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1 BIMESTRE ASPECTOS GERAIS E FILOSFICOS SOBRE CONHECIMENTO E CINCIA DO DIREITO 1.1 CONHECIMENTO 1.1.1 Noes Preliminares de Conhecimento e Correlao entre sujeito cognoscente e objeto cognoscvel (Maria Helena Diniz, pg11) Como cincia conhecimento, imprescindvel entend-lo para compreendermos a cincia jurdica. Conhecer trazer para o sujeito algo que se pe como objeto. a operao imanente pela qual um sujeito pensante se representa um objeto. Consiste em levar para conscincia do sujeito cognoscente algo que est fora dele. o ato de pensar um objeto, de torna-lo presente inteligncia. O conhecimento a apreenso intelectual do objeto. o renascimento do objeto conhecido em novas condies de existncia, dentro do sujeito conhecedor. a transferncia das propriedades do objeto para o sujeito pensante. Esse renascimento vai alterar uma certa maneira o sujeito cognoscente, pois a coisa conhecida ser sua parte integrante. a traduo cerebral de um objeto. Esse vocbulo decorre de cognasci, que significa conascimento. Conhecer trazer para a nossa conscincia algo que presumimos ou pr-presumimos fora de ns. abranger algo tornando-nos senhores de um ou de alguns de seus aspectos. trazer para nossa conscincia algo que supomos ou pr-supomos fora de ns. O sujeito aquele que conhece. O termo objeto advm do latim ob e jectum (aquilo que se pe diante de ns). Objeto tudo aquilo de que se pode dizer algo. tudo que capaz de admitir um predicado qualquer, tudo o que pode ser sujeito de um juzo. , portanto, a noo mais geral possvel, j que no importa que o mencionado objeto exista ou no, basta que dele se possa pensar e dizer algo. Segundo o ensinamento Kantiano, com o conhecimento do sujeito transferem-se ao objeto as estruturas prprias do pensamento do conhecedor e se reduz o ser, que o simples termo do eu que conhece. O objeto no mais do que um produto do sujeito, de sorte que a realidade fica aprisionada s condies em que funcionou o pensamento. Como o conhecimento a representao do objeto dentro do sujeito cognoscente, torna-se fcil evidenciar os liames (ligaes) que se estabelecem entre os dois elementos inseparveis do binmio sujeito e objeto. O carter intencional da conscincia e a correlao funcional subjetivo-objetiva so condies do conhecimento. No conhecimento h uma dualidade, ou melhor, encontram-se frente conscincia cognoscente e o objeto conhecido. Esta dualidade de sujeito e objeto uma relao dupla, ou melhor, uma correlao em que o sujeito sujeito para o objeto e o objeto objeto para o sujeito, de modo que no se pode pensar um sem o outro. O sujeito cognoscente tende para o objeto cognoscvel. Esta tendncia a intencionalidade do conhecimento, que consiste em sair de si, para o objeto, a fim de capta-lo mediante um pensamento; o sujeito produz um pensamento do objeto. O ato cognoscitivo refere-se a algo heterogneo a si ou diferente de si. Todo pensamento apreenso de um objeto, pensar dirigir a ateno da mente para algo. O objeto, por sua vez, produzir uma modificao no sujeito conhecedor que o pensamento. Este, visto do sujeito, nada mais

seno a modificao que o sujeito produziu em si mesmo para apossar-se do objeto, ao entrar no sujeito, produziu no seu pensamento. Deste modo, aquilo que o eu , quando se torna sujeito cognoscente, o em relao ao objeto ao objeto que conhece. A funo do sujeito consiste em apreender o objeto e esta apreenso apresentar-se como uma sada do sujeito de sua prpria esfera, invadindo a do objeto e captando a s suas propriedades. O objeto captado conserva-se heterogneo em relao ao sujeito, por ser transcendente pois existe em si, tendo suas propriedades, que no so aumentadas, diminudas ou modificadas pela atividade do sujeito que o quer conhecer. Mas, segundo os moldes kantianos, no um ser em si , como uma realidade transcendente, despoja-se desse carter de existente por si em si e converte-se em um ser para ser conhecido, em um ser posto, logicamente, pelo sujeito pensante como objeto do conhecimento. Aquilo que o objeto a conhecer , o no em si mas, em relao ao sujeito conhecedor. O objeto enquanto conhecido uma imagem e no algo do mundo extramental. Essa imagem no uma cpia de um objeto, apesar de ser a traduo cerebral desse objeto, no idntica a ele por ser mais pobre em elementos determinantes. O sujeito cognoscente sujeito apenas enquanto h objeto a apreender e o objeto somente objeto de conhecimento quando fora apreendido pelo sujeito. Portanto, todo conhecimento envolve trs ingredientes: O eu que conhece; A atividade ou ato que se desprende desse eu. O objeto atingido pela atividade Mesmo quando o estmulo deixa de excitar um rgo sensrio, perdura o conhecimento. Esse conhecimento a imagem, que o que fica no crebro, de uma sensao cessada. As sensaes que so objetos do conhecimento. Os objetos do mundo exterior permaneceriam inacessveis ao conhecimento, pois, ao estimularem os rgos dos sentidos, apenas produzem impulsos nervosos sempre iguais. Esta afirmao no nega o mundo exterior, isto porque o conhecimento efeito da ao dos objetos sobre os rgos dos sentidos, se assim no fosse haveria a explicao possvel para a existncia de sensaes. Cada sensao a traduo individualizada de um determinado objeto ou estmulo. A percepo individualizada de um todo de uma rvore, de uma msica, por exemplo, resulta da conjugao de sensaes individualizadas das partes desse todo. Os rgos dos sentidos ao serem impressionados por um objeto do mundo exterior lanam, pelos nervos aferentes, um conjunto harmnico de impulsos e no apenas um s impulso. E esses impulsos produzem, no crebro, sensaes reciprocamente ajustadas, compondo a percepo do objeto que como estmulo. A qualidade da sensao depende do centro cerebral a que impulso levado. As imagens so interpretaes dadas pelo crebro a esses impulsos nervosos, mas tambm ordena as reaes do organismo, em reposta aos estmulos que existiram as clulas nervosas. A imagem no cpia de um objeto j conhecido. Como copiar o que no se conhece. O objeto para o sujeito sempre diferente, segundo os aspectos com que se examina, pois muda de aspecto conforme o ngulo em que visto, conforme a distncia que o separa do conhecedor etc..A razo no uma cera passiva onde as sensaes se inscrevem, mas um rgo ativo que as ordena, transformando a multiplicidade catica dos fatos da experincia em ordenadas unidades do pensamento. A coisa em si (em oposio coisa tal qual parece) permanece, de certa maneira uma incgnita, segundo Kant. Ele admite a realidade do objeto independente do sujeito pensante. As coisas em si ou noumenons no incognoscveis. Ntida a correlao entre o sujeito pensante e o objeto pensado. Esse relacionamento intelectual entre ambos o que chamamos de conhecimento. H

dualidade de pensamento e objeto. A dualidade entre sujeito e objeto universal. Se pensarmos uma maa doce e posso morde-la, o pensamento nem doce, nem tem a possibilidade de ser mordido. Se pensar um tringulo mediante o pensamento de um tringulo, o tringulo possui trs ngulos, mas o pensamento que lhe correspondente carece de ngulos. O conhecimento de algo est condicionado pelo sistema de referncia daquele que conhece, logo, no h conhecimento absoluto, pois ele s pode ser relativo. Este sistema de referncia produto de muitas causas do legado gentico, aprendizagem, experincias etc..Cada homem possui seu prprio universo cognitivo, mas seu sistema de referncia pode no pertencer exclusivamente a ele, por ser de uma comunidade inteira. Oriundos das mesmas contingncias natural que os sistemas de referncia de pessoas de um mesmo grupo sejam semelhantes uns aos outros. Tais sistemas constituem um patrimnio cultural comum. Aos se relacionar um conhecimento a um sistema de referncia, formula-se um juzo, que o ato mental pelo qual se firma ou se nega uma idia. Impossvel o conhecimento sem esta operao de enunciar e combinar juzos entre si, uma vez que o conhecimento implica sempre uma coerncia entre os juzos que se enunciam e, alm disso, s se poderia transmitir conhecimentos mediante juzos. GRADUAO DO CONHECIMENTO: VULGAR, CIENTFICO E FILOSFICO (Filosofia do Direito Miguel Reale) pg 53 a 61) CONHECIMENTO VULGAR OU COMUM o conhecimento que nos fornece a maior parte das noes de que nos valemos em nossa existncia cotidiana. Conhecimento vulgar no significa conhecimento errado ou errneo, pois pode ser conhecimento autntico. Significa apenas conhecimento no verificado, no dotado de certeza. o conhecimento que vamos adquirindo medida que as circunstncias o vo ditando. aquele conhecimento do cotidiano, do dia-a-dia, que se resume a um amontoado de informaes que vo se depositando em nossa mente sem que haja necessidade ou preocupao com a verdade. o conhecimento em que no h certeza da certeza. Exemplo: todos ns sabemos que o relgio marca as horas e que ao dia sucede anlises mais profundas se isso realmente verdade. um saber parcial, desordenado e no metdico. CONHECIMENTO CIENTFICO aquele saber fundado, demonstrado e sistematizado. o tipo de conhecimento que se submete comprovao de verdade. um conhecimento de causa efeito. Requer tipologia, mtodo, que o caminho, para se chegar verdade e ordem. Conhecimento cientfico aquele que obedece a um processo ordenatrio da razo, no um saber que se receba pronto e acabado, mas sim um saber obtido e elaborado, com conscincia dos fins a que se prope e dos meios para efetiva-los, visando sua justificao como saber verdadeiro ou certo. Este conhecimento sempre de cunho ordenatrio, realizando uma ordem ou classificao, necessitando-se de uma sntese que busca os nexos que unem os fatos, no conhecimento do particular em si, mas conhecimento do geral, ou do particular em seu sentido de generalidade, ou em sua essencialidade categorial. aquele que procura dar s constataes um carter estritamente descritivo, genrico, comprovado e sistematizado. No conhecimento fortuito, casual, mas, ao contrrio, um conhecimento metdico. o mtodo que faz a cincia.

Conhecimento cientfico aquele que obedece a um processo ordenatrio da razo, garantindo-nos certa margem de segurana quantos aos resultados, a coerncia unitria de seus juzos e sua adequao ao real. aquele que verifica os prprios resultados, pela ordenao crtica de seu processo. O conhecimento cientfico realiza sempre uma ordenao dos fenmenos e da realidade orientando-se no sentido da generalidade objetiva. Este trabalho de ordenao se processa vertical e horizontalmente. Verticalmente no sentido de uma sondagem cada vez mais penetrante nos estratos da realidade para a classificao minuciosa dos objetos e a indagao de seus antecedentes e conseqentes; e, horizontalmente no sentido de procurar, cada vez mais, os nexos que ligam entre si os resultados atingidos. CONHECIMENTO FILOSFICO o conhecimento crtico. o aprofundamento da essncia (fazer crticas, formular opinies, emitir juzos). Quando estamos diante de explicaes to gerais que no podemos pensa-las mais gerais ainda atingimos as verdades universais. Possui valor crtico-axiolgico sem o qual o genrico no seria superado pelo universal. O Universal supera o genrico enquanto o pe em crise, pela sondagem de seus pressupostos. ESTRUTURA DO CONHECIMENTO: TIPOLOGIA, LEIS, PRINCPIOS, JUZOS. TIPOLOGIA Toda cincia requer tipologia (especificao) ou em um sentido mais ampla categorizao (classificao). uma forma de ordenao da realidade em estruturas ou esquemas, Em outras palavras, todo conhecimento cientfico implica certa tipologia, ou seja, uma categorizao, porm a cincia no pode prescindir de tipos, de gneros, pois todas as cincias albergam uma tipologia, que sempre forma adaptvel de categorizao como momento essencial do saber cientfico. O tipo ordena o que h de essencial entre os elementos de uma srie de fatos que nos interessa conhecer. Exemplo o trabalho do advogado consiste em descobrir na lei e na doutrina o tipo correspondente ao caso particular que lhe cabe examinar. A cincia, portanto, requer sempre a classificao, ou a tipificao do real, e opera segundo modelos. LEIS Devem ser tomadas em sua acepo mais geral. As leis so aplicadas ao Mundo Natural e ao Mundo tico e Jurdico. No Mundo Natural h as leis da natureza. No Mundo tico h aquelas leis que so bsicas para o convvio harmonioso do homem em sociedade. Porm, atualmente, a palavra lei tem sido empregada pelos juristas como norma de conduta e de regra a ser obedecida. Segundo Montesquieu, a lei a relao necessria que deriva da natureza das coisas aplicvel tanto no campo das cincias naturais, como no das cincias tico-jurdicas. O Direito, como cincia, no pode deixar de considerar as leis que enunciam a estrutura e o desenvolvimento da experincia jurdica, ou seja, aqueles nexos que, com certa constncia e uniformidade, ligam entre si e governam os elementos da realidade jurdica, como fato social.

