
prpria lgica interna do sistema jurdico, na medida em que o raciocnio judicial se
organiza como silogismo.
A justificao de segundo nvel, porm, jamais pode ser feita apenas com o
silogismo, j que no se refere universalidade das premissas do raciocnio, mas sua
compatibilidade com o sistema jurdico a que se refere e com a realidade emprica a
que a deciso se destina. Trata-se, em suma, de garantir a consistncia, a coerncia e
a racionalidade das conseqncias da deciso judicial, critrios que Atienza define da
seguinte forma:
Uma deciso satisfaz ao requisito de consistncia quando se baseia em premissas normativas
que no entram em contradio com normas estabelecidas de modo vlido. [...] Pode-se
entender que o requisito de consistncia deriva, por um lado, da obrigao dos juzes de no
infringir o Direito vigente e, por outro lado, da obrigao de se ajustar realidade em termos
de prova (ATIENZA, 2006, p. 128).
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Uma srie de normas, ou uma norma, coerente se pode ser subsumida sob uma srie de
princpios gerais ou de valores que, por sua vez, sejam aceitveis, no sentido de que
configurem quando tomados conjuntamente uma forma de vida satisfatria (ATIENZA,
2006, p. 129).
As conseqncias so o estado de coisas posterior ao resultado (e relacionado com ele). [...
Mas] o que importa so as consequncias no sentido de implicaes lgicas. Mais que a previso
de qual conduta a norma provavelmente ir induzir ou desestimular, o que interessa responder
pergunta de que tipo de conduta autorizaria ou proibiria a norma estabelecida na deciso;
[...] a esse tipo de conseqncias, MacCormick denomina conseqncias jurdicas (ATIENZA,
2006, p. 134).

Percebe-se, ento, a incapacidade do silogismo de realizar a justificao de

segundo nvel. Afinal, a sua estrutura dedutiva garante a universalidade da concluso,
mas sozinha no capaz de demonstrar a consistncia, a coerncia ou a aceitabilidade
das conseqncias de uma deciso judicial determinada o que depende fatalmente de
um raciocnio de tipo argumentativo.
Logo, ainda que o silogismo seja, segundo MacCormick, condio necessria de
todo raciocnio jurdico, no condio suficiente; afinal, fornece apenas a moldura
dentro da qual os argumentos (retricos) fazem sentido como argumentos jurdicos. Em
outras palavras, o silogismo fornece um quadro de racionalidade dentro do qual os
argumentos jurdicos devem se organizar, mas a lgica dedutiva jamais pode prescindir
da razo prtica argumentativa, instrumento necessrio para preencher o contedo do
quadro formal de racionalidade ao resolver um problema de pertinncia, interpretao,
prova ou qualificao com base em argumentos retricos. Nas palavras do autor:
No o silogismo jurdico sozinho que determina o resultado de um caso. Alguns ou todos os
termos da lei tero que ser interpretados, e os fatos do caso devero ser interpretados e avaliados
para verificar o que realmente conta, se eles realmente se enquadram no termo da lei. Razes
podem e devem ser dadas para preferir uma interpretao em relao outra quando isso for
decisivo no caso. O resto desse livro explora a questo relativa a Quais tipos de razo so
apropriados para essa tarefa? As razes para ler o silogismo de uma certa maneira so,
preciso que se diga, as reais razes para decidir um caso. Elas pertencem lgica das
probabilidades, no das certezas, de maneira que essa, no final das contas, a lgica decisiva
para esse tipo de questo (MACCORMICK, 2008, p. 56-57).

Como j percebemos, isso no significa que toda deciso judicial seja puramente
emocional; ainda que o elemento essencial na tomada de deciso seja afetivo, a prpria
deciso deve ser justificada racionalmente perante a comunidade a que se destina, o
que lhe confere algo de racionalidade, apesar de tudo.
claro que MacCormick tambm no pretende dizer, com isso, que todos os
argumentos jurdicos devem estabelecer-se em termos silogsticos; afirma, no entanto,
que a retrica tanto mais eficaz quanto mais se enquadre na estrutura do silogismo.
D, assim, mais um passo em sua tentativa de compatibilizar a incerteza e a insegurana
tpicas do carter argumentativo do Direito com a necessidade de certeza e segurana
Revista da
da Faculdade
Faculdade de
n.54,
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Direito-UFPR,
UFPR,Curitiba,
Curitiba,
n.47,
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que acompanham a prpria ideia de Estado de Direito. Ao analisar a estrutura lgica

da argumentao jurdica, percebe que a argumentao mais eficiente aquela que se
organiza sob a forma de um silogismo jurdico, o que torna possvel reforar a certeza e
a segurana que o autor erige como valores fundamentais a serem defendidos pelo
Estado de Direito. Compatibilizam-se, assim, lgica dedutiva e argumentao retrica,
raciocnio subsuntivo e raciocnio tpico, como componentes igualmente relevantes na
prtica jurdica e na sua compreenso pelo saber jurdico.
REFERNCIAs
ARISTTELES. tica a Nicmaco. 2.ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1985.
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica Perelman, Viehweg,
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BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: lies de filosofia do direito (trad.: Mrcio Pugliesi,
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(dissertao de mestrado PUC-RJ). Rio de Janeiro, 2006.
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HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia: sntese de um milnio. Florianpolis:
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito (trad.: Joo Baptista Machado). 6.ed. So Paulo: Martins
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WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2004.

Recebido: agosto 2011

Aprovado: julho 2012

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.54, p.149-162, 2011.

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