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Artigo Principios Institucionais Felipe
Artigo Principios Institucionais Felipe
Não há como tratar do tema Defensoria Pública sem antes falar sobre o princípio
constitucional do acesso à Justiça (art. 5º, inciso XXXV). Isto porque a grande razão de ser
da Instituição não consiste apenas em assegurar aos desprovidos de recursos econômicos o
acesso formal nominal aos órgãos jurisdicionais, mas o acesso real e a proteção efetiva e
concreta dos seus interesses1. Em suma, a Defensoria Pública objetiva a garantir aos
necessitados, na feliz expressão da moderna doutrina processualista, o acesso à ordem
jurídica justa2.
Na visão de Mauro Cappelletti e Bryan Garth, podem constituir obstáculos ao acesso
à justiça: a) o valor das custas judiciais, a existência de causas de valor pequeno e o tempo
de duração do processo; b) os recursos financeiros das partes, a ausência de aptidão para
reconhecer um direito de forma a propor uma ação ou apresentar sua defesa, a existência
de litigantes habituais e eventuais; c) os problemas especiais relacionados aos interesses
difusos, de natureza transindividual3.
Os obstáculos apontados ao acesso à Justiça em grande parte podem ser
ultrapassados com a atuação de uma Defensoria Pública forte, autônoma e independente
como veremos no decorrer do presente trabalho.
*
Defensor Público da União no Rio de Janeiro, membro da Diretoria Executiva da Associação dos
Defensores Públicos da União – ADPU, gestão de outubro de 2003 a junho de 2005, e Substituto do Defensor
Público–Chefe da Defensoria Pública da União no Rio de Janeiro.
1
SOARES, Fábio Costa. “Acesso do Hipossuficiente à Justiça: A Defensoria Pública e a Tutela dos
Interesses Coletivos Lato Sensu dos Necessitados”, in Acesso à Justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
p. 74.
2
A expressão “acesso à ordem jurídica justa” conforme ensinamentos de Fábio Costa Soares (Op. cit. p. 79)
foi cunhada por Kazuo Watanabe e aceita pela doutrina processualista contemporânea.
3
CAPPELLETI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Fabris, 1988, p. 15-29.
1
processual, mas a assistência jurídica, que engloba tanto a prestação da assistência judicial,
quanto da extrajudicial.
O Art. 5°, inciso LXXIV, da CRFB/88 estabelece que “o Estado prestará assistência
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. O necessitado,
então, é aquele que comprova a insuficiência de recursos. Pergunta-se: de que forma se dá
essa comprovação?
Quanto às pessoas físicas, o Supremo Tribunal Federal considera recepcionada a Lei
n° 1.060/50, concluindo que a mera declaração de que a pessoa não possui condições de
arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, sem prejuízo
do sustento próprio e de sua família, já é suficiente para que faça jus à assistência jurídica4.
A declaração acerca da condição de economicamente necessitado pode constar do
próprio bojo da petição inicial, nos exatos termos do art. 4º, caput, da Lei n° 1.060/50, ou
de documento em separado, denominado na prática forense de “declaração de pobreza”.
Feita tal declaração, estabelece-se em favor do declarante, nos termos do art. 4°, §
1°, da Lei n° 1.060/50, presunção relativa de sua necessidade econômica. Contudo, até
mesmo para evitar que o benefício seja concedido de forma indiscriminada para pessoas
que afirmem de forma inverídica tal condição, a própria lei prevê que, na relação jurídica
processual, pode a parte contrária, caso queira produzir prova no sentido de derrubar tal
presunção, apresentar impugnação do direito à assistência judiciária, em peça processual
autônoma, que será autuada em apartado (art. 4°, § 2°, e art. 7°, caput e parágrafo único, da
Lei n° 1.060/50).
Inobstante, pode o juiz, diante de prova existente nos autos, fazer tal controle ex
officio (arts. 5°, caput, 1ª parte, e art. 8°, da Lei n° 1.060/50). Ao Defensor Público, dentro
de sua independência funcional, também incumbe fazer o controle acima referido em fase
preliminar da prestação de sua assistência jurídica, levando em conta os critérios objetivos
adotados pela Instituição (valor máximo da renda mensal), assim como os aspectos
subjetivos (gastos extraordinários – medicamentos, alimentação especial etc. –, renda per
capita familiar, entre outros).
O controle acerca do deferimento ou não da gratuidade de justiça é necessário
porque os órgãos públicos, pautados que são pelos princípios da legalidade e moralidade
(art. 37, caput, da CRFB/88), não podem fechar os olhos para o cometimento de alguns
ilícitos decorrentes de afirmações de necessidade econômica inverídicas, que podem gerar
sanções tanto no campo processual (art. 4°, § 1°, in fine, da Lei n° 1.060/50), quanto no
campo penal (art. 299 do CP).
E a pessoa jurídica? Pode a mesma vir a gozar da gratuidade de justiça prevista na
Lei n° 1.060/50?
Nesse particular, embora o Supremo Tribunal Federal considere a Lei n° 1.060/50
recepcionada pela Constituição da República, firmou o entendimento de que tal diploma
legal não se aplica às pessoas jurídicas. Assim, para a pessoa jurídica não basta a mera
declaração, exige-se a efetiva prova de sua insuficiência de recursos5.
No Superior Tribunal de Justiça o tema é um pouco controvertido: algumas decisões
são no mesmo sentido da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal6, outras, porém,
4
2ª T., RE 205.746/RS, Relator: Min. Carlos Velloso, j. 26/11/1997, DJ de 28/02/1997, p. 4.080. No mesmo
sentido: 2ª T., AI 136.910 AgR/RS, Relator: Min. Maurício Corrêa, j. 26/06/1995, DJ de 22/09/1995, p.
30.598.
5
Tribunal Pleno, Rcl 1.905 ED-AgR/SP, Relator: Min. Marco Aurélio, j. 15/08/2002, DJ de 20/09/2002, p.
88. No mesmo sentido: 1ª T., AI 506.815 AgR/DF, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, j.: 23/11/2004, DJ de
17/12/2004, p. 53.
6
4ª T., Resp 323.860/SP, Processo n°: 200100599360, Relator: Min. Barros Monteiro, j. 09/11/2004, DJ de
07/03/2005, p.: 258. No mesmo sentido: 4ª T., Resp 512.335/SP, Processo n°: 200300270450, Relator: Min.
Aldir Passarinho Junior, j. 21/10/2004, DJ de 09/02/2005, p. 194.
2
além da efetiva comprovação da necessidade econômica, exigem que a pessoa jurídica não
tenha fins lucrativos e exerça atividades filantrópicas, beneficentes, pias ou morais, ou que
seja microempresa familiar ou artesanal7.
Tendo por base os brilhantes artigos de Humberto Peña de Moraes8 e de José Carlos
Barbosa Moreira9, é oportuno fazer um breve relato da história do instituto da assistência
judiciária.
Há referências históricas da existência do direito de os menos abastados gozarem de
proteção especial perante o Estado-Juiz desde o Código de Hamurabi, rei da Babilônia,
entre 2.067 e 2.025 a.C.. O soberano de Sumer e Acad fez insculpir em seu monumento a
seguinte regra:
Eu sou o governador guardião. Em meu seio
trago o povo das terras de Sumer e Acad. Em
minha sabedoria eu os refiro, para que o forte
não oprima o fraco e para que seja feita justiça
à viúva e ao órfão. Que cada homem oprimido
compareça diante de mim, como rei que sou
da justiça.