ESTRUTURA DO CONHECIMENTO PRINCPIOS Toda cincia fundada em pressupostos. Assim, o Direito tambm possui princpios. A palavra princpio tem duas acepes: De natureza moral- quando dizemos que um indivduo homem de princpio, ou seja, um homem de virtudes, de boa formao e que sempre se conduz fundado em razes morais. Esta a acepo tica do vocbulo. Ordem lgica- princpios so verdades ou juzos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juzos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada poro da realidade. quando atingimos juzos que no ser reduzidos a outros, sendo chamados de princpios. Princpios so um conjunto de juzos fundamentais, incontestveis, que servem de garantia de certeza a um conjunto de juzos. Como vimos, h os princpios morais e os lgicos. Este quando no h mais porqus. TIPOS DE PRINCPIOS PRINCPIO UNIVERSAL (comuns a todas as cincias). Exemplo: da identidade e o da razo suficiente, pois no h campos do conhecimento humano que possa deles prescindir. PRINCPIOS REGIONAIS (comuns a um grupo de cincias). Exemplo: o da causalidade que est ligado ao conjunto das cincias respectivas, sendo essencial Fsica, Qumica, Mineralogia etc. PRINCPIOS MONOVALENTES (aplicado a 1 cincia) So aqueles que so vlidos apenas para um sistema determinado de indignao. Exemplo: que temos no direito, aquele segundo a qual ningum acusa alegando ignorar a lei. A palavra princpio tem 2 interpretaes: PRINCPIO MORAL: Totalmente relacionado tica. PRINCPIO LOGCO: necessrio entendermos primeiramente o que seja juzo. Todo juzo envolve um questionamento, ou seja, uma pergunta sobre a validade ou o seu fundamento. Tendo em vista esta afirmao, quando se enuncia um juzo, que no seja por si evidente, h sempre a possibilidade de reduzi-la a outro juzo que nos assegure certeza do enunciado, por ser evidente. Quanto o nosso pensamento opera essa reduo certificadora, at atingir juzos que no podem ser mais reduzidos a outro, dizemos que atingimos princpios. JUZO o ato mental pelo qual atribumos certa qualidade ou propriedade a um objeto, sendo necessria essa atributividade porque a se processa a pretenso da verdade. Um juzo pode ser reduzido a outro mais simples e este, por sua vez, tambm pode ser reduzido. Quanto atinge juzos que no podem mais ser reduzidos a outros, dizemos que alcanamos os princpios. Juzo a ligao lgica de um predicado a algo, implicando sempre numa pretenso de verdade. O juzo a formulao de uma idia, a molcula do conhecimento. No podemos conhecer ou transmitir conhecimento sem formular juzos. Formulamos juzos quando emitimos a apreciao de algo.

RACIOCNIO: um conjunto ordenado e coerente de juzo; quando combinamos juzos entre si segundo um nexo lgico de conseqncias, dizemos que estamos raciocinando. Exemplo: dar aula. PROPOSIO: a Expresso oral, escrita ou verbal de um juzo, a formulao lgica que deve ter conexo. CONHECIMENTO QUANTO ORIGEM: EMPIRISMO, RACIONALISMO, CRITICISMO EMPIRISMO: So todas aquelas correntes de pensamento que sustentam ser a origem nica ou fundamental do conhecimento dada pela experincia, que alguns dizem ser, a experincia sensorial. Os empiristas defendem a idia de que todo conhecimento chega a nossa mente atravs da experincia, e s vlido quando verificado por fatos metodicamente observados. Segundo Bertrand Russel: empirismo pode ser definido como a afirmativa de que todo conhecimento sinttico baseado na experincia. Alguns autores medievais afirmam que no existe nada no intelecto que no tenha passado antes pelos sentidos. Os conhecimentos seriam posteriores experincia. Depois temos empiristas que no se apegaram reduo do conhecimento s sensaes, mas sim que o conhecimento seria fornecido inicialmente pela experincia imediata. EMPIRSMO INTEGRAL: reduz todos os conhecimentos, inclusive os matemticos, fonte emprica, quilo que produto de contato direto e imediato com a experincia (posio de Mill, Hume, e de alguns positivistas contemporneos). EMPIRSMO MODERADO: explica a origem temporal dos conhecimentos a partir da experincia, mas no reduzindo a ela a validez do conhecimento, mesmo o qual pode ser no empiricamente vlido, como nos casos dos juzos analticos, que so aqueles cujo predicado est contido no sujeito. EMPIRISMO CIENTFICO: s admite como vlido o conhecimento oriundo da experincia ou verificado experimentalmente (Posio do neopositivistas). O EMPIRISMO E O DIREITO Os empiristas sustentam a colocao de que o Direito um fato que se liga a outros fatos atravs dos nexos de causalidade. Tal fato pode ser econmico, geogrfico, demogrfico ou racial, passa regra jurdica atravs de um lao necessrio de causalidade. Historicamente o empirismo jurdico vem sendo visto dos mais variados ngulos: j visto como um fato econmico, fato de solidariedade. RACIONALISMO Acredita no papel preponderante da razo, porm, o racionalista no deve reduzir o saber a razo, de maneira absoluta e abstrata, pois no seria relevante no mundo da Filosofia. Os racionalistas se opem afirmao de que o conhecimento uma pura ordem de fatos, porm admitem que os fatos contribuem para a formao de verdade. Dizem que os fatos no so fontes de todos os conhecimentos e que, por si ss no nos oferecem condio de certeza. Segundo Leilniz, questiona se o que existe na inteligncia provm dos sentidos. H uma exceo deste questionamento de Leilniz: a inteligncia. Se a

inteligncia tem funo ordenativa do material que os sentidos apreendem, claro que a inteligncia no pode ser resultado das sensaes. A inteligncia tem funo e valor prprio dotado de verdades que os fatos no explicam. Para Leilniz, nem todas as verdades so verdades de fato. Existem e distinguem-se a s verdades de fato e da razo. VERDADES DE FATO: so incertos e particulares, implicando sempre a possibilidade de correo, estas verdades tm resultados sempre provisrios, sujeitos retificao e verificao sucessivas. VERADES DA RAZO: so verdades que fazem parte do prprio pensamento humano so dotadas de universalidade e de certeza. Tal verdade no se origina do fato, mas constitua condies de pensamento, para se conhecer aquilo que est nos fatos, ou pelo menos aquilo que eles revelam. Para os intelectualistas, a inteligncia tem funo positiva no ato de conhecer e no apenas uma chapa fotogrfica, que registra impresses mas capaz de subordinar a si elementos empricos de maneira a capta-los na sua essncia. DIFERENA ENTRE O EMPIRISMO E O RACIONALISMO O empirismo se orienta no sentido do fato fundante, onde a razo busca a validade de suas conseqncias. O racionalismo preocupa-se com a idia fundante, que a razo por si mesma consiga atingir. RACIONALISMO ANTOLGICO Consiste em conceber a realidade como racional, ou racionalizar o real, de maneira que a explicao conceitual mais simples se tenha em conta da mais simples e segura explicao conceitual mais simples se tenha em conta da mais simples e segura explicao da realidade. INTELECTUALISMO Uma das possveis formas do racionalismo; trata-se da corrente originada de Aristteles que reconhece a existncia das verdades da razo, atribuindo inteligncia funo positiva no ato de conhecer. Para os racionalistas, o conhecimento provm da razo , a certeza da verdade tem que passar pela razo, ficando em segundo plano a experincia. CRITICISMO O Criticismo aceita e no aceita determinadas posies assumidas pelo empirismo e pelo Racionalismo. O Empirismo prega que o conhecimento se d atravs da experincia. O Racionalismo afirma que o conhecimento acontece em virtude da razo. O Criticismo de Kant diz que o conhecimento no deve prescindir da experincia, j que esta o elemento que fornece o material a ser conhecido. Por outro lado, afirma que o conhecimento de base emprica no deve prescindir de elementos racionais, pois os dados sensoriais s adquirem validade universal quando submetidos ordenao da razo. Kant diz que os conceitos sem as intuies so vazios e as intuies sem os conceitos so cegas. E diz tambm que s podemos admitir algo a priori se a afirmao feita em funo da experincia e s possvel a experincia fundada em conceitos admitidos a priori. Alm disso, afirma que o conhecimento se d quando o plo negativo, elemento emprico, liga-se ao plo positivo (entendimento).

JUIZOS ANLITICOS: so considerados a priori, so dotados de universalidade (generalidade) e independente da experincia. O sujeito contm o predicado. Exemplo o livro contm informaes, o leite branco. O predicado est implcito no conceito do sujeito. JUZOS SINTTICOS: so considerados a posteriori, so verdades contingentes particulares. O sujeito no contm o predicado. Exemplo: o livro encardenado. Juzo sinttico um acrscimo aos atributos do sujeito. Miguel Reale em seu livro Filosofia do Direito afirma que o Criticismo ainda d muito valor razo. Em contrapartida, surge o Criticismo Antognosolgico que diz que no h raciocnio lgico sem experincia sem raciocnio lgico, ou seja, no h razo sem experincia nem experincia sem razo como dizia Hegel O Criticismo implica sempre um estudo metdico (ordenado) prvio do ato de conhecer e dos modos de conhecimento, colocando o problema do conhecimento em funo da correlao sujeito-objeto, indagando de todas as suas condies e pressupostos. O criticismo aceita e recusa certas afirmaes das duas correntes (Racionalismo e Empirismo), mas possua um valor prprio e autnomo, por ter revisto a colocao mesma dos problemas. Essa atitude no ecltica, pois resulta de uma anlise de conhecimento. Kant diz que o conhecimento no pode prescindir da experincia, a qual fornece material cognoscvel (que se pode conhecer) coincidindo neste ponto com o empirismo, porm, ele sustenta que o conhecimento de base emprica no pode prescindir de elementos racionais, tanto assim que s adquire validade universal quando os dados sensoriais so ordenados pela razo. Segundo Kant, si se afirma algo a priori, no ato de pensar, sendo esta afirmao feita em funo da experincia, e s possvel experincia condicionada a conceitos admitidos a priori. Para Kant o conhecimento est subordinado a uma srie de medidas que so, ou as formas a priori da sensibilidade, ou os conceitos a priori do entendimento. O homem conhece, contribuindo para o ato de conhecer, operando a sntese de matria e forma. Para Kant o conhecimento sempre uma subordinao do real medida do humano. EXPERINCIA RAZO = CONHECIMENTO Experincia adquirida pelos sentidos e impulsionadas a uma razo, passando pela inteligncia formando um crculo entre experincia e razo chegando ao conhecimento. Consolidou a partir de Kant esta distino: JUZOS ANALTICOS So dotados de validade universal e necessria, independente da experincia, o seu valor meramente explicativo, sendo que o seu predicado j est includo no sujeito. Ex: o leite branco. JUZOS SINTTICOSSo considerados sempre a posteriori, a sua validade particular, neste juzo o predicado expressa sempre algo que no se contm necessariamente no sujeito, traduzindo um acrscimo s conotaes deste. Ex: o livro encadernado. FORMAS DO CONHECIMENTO D-se as formas de conhecimento em funo dos mtodos de atingir-se a verdade. A idia de mtodo est sempre ligada idia de um desenvolvimento racional. H dois mtodos: o mediato e o imediato. PROCESSO IMEDIATO: O conhecimento adquirido de uma forma direta. O conhecimento imediato nos dado pela intuio sensvel, que marca o contato do sujeito cognoscente com algo graas s impresses dos sentidos e percepo. A captao do conhecimento direta e sem interferncia. A imagem