7
2ª T., AGA 592.613/SP, Processo n°: 200400372379, Relator: Min. Castro Meira, j. 05/10/2004, DJ de
13/12/2004, p. 304. No mesmo sentido: 1ª T., RESP 690.482/RS, Processo n°: 200401376607, Relator: Min.
Teori Albino Zavascki, j. 15/02/2005, DJ de 07/03/2005, p. 169.
8
MORAES, Humberto Peña de. “A Assistência Judiciária Pública e os mecanismos de acesso à Justiça, no
Estado Democrático”, in Revista de Direito da Defensoria Pública II/70.
9
MOREIRA, José Carlos Barbosa. “O direito à assistência jurídica”, in Revista de Direito da Defensoria
Pública V/122. Tal artigo tem por base palestra proferida em 30/10/1990, promovida pela Procuradoria-Geral
da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (PGDP-RJ), hoje Defensoria Pública–Geral do Estado do
Rio de Janeiro (DPGE-RJ), por ocasião do lançamento da Revista de Direito da Defensoria Pública IV.
10
Segundo o sempre brilhante mestre José Carlos Barbosa Moreira “até certa época, os próprios juízes
cobravam os serviços das partes; só a partir da Revolução Francesa é que o mundo ocidental se beneficiou da
prática oposta: os juízes passaram a receber os seus vencimentos do poder público, em vez de cobrar das
próprias partes a retribuição do serviço que prestavam.” (Op. cit. p. 122).
11
MOREIRA, José Carlos Barbosa, op. cit., p. 124.
3
onde atuou primeiramente como juiz episcopal12 nas cidades de Rennes e, mais tarde, de
Tréguier, sua terra natal13. Acumulou as atividades de sacerdote, advogado e juiz, o que era
perfeitamente possível naqueles tempos em que não vigorava de forma estrita a atual
distinção de funções.
Yves entregou-se à defesa dos miseráveis e oprimidos contra os poderosos e
costumava dizer: “jura-me que sua causa é justa e eu a defenderei gratuitamente”.
Notabilizou-se por dedicar a sua erudição a defender nos tribunais toda a minoria
deserdada de fortuna. Seus emolumentos, quando foi Juiz de Rennes, eram oferecidos aos
pobres, para que fossem usados em sua defesa. Yves faleceu em 19 de maio de 1303, aos
50 (cinqüenta) anos de idade.
Após rigoroso processo de investigação, o Papa Clemente VI, com a Bula de 19 de
maio de 1347, proclamou Yves, hoje conhecido como Santo Ivo, “inscrito no Catálogo dos
Santos Confessores, devendo ser venerado anualmente no dia 19 de maio”.
Foi de sua inspiração a criação da “Instituição dos Advogados dos Pobres”,
especialmente para patrocinar as causas dos revéis, pobres, viúvas e órfãos. As razões
históricas e de identidade das funções constitucionais da Defensoria Pública com a
instituição criada pelo Santo advogado inspiraram a escolha da data de sua morte (19 de
maio) para as comemorações do Dia Nacional da Defensoria Pública, nos termos da Lei n°
10.448, de 9 de maio de 2002.
Na Idade Moderna e em toda a Era Liberal, após tentativas esporádicas ocorridas a
partir do fim da Idade Média, difundiu-se a prática de os juízes nomearem ex officio
advogados para defenderem gratuitamente os necessitados.
No século XIX (1851), coube à França editar um Código de Assistência Judiciária,
que veio a inaugurar a nomenclatura ainda hoje utilizada em vários países.
Com o advento do chamado Welfare State, passou a ter relevância o combate às
desigualdades sociais. Assim, adotou-se em caráter pioneiro a atribuição do patrocínio dos
cidadãos menos afortunados a profissionais liberais mediante remuneração estatal, por
meio de uma Lei Inglesa de 1949, denominada Legal Aid and Advice Act.
Posteriormente, ao lado da solução inglesa, difundiu-se uma outra que previu a
criação de órgãos públicos para prestação direta dos serviços de representação em juízo e
de assessoramento e consultoria para pessoas que não pudessem custear tais serviços. Essa
solução difundiu-se nos EUA, nas décadas de 60 e 70, onde foi instituída uma rede de
órgãos chamados Neighbourhood Law Centers, situados principalmente em zonas de
população mais carente.
No Brasil, a assistência judiciária tem seu embrião nas Ordenações Filipinas, que
vigoraram de 1823 até 1916 e que substituíram as Ordenações Manoelinas. Cabe, até
mesmo por curiosidade, fazer-se referência ao dispositivo (Livro III, Título 84, § 10), in
litteris:
§ 10 – Em sendo o aggravante tão pobre que
jure não ter bens móveis, nem de raiz, nem
por onde pague o aggravo, e dizendo na
audiência uma vez o Pater Noster pela alma
del Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido, como que
pagasse os novecentos réis, contanto que tire
12
Ainda segundo José Carlos Barbosa Moreira (op. cit. p. 124) podem ser encarados como conseqüência da
concepção cristã de assistência aos pobres o fato de “atribuir competência à justiça eclesiástica (que, naquela
época se distinguia perfeitamente dos outros aparelhos judiciários) para processar e julgar as causas em que
fossem interessadas pessoas de pequenos recursos ou sem nenhum recurso. Essa justiça era prestada sem
retribuição direta pelas partes, ao contrário do que acontecia, como tive ocasião de assinalar, com outros
órgãos judiciários, em que os juízes cobravam os seus serviços dos diretamente interessados.”
13
BORGES, Arthur de Castro. Santo Ivo: História da Advocacia e do seu Santo Patrono. 3ª ed.. São Paulo:
LTr, 1994.
4
de tudo certidão dentro no tempo, em que
havia de pagar o aggravo.
14
MOREIRA, José Carlos Barbosa, op. cit., p. 128.
15
“A atribuição de dever honorífico ao advogado é uma solução por vários motivos insatisfatória, sem
nenhum detrimento para os profissionais que, muitas vezes com boa vontade, se dispõem a exercer
gratuitamente a sua atividade profissional em benefício de quem não pode remunerá-los. É natural que, numa
sociedade como a nossa, em que o advogado profissional liberal se sustenta graças ao produto do seu
trabalho, é natural que ela não possa constituir solução genérica. É natural até que, em certos casos, o
advogado resista um pouco a ver-se onerado com uma pluralidade de causas que não comportem
remuneração. Na prática, muitas vezes tem acontecido que as causas das pessoas sem recursos se vêem
atribuídas a profissionais de menor experiência ou de menor capacidade; o prejuízo é evidente para a defesa
judicial desses direitos” (José Carlos Barbosa Moreira, op. cit., p. 124)
5
Para regulamentar infraconstitucionalmente tal dispositivo, entrou em vigor a Lei n°
1.060/50.
Também entre os direitos e garantias individuais o tema foi tratado na Constituição
de 1967 (art. 150, § 32) e pela Emenda Constitucional n° 1 de 1969 (art. 153, § 32), com a
seguinte redação:“será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei.”
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o
direito à assistência ganhou reconhecida ampliação, seja no que pertine ao fato de positivar
a assistência extrajudicial, uma das facetas da assistência jurídica, prevista no rol do art. 5°
(inciso LXXIV), seja no sentido de eleger e denominar o órgão estatal incumbido de sua
prestação, qual seja, a Defensoria Pública (art. 134)16.
16
MOREIRA, José Carlos Barbosa, op. cit., p. 130.
17
V. art. 18, inciso II, Lei Complementar n° 80/94.
18
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, V.
648, p. 641.
19
V. art. 8°, inciso III, da CRFB/88; art. 14 da Lei n° 5.584/70; e art. 592, inciso II, alínea “a” da CLT.
20
ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marilia Gonçalves. Acesso à Justiça: em preto e branco: Retratos
Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 103.
21
A tentativa de conciliação além de função institucional prevista no art. 4°, inciso I, da Lei Complementar
n° 80/94, também é prevista entre as atribuições específicas do Defensor Público da União no art. 18, inciso
III, do mesmo diploma legal.
22
A atuação em procedimentos administrativos encontra previsão legal nos artigos 4°, inciso IX; 14, caput,
in fine; 18, inciso VII; e na parte final do art. 20; todos da Lei Complementar n° 80/94.
6
A Defensoria Pública, como já mencionado, é a instituição estatal oficial responsável
pela prestação da assistência jurídica com importante papel constitucional de garantir o
acesso à justiça e a observância do devido processo legal e de seus corolários do
contraditório e da ampla defesa.
Tal unidade, existente nos mesmos moldes do Ministério Público (art. 127, § 1°, da
CRFB/88), como reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal25 não implica, entretanto,
em vinculação de opiniões.
Além do fundamento infraconstitucional (art. 3° da Lei Complementar n° 80/94), o
princípio institucional da unidade tem sede constitucional no próprio caput do artigo 134
da Constituição Federal, uma vez que tal norma, emanada do poder constituinte originário,
reza, no singular: “A Defensoria Pública é instituição...”. Daí decorre que o parágrafo
inserido no art. 134 pela Emenda Constitucional n° 45/2004, no sentido de conferir
autonomia financeira e orçamentária apenas às Defensorias Públicas Estaduais e não à
Defensoria Pública da União e à Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios,
em expressa contrariedade ao caput do art. 134 da CRFB/88, deve ser considerado
inconstitucional em sua interpretação literal, devendo ser feita interpretação conforme,
ampliando o alcance do dispositivo, para conferir tal autonomia à Instituição como um
todo.
A indivisibilidade, por seu turno, significa que a Defensoria Pública consiste em “um
todo orgânico, não estando sujeita a rupturas ou fracionamentos”26. Esse princípio permite
que seus membros se substituam uns aos outros, a fim de que a prestação da assistência
jurídica aconteça sem solução de continuidade27, de forma a não deixar os necessitados
sem a devida assistência.
23
Op. cit., p. 112.
24
MORAES, Guilherme Peña de. Instituições da Defensoria Pública. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 174.
25
1ª T., AI 237400 ED/RS, Relator: Min. Ilmar Galvão, j. 27/06/2000, DJ de 24/11/2000, p. 102.
26
MORAES, Guilherme Peña de, op. cit, p. 174.
27
“A Defensoria Pública pertence aos Defensores Públicos e aos assistidos, e a sua razão de ser consiste no
fato de que as suas normas fundamentais e o funcionamento de seus órgãos não podem sofrer qualquer
solução de continuidade. Uma vez deflagrada a atuação do Defensor Público, deve a assistência jurídica ser
7
Hipótese de aplicação prática dos princípios da unidade e da indivisibilidade ocorre
nos casos de intimação pessoal28 da Defensoria Pública. No âmbito dos processos da
Justiça Federal, a Defensoria Pública da União é, em geral, pessoalmente intimada por
meio de mandado judicial cumprido por oficial de justiça.
Ocorre que, nos mandados de intimação, via de regra, são inobservados tais
princípios, visto que deles consta como intimando o Defensor Público atuante naquele
processo o que acaba por acarretar dificuldades de ordem prática nos casos de férias,
licenças, remoções, promoções, exonerações, aposentadorias, dentre outros. O
tecnicamente correto seria constar como destinatária da intimação a Instituição, podendo a
intimação ser recebida por qualquer de seus membros com atribuição para atuar perante
aquele órgão jurisdicional.
Por fim, a independência funcional, enquanto princípio institucional, consiste em
dotar a Defensoria Pública de “autonomia perante os demais órgãos estatais” 29, na medida
em que as suas funções institucionais podem ser exercidas inclusive contra as pessoas
jurídicas de direito público das quais fazem parte30 como entes despersonalizados pelo
fenômeno de direito administrativo da desconcentração31, e impede que seus membros
sejam subordinados à hierarquia funcional, ficando os mesmos subordinados apenas à
hierarquia administrativa.
Tal princípio institucional “elimina qualquer possibilidade de hierarquia diante dos
demais agentes políticos do Estado, incluindo os magistrados, promotores de justiça,
parlamentares, secretários de estado e delegados de polícia”32.
Essa independência da Instituição em relação a outros órgãos estatais pode ser
encarada como aspecto externo da independência funcional (princípio institucional). Mais
adiante será analisada uma outra faceta da independência funcional: a garantia conferida
aos membros da Instituição (aspecto interno)33.
O ingresso na carreira, conforme mandamento constitucional (art. 37, inciso II, c/c
art. 134, parágrafo único, da CRFB/88), dá-se por meio de aprovação prévia em concurso
público.
O concurso público para preenchimento dos cargos de Defensor Público da União de
2ª Categoria, cargo inicial da carreira, conforme previsão dos artigos 24 a 27 da Lei
Complementar n° 80/94, é de âmbito nacional, de provas e títulos e com participação da
Ordem dos Advogados do Brasil.
Os candidatos devem possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil,
ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la34, e comprovar, no mínimo, dois anos de
prestada até atingir o seu objetivo, mesmo nos casos de impedimento, férias, afastamento ou licenças, pois
nesses casos, a lei prevê a possibilidade de substituição ou designação de outro Defensor Público, garantindo
assim o princípio da eficiência do serviço público introduzido no art. 37 da Carta Magna pela Emenda
Constitucional n° 19/98.” (Paulo Galliez. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001, p. 27).
28
V. art. 44, inciso I; art. 89, inciso I, e art. 128, inciso I, da Lei Complementar n° 80/94 e art. 5°, § 5°, da
Lei n° 1.060/50.
29
ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marilia Gonçalves, op. cit., p. 113.
30
V. art. 4°, § 2°, da Lei Complementar n° 80/94.
31
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed.. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 273.
32
GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001, p. 27.
33
V. arts. 43, inciso I; 88, inciso I, e 127, inciso I, da Lei Complementar n° 80/94.
34
V. art. 27 a 30 da Lei nº 8.906/94.
8
prática forense, assim considerado o exercício profissional de consultoria, assessoria, o
cumprimento de estágio nas Defensorias Públicas35 e o desempenho de cargo, emprego ou
função de nível superior de atividades eminentemente jurídicas.
Apesar de exigir-se dos candidatos a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, a
mesma, no entanto, não é imprescindível para a efetiva atuação do Defensor Público, eis
que está impedido, nos termos do art. 134, parágrafo único, da CRFB/88 (regulamentado
pelo art. 46, inciso I, da Lei Complementar nº 80/94), de exercer a advocacia fora de suas
atribuições. Isto porque o art. 3º, § 1º, da Lei nº 8.906/94, que prevê a subordinação dos
integrantes da carreira da Defensoria Pública ao Estatuto da OAB, encontra-se eivado tanto
de inconstitucionalidade formal, quanto de inconstitucionalidade material36.