lanada diretamente para a razo. Captamos a impresso do objeto. O que nos leva a indagar, so as evidncias. real. Conhecimento adquirido de forma direta. Vem de determinada experincia, sendo que seu objetivo emprico e ele nos dado pela intuio sensvel, que nos pe em relao com algo realmente existente, com os elementos do mundo real, distinguindo-se do ser particular, pessoal e intransfervel , valendo mesmo na experincia do sujeito. A intuio sensvel a primeira via de acesso ao real. O conhecimento imediato tambm ocorre pela intuio racional, que deve sempre vir completar o material sensvel, a razo tambm ordenada e completa no material da intuio estimativa. importante verificar racionalmente as conexes de sentido que a intuio nos revela, porque a compreenso do todo, que muitas vezes nos assegura a autntica apreenso dos elementos singulares. O conhecimento imediato nos dado pela intuio sensvel, que marca o contato do sujeito cognoscente com algo graas s impresses dos sentidos e da percepo. PROCESSO MEDIATO: O conhecimento adquirido de forma indireta. No h captao direta da imagem. Ex: metais. Se colocarmos um metal no fogo e ele derreter, deduzimos que se colocarmos os demais metais no fogo, eles derretero. ANALOGIA: a primeira forma de conhecimento mediato e consiste em estender a um caso particular semelhante s concluses postas pela observao de um caso correlato ou de contato e pontos de dessemelhana com o processo intuitivo, Coincide com a intuio por ser conhecimento do particular, mas difere dela por ser sempre de natureza racional, enquanto que a intuio pode assumir formas emocionais ou volitivasrelativo vontade. INDUO: Na induo o esprito procede do particular para o geral, constituindo um processo de descoberta de verdades gerais, partindo-se da observao de casos particulares. A induo vem a ser um mtodo da pesquisa cientfica, por revelar verdades no sabidas, permitindo-nos passar dos fatos s leis. Na induo exprimimos em sntese ou frmula aquilo que j sabemos a respeito de casa coisa em sua singularidade. Trata-se de processo de clarificao dos dados do real. A induo envolve sempre elementos obtidos dedutivamente, desempenhando nela tambm a intuio um papel relevante, pois todo raciocnio at certo ponto implica em sucesso de evidncias. INDUO COMPLETA OU FORMAL: Quando nos elevamos a uma concluso, depois de termos examinado e verificado cada um e todos elementos de uma srie ou uma ordem de realidade. Nesta, no fazemos seno exprimir uma sntese ou em uma frmula aquilo que j sabemos a respeito de cada coisa em sua singularidade. Trata-se, portanto, de um processo de clarificao, esclarecimento do real. INDUO AMPLIFICADORA: quando nosso esprito se eleva a uma concluso a respeito de toda uma srie, mesmo sem ter conhecido seno alguns de seus elementos. Caracteriza-se como um conhecimento experimental, devendo-se notar que esta envolve sempre, substancialmente, elementos obtidos dedutivamente, desempenhado a intuio papel importante. DEDUO: um processo de raciocnio, que implica sempre a existncia de dois ou mais juzos, ligados entre si por exigncias puramente formais. Cabe deduo corrigir concluses indutivas errneas. A deduo algo que parte do geral para o particular.

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Formas do conhecimento Mtodos de se atingir a verdade. PROCESSO IMEDIATO, o sujeito sente, pensa e age. A priori tm-se a intuio sensvel, depois a racional e finalmente a intuio do vontade. A intuio o primeiro conhecimento que se tem, sem qualquer barreira em contato direto com o prprio objeto. Pende para o empirismo. PROCESSO MEDIATO : : O conhecimento adquirido de forma indireta. No h captao direta da imagem. Ex: metais. Se colocarmos um metal no fogo e ele derreter, deduzimos que se colocarmos os demais metais no fogo, eles derretero. ANALOGIA: Extenso de um caso particular semelhante, as concluses postas pela observao de um caso correlato. INDUO: Compreende-se do particular formando-se juzos at chegar ao geral. Mtodo dos empiristas da experincia s leis. Completa ou formal, quando se conhece todos os exemplos ento realiza-se uma sntese deles. DEDUO: do geral ao particular, mtodo dos racionalistas. Formal silogismo, pelo confronto de duas premissas umas maior e outra menor, chega-se a uma concluso, ex. Todos os homens so mortais, Scrates homem, logo Scrates mortal, mas a verdade da concluso depende da verdade das premissas. Amplificadora, quando se passa de um enunciado genrico para outros mais gerais ainda, ex. Matemtica Geometria = dos ngulos aos tringulos e aos polgonos. CINCIA DO DIREITO IED : NATUREZA EPISTEMOLGICA Conceito de IED: uma matria que visa fornecer uma viso global da cincia que trata do fenmeno jurdico, propiciando uma compreenso de conceitos jurdicos comuns a todos os ramos do direito e introduzindo o estudante e o jurista na terminologia tcnico jurdica. um sistema de conhecimento, recebidos de mltiplas fontes de informao, destinado a oferecer os elementos essenciais ao estudo do Direito, em termos de linguagem e de mtodo, com uma viso preliminar das partes que o compem e de sua situao na histria da cultura. Natureza Epistemolgica: A introduo cincia do direito no cincia, por faltar-lhe unidade de objeto, isto , falta um campo autnomo e prprio de pesquisa, mas uma disciplina epistemolgica, visto que contm conhecimentos cientficos, filosficos e por: dar uma viso sinttica da cincia jurdica; definir e delimitar, com preciso os conceitos jurdicos fundamentais que sero utilizados pelo jurista na elaborao da cincia jurdica; apresentar de modo sinttico, as escolas cientfico-jurdicas. OBJETO E FINALIDADE: NOO ELEMENTAR DE DIREITO Aos olhos do homem comum o Direito lei e ordem, isto , um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites a ao de cada um de seus membros. Assim, quem age de acordo com essas regras age direito, quem no o faz age torto.

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O Direito corresponde exigncia essencial e indeclinvel de uma convivncia ordenada, pois nenhuma sociedade sobreviveria sem um mnimo de ordem, de direo e solidariedade. Segundo Santi Romano, Direito a realizao de convivncia ordenada. De experincia jurdica s se pode falar onde e quando se formam relaes entre homens, por isso denominadas intersubjetivas ( dois ou mais sujeitos). O direito tambm um fato ou fenmeno social, no existindo se no na sociedade e no podendo ser concebida fora dela. Onde h uma sociedade, h direito , ou em latim, ubi societas, ibi jus. Deve-se observar o aspecto da correlao entre o Direito como fato social e o Direito como cincia, visto que a mesma palavra serve para designar a realidade jurdica e a respectiva ordem de conhecimentos. MULTIPLICIDADE E UNIDADE DO DIREITO Como fato social e histrico o Direito se apresenta sob mltiplas formas, em funo de mltiplos campos de interesse, o que se reflete em distintas e renovadas estruturas normativas. Deve existir algo de comum a todos os fatos jurdicos, sem o que no seria possvel falar-se em Direito como uma expresso constante da experincia social. O Direito abrange um conjunto de disciplinas jurdicas, e divide-se, em primeiro lugar, em duas grandes classes: o Direito Pblico, que trata dos interesses da coletividade, e o Direito Privado, que trata dos interesses do indivduo enquanto particular. Essas classes, por sua vez, se dividem em vrios outros ramos que so denominados disciplina. Este um sistema de princpios e de regras que os homens devem ater em conduta. No conceito de disciplinas h a idia de limite, discriminando o que pode, o que deve ou no ser feito, mas dando-se a razo dos limites estabelecidos ao. O direito por , um certo ngulo, um manto protetor de organizao e de direo dos comportamentos sociais. O Direito tutela os comportamentos humanos, e para que esta garantia seja possvel, que existem as regras, as normas de direito para amparar a convivncia social. Existem tantas normas e regras jurdicas quantos so possveis os comportamentos e atitudes humanas. A disciplina se correlacionam, no existindo independente. Elas representam e refletem um fenmeno jurdico unitrio que precisa ser examinado. COMPLEMENTARIDADE DO DIREITO No basta ter uma viso unitria do Direito. necessrio possuir o sentido da complementaridade inerente a esta unio, visto que as partes do Direito no ficam estticas umas ao lado das outras, pois o Direito se renova dia-a-dia. As cincias humanas possuem uma unidade denominada unidade de fim, esta que se constitui em razo de uma funo comum. Nestas, o todo se constitui para perseguir um objetivo comum, irredutvel s partes componentes. Para que se possa entender esta unidade, primeiramente ; a necessidade de adquirir um vocbulo, pois cada cincia exprime-se numa linguagem. Onde quer que exista uma cincia, existe uma linguagem correspondente. Os juristas falam uma linguagem prpria e devem Ter orgulho de sua linguagem multimilenar, dignidade que bem poucas cincias podem invocar. Ex: o juiz competente. (No no sentido de preparao cultural, mas querendo dizer que ele, por fora de dispositivos legais da organizao judiciria, tem poder para examinar e resolver determinados casos).

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CARTER ENCICLOPDICO OU PROPEDUTICO Trata-se de uma disciplina essencialmente preparatria ou propedutica ao ensino dos vrios ramos jurdicos, devido s noes bsicas e gerais que visa transmitir. uma enciclopdia, pois contm conhecimentos cientficos (abrangendo, alm dos aspectos jurdicos at os sociolgicos e histricos, filosficos) introdutrios ao estudo da cincia jurdica. uma matria essencialmente propedutica ao ensino dos vrios ramos jurdicos. Trata-se de uma cincia introdutria na qual o elemento arte decisivo. DIFERENA ENTRE INDUO E DEDUO A induo um raciocnio que tem como base necessria a experincia, sem a qual no se atingiriam resultados vlidos; a deduo, ao contrrio, um processo de pensamento que se desenrola segundo leis prprias ao pensamento mesmo a partir de pressupostos, ou evidentes por si, ou obtidos mediante a induo. Obs: O raciocnio dedutivo pode-se referir qualquer classe de objetos. O raciocnio indutivo s se refere a objetos reais, e certas relaes entre objetos reais. CINCIA DO DIREITO Definio de Cincia Cincia o conhecimento metodicamente fundado, demonstrado e sistematizado o saber verdadeiro, o conhecimento da generalidade. Possui um objeto, ou melhor, uma unidade de objeto; um mtodo para aquisio do conhecimento; uma finalidade que conhecer o objeto para descobrir uma suposta futura utilidade, um limite que o conhecimento acerca do objeto que se quer conhecer e uma fundamentao filosfica que so os enunciados gerais de que se j tem posse onde o cientista busca as linhas que norteavam seu saber. O aspecto filosfico, conhecimento certo e ordenado, formado por um conjunto de enunciados que tem por finalidade transmitir determinada razo. Objeto da filosofia e da Cincia do Direito Filosofia, o saber onde se funda o direito, toda cincia suscita indagaes referentes s condies lgicas de seu prprio desenvolvimento. A filosofia do direito se coloca perante a indagao cientfica para examinar as suas condies de possibilidade. Cincia, estuda o fenmeno jurdico tal como ele se concretiza no espao e no tempo, o direito positivado. Natureza e Cultura Conceito Existe um mundo natural, que existe sem qualquer interferncia humana, o Dado; em contrapartida existe um mundo cultural, ou seja, um mundo modificado pelo homem com base no mundo natural, o construdo.