O dispositivo é formalmente inconstitucional, a uma, porque não observa a norma
constitucional do art. 61, § 1º, inciso II, alínea “d”, que prevê a iniciativa privativa do
Presidente da República para as leis que tratem de organização da Defensoria Pública; a
duas, porque viola a reserva de lei complementar prevista no parágrafo único do art. 134 da
Constituição Federal, que reza que “lei complementar organizará a Defensoria Pública da
União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua
organização nos Estados”.
Além dos vícios formais apontados, a norma também é materialmente
inconstitucional por não render obediência aos princípios da igualdade (art. 5°, caput e
inciso I da CRFB/88), da proporcionalidade (com sede constitucional no inciso LIV do art.
5°) e do non bis in idem, princípio geral de direito que é decorrência do princípio
constitucional da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI).
A individualização da pena consiste na atividade de determinar concretamente qual é
a pena aplicável àquela pessoa em decorrência do cometimento de um determinado ilícito.
O princípio da individualização da pena que, conforme entendimento jurisprudencial do
Superior Tribunal de Justiça, também é aplicável na esfera administrativa37, para alguns
autores tem três fases: a legislativa, a judicial e a administrativa38. Aqui se tem, desde a
fase legislativa, a possibilidade de incidência de duas sanções de mesma natureza (sanções
administrativas disciplinares) pela prática do mesmo fato: uma prevista no Estatuto da
OAB e outra prevista no regime disciplinar próprio da Lei Complementar nº 80/94, o que
revela a flagrante inconstitucionalidade material do art. 3º, § 1º, da Lei nº 8.906/94.
Ademais, revela-se extremamente desproporcional e desigual.
Após a aprovação em concurso público de provas e títulos, o Defensor Público da
União é nomeado pelo Presidente da República, nos termos do art. 28 da Lei
Complementar nº 80/94, e, após a posse, evento que aperfeiçoa a relação entre o Estado e o
nomeado39, o mesmo passa a estar investido no cargo.
Neste ponto também observa-se, na prática forense, um equívoco por parte dos
Magistrados, quando em suas decisões deixam, por exemplo, assim consignado: “nomeio o
Defensor Público subscritor da peça de fl. ‘X’ para o patrocínio do Autor”. Por vezes,
35
V. art. 145 da Lei Complementar nº 80/84 e art. 28 do Regulamento do Estatuto da Advocacia e da OAB.
36
Posicionamento extraído da “Consulta sobre a Obrigatoriedade do Pagamento pelos Defensores Públicos
Impedidos da Advocacia Privada”, memorial elaborado pela Associação dos Defensores Públicos do Estado
do Rio de Janeiro e publicado na Revista de Direito da Associação dos Defensores Públicos do Estado do
Rio de Janeiro I/1-14.
37
3ª Seção, MS 8526/DF, Processo nº: 200200854213, Relator: Min. Hamilton Carvalhido, j. 10/12/2003, DJ
de 02/02/2004, p.:267.
38
O ilustre jurista Celso Ribeiro Bastos menciona a existência de tal posicionamento em sua obra intitulada
“Comentários à Constituição do Brasil” (São Paulo: Saraiva, 2001, v. 2, p. 256), mas tem entendimento no
sentido contrário, qual seja, de que a individualização da pena começa apenas com a atividade judicial.
39
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed.. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 132.
9
aqueles chegam a indicar nominalmente o Defensor Público “nomeado” no decisum,
revelando evidente impropriedade técnica em tal modo de proceder, a uma, porque a
prestação da assistência é função da Instituição (art. 4º da Lei Complementar nº 80/94); a
duas, porque, além de revelar interferência na divisão interna do trabalho entre os membros
da Instituição e, via de conseqüência, na própria independência funcional em seu aspecto
externo, não observa os princípios da unidade e da indivisibilidade, segundo os quais
qualquer membro da instituição com atribuição para prestar a assistência jurídica perante
aquele órgão jurisdicional está autorizado a atuar naquele procedimento em nome da
Defensoria Pública.
Talvez tal equívoco encontre origem na confusão que é feita entre a atuação do
Defensor Público, agente político40 que presenta a instituição Defensoria Pública, e a dos
denominados advogados dativos.
Os advogados dativos são nomeados pelo juiz para assumir o munus público de
prestar a assistência judiciária quando não houver Defensoria Pública no local, nos termos
do art. 5º, § 3º, da Lei nº 1.060/50. A partir da nomeação feita, que pode ser precedida ou
não da indicação do beneficiário da referida assistência, o advogado dativo declara se
aceita ou não o encargo (art. 5º, § 4º, da Lei nº 1.060/50). Em aceitando, passa a estar
obrigado a cumprir fielmente o munus que lhe foi conferido, sob pena de fixação de multa,
sem prejuízo da sanção disciplinar cabível, conforme previsão do art. 14 da Lei nº
1.060/50. Negando-se a assumir o encargo, deve expor justificadamente seus motivos à
autoridade judicial, que poderá isentá-lo temporária ou definitivamente (art. 15, caput, e
parágrafo único, da Lei nº 1.060/50).
O patrocínio de determinada pessoa pela Defensoria Pública está diretamente
condicionado ao fato de a Instituição, por meio de seus membros, ter concluído pela
hipossuficiência econômica daquela. Concluindo-se pela necessidade econômica, do
munus constitucional de prestar a assistência jurídica, independentemente de qualquer
decisão judicial, decorre a capacidade postulatória com os poderes gerais para o foro
(cláusula ad judicia), prescindindo de mandato, conforme positivado no art. 44, inciso XI,
da Lei Complementar nº 80/94. Cumpre ao Judiciário apenas pronunciar-se acerca da
gratuidade de justiça, ou seja, sobre o pedido de isenção do pagamento das custas.
Nas causas já em curso em que haja, por exemplo, a renúncia ou falecimento do
patrono da parte, cessando os poderes a ele conferidos, antes de intimar-se pessoalmente a
Defensoria Pública, deve haver a intimação pessoal da parte para que regularize sua
representação processual, uma vez que a possibilidade de escolha da defesa técnica é um
dos aspectos da ampla defesa (art. 5°, inciso LV, da CRFB/88 c/c art. 8°, n° 7 da
Convenção Interamericana de Direitos Humanos de 1969 – Pacto de San Jose da Costa
Rica).
Do mandado de intimação pode constar que, caso a parte não tenha condições de
arcar com as custas processuais e com os honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento
próprio e de sua família, lhe é facultado comparecer à Defensoria Pública para
atendimento, oportunidade em que a Instituição, por meio de seus membros, dentro de sua
40
Sobre o enquadramento dos Defensores Públicos dentre os agentes políticos, veja-se Paulo Galliez, “As
Prerrogativas da Defensoria Pública em Face da Lei n° 7.871 de 08/11/89”, in Revista de Direito da
Defensoria Pública VI/130; Diogo Figueiredo Moreira Neto, “A Defensoria Pública na Construção do Estado
de Justiça”, in Revista de Direito da Defensoria Pública VII/33; Jean Menezes de Aguiar, “Considerações
Acerca do Defensor Público como Agente Político do Estado – A vez de todos”, in Revista de Direito da
Defensoria Pública X/178; Francisco Bastos Viana de Souza. “O Defensor Público como Agente Político do
Estado”, in Revista de Direito da Defensoria Pública XI/49-52; Andréia Gonçalves Vangelotti. “Defensor
público: Agente Político; Agente Administrativo ou uma Classe de Agentes Especiais do Estado?”, in Revista
de Direito da Defensoria Pública XI/251-256; e Guilherme Peña de Moraes. “Instituições da Defensoria
Pública”. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 162.
10
independência funcional, analisará a ocorrência ou não de hipótese de prestação da
assistência jurídica integral e gratuita.
41
V. arts. 15 e 17 da Lei Complementar n° 80/94.
42
V. art. 5°, inciso I, alínea “a”, c/c 6° e 8° da Lei Complementar n° 80/94.
43
V. art. 5°, inciso I, alínea “b”, c/c 7° e 8°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 80/94.
44
V. art. 5°, inciso I, alínea “c”, c/c 9° e 10 da Lei Complementar n° 80/94.
45
V. art. 5°, inciso I, alínea “d”, c/c 11 e 13 da Lei Complementar n° 80/94.
46
MORAES, Guilherme Peña de. Op. cit., p. 175.
47
GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001, p. 33.
48
No sentido da inconstitucionalidade da remoção compulsória, veja-se Cleber Francisco Alves e Marilia
Gonçalves Pimenta. Op. cit., p. 114; e Sílvio Roberto Mello Moraes. “A garantia da Inamovibilidade dos
Membros da Defensoria Pública”, in Revista de Direito da Defensoria Pública VII/42-48.
11
conforme entendimento recentemente adotado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA.
SERVIDORES PÚBLICOS. ESTÁGIO
PROBATÓRIO. ART. 20 DA LEI N.º
8.112/90. ESTABILIDADE. INSTITUTOS
DISTINTOS. ORDEM CONCEDIDA.
1. Durante o período de 24 (vinte e quatro)
meses do estágio probatório, o servidor será
observado pela Administração com a
finalidade de apurar sua aptidão para o
exercício de um cargo determinado,
mediante a verificação de específicos
requisitos legais.
2. A estabilidade é o direito de permanência
no serviço público outorgado ao servidor que
tenha transposto o estágio probatório. Ao
término de três anos de efetivo exercício, o
servidor será avaliado por uma comissão
especial constituída para esta finalidade.
3. O prazo de aquisição de estabilidade no
serviço público não resta vinculado ao prazo
do estágio probatório. Os institutos são
distintos. Interpretação dos arts. 41, § 4º da
Constituição Federal e 20 da Lei n.º
8.112/90.
49
4. Ordem concedida.
12
adquirem, ulteriormente, vitaliciedade.
Cada um dos conjuntos citados é
organizado obrigatoriamente em carreira
52
(arts. 127 a 135 da CF).
52
FERREIRA, Sérgio de Andréa. Comentários à Constituição de 1988. pp. 112/113.
53
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp.
72/73.
54
STF, 1ª T., HC 83847/PE, Relator: Min. Joaquim Barbosa, j.: 01/06/2004, DJ de 20/08/2004, p. 50. STJ, 4ª
T., RESP 558897/PR, Processo n°: 200301375225, Relator: Min. Fernando Gonçalves, j. 21/10/2003, DJ de
03/11/2003, p. 324.
55
V. art. 38 da Lei Complementar n° 73/93 e art. 17 da Lei n° 10.910/2004.
13
o prazo para a prática do ato seria contado da própria intimação, pela aplicação da regra
contida nos artigos 240 e 242 do CPC56.
Inúmeras decisões também do Superior Tribunal de Justiça apontam em sentido
totalmente diverso, reputando como termo a quo do prazo a juntada do mandado de
intimação cumprido aos autos, nos termos do art. 241, inciso II, do CPC57.
No caso da Defensoria Pública, a controvérsia ganha mais um tempero
interpretativo, uma vez que o art. 240 do CPC refere-se expressamente apenas à Fazenda
Pública e ao Ministério Público. O prazo para a Defensoria Pública tem, sem sombra de
dúvidas, como termo inicial o dia da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido,
nos termos do art. 241, inciso II, do CPC. Isto porque não se pode fazer interpretação
extensiva para limitar uma garantia, que, em última análise, é do economicamente
necessitado que se vale da assistência prestada de forma heróica pelos pouquíssimos
membros que integram esta nobre Instituição. Quanto ao tema, deve-se ter em mente a
lição que se segue:
Ocorre que a Assistência Jurídica integral e
gratuita está prevista dentro do rol de Direitos
Individuais previstos no artigo 5° da Carta
Magna, inserido no Título dos Direitos e
Garantias Fundamentais, decorrendo do
Princípio da Dignidade da Pessoa, princípio
fundamental do Estado Democrático de
Direito disposto no artigo 1°, inciso III, da
Constituição. Decorre, também, dos objetivos
fundamentais da República Federativa do
Brasil, contidos no artigo 3°, dentre eles,
aquele de erradicar a pobreza e a
marginalização e reduzir as desigualdades
58
sociais e regionais.
No Processo Penal não há regra semelhante à do art. 241, inciso II, do CPC, sendo
que, salvo previsão legal expressa em sentido contrário, o termo a quo do prazo processual
será, sem qualquer controvérsia, o dia em que se efetuar a intimação ou a ciência
inequívoca da decisão judicial, nos termos do art. 798, § 5°, do CPP59.
Com relação à contagem em dobro de todos os prazos processuais, a única exceção
reconhecida pela jurisprudência é observada nos procedimentos dos Juizados Especiais
Federais60. A decisão da Turma Nacional de Uniformização, no entanto, fundamentou-se
em premissa totalmente equivocada, qual seja, a aplicação do princípio da igualdade,
equiparando a Defensoria Pública da União às pessoas jurídicas de direito público para
efeitos da aplicação do art. 9° da Lei n° 10.259/2002.
Ocorre que, até mesmo por questões fáticas, não há como se equiparar a Defensoria
Pública da União que conta, atualmente, com pouco mais de 100 (cem) cargos de
Defensores Públicos em todo o país, para representar a grande massa de necessitados, com
56
1ª T., RESP 500066/RJ, Processo n°: 200300241280, Relatora: Min. Denise Arruda, j. 14/09/2004, DJ de
25/10/2004, p.: 217. 5ª T., AGA 487975/RJ, Processo n°: 200201715676, Relator: Min. Gilson Dipp, j.
13/05/2003, DJ de 02/06/2003, p.:336. 6ª T., AGRESP 614449/RJ, Processo n°: 200302238243, Relator:
Min. Paulo Gallotti., j. 21/09/2004, DJ de 07/03/2005, p. 356.
57
5ª T., RESP 584134/RJ, Processo n°: 200301538094, Relator: Min. Jorge Scartezzini, j. 25/05/2004, DJ de
02/08/2004, p. 521. 4ª T., RESP 547695/MG, Processo n°: 200301016143, Relator: Min. Barros Monteiro, j.
11/11/2003, DJ de 16/02/2004, p. 271. 1ª T., RESP 492151/RJ, Processo n°: 200201622914, Relator: Min.
Luiz Fux, j. 21/10/2003, DJ de 03/11/2003, p. 255.
58
ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marilia Gonçalves. Op. cit., p. 117.