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Leis fsicas e culturais Leis fsicas, subordinadas aos fatos, descries ( retratos) dos fatos. Leis culturais, implicam a idia de valor e em conseqncia deste valor, possuem imperatividade para se impor-se ao fato. Mundo tico H sempre juzos de valor sobre os comportamentos humanos que culminam na escola de diretrizes consideradas obrigatrias numa coletividade. A imperatividade decorre da valorizao do juzo. Estrutura das normas ticas Toda norma tica liga-se a um juzo de valor (deve ser) ao qual se liga uma sano que prev o descumprimento desta regra. Est previso nos mostra uma caracterstica do mundo tico que a liberdade de escolha por parte do destinatrio da lei. A norma tica brilha com esplendor inslito no instante mesmo em que violada Rosmini Filos, italiano da Segunda metade do sculo XIX. A norma tica estrutura em funo do comportamento normalmente aceito e previsvel do tipo de homem dotado de tais ou quais qualidade que o tornam um destinatrio razovel. Multiplicidade e unidade do direito Temos diversas disciplinas jurdicas ( direito privado-civil, comercial, direito publico-constitucional , administrativo) que no podem ser apreciadas em separado, pois no so independentes uma das outras, ao contrrio, formam um conjunto unitrio cuja viso panormica objeto da Introduo aos Estudos de Direitos. Complementaridade do Direito As disciplinas no esto lado a lado como coisas acabadas e estticas porque o direito ordenao que dia a dia se renova e estas esto sempre umas dependendo das outras, formando uma unidade. Existem dois tipos de unidade: mecnica ( que a unidade da natureza, como a que encontramos no granito), orgnica ( como a unidade do funcionamento dos rgos, um existe em razo do outro) e de fim parecida com a orgnica, o todo se constitui para perseguir um objeto comum, mas aplicada nas cincias culturais). Linguagem do Direito Cada cincia possui uma linguagem. A cincia do direito possui uma linguagem multimilenar. Mtodo do Direito Mtodo o caminho que se deve percorrer para a aquisio da verdade. Sem mtodo no h cincia a IED no uma cincia mas um sistema de conhecimentos logicamente ordenados.

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DIREITO NO MUNDO CULTURAL No existe apenas continentes geogrficos, formados de terra, mar, etc. Existem continentes de outra natureza, que so os da histria e da cultura, os do conhecimento e do operar do homem. Cada um de ns elege um pas em um dos continentes do saber, para seu conhecimento e sua morada. Ns viemos a conhecer o mundo do Direito. Devemos, ento, colocar o fenmeno jurdico e a Cincia do Direito na posio que lhes cabe em confronto com os demais campos de ao e do conhecimento. H tambm a necessidade de localizar o Direito no mundo da cultura no universo do saber humano. preciso que cada qual conhea seu mundo, o que uma forma de conhecer-se a si mesmo. A ORDEM UNIVERSAL Para situar o direito no conjunto dos conhecimentos humanos e fixar sua posio dentro da realidade universal, devemos recorrer noo de ordem. ORDEM- A ordem uma das idias primrias do pensamento, e ao mesmo tempo, uma das realidades fundamentais da natureza. O problema capital da teoria do conhecimento consiste em saber como a cincia possvel, isto , porque h ordem nas coisas. Existe ordem em todos os movimentos e setores da natureza. ordem no movimento dos astros, no crescimento de um vegetal, na estrutura de um organismo vivo, na vida social manifesta, na diviso do trabalho e na distribuio das funes sociais. A existncia da ordem um fato. Tudo gira em torno da ordem. Ao queremos apreender algo, ordenamos as idias para chegarmos ao conhecimento de: O direito tem por objeto a realizao da ordem na vida social, e os raciocnios da lgica, as obras de arte, as conquistas da tcnica, o progresso, tudo que seja produto entre os seres em sociedade. A noo de ordem, portanto; e transcendental, isto , passa atravs de todos os setores da realidade. A ordem considerada como sinnimo de beleza, perfeio denominada pelos gregos de cosmos. E ao cosmos se ope ao caos, que significa desordem, confuso. A ordem pode ser definida como a unidade na multiplicidade e supe sempre dois elementos. No h ordem sem unidade ou sem multiplicidade. Ex: algumas cores so atiradas aos acaso sobre uma tela, no haver ordem, por falta de unidade. Da mesma forma, no se perceber ordem numa tela de uma s cor, por falta de multiplicidade. A ordem uma das idias primrias do pensamento e, ao mesmo tempo, uma das realidades fundamentais da natureza. Nada existe no mundo se no fizermos ordenadamente. No h ordem sem unidade e multiplicidade. Ex: Se forem jogadas ao acaso cores sobre uma tela, no haver ordem por falta unidade. Se na tela estiver uma cor s, tambm no haver ordem, mas agora por falta de multiplicidade. A noo de ordem transcendental, isto , passa atravs de todos os setores da realidade. Impressionados por essa ordem universal, os gregos chamaram o mundo de cosmos(ordem, beleza) e ao cosmos opuseram o caos(desordem, confuso). A ordem pode ser definida como a unidade na multiplicidade. Podemos distinguir duas espcies fundamentais de ordem: tericas ou especulativas e prticas ou normativas.

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TERICA OU ESPECULATIVA: aquela que a razo apenas considera ou contempla. Ex: a ordem existente no movimento dos astros ou na estrutura de um vegetal. A ordem terica possui trs espcies fundamentais. Ordem fsica ou natural: refere-se aos seres da natureza, considerando em sua realidade qualitativa e quantitativa. Ex:: ordem existente em uma clula viva. Ordem matemtica: refere-se fundamentalmente ao nmero e extenso. a existente no mundo das quantidades. Ex: 10x10= 100. Ordem metafsica: relativa ao ser considerado apenas como ser. Refere-se s noes de causa e efeito, essncia e existncia, etc. PRTICA OU NORMATIVA: a que a razo, alm de considerar, realiza. Depende da atividade do homem e regulado pelo homem. Ex: ordem existente na construo de um edifcio. Suas subdivises so: Ordem lgica: a ordem que a razo realiza no prprio raciocnio. Ex: todo mineiro brasileiro (ordem lgica); todo paulista brasileiro, todo mineiro brasileiro, logo todo paulista mineiro (desordem lgica). Ordem moral: a ordem que a razo realiza na vontade ou na atividade humana e sua caracterstica fundamental a liberdade. Dependendo de como a pessoa agir estar observando ou no a ordem moral. Quem rouba est violando a ordem moral, j quem cumpre seu dever e respeita a personalidade e os direitos dos demais age ordenadamente. Ordem artstica: a que o esprito humano realiza nas coisas exteriores, se o homem se preocupa com a beleza temos ordem esttica, caso se preocupe com a utilidade, temos ordem tcnica. CLASSIFICAO DAS CINCIAS BASEADAS NA ORDEM UNIVERSAL O objeto das cincias investigar a ordem. So classificadas em tericas e prticas. CINCIAS TERICAS: so aquelas que conhecem por conhecer. So subdivididas em: CINCIAS FSICAS OU NATURAIS: so classificadas em: CINCIAS CULTURAIS: que estudam a natureza transformada pelo homem. CINCIAS DE TIPO MATEMTICO: no considera a matria ou contedo dos elementos, mas apenas seu aspecto quantitativo. So cincias formais. CINCIAS DE TIPO METAFSICO: estuda o ser, enquanto ser. tambm chamada de antologia (cincia do ser). Ela separa todas as qualidades sensveis e quantidades para ficar apenas o ser. CINCIAS PRTICAS: sua finalidade dirigir uma ao. So as que conhecem para dirigir a ao. Ex: medicina (curar), engenharia (construir), arquitetura (planejar). Subdividem-se em: CINCIAS MORAIS, HUMANAS OU ATIVAS: So as que dirigem a atividade humana propriamente dita. Prtica de fazer (transitivo) e prtica de agir (intransitivo). Tm por finalidade dar normas ao agir. O objeto da moral o agir. CINCIAS ARTSTICAS: indicam normas para o fazer, isto , dirigem a produo de coisas exteriores. O objeto da arte o fazer. Podemos dizer que a moral a cincia do agir e a arte a cincia do fazer. CLASSIFICAO DOS CINCIAS DE AUGUSTO COMTE E DE DILTHEY Augusto Comte classifica as cincias em:

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Matemtica Astronomia (Mecnica universal) Fsica Qumica Biologia Sociologia

O critrio dessa classificao a complexidade crescente e a generalidade decrescente de cada cincia. Deste modo, a Matemtica a menos complexa, pois se ocupa apenas com as relaes de quantidade, e, ao mesmo tempo, a mais geral, visto que pode ser aplicada a todas mais complexa, porque o fato social inclui, de certa forma, fatos biolgicos, conseqentemente, fenmenos qumicos, fsicos, mecnicos e relaes matemticos. E, ao mesmo tempo, a menos geral, visto que s se aplica vida social. Esta concepo de Comte reduz todas as cincias ao plano fsicomatemtico, representando tipicamente a direo naturalista. Alm da matemtica e da fsica biolgica e assim por adiante. Evidentemente o lugar da cincia do direito nessa classificao dentro da sociologia ou fsica social, considerada por Comte como a cincia social geral, da qual seriam partes a cincia do direito, a cincia da qual seriam partes a cincia do direito, a cincia poltica, a pedagogia, a economia, entre outros. Assim, o direito considerado um fenmeno natural ou fsico, semelhante aos demais fenmenos da natureza. CLASSIFICAO DAS CINCIAS DE DILTHEY Dilthey classifica as cincia em duas espcies fundamentais: cincias da natureza e cincias do esprito (hoje denominadas cincias humanas ou culturas) CINCIAS DO ESPRITO: tm por objeto o mundo do pensamento, da cultura ou do esprito, considerado no prprio homem ou na realidade histrica e social, produto das aes humanas. Cultura a natureza transformada aes humanas. Cultura a natureza transformada pelo homem. So subdivididas em: Cincias do esprito subjetivo, ou psicolgicos, que consideram o esprito humano no prprio sujeito; Cincias do esprito objetivo, que consideram o esprito humano nos objetivos ou produtos culturais e constituem as cincias culturais propriamente ditas: histricas, morais, sociais, inclusive o direito. CINCIAS DA NATUREZA: A essa diversidade de objetos corresponde uma diferena de mtodos no estudo de cada cincia: explicando ( nas cincias naturais) e compreenso(cincias culturais). Dilthey diz: a natureza se explica; a cultura se compreende. A classificao de Dilthey representa a direo culturalista, que se recusa a reduzir o Direito, a Histria, a Pedagogia e as demais cincias humanas a categoria de cincias fsicas ou naturais. Dentro dessa perspectiva, o direito se situa evidentemente entre as cincias humanas. CONCLUSES 1A DIVISO DAS CINCIAS TERICAS EM: NATURAIS E CULTURAIS, FORMAIS E METAFSICAS DISTRIBUI A UNIVERDALIDADE

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DOS OBJETOS EM CATEGORIAS: OBJETOS NATURAIS, CULTURAIS, IDEAIS, E METAFCOS. 2A CLASSIFICAO DE ARISTLTELES NOS PERMITE DISTINGUIR DIVERSAS ACEPES DO VOCBULO CINCIA. 3A CLASSIFICAO DE ARISTTELES REFERE-SE A TIPOSDE ENUMERAO DE CINCIAS INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS. 4EM RELAO CLASSIFICAO EM CAUSA: A CADA UM DESSES TIPOS OU CATEGORIAS DE CINCIA, CORRESPONDE UM CRITRIO OU VALOR FUNDAMENTAL. CINCIA DO DIREITO ZETTICA E DOGMTICA JURDICAS O problema dos diferentes enfoques tericos- zettico e dogmtico O PROBLEMA DOS DIFERENTES ENFOQUES TERICOS- ZETTICO E DOGMTICO Redefinir o termo direito muito difcil. Redefinir um problema no somente de natureza terica, mas tambm prtica. A proposta de um conceito envolve o seu conhecimento, mas este conhecimento tem repercusso na prpria vida jurdica. Nesse sentido j houve quem dissesse que a cincia do direito evolui de um modo diferente das demais: cincias, pois no h uma histria do prprio direito. Exemplo: posse. As teorias jurdicas sobre a posse se ultrapassam apenas num sentido figurado. Isto porque, enquanto para as demais cincias o objeto de estudo um dado que o cientista pressupe como uma unidade, o objeto de estudo do jurista , por assim dizer, um resultado que s existe e se realiza numa prtica interpretativa. Assim, a teoria jurdica da posse evolui e se transforma na medida em que atua, positiva ou negativamente, sobre a prpria posse, no convvio social. J as teorias fsicas sobre o movimento vo se ultrapassando medida que o fenmeno vai conhecendo novas explicaes que o organizam de modo diferente. Diramos ento que tanto o fsico quanto o jurista tm definies guiadas por critrios de utilidade terica e de convenincia para a comunicao. Para o fsico, esta comunicao tem sentido informativo (zettico). Para o jurista a informao combina um sentido informativo com um diretivo (dogmtico). INFORMATIVO (SER)- A comunicao tem este sentido quando utiliza a linguagem para descrever certo estado das coisas Ex: Esta mesa est quebrada. DIRETIVO (DEVE SER)- Quando a lngua utilizada para dirigir o comportamento de algum, induzindo-o a adotar uma ao. Ex: Conserte a mesa. Quanto ao fsico, suas definies tericas superam medida que o estado de coisas referido muda. J o jurista quando define posse, mesclam-se as duas funes. Ela no informa apenas sobre como se entende a posse, mas tambm como ela deve ser entendida. No caso do fsico a definio superada porque se tornou falsa, ou seja, as definies da fsica, em geral, so lexicais. No caso do jurista a definio superada porque deixou de ser atuante, ou seja, com o jurista h a redefinio. A posse no apenas o que socialmente, mas tambm como interpretada pela doutrina jurdica.