59
2ª T., HC 76256/PR, Relator: Min. Néri Da Silveira, j. 05/05/1998, DJ de 15-12-2000, p. 63.
60
Turma Nacional de Uniformização, Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Processo:
200340007063637/PI, Relator: Juiz Federal Hélio Silvio Ourem Campos, j. 31/08/2004, DJU de 03/12/2004.
14
as pessoas jurídicas de direito público que contam com milhares de representantes
organizados em diversas carreiras (Advogados da União, Procuradores Federais e
Procuradores da Fazenda Nacional) espalhados pelo Brasil.
Com tamanha desigualdade, pergunta-se: como se considerar aplicável a noção
constitucional de igualdade, que encontra sua razão de ser na máxima de Aristóteles “a
igualdade consistente em aquinhoar os iguais igualmente e os desiguais na medida de sua
desigualdade” 61, e que entre nós foi disseminada por Rui Barbosa?
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já entendeu pela possibilidade de
aplicação do prazo em dobro no âmbito dos Juizados Especiais62.
O Defensor Público da União tem, ainda, direito à prisão especial em separado. Tal
prerrogativa, ao contrário da previsão do art. 295 do CPP, existe não apenas para a prisão
cautelar, mas também para a prisão enquanto pena privativa de liberdade a ser executada
após o trânsito em julgado da sentença condenatória, à semelhança do que ocorre com os
membros do Ministério Público da União63.
61
BULLOS, Uadi Lamego. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 77.
62
2ª T., HC 80502/RS, Relator: Min. Nelson Jobim, j. 12/12/2000, DJ de 24/08/01, p. 44.
63
V. art. 18, inciso II, alínea “e”, da Lei Complementar nº 75/93.
15
8.4 Uso de Vestes Talares e Insígnias
Se uma pessoa que não seja Defensor Público da União usar publicamente vestes
talares (palavra originada de tale, talonis – expressões que significam calcanhar -;
sinônima de toga, beca – vestimenta usada durante os trabalhos forenses) e as insígnias
(símbolos, emblemas ou sinais) privativas da Defensoria Pública da União, pode restar
configurada a contravenção penal de uso ilegítimo de uniforme ou distintivo, prevista no
art. 46 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei n° 3.688/41).
V – (vetado);
VI – ter vista pessoal dos processos fora dos
cartórios e secretarias, ressalvadas as
vedações legais;
(...)
VIII – examinar, em qualquer repartição,
autos de flagrante, inquérito e processos;
A vista pessoal dos processos fora de secretarias pode ser submetida a vedações
legais, como a constante do art. 40, § 2°, do CPC. Inexiste, contudo, qualquer limitação ao
Defensor no tocante a examinar os autos na própria Secretaria do Juízo.
Essa prerrogativa muitas vezes é desrespeitada por algumas Secretarias das Varas
Federais da Capital da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro. Normalmente alega-
se que a Defensoria Pública não pode ter vista dos autos fora da secretaria porque o
mandado de intimação ainda não foi juntado aos autos.
Ora, como já demonstrado acima, existe uma grande controvérsia jurídica acerca do
termo inicial do prazo para a prática dos atos processuais. No próprio Tribunal Regional
Federal da 2ª Região há os que consideram como termo inicial para a contagem do prazo
para a interposição de recursos o dia em que se efetuou a intimação pessoal da Defensoria
Pública.
Logo, em havendo a negativa da vista dos autos fora da secretaria antes da juntada do
mandado, sem haver qualquer previsão legal nesse sentido, além de estar-se violando a
prerrogativa prevista no art. 44, inciso VI, da Lei Complementar n° 80/94, observa-se, via
de conseqüência, o desrespeito à garantia do devido processo legal (art. 5°, inciso LIV, da
CRFB) e de seus corolários, quais sejam, os princípios do contraditório e da ampla defesa
(art. 5°, inciso LV, da CRFB/88).
Tem-se, pois, aqui, mais um fundamento (esse de ordem prática) para a interpretação
no sentido de que o prazo do Defensor Público tem como termo inicial a juntada do
mandado cumprido aos autos (art. 241, inciso II, do CPC).
Outra dificuldade encontrada para a fiel observância de tal prerrogativa é a exigência
que se faz aos estagiários da Defensoria Pública, devidamente identificados pelo crachá da
Instituição e munidos de ofício subscrito por Defensor Público autorizando-os a retirar os
autos com carga, de que estejam portando a carteira de estagiário da OAB/RJ. É fato
notório (art. 334, inciso I, do CPC), que outras instituições como o Ministério Público
Federal, Advocacia-Geral da União e Procuradoria Federal, dentre outras, enviam às
secretarias um funcionário identificado por meio de ofício, que não tem qualquer inscrição
na OAB/RJ ou habilitação profissional para o exercício da advocacia, para proceder à
16
retirada dos autos das secretarias com vista. Pergunta-se: por que tal tratamento
diferenciado?
Por fim, cabe ressaltar que não está configurada a existência de prazo comum para a
prática do ato processual se a intimação dos outros advogados dá-se por publicação da
decisão na imprensa oficial e apenas posteriormente a Defensoria Pública é intimada; ou se
os outros representantes das partes têm prazo simples e esse já se esgotou, não havendo,
pois, qualquer óbice à concessão da vista dos autos fora de secretaria.
A palavra cota significa anotação que se faz nos autos com o objetivo de informar ou
requerer algo. Essa prerrogativa é importante na medida em que, devido ao grande volume
de trabalho, os requerimentos mais simples podem ser feitos nos próprios autos do
processo, independentemente de petição. Observe-se, ainda, que as cotas marginais e
interlineares são proibidas (art. 161 do CPC), bem como as normas dos artigos 156 (uso do
vernáculo) e 169 (uso de tinta escura indelével), ambos do CPC, devem ser respeitadas.
64
V. Art. 8°, n° 6.
17
Requisição difere de requerimento65, e constitui ordem, ato administrativo dotado de
imperatividade e auto-executoriedade, cujo destinatário somente pode escusar-se de
cumprir quando for flagrantemente ilegal. O não atendimento da requisição sujeita o seu
destinatário às sanções penais (configura-se, em tese, o crime de desobediência – art. 330
do CP) e administrativas cabíveis (sanções disciplinares).
65
Segundo Guilherme Peña de Moraes: “Requisição é exigência legal, enquanto que requerimento é
solicitação de algo permitido em lei.” (Instituições da Defensoria Pública. São Paulo: Malheiros, 1999, p.
288).
66
Nesse mesmo sentido a opinião de Sílvio Roberto Mello Moraes, verbis: “na realidade, censuramos o
legislador por exigir a outorga de mandato nos casos em que a lei exige poderes especiais. Somos do
entendimento de que, nestes casos, bastaria a anuência expressa do assistido com os termos da petição que,
obrigatoriamente, seria assinada por este e pelo defensor público, sem necessidade da formalidade da outorga
de procuração, ato de natureza essencialmente ‘privatistico-contratual’.” (Princípios Institucionais da
Defensoria Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 103).
18
inciso X, ambos da CRFB/88), formando seu convencimento acerca da inviabilidade da
pretensão jurídica, fundamente sua decisão e dela busque dar ciência ao assistido.
Tal prerrogativa é comum aos demais agentes políticos (art. 411 do CPC; art. 221 do
CPP; art. 33, inciso I, da Lei Complementar n° 35/79; art. 40, inciso I, da Lei n° 8.625/93 e
art. 18, inciso II, alínea “g”, da Lei Complementar n° 75/93) e prescinde de maiores
explicações.
19
com exceção do Supremo Tribunal Federal, perante o qual o Defensor Público-Geral
exercerá suas atribuições funcionais com exclusividade, salvo as hipóteses de delegação67.
Há os que defendem que as funções institucionais da Defensoria Pública dividem-se
em duas grandes categorias: funções típicas e funções atípicas.
As funções típicas são as relacionadas com a atuação na prestação da assistência
jurídica integral e gratuita aos economicamente necessitados, segundo o mandamento
constitucional, ao passo que as funções atípicas são atribuídas pela legislação
infraconstitucional aos Defensores Públicos que devem exercê-las independentemente da
situação econômico-financeira da parte.
São exemplos clássicos de funções atípicas, a atuação do Defensor Público como
curador especial, nas hipóteses previstas em lei (arts. 9°, 218, §§ 2° e 3°, 302, p. único,
1042, 1.79 e 1.182, § 1°, todos do CPC) e a atuação em favor de Réu criminal que, mesmo
tendo plenas condições econômicas, recusa-se a constituir advogado de sua confiança,
aplicando-se aqui os arts. 261 e 263¸ caput e parágrafo único, do CPP.
Por seu turno, há uma outra corrente, que deve ser levada em consideração,
especialmente diante da situação de implantação em caráter emergencial e provisória da
Defensoria Pública da União68, que defende que, mesmo nas hipóteses de curador especial
(art. 4° da Lei Complementar n° 80/94) e na hipótese de réu criminal “indefeso”, deve ser
feita uma interpretação conforme a Constituição para delimitar o alcance dessas atuações
nos exatos limites do papel conferido à Defensoria Pública pela Carta Magna, isto é, a
Instituição somente poderá prestar a assistência jurídica quando restar comprovada a
necessidade econômica. Segundo essa corrente, não há que se falar em funções atípicas.
Corroborando essa última posição, o Supremo Tribunal Federal69, ao enfrentar a
constitucionalidade dos dispositivos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro que
conferiam à Defensoria Pública a legitimidade para a propositura de ação civil pública70
limitou tal legitimidade às hipóteses em que restasse comprovada a necessidade econômica
dos interessados.
A legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ações civis públicas
atualmente encontra previsão legal apenas no que tange às questões relativas à defesa do
consumidor, por força da combinação do art. 82, inciso III, da Lei nº 8.078/90 com o art.
4º, inciso XI, da Lei Complementar nº 80/94. Há ainda a possibilidade de representação de
associações economicamente necessitadas em juízo (art. 5º da Lei nº 7.347 c/c art. 82,
inciso IV, da Lei nº 8.078/90).
Contudo, para que se amplie o acesso da população carente à justiça, na já
mencionada concepção de Mauro Cappelletti e Bryan Garth, é imperioso que se reconheça
a ampla legitimação da Instituição para a propositura de ações coletivas em prol dos
necessitados.
20
os corolários do devido processo legal, em especial o contraditório e a ampla defesa do
cidadão necessitado, estão para a Defensoria Pública.
Enquanto o Ministério Público é a instituição guardiã precípua dos direitos coletivos
em gênero (englobando os direitos coletivos em espécie, os direitos difusos e os
individuais homogêneos)72, a Defensoria Pública é a instituição guardiã dos direitos
individuais da esmagadora maioria dos cidadãos brasileiros, ou seja, dos mais de 85%
(oitenta e cinco por cento) que recebem menos do que 5 (cinco) salários mínimos, grupo
que o Banco Mundial classifica como em condição de miséria absoluta73.
Embora haja controvérsia acerca do conceito de agente político, diante da definição
adotada pelo sempre brilhante mestre Hely Lopes Meirelles, no sentido de serem
pertencentes a esta categoria aqueles que “atuam com plena liberdade funcional,
equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, desempenhando suas
atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e
em lei especiais” 74, imperioso é concluir que os Defensores Públicos são agentes políticos.
Enquanto o advogado é tido como indispensável à administração da justiça (art. 133
da CRFB/88), a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado
(art. 134 da CRFB/88). Segundo as palavras de Paulo César Ribeiro Galliez “daí resulta
que a atividade da Defensoria Pública não se limita somente à administração da Justiça,
com a qual, evidentemente, também colabora e integra”75.
O Defensor Público, como visto, para representar a parte em processo com os
poderes da cláusula ad judicia prescinde de celebração com seus representados de contrato
de mandato76, decorrendo tais poderes do munus público, do mandato constitucional por
ele exercido. O seu vínculo com o representado não é de índole contratual e privada
(embora alguns autores, minoritariamente, entendam desta forma77), mas de índole
eminentemente pública estatutária78 e, por isso, o referido representado é denominado
“assistido”, e não “cliente”.
A advocacia, embora envolva munus publicum com função social, não é atividade de
Estado, mas privada (art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.906/94), sendo livre o seu exercício nos
termos do Estatuto da Advocacia (art. 7°, inciso I, da Lei n° 8.906/94), conforme
posicionamento do STJ, in litteris:
...A advocacia não é atividade do Estado. Ao
contrário, privada. Livre é o seu exercício, nos
termos do Estatuto do Advogado. A
advocacia não se confunde com a Defensoria
Pública. Esta é instituição essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo a
orientação jurídica e a defesa, em todos os
graus, dos necessitados, na forma do art. 5°,
LXXIV (Const. Art. 134). O Defensor Público,
ao contrário do advogado exerce função
pública. O advogado, designado para exercer
a defesa de alguém, exerce munus publicum
72
V. art. 81 da Lei n° 8.078/90.
73
MORAES, Humberto Peña de, “A Assistência Judiciária Pública e os mecanismos de acesso à Justiça, no
Estado Democrático”, in Revista de Direito da Defensoria Pública II/84.
74
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed.. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 71.
75
GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. “As Prerrogativas da Defensoria Pública em Face da Lei n° 7.871 de
08/11/89”, in Revista de Direito da Defensoria Pública VI/130.
76
V. art. 44, inciso XI, da Lei Complementar n° 80/94.
77
ETIENNE, Adolfo Filgueiras. “Da Relação Jurídica Contratual existente entre o Assistido e o Estado –
Requisitos, Eficácia, Prova e Conseqüências Práticas”, in Revista de Direito da Defensoria Pública XIX/13-
24.
78
ALVES, Cleber Francisco e PIMENTA, Marilia Gonçalves. Op. cit. p. 118.
21
(Lei n° 8.906, de 14/7/1994, art. 2°, §2°).
Assim, não exercendo função pública não é
funcionário público para efeitos penais.
Recurso conhecido e por maioria de votos foi-
lhe dado provimento, vencido o Sr. Min.
79
Adhemar Maciel que negou provimento.
Tal decisão corrobora a clara distinção feita por José Fontenelle Teixeira da Silva
entre a chamada Advocacia Privada (art. 133 da CRFB/88) e a mui bem denominada
Advocacia Estatutária, que é exercida pelos membros do Ministério Público (quando não
atuam como fiscais da lei), pelas carreiras da Advocacia Pública (arts. 131 e 132 da
CRFB/88) e pela Defensoria Pública (art. 134 da CRFB/88)80.
Destarte, conforme limitação estabelecida pelo próprio mandamento constitucional
(art. 134, p. único, da CRFB/88), ao Defensor Público é vedado o exercício livre da
advocacia, não podendo fazê-lo fora das atribuições institucionais (art. 46, incisos I e II, da
Lei Complementar n° 80/94).
Embora o art. 3°, § 1°, da Lei n° 8.906/94 tente submeter os Defensores Públicos às
normas do Estatuto da Advocacia, reconhece que estes estão submetidos a estatuto jurídico
próprio. Como já visto antes, tal dispositivo é flagrantemente inconstitucional.
O profissional da advocacia privada recebe honorários, sejam contratuais, sejam os
arbitrados pelo Poder Judiciário (nos casos de ausência de previsão contratual ou nos casos
de prestação da assistência judiciária onde a Defensoria Pública ainda não estiver
devidamente estabelecida), sejam os oriundos dos ônus da sucumbência (arts. 22 a 24 da
Lei n° 8.906/94). O Defensor Público está proibido de receber honorários (art. 46, inciso
III, da Lei Complementar n° 80/94), tendo como única contraprestação lícita dos serviços
por ele prestados a percepção vencimental advinda dos cofres públicos.
A Defensoria Pública da União tem pouco mais de 110 (cento e dez) cargos de
Defensores Públicos, sendo 70 (setenta) deles criados por lei (art. 5°-A da Lei n° 9.020/95,
inserido pela Lei n° 10.212/2001) e os demais provenientes da transformação prevista no
art. 138 da Lei Complementar n° 80/94.
A Instituição conta atualmente nos seus quadros com pouco mais de 90 (noventa)
Defensores Públicos espalhados em pouco mais de 30 (trinta) órgãos de atuação, hoje
denominados de Núcleos.
No Núcleo do Rio de Janeiro - RJ há no total 15 (quinze) Defensores Públicos, dos
quais 9 (nove) são de 2ª Categoria, em atuação preferencialmente perante os órgãos
jurisdicionais de primeira instância da Justiça Federal e junto às Autorias da Justiça Militar
da União, e os outros 6 (seis) têm atuação preferencialmente perante o Tribunal Regional
Federal da 2ª Região.
Desses 9 (nove) Defensores Públicos de 2ª Categoria, 6 (seis) exercem suas
atribuições perante 30 (trinta) Varas Federais Cíveis, 4 (quatro) Varas Federais
Previdenciárias e 8 (oito) Varas de Execução Fiscal; 2 (dois) atuam junto às 4 (quatro)
Auditorias da Justiça Militar da União existentes na 1ª Circunscrição Judiciária Militar; e 1
(um) membro atua junto aos 9 (nove) Juizados Especiais Federais. Dentro da reserva do
79
6ª Turma, RHC 3.900/SP, Relator: Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 12/9/1994, DJ de 03/04/1995, p.
8.148.
80
SILVA, José Fontenelle Teixeira da. “Advocacia Privada e Advocacia Estatutária – Uma Nova Proposta de
Classificação das Atividades Privativas da Advocacia”, in Revista de Direito da Associação dos Defensores
Públicos do Estado do Rio de Janeiro II/183.
22
possível81, não há como prestar a assistência jurídica perante as Varas Criminais Federais,
assim como perante a Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho.
Para a alteração dessa situação o único passo dado até o momento consistiu na
criação, por meio de Decreto Presidencial, de 15 de abril de 2005, no âmbito do Ministério
da Justiça, de um Grupo de Trabalho Interministerial, coordenado pelo Defensor Público-
Geral da União, que tem como uma das finalidades estudar e elaborar propostas para a
ampliação do quadro de pessoal da Defensoria Pública da União.
12. Conclusão
O presente trabalho tem por finalidade precípua tornar conhecida a Instituição, sua
função, as prerrogativas e garantias de seus membros, sua grave situação atual de carência
estrutural, esperando fielmente sensibilizar as autoridades a fim de que efetivamente
tomem providências para garantir aos cidadãos não apenas a mera possibilidade de
demandar ou defender-se formalmente em juízo.
É certo que os cidadãos necessitados e os membros da Instituição estão cansados de
ouvir manifestações vazias no sentido de fortalecer a Defensoria Pública.
Para ser Defensor Público da União, especialmente no Rio de Janeiro, é necessário
ser vocacionado e estar pronto para fazer diversos sacrifícios pessoais. Para os nobres
colegas, verdadeiros heróis, e para os estagiários82, braços direitos e fiéis escudeiros, sem
os quais a tarefa seria ainda mais árdua, mister a transcrição das palavras de um dos
maiores juristas pátrios, José Carlos Barbosa Moreira83:
...quero dizer-lhes que tenho a maior
admiração pela missão, hoje constitucional,
de que estão investidos. Ela é essencial não
apenas à justiça, mas á realização de algo
que transcende o próprio serviço da justiça,
que é promoção social do povo brasileiro.
Acrescento que, quanto maiores as
dificuldades, que certamente enfrentam e vão
enfrentar, tanto mais estimulados devem
sentir-se. Dizia o historiador Toynbee que as
grandes civilizações surgiram ao longo dos
tempos como respostas a desafios; isso que
se passou na história dos povos passa-se
também na história das pessoas. Não se
iludam com a falsa idéia de que um pequeno
caso seja menos importante; um pequeno
caso é tão importante quanto um grande. Às
vezes nos deixamos impressionar, quando
pensamos na imensidão dos problemas e
ficamos achando que estamos fazendo tão
pouco, que estamos cuidando de hipóteses
individuais, que isso não vai contribuir para
melhorar o mundo. Quero lembrar as palavras
de um famoso estadista, que certa vez disse:
‘É muito difícil para nós sabermos o que
devemos fazer para salvar o Mundo, mas é
relativamente fácil, em cada momento,
sabermos o que temos de fazer para cumprir
nosso dever’. Quem sabe se à custa disso, à
custa do cumprimento modesto, discreto,
81
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R.. The Cost of Rights, New York: Norton, 1999.
82
V. art. 145 da Lei Complementar n° 80/94.
83
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op. cit., p.137.
23
aparentemente pouco importante, dos nossos
deveres quotidianos, conseguiremos, não
digo salvar o mundo, que é superior à força
de qualquer mortal, mas pelo menos torná-lo
um pouco mais humano? É essa a exortação
que lhes faço,...
13. Bibliografia
AGUIAR, Jean Menezes de. Considerações Acerca do Defensor Público como Agente
Político do Estado – A vez de todos. Revista de Direito da Defensoria Pública X/173-180.
BORGES, Arthur de Castro. Santo Ivo: História da Advocacia e do seu Santo Patrono.
São Paulo: LTr, 1994.
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CAPPELLETI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Fabris, 1988.
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24
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed.. São Paulo:
Malheiros, 2001.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed.. São
Paulo: Malheiros, 2002.
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. 2ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, v. 648.
MORAES, Guilherme Peña de. Instituições da Defensoria Pública. São Paulo: Malheiros,
1999.
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Nova Proposta de Classificação das Atividades Privativas da Advocacia. Revista de
Direito da Associação dos Defensores Públicos do Estado do Rio de Janeiro II/173-187.
SOUZA, Francisco Bastos Viana de. O Defensor Público como Agente Político do
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SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen . The Cost of Rights. New York: Norton, 1999.
25