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O direito como objeto pode ser estudado de diferentes ngulos. Para esclarece-lo, vamos distinguir genericamente entre um enfoque zettico e um dogmtico. ENFOQUE ZETTICO: Para se proceder investigao de um problema, pode-se usar o aspecto pergunta. Se o aspecto pergunta acentuado, os conceitos bsicos, as premissas, os princpios ficam abertos a duvida. Isto , aqueles elementos que constituem a base para a organizao tem um sistema de enunciados, que como teoria, explica um fenmeno, conservam o seu carter hipottico e problemtico, no perdem a sua qualidade de tentativa, permanecendo abertos crtica. Os elementos servem para delimitar o horizonte dos problemas a serem tematizados, mas, ao mesmo tempo, ampliam esse horizonte, ao trazerem esta problematicidade para dentro deles mesmos. DOGMTICO: Acentua o aspecto resposta. So elementos subtrados a duvida, predominando o lado resposta. Isto , postos fora de questionamento, mantidos como soluo no atravs, eles so, pelo menos temporariamente , assumidos como insubstituveis, como postos de modo absoluto. Eles dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que estas, mesmo quando postos em dvida em relao aos problemas, no pem em perigo as premissas de que partem; ao contrrio, devem ser ajeitadas a elas de maneiras aceitvel. Zettica vem de zeteim, que siginifica perquirir (investigar com escrpulo, inquirir minuciosamente). Dogmtica vem de dokein, que significa ensinar, doutrinar. Mesmo no havendo uma linha divisria entre as duas apesar de que numa investigao acentua mais um enfoque que o outro, mas sempre contm os dois; a diferena entre elas importante. O dogmtico revela o ato de opinar e ressalva algumas das opinies; j o zettico, desintegra, dissolve opinies, pondo-as em dvida. Questes zetticas tm funo especulativa explcita e so infinitas. Questes dogmticas tm funo diretiva explcita e so finitas. Nas questes zetticas, o problema tematizado configurado como um SER ( que algo?). Nas questes dogmticas, a situao nelas captada se configura como um deve ser (como deve ser algo?). No entanto, o enfoque zettico visa o saber o que uma coisa. J o enfoque dogmtico se preocupa em possibilitar uma deciso e orientar a ao. Uma investigao zettica construi-se a partir de constataes certas, cuja evidncia, em determinada poca, nos indica que elas so verdadeiras. A investigao zettica diferente de uma poca para outra. Sendo constituda de enunciados verdadeiros, os duvidosos, ou de comprovao insuficiente deveriam ser excludos. Desde que, porm, o limite de tolerncia para admitir-se um enunciado como comprovado e verificado seja preciso. HIPTESES: aqueles enunciados que, em certa poca, so de comprovao e verificao relativamente frgeis. LEIS: enunciados que realizam comprovao e verificao plenas. Ambos esto sujeitos a questionamento. Investigao zettica tem como ponto de partida uma evidncia. Tanto na investigao zettica quanto na dogmtica alguma coisa tem de ser subtrada dvida. A zettica deixa de questionar alguns enunciados porque admite como comprovveis e verificveis. J a dogmtica no questiona porque so estabelecidas e inquestionveis. ZETTICA- parte de evidncias DOGMTICA- parte de dogmas

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A CINCIA DO DIREITO Tem por objeto o fenmeno jurdico tal como ele se encontra historicamente realizado. Cincia do Direito estuda o fenmeno jurdico tal como ele se caracteriza no espao e no tempo, j a Filosofia do Direito indaga as condies mediantes quais esta concretizao possvel. MTODO DO DIREITO Para que todas estas tarefas sejam possveis, h necessidade de seguir um mtodo, uma via que nos leve ao conhecimento seguro e certo. Mtodo o caminho que se deve percorrer para a aquisio da verdade. Sem mtodo no h cincia. O conhecimento vulgar pode ser correto, mas o que compromete falta de certeza. No o que se d com o conhecimento metdico quando dizemos que temos cincia de uma coisa , porque j a verificamos. A cincia uma verificao de conhecimentos, e um sistema de conhecimentos verificados. CINCIA DO DIREITO OBJETIVO DA FILOSOFIA DO DIREITO Seria uma perquirio permanente e desinteressada das condies morais, lgicas e histricas do fenmeno jurdico e da Cincia do Direito. A Filosofia do Direito responde: O que Direito? Em que se funda ou se legitima o Direito? Qual o sentido da histria do Direito? A Filosofia do Direito no se confunde com Cincia Direito, pois tem por objeto a indagao cientfica para examinar as suas condies de possibilidade. ESTUDO DO VOCBULO CINCIA O vocbulo cincia no unvoco, na acepo vulgar, cincia indica conhecimento, por razes etimolgicas j que deriva da palavra latina scientia, oriunda de srie, ou seja, saber. No sentido filosfico, aquele complexo de conhecimento certos, ordenados e conexos entre si. A cincia , portanto, constituda de um conjunto de enunciados que tem por finalidade a transmisso adequada de informaes verdicas sobre o que existiu, existe ou existir. A cincia um saber metodicamente fundado, demonstrado e sistematizado. Caracteres: -saber metdico, saber sistemtico, saber fundamentado, saber limitado a um certo objeto. A BUSCA DE UMA COMPREENSO UNIVERSAL; AS CONCEPES DE LNGUA E DEFINIO DO DIRETO Os juristas sempre cuidam de compreender o direito como um fenmeno universal. So inmeras as definies que postulam este alcance. Na busca dessa definio h algo de humano, mas sobretudo cultural. A possibilidade de se fornecer essncia de fenmeno confere segurana ao estudo e ao.

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ESSENCIALISTAS: fazem a definio buscando a essncia. Correm risco de serem genricos e abstratos. A teoria essencialista trata-se da crena de que a lngua um instrumento que designa realidade, donde a possibilidade de os conceitos lingsticos refletirem uma presumida essncia das coisas. As palavras so veculos destes conceitos. Quem diz mesa refere-se a uma coisa que, nas suas variaes possveis, possui um ncleo invarivel que possibilita um conceito de mesa e a identificao das diversas mesas. Esta concepo sustenta que deve haver s uma definio vlida para uma palavra, obtida atravs de processos intelectuais. Exemplo: mesa, abstrao feito do material (madeira, vidro, etc), do modo (redonda, quadrada, de 4 ps) nos leva a essncia (objeto plano, a certa altura do cho, serve para sustentar coisas). bvio que mesas no s isso, tambm mesa diretora de trabalho, mesa que a empregada ainda no ps etc. RELATIVISMO: afirma que o homem deve conhecer as coisas, os objetos que o cercam para ao menos conhec-lo. H autores jurdicos, em sua maioria, que tm uma viso conservadora da teoria da lngua, sustentadora a possibilidade de definies reais, isto , a idia de que a definio de um termo direto, que ora designa o objeto de estudo, ora o nome da cincia, ora o conjunto de normas, ou das instituies- direito objetivo, ora direito no sentido dito subjetivo, todos eles no se furtam tentativa de descobrir o que o direito em geral. O que se observa que grande parte das definies (reais) do direito, isto , do fenmeno jurdico na sua essncia ou so muito genricas e abstratas e, embora aparentemente universais, emprestveis para traar-lhe os limites, ou so muito circunstanciadas, o que faz que percam a sua pretendida universalidade. CONVENCIONALISTA: Uso comum. A lngua vista como um sistema de signos, cuja relao com a realidade estabelecida arbitrariamente pelos homens. Dado este arbtrio, o que deve ser levado em conta o USO dos conceitos que varia de comunidade para comunidade. Se nos atemos ao uso, toda e qualquer definio nominal ( e no real), isto , definir um conceito no a mesma coisa que descrever uma realidade, pois a descrio da realidade depende de como definimos o conceito e no o contrrio. Ou seja, a descrio da realidade depende de como definimos os usos conceituais. Se em portugus, definimos mesa como um objeto feito de material slido a certa altura do cho, que serve para por coisa em cima, a descrio da realidade ser uma. Se definirmos como um objeto abstrato referente quantidade da comida que se serve (a boa mesa satisfaz os convidados), ento a descrio outra. No se afirma que a essncia inatingvel, mas sim que a questo da essncia no tem sentido. A essncia da mesa no est nem nas coisas nem na palavra. Na verdade, essncia, apenas, ela prpria, uma palavra que ganha sentido num contexto lingstico: depende do uso. DEFINIO LEXICAL: quando a definio de uma palavra se reporta a um uso comum, tradicional e constante. Ser verdadeira se corresponde quele uso. Exemplo: Se definirmos mesa como um objeto redondo que serve para sentarse, a definio falsa. A palavra no se usa assim em portugus. Definies lexicais admitem, pois, os valores verdadeiro/falso. Admite conceitos que podem ser verdadeiros ou falsos; a definio feita atravs do uso comum.

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DEFINIO ESTIPULATIVA: Prope-se um uso novo para o vocbulo, fixandolhe arbitrariamente o conceito. Um exemplo a palavra lei que admite muitos usos, exigindo uma estipulao, devendo-se lembrar que, obviamente, o que uso novo hoje pode tornar-se amanh uso comum. Coloco um novo uso e arbtrio, atravs do meu vocbulo e estipulo uma nova definio sem usar os mesmos elementos; mas o uso novo de hoje pode tornar-se obsoleto amanh. Quando esta estipulao, em vez de inovar totalmente, escolhe um dos usos comuns, aperfeioando-o, ento falamos em redefinio. REDIFINIO: As estipulaes e as redefinies no podem ser julgadas pelo critrio da verdade, mas sim pelo da sua funcionalidade, o que depende dos objetivos de quem define. Numa posio convencionalista, quando definimos o conceito de direito , pois, importante saber se estamos preocupados em saber e trata de um substantivo ou de um adjetivo, ou de um advrbio tendo em vista o seu relacionamento formal (gramatical) numa proposio. ANLISE SINTTICA: preocupa-se em definir o uso do termo tendo em vista a relao formal dele com outros vocbulos (Ex: direito uma palavra que qualifica (adjetivo) um substantivo, digamos o comportamento humano, ou direito modifica um modo de agir-agir direito: advrbio) ANLISE SEMNTICA: Queremos definir o uso do termo tendo em vista entre ele e o objeto que se comunica Ex: direito designa um comportamento interativo ao qual se prescreve uma norma) ANLISE PRAGMTICA: Definimos o uso do termo tendo em vista a relao do termo por quem e para quem o usa (Ex: a palavra direito serve para provocar atitudes de respeito, temos). Direito , certamente, um termo denotativa e conotativamente impreciso. Falamos ento em ambigidade e vagueza semnticas. Ele denotativamente vago porque tem muitos significados (extenso). Ele conotativamente ambguo porque, no uso comum, impossvel enunciar uniformemente as propriedades que devem estar presentes em todos os casos em que a palavra se usa. Se definirmos direito em todos os casos em que a palavra se usa. Se definirmos direito como um conjunto de normas, isto no cabe para o Direito como cincia. impossvel nica definio que encaixe nos 2 sentidos. Direito uma palavra de carga emotiva da palavra preciso saber que, qualquer definio que se d do direito, sempre estarmos diante de uma definio persuasiva (levar a cr ou aceitar, induzir), porque muito difcil, seno impossvel, no plano da prtica doutrinria jurdica, uma definio neutra, em que a carga emotiva tivesse sido totalmente eliminada. Assim, o mximo que obteremos redefinir o significado do termo direito, procurando manter intacto o seu valor emotivo. PLURALIDADE DE SIGNIFICAES DO DIREITO- CINCO REALIZADES FUNDAMENTAIS No podemos nos limitar o estudo do vocbulo. Devemos passar do plano das palavras para o das realidades. Consideremos as expresses seguintes:

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o direito no permite o duelo; o Estado tem o direito de legislar; a educao direito da criana; cabe ao direito constituir um setor da vida social.

Se atentarmos para a significao do vocbulo direito, nessas diversas expresses, verificamos que, em cada uma, ele significa coisa diferente. NORMA: Assim no primeiro caso- o direito no permite o duelo- direito significa a norma, a lei, a regra social obrigatria. FACULDADE: Na segunda expresso- o Estado tem o direito de legislardireito significa a faculdade, o poder, a prerrogativa, que o Estado tem criar leis. JUSTO: Na terceira expresso- a educao direito da criana- direito significa o que devido por justia. CINCIA: Na quarta expresso- cabe ao direito estudar a criminalidadedireito significa cincia, ou, mais exatamente, a cincia do direito. FATO SOCIAL: Na ltima Expresso- o direito constitui um setor da vida social- direito. considerado como fenmeno da vida coletiva. Ao lado dos fatos econmicos, artsticos, culturais, esportivos, etc. tambm o direito um fato social. Temos, assim, cinco realidades diferentes a que correspondem as acepes fundamentais do direito. Um estudo mais detido nos revela que, partindo destas, podemos chegar, ainda, a outras significaes, de menor importncia. Faamos um exame rpido dessas significaes. DIREITO-NORMA Direito, no sentido de lei ou norma, uma das acepes mais comuns do vocbulo. Muitos autores, o denominam direito objetivo em oposio ao direito subjetivo ou direito-faculdade, que sempre uma prerrogativa do sujeito (subjectum). Essa denominao, no entanto, imprpria, porque outras acepes do direito, como justo ou fato social, so, tambm, objetivas, Direito objetivo no apenas a lei. Inmeras definies correntes referem-se acepo do direito como lei. Assim, por exemplo, a de Clvis Bevilcqua, que, em sua Teoria Geral do Direito Civil, conceitua o Direito como: uma regra de preceitos ou regras, a cuja observncia podemos obrigar o homem, por uma coero exterior ou fsica. esse, tambm, o caso da definio de Ihering, que considera o direito como um conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder pblico. Mas, direito, na acepo de norma ou lei, indica realidades diferentes, quando se refere: a) ao direito positivo e ao direito natural; b) ao direito estatal e ao direito no-estatal (ou social). DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL O Direito positivo constitudo pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteo da fora social. Direito natural significa coisa diferente. constitudo pelos princpios que servem de fundamento ao Direito positivo.

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A palavra direito indica realidades diferentes num e noutro caso. Inmeras interpretaes inexatas do Direito natural decorrem, exatamente do fato de se atribuir significado ao vocbulo direito em ambos os casos. , por exemplo, famoso o ponto de vista de Oudot, jurista francs, para quem o Direito positivo e o Direito natural, constituiriam dois Cdigos paralelos. Teramos, ao lado de cada norma do Direito positivo, uma correspondente de Direito natural. Na concepo de Oudot e dos chamados jusnaturalistas racionalistas, o vocbulo direito, aplicado ao Direito natural e ao Direito positivo, teria a mesma significao. Seria unvoco. Ora, essa concepo do Direito natural inaceitvel. O Direito natural, na sua formulao clssica, no um conjunto de normas paralelas e semelhantes s do Direito positivo. Mas o fundamento do Direito positivo. Mas o fundamento do Direito positivo. constitudo por aquelas normas que servem de fundamento a este, tais como: deve se fazer o bem, dar a cada um o que lhe devido, a vida social deve ser conservada, os contratos devem ser observados, etc, normas essas que so de outra natureza e de estrutura diferente das do Direito positivo. DIREITO ESTATAL E NO-ESTATAL Distino semelhante devemos estabelecer entre o direito estatal e direito no-estatal, tambm chamado direito grupal ou direito social, por Gurvitch, LviBruhl, Geny e outros. A palavra direito aplica-se geralmente s normas jurdicas elaboradas pelo Estado, para reger a vida social, como por exemplo o Cdigo Civil, a Constituio, o Cdigo Comercial, as demais leis federais, estaduais e municipais, os decretos, etc. Mas, ao lado do direito estatal, existem outras normas obrigatrias, elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos. Esto nesse caso, pelo menos em grande parte, o direito universitrio, o direito esportivo, o direito religioso (cannico, mulumano, etc.) os usos e costumes internacionais, etc.- o mesmo ocorre com as normas trabalhistas derivadas de convenes coletivas, acordos e outras fontes no estatais. Os estatutos, regulamentos e demais normas que regulamentam a vida de uma universidade, quando elaborados por esta, constituem um direito autnomo: o direito universitrio. O direito que vigora dentro da comunidade esportiva, constitui outro exemplo. A atividade esportiva est, entre ns, como em outros pases, regulamentada, no pelo Estado, mas pelas prprias organizaes do esporte. Estas elaboram normas at mesmo cdigos que regulam, com fora obrigatria, a atividade esportiva. Existem, inclusive, tribunais esportivos, incumbidos de aplicao de tais normas. Grande parte do moderno Direito do trabalho, que regula as relaes de emprego, foi principalmente nos pases da Europa, elaborada pelas prprias organizaes interessadas. Os sindicatos e outras organizaes operrias e patronais, atravs de usos e contratos coletivos, foram estabelecendo normas, que passaram a regular, com fora obrigatria, as relaes de trabalho em cada categoria profissional. No foi o Estado que elaborou essas normas. Foram os prprios interessados. No Brasil o processo foi diferente. O estatuto bsico dos direitos dos trabalhadores, a CLT- Consolidao das Leis do Trabalho- foi outorgada pelo presidente Getlio Vargas. Entretanto, ao lado das leis e

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decretos estatais, de acordos coletivos e entendimentos realizados diretamente pelas organizaes representativas de empregados e empregadores. Ocorreu, assim, fenmeno semelhante ao europeu, como demonstra Oliveira Viana, no estudo sobre instituies polticas brasileiras. Do direito religioso so exemplos o direito cannico, o direito mulumano, o judeu, o budista, elaborados pelas prprias comunidades e disciplinando, com normas precisas, a atividade espiritual de milhes de criaturas. As regras editadas pelos organismos internacionais, que se multiplicam, e os usos e costumes internacionais, com fora obrigatria, foram amplamente estudados por Gurvitch, Geny, Lvy-Bruhl, L Fur, nas obras citadas, e constituem outras tantas manifestaes do direito no-estatal ou social. Como observa Gurvitch, esse direito social ou no-estatal pode existir dentro do Estado, ao lado do Estado e acima do Estado. Dentro do Estado, como o direito universitrio ou o direito operrio. Ao lado do Estado, como o direito cannico que dispe sobre matria religiosa, enquanto o Estado regula outras atividades. Acima do Estado, como os usos e costumes internacionais. Teremos oportunidades de voltar ao exame desse problema, que amplamente estudado pela Sociologia jurdica e pelo Direito moderno. Mas, por ora, importa esclarecer que o vocbulo direito, aplicado ao direito estatal e ao direito no estatal, tem significao diversa e no unvoca. por isso que muitos autores admitem que se denomine direito a esses ordenamentos jurdicos no estatais. Tais autores defendem a tese do monismo jurdico. Negam carter jurdico aos ordenamentos no estatais. Afirmam, como Kelsen, que s h um ordenamento jurdico: o estatal. Recusam o pluralismo jurdico. O que revela que no no mesmo sentido que se emprega a palavra direito, num noutro caso. por s admitirem o sentido estrito de direito, que muitos autores negam o carter jurdico dos ordenamentos no estatais. DIREITO-FACULDADE Passemos segunda das acepes fundamentais que enumeramos: o direito-faculdade ou direito-poder. O vocbulo direito, com freqncia, empregado para designar o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relao a determinado objeto. O direito de usar um imvel, cobrar uma dvida propor uma ao, so exemplos de direitofaculdade ou direito subjetivo. Ento nesse caso, tambm, o direito de legislar ou de punir, de que o Estado titular, o ptrio-poder do chefe de famlia, etc. Cada um desses direitos uma prerrogativa ou faculdade de agir. Uma facultas agendi, em oposio ao direito-lei, que uma norma agendi. nesse sentido que Meyer define o direito como o poder moral de fazer, exigir ou possuir alguma coisa. E Ortolan, como a a faculdade de exigir dos outros uma ao ou inao, Kant por sua vez refere-se a este sentido ao definir o direito como a faculdade de exercer aqueles atos, cuja realizao universalizada no impea a coexistncia dos homens. Esse ;e tambm, o aspecto focalizado por Ihering ao propor a seguinte definio de direito o interesse protegido pela lei. A expresso direito subjetivo explica-se e se justifica, porque o direito nessa acepo realmente um poder do sujeito. uma faculdade reconhecida ao sujeito ou titular do direito. Devemos, entretanto, distinguir duas acepes nitidamente distintas de direito subjetivo: a) o direito-interesse b) o direito-funo. Muitos direitos so concedidos ou reconhecidos no interesse de seu titular, como meios de permitir-lhe a satisfao de suas necessidades materiais ou

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espirituais. o caso do direito vida, integridade fsica ou liberdade, o direito de usar um imvel ou reivindicar uma propriedade. A esse tipo de direito subjetivo d-se a denominao de direito-interesse. Mas, ao lado do direito-interesse, institudo em benefcio de seu titular, h outra categoria de direito subjetivos, institudos em benefcio de outras pessoas. o direito-funo, como o ptrio-poder do chefe de famlia, que conferido ao pai no interesse do filho. O mesmo ocorre com o direito de julgar ou de legislar, atribudos ao juiz ou ao legislador, em benefcio da coletividade. DIREITO-JUSTO A palavra direito, como dissemos, ainda suscetvel de outra significao, claramente distinta das anteriores, que coloca o direito em outra perspectiva, e o relaciona com o conceito de justia. Trata-se do direito na acepo de justo. Dentro dessa acepo, devemos distinguir, tambm, dois sentidos diferentes. a) Uma vezes direito, na acepo de justo, designa o bem devido por justia. Por exemplo, quando dizemos que o salrio o direito do trabalhador, a palavra direito significa aquilo que devido por justia. b) Outras vezes justo significa a conformidade com a justia. Por exemplo: quando digo que no direito condenar um anormal, quero dizer, no conforme justia. A primeira acepo pode ser denominada justo objetivo, porque direito nesse caso, aquele bem que devido a uma pessoa por uma exigncia da justia. Nesse sentido o respeito vida devido a uma pessoa por uma exigncia da justia. Nesse sentido o respeito vida devido a todo homem, o pagamento devido ao vendedor, a aposentadoria devida ao empregado, o imposto devido ao Estado, etc. A esse sentido que se refere a definio de S. Toms, segundo a qual direito o que devido a outrem, segundo uma igualdade. , tambm, a essa acepo do direito, que se refere o famoso conceito de Ulpiano: Justia a vontade constante e perptua de dar a cada um o seu direito. Definio que remonta aos mais antigos estudos sobre o direito e a justia. Em Aristteles e Plato, por exemplo, encontramos a mesma definio com pequenas variaes. A palavra direito a empregada no sentido de justo objetivo. o bem devido a outrem, segundo uma igualdade. o objeto da justia. Acepo fundamental, como veremos, que retomada hoje por ilustres juristas, como Karl Engisch, Michel Villey e outros. A ela corresponde, com exatido, o vocbulo jus. E significa o que devido por justia. esse o significado da palavra direito na Declarao Universal dos Direitos Humanos. A segunda acepo ligada ao conceito de justia , como vimos, a conformidade com a justia. No exemplo visto- no direito condenar um anormal- direito sinnimo de justo, mas, justo a significa um qualificativo. Indica a conformidade com as exigncias da justia. Encontramos definies de direito que se referem a esta acepo. Entre outras, podemos citar a de Libertore: direito tudo o que reto, na ordem dos costumes, onde est claramente indicada a conformidade com regra de conduta.

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DIREITO-CINCIA Num plano inteiramente diferente dos anteriores, a palavra direito , com freqncia, empregada para designar a cincia do direito,. Quando falamos em estudar direito, formar-se em direito, doutor ou bacharel em direito, mtodo ou objeto de direito, no sentido de cincia que empregamos a palavra. Entre as definies de direito que o consideram sob este prisma, podemos citar o clssico conceito de Celso: direito a arte do bom e do justo(jus est ars boni et aequi), ou a definio de Hermann Post: direito a exposio sistematizada de todos os fenmenos da vida jurdica e a determinao de suas causas. DIREITO-FATO SOCIAL Finalmente, numa perspectiva distinta das anteriores, a palavra direito empregada, principalmente pelos socilogos, mas tambm pelos juristas, no sentido de fato social. Ao realizar o estudo de qualquer coletividade a sociologia distingue diversas espcies de fenmenos sociais. Considera os fatos religiosos, econmicos, culturais e, entre eles, o direito. O direito , ento, considerado um setor da vida social, independentemente de sua acepo como norma, faculdade, cincia ou justo. E, como setor da vida social, deve ser estudado sociologicamente. dentro dessa perspectiva que se situa a Sociologia do Direito. Sob esse aspecto, Gurvitch define o direito como uma tentativa para realizar, num dado meio social, a idia de justia, atravs de um sistema de normas, num dado meio social, a idia de justia, atravs de um sistema de normas imperativo-atributivas. essa, tambm, a perspectiva em que se coloca Tobias Barreto, ao definir o direito como o conjunto das condies existenciais e evolucionais da sociedade, coativamente asseguradas ou em frmula mais atual, o conjunto das condies de existncia e desenvolvimento da sociedade, coativamente asseguradas. ACEPES FUNDAMENTAIS DIREITO-NORMA- Direito positivo, Direito Natural, Direito estatal, e Direito no-estatal DIREITO FACULDADE- Direito-Interesse, Direito-Funo DIREITO-JUSTO- Devido por justia, conforme a justia DIREITO-CINCIA DIREITO FATO-SOCIAL DIREITO-CONCEITO ANLOGO CONCLUSES Do exame que acabamos de fazer conclumos A) a palavra direito no designa apenas uma, mas vrias realidades distintas; B) em conseqncia, no possvel formular uma definio nica do direito, devem ser formuladas diferentes definies, correspondentes s diversas realidades

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C) o estudo feito demonstra que o vocbulo direito no unvoco, nem equvoco, mas anlogo. ANALOGIA Como sabemos, a lgica divide os termos em unvocos, equvocos e anlogos. UNVOCO: o termo que se aplica a uma nica realidade. Exemplo: livro, homem, vegetal. EQUVOCO: o que se aplica a duas ou mais realidades radicalmente diversas. Exemplo: o termo lente, aplicado ao professor e ao vidro refrativo. ANLOGO o termo que se aplica a diversas realidades que apresentam entre si certa semelhana. O termo anlogo , assim, intermedirio entre o unvoco e o equvoco. Exemplo: o vocbulo direito, que designa a lei, a faculdade, a cincia, o justo, o fato social. Os termos anlogos, por sua vez, podem ser classificados em trs categorias diferentes, correspondentes s diversas espcies de analogia: a) analogia intrnseca ou de proporo prpria; b)analogia extrnseca de relao ou de atribuio, c)analogia metafrica ou de proporo imprpria ou figurada. ANALOGIA INTRNSECA OU DE PROPORO D-se a analogia intrnseca, ou de proporo quando o vocbulo aplicado a diversas realidades, entre as quais existe uma relao de proporcionalidade. Exemplo: o vocbulo princpio aplica-se ao princpio (comeo) do dia, ao princpio (incio) de uma estrada , aos princpios da cincia, aos princpios morais. Estas diversas acepes so diferentes. Princpio no significa a mesma coisa nesses diversos casos. Mas existe ente eles, uma proporo que se poderia assim enunciar: os princpios da cincia esto para a cincia, assim como o princpio do dia est para o dia, assim como o princpio da estrada, est para estrada, assim como os princpios morais esto para a conduta. Em todas essas acepes, princpio significa aquilo de que alguma coisa, de qualquer forma, depende. OBJETO DA CINCIA DO DIREITO MATERIAL E FORMAL: MATERIAL: o setor da realidade de que se ocupa cada cincia FORMAL: o aspecto pelo qual a cincia considera ou estuda esse setor da realidade O OBJETO MATERIAL DO DIREITO: o homem vivendo em sociedade. a atividade social do homem, ou, como diz Cssio, a conduta humana em interferncia intersubjetiva. O OBEJTO FORMAL DO DIREITO: a justia. Importa fundamentalmente ao direito que, nas relaes sociais, uma ordem seja observada aquilo que lhe devido. Direito rene 2 caractersticas normativas ticas: a) o objeto material= a atividade humana

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b)

objeto formal= o bem; a justia

CONCLUI-SE: DIREITO: fundamentalmente uma cincia normativa tica. Del Vecchio= a coordenao objetiva das aes possveis entre vrios sujeitos, segundo um princpio tico que a determina. por isso que o direito pertence a categoria geral das cincias morais ou humanas. TRIDIMENSIONALISMO DO DIRETO (JURDICO DE MIGUEL REALE) Miguel Reale diante da triplicidade dos aspectos do fenmeno jurdico (fato, valor e norma) afirma que a cincia jurdica deve estudar as normas sem abstrair os fatos e valores presentes e condicionantes no seu surgimento e os supervenientes ao seu advento. Com sua teoria integrativa rejeita todas as concepes setorizadas do direito. A essa doutrina que requer a integrao dos trs elementos constitutivos do direito numa unidade funcional e de processo. Miguel Reale designa de tridimensionalidade especfica do direito, reclamando aquela integrao em correspondncia com os problemas complementares da validade social, de validade tica e da validade tcnico-jurdica, esclarecendo, ainda que quando se procuram combinar 3 pontos de vista unilaterais (sociologismo jurdico, moralismo jurdico e normativismo abstrato) configura-se a tridimensionalidade genrica do direito. A cincia do direito uma cincia histrico-cultural e compreensivo-normativa, por ter por objeto a experincia social na medida, e, enquanto esta normativamente se desenvolve em funo de fatos e valores para a realizao ordenada da convivncia humana.

AXIOLOGIA JURDICA - JUSTIA:

JUSTIA COMUTATIVA: a virtude pela qual um particular d a outro particular aquilo que lhe estritamente segundo uma igualdade simples ou real. A ALTERIDADE na justia comutativa feita de particular a particular, entendendo por esse particular, no s os indivduos, como tambm entre as pessoas fsicas, as pessoas jurdicas, o Estado na Comunidade Internacional. Na justia comutativa O DEVIDO de natureza estrita, rigorosa, legal. um bem prprio do indivduo. marcado pela exigibilidade. O devido dessa justia vai desde o respeito personalidade fsica e moral do homem at as obrigaes positivas, como por exemplo, o pagamento de uma dvida, a prestao de um servio, etc. A IGUALDADE da justia comutativa simples, absoluta ou real. Simples porque consiste numa relao entre dois termos, estabelecendo uma equivalncia entre ambos os termos (se compro um objeto que vale 20 reais, devo pagar 20 reais por ele). A igualdade na justia comutativa tambm chamada real porque se trata de igualar simplesmente uma coisa a outra, no levando em conta a condio das pessoas. Esta justia tambm chamada de corretiva, pois o trabalho dos juizes conferir a igualdade absoluta quando esta no est sendo seguida.

JUSTIA DISTRIBUTIVA: a virtude pela qual a sociedade d aos membros uma eqitativa participao no bem comum.
A ALTERIDADE da justia distributiva se d entre a coletividade (o todo) e os membros (a parte). Mas esta questo motivo de grandes discusses, pois

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alguma, os individualistas, no consideram a existncia real da sociedade, classificando-a como um objeto fictcio da ordem jurdica. H tambm a teoria organicista que considera o indivduo isolado como uma fico e que o homem homem porque vive em sociedade. Mas como uma teoria intermediria, surge a teoria baseada na criao da instituio, a qual admite que os membros e a sociedade possuem identidades completamente distintas, cada uma possuiu seus objetivos, sendo, portanto, duas realidades. A alteridade feita, ento, entre os indivduos membros e a comunidade. O DEVIDO de natureza estrita, legal e exigvel. Todos tm o direito de participar do bem comum, de uma boa vida. Esse devido se identifica desde a respeito vida at o respeito das condies fsicas e psicolgicas necessrias ao seu pleno desenvolvimento. A IGUALDADE deve ser proporcional condio de cada um. Por exemplo numa famlia de flagelados com 4 filhos recebeu 40 KG de alimentos e uma com2 filhos recebeu 2 0 KG, em termos absolutos so desiguais, mas proporcionalmente receberam a mesma quantidade. Mas no somente os bens que sero distribudos os encargos sociais tambm, os quais sero aplicados numa relao proporcional como as suas necessidades, capacidades, dignidade, fora de trabalho, etc. A JUSTIA SOCIAL: a virtude pela qual os membros de uma sociedade do a esta uma contribuio para o bem comum. A ALTERIDADE teve a mesma discusso que da justia distributiva, mas ficou determinado que alteridade se d dos membros da sociedade (como devedores) como sociedade (como credora). Ficou tambm discutido se o dever(DEVIDO) dessa justia no seria um dever s moral, mas sabemos que a justia social possui um dever rigoroso em que a comunidade pode exigir de todos os membros a contribuio para o bem comum. O bem comum a finalidade de toda lei. O bem comum a humana para a vivncia humana. A IGUALDADE tambm como a justia distributiva, isto , proporcionalmente s capacidades de cada membro. VALOR FUNDAMENTAL Se o direito essencialmente uma cincia normativa e a estrutura lgica de toda proposio jurdica um dever-ser, coloca-se naturalmente a pergunta: qual a direo ou o ideal visado pela norma? Qual o valor fundamental que orienta esse dever-ser? Basicamente, a sentena deve ser justa, a lei deve ser justa a obrigao e a indenizao devem ser justas, o salrio e o preo devem ser justos. Com razo escreveu Del Vecchio: a noo de justo a pedra angular de todo o edifcio jurdico. Alm disso, a noo de princpios gerais do direito- a que devem, a cada momento, recorrer o juiz e os demais aplicadores da lei- corresponde fundamentalmente aos princpios de justia, como procuramos mostrar no captulo II e terceira parte do presente trabalho. Princpios gerai do direito, princpios de justia. Mas, que justia? Quais as suas caractersticas, sua natureza, suas espcies, seu fundamento? E os demais valores jurdicos- a segurana, o interesse social, a ordem, o bem comum- so opostos, redutveis justia?

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esse um velho tema. Seu estudo recebe modernamente os nomes de axiologia jurdica, teoria dos valores jurdicos, deontologia jurdica, estimativa jurdica, etc. PERSPECTIVA DIFERENTES Como vimos na primeira parte deste livro, o direito pode ser estudado sob perspectivas diversas. Alguns o analisam simplesmente como um sistema de normas positivas que regem a vida e determinada comunidade. esse o ponto de vista de Kelsen, em sua Teoria pura do direito. Outros, como Lvy-Bruhl, colocando-se no campo da sociologia, consideram o direito ou as regras jurdicas como fatos sociais ou, at mesmo, como coisas. Certos autores preferem estuda-lo sob o prisma dos direitos subjetivos atravs das Declaraes de Direito e do reconhecimento histrico das prerrogativas da pessoa humana. o caso, entre outros, do estudo de Jayne Altavila sobre a Origem dos direitos dos povos. Pode, ainda, o direito ser considerado, no como lei positiva, fato social ou direito subjetivo, mas como cincia. a perspectiva em que se colocam, em geral, os tratados e as introdues ao estudo do direito, `a frente dos quais, por sua importncia histrica, de justia colocar as institutas de Justiniano, destinadas a ser os primeiros elementos de toda a cincia das leis. DEVIDO POR JUSTIA H, finalmente, outra modalidade de focalizar o direito, que considera-lo como exigncia da justia. Esse, como vimos, o significado fundamental do vocbulo direito. Os latinos o chamavam jus e no o confudam com a lex. Nesse sentido, direito propriamente aquilo que devido por justia a uma pessoa ou uma comunidade: o respeito vida direito de todo homem, a educao direito da criana, o salrio direito do empregado, a habitao direito da famlia, o imposto direito do Estado. A essa acepo corresponde a expresso clssica: dar a cada um o seu direito. DIREITO E JUSTIA Mas, que ponto o direito se identifica com o justo? Poder-se- sustentar que todas as exigncias do direito so baseadas na justia? Alguns autores afirmam que o direito nada tem a ver com a justia. simples conveno, como afirmaram Carnades ou Epicuro, no passado, e de certa forma reafirmam certas correntes do liberalismo moderno ao admitir que quem diz contratual diz justo. Para a generalidade dos seguidores positivismo jurdico, direito se reduz a imposio da fora social, e a justia considerada um elemento estranho sua formao e a validade. Para alguns como Kelsen, os critrios da justia so simplesmente emocionais e subjetivos e sua determinao deve ser deixada a religio ou metafsica. Outros autores, como Renard, pretendem que apenas uma parte das instituies jurdicas se fundamente na justia; outra parte teria seu fundamento na segurana ou ordem social. ACEPO SUBJETIVA E OBJETIVA DA JUSTIA JUSTIA, CONCEITO ANLOGO

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Uma caracterstica, ligada a todas as noes fundamentais, d ao conceito de justia certa variedade de significaes. Como as noes de ser, verdade, instituio ou direito, o conceito de justia anlogo. Entre as mltiplas significaes de justia, podemos assinalar duas fundamentais: uma subjetiva e outra objetiva. Muitas vezes falamos da justia como uma qualidade da pessoa, como virtude ou perfeio subjetiva. Fulano um homem justo. O senso de justia fundamental no magistrado. nesse sentido que nos referimos justia, prudncia, temperana e coragem, como virtudes humanas. Outras vezes empregamos a palavra justia para designar objetivamente uma qualidade da ordem social. Nesse sentido, falamos da justia de uma lei ou instituio. A circunstncia de ser o conceito de justia utilizado por juristas e moralistas explica essa diferena. Ocupando-se da atividade pessoal do homem, o moralista v na justia uma qualidade subjetiva do indivduo, o exerccio de sua vontade, uma virtude. O jurista tem outras preocupaes; interessa-lhe fundamentalmente a ordem social objetiva. Por isso, ele v na justia, em primeiro lugar, uma exigncia da vida social. Radbruch chega a afirmar que ao jurista s interessa a justia, considerada em sentido objetivo. Considerado sobre este aspecto, a justia um princpio r superior da ordem social. Por extenso a palavra justia tambm empregada para designar o Poder Judicirio e seus rgos, incumbidos de dar soluo justa aos casos que lhe so submetidos. esse o sentido do vocbulo quando falamos em recorrer Justia ou quando nos referimos ao Dirio da Justia. Palcio da Justia. Tribunal de Justia, etc... ANALOGIA DE RELAO Qual o sentido fundamental? Justia conceito anlogo, por analogia de relao ou atribuio. Em sentido direito e prprio, significa a virtude ou a vontade constante de dar a cada um o seu direito. A rigor s podem ser justas ou injustas as aes humanas. Por extenso, que a justia se aplica aos princpios da ordem social, porque esta ser justa a medida em que assegurar a cada um o seu direito (jus suum cuique). Da mesma forma, em plano evidentemente menos importante, o conceito de justia se estende: 1 legislao, porque esta deve assegurar o direito de cada um ; 2aos rgos ou ao Poder encarregados da aplicao da justia. Mas sentido fundamental o de virtude. E a razo importante. A justia, como o direito, no uma simples tcnica da igualdade, da utilidade ou de ordem social. Muito mais do que isso, ela virtude da convivncia humana. E significa, fundamentalmente, uma atitude subjetiva de respeito dignidade de todos os homens. Nas relaes com outros homens, podemos Ter uma atitude de dominao, como fazemos com os animais e demais seres inferiores, ou de respeito, como se impe entre pessoas humanas. Esta ltima a que caracteriza a justia. Com razo, observa Bodenheimer que o elemento subjetivo nas definies de justia , de to extraordinria importncia, nem sempre tem recebido a ateno que merece. Definida como vontade ou disposio do esprito, a justia requer a libertao dos impulsos exclusivamente egosticos. O egosta reivindica direitos sobre os bens do mundo, sem considerar as razoveis

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reivindicaes dos outros. A justia se ope a essa tendncia, exigindo que se respeitem os direitos e as pretenses das demais. Sem uma atitude pessoal de preocupao com os outros e sem vontade de ser equnime, os fins da justia no podem ser normalmente atingidos. esse um aspecto fundamental do problema. A justia no o sentimento que cada um tem de seu prprio bem-estar ou felicidade, como pretendem alguns. Mas, pelo contrrio, o reconhecimento de que cada um tem de seu prprio bem-estar ou felicidade, como pretendem alguns. Mas, pelo contrrio, o reconhecimento de que cada um deve respeitar o bem e a dignidade dos outros. Como disse Dabin, esse reconhecimento implica sem dvida uma metafsica: a do valor absoluto da pessoa humana. A ALTERIDADE NA (JUSTIA) A justia consiste fundamentalmente na disposio permanente de respeitar a pessoa do prximo. Tem que ter a existncia da pluralidade de pessoas ou pelo menos uma outra pessoa. Ningum pode ser justa ou injusto consigo mesmo. Esta pluralidade s existe entre pessoas, como podemos observar que em relao aos animais apesar das semelhanas, a justia em sentido prprio, e se respeitarmos sua natureza, devemos afirmar que impossvel uma justia na vida animal, porque sua realizao supe conhecimento de princpios e liberdade de deciso. A justia uma virtude moral. A justia exige sempre uma pluralidade de pessoas, lei primordial de pessoa a pessoa.. A justia consiste essencialmente no reconhecimento prtico que o homem faz da dignidade dos demais homens. Del Vecchio- esse elemento em toda espcie de intersubjetividade ou de correspondncia nas relaes entre pessoas. O DEVIDO Para que se realize a noo de justia alm da pluralidade, outro elemento necessrio: esse ato deve ter o carter de rigorosa obrigatoriedade. De parte de A deve existir um dever estrito (debitum) e da parte de B o direito de exigir esse ato (exigibilidade). O ato da justia consiste em dar o que devido. Existe 2 tipos de dbito, um dever simplesmente moral, menos rigoroso que no pode ser exigido por lei e outro estrito e rigoroso, que pode ser exigido e legalmente imposto. Quando o respeito a determinado dever necessrio ao bem comum, a lei o torna exigvel, isto atribui ao credor o poder de exigi-lo. o que modernamente se denomina ATRIBUTIVIDADE. Esta distino em debitium moral e debitim legal ou jurdico corresponde a diferena entre Norma de aperfeioamento: so as que visam aprimorar a comunho humana de um grupo social, j ordenado pelas normas de garantia. As normas de garantia visam a conferir o grupo social a forma condizente com sua razo de ser. Normas do Cdigo Civil ou de estatutos so normas de garantia. Uma vez estabelecida que precisa ser cumprida, ela adquire, por este fato, a qualidade denominada atributividade. ATRIBUTIVIDADE a qualidade, inerente norma de garantia de atribuir a quem seria lesado pela violao dessa norma, a faculdade de exigir do violador, por meio do poder pblico, o cumprimento dela, ou a reparao do mal sofrido. Diferentemente das normas atribui a quem seria lesado pela sua violao, a faculdade de faze-la cumprir pelo violador, ou de exigir deste a reparao do mau por ele causado.

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Em lugar de estabelecer o dever e deixar conscincia do devedor o seu cumprimento efetivo, a justia quer ser respeita, ela reclama e exige uma reparao ao dano. IGUALDADE Terceiro elemento essencial: a igualdade. A d a B o que lhe devido, segundo uma igualdade. Ela elemento essencial e bsico. 2 BIMESTRE A) Fundamento do Direito

O fundamento do Direito est contido em 2 concepes: concepo naturalista ou positivista do direito e a concepo humanista ou tica do direito. A concepo naturalista ou positivista considera o direito como um fenmeno natural, desprovido de ordem moral e de valores e, que deve ser estudado atravs dos mesmos processos das cincias fsicas e naturais. Essa concepo considera o direito e sua fora obrigatria como um fato. Contudo, necessrio distinguir o positivismo filosfico, o positivismo cientfico e o positivismo jurdico. Logo, a concepo humanista ou tica considera o direito e a atividade humana como sendo distintas dos fenmenos fsicos, atribuindo ao direito um fundamento tico, representando pelos valores e princpios da justia. Essa concepo considera o direito como um meio de realizar a justia. Todavia, seria tambm racionalista e a doutrina culturalistas. a)1 Concepo Positivista -POSITIVISMO FILOSFICO Segundo Augusto Comte, para explicar o positivismo filosfico, indispensvel considerar a marcha progressiva do esprito humano. Ele diz que o nosso conhecimento passa por 3 estados, diferentes: estado teolgico ou fictcio, o estado metafsico ou abstrato e o estado cientfico ou positivo. *estado teolgico: o esprito humano v os fenmenos como sendo produtos da ao direta e continua de agentes sobrenaturais. *estado metafsico: o esprito humano v os fenmenos no como sendo produtos da ao direta o contnua dos agentes sobrenaturais, mas como foras abstratas, capazes de produzir todos os fenmenos. *estado cientfico: o esprito humano reconhece a impossibilidade de obter noes absolutas e, portanto, lana-se descoberta da origem e do destino do Universo atravs da combinao do raciocnio e da observao. As posies fundamentais de Augusto Comte so: -o esprito humano investiga as coisas nas suas causas e princpios fundamentais; -a cincia e a filosofia so limitadas a estudar os fenmenos que esto sujeitos a observao; -as leis so caracterizadas como sendo invariveis de sucesso e de semelhana.

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APRECIAO CRTICA: O positivismo no nega a sua preocupao pelo estudo dos fatos e pelo rigor que deve existir na observao, da que vem a crtica a certas correntes filosficas, pois reduzem a atividade da inteligncia humana ao campo das realidades sensoriais. POSITIVISMO CIENTFICO O positivismo cientfico aplica-se as disciplinas sociais, reduzindo toda a atividade humana e social a simples realidades fsicas, ou seja, a atividade humana est num rgido determinismo do mundo fsico, negando at a existncia da liberdade. Durkhein e a Escola Sociolgica Francesa Segundo Durkein e a sua escola, as cincias sociais so na verdade uma fsica social, j que utilizam os fatos sociais ( o esprito humano no pode descobrir verdades fora esse mtodo e, portanto, no h cincias normativas, j que os valores esto fora do campo cientfico. E ainda mais, Durkheim considera o Direito baseado na conscincia coletiva, isto , atravs da conscincia coletiva se origina a norma. DUGUIT E O SOLIDARISMO JURDICO Duguit aceita a primeira parte da teoria de Durkeim (os fatos sociais equivalem aos fenmenos fsicos e, que aqueles devem ser estudados por estes). Porm, na segunda parte desta teoria, Duguit critica a tese de que o Direito baseado na conscincia coletiva, sendo superior conscincia individual, porque seno o Estado seria absorvente, ou seja, era submetido a uma sociabilidade excessiva (a sociedade manda no Estado). Contudo, Duguit encontra no fato da solidariedade a explicao de todos os fenmenos de convivncia, dividindo-se: -solidariedade mecnica- unio de 2 ou + pessoas tendendo a um mesmo fim. Ex: homens que levantam um bloco de granito. -solidariedade orgnica- cada indivduo faz o seu trabalho, destinado cada um a certo fim, sendo que a solidariedade deve harmonizar-se com as demais atividades. A solidariedade um fato fundamental da sociedade, se acaso o indivduo pratica ato que prejudica os demais, provoca reao. Tem como elemento complementar um estado de vigilncia da sociedade, zelando pela prpria sobrevivncia. POSITIVISMO JURDICO O positivismo jurdico apesar de ligar-se mesma linha de pensamento, no se confunde com o positivismo filosfico e cientfico, pois consiste na identificao do direito como direito positivo, sendo que o direito natural e os princpios de justia esto fora do campo da cincia do direito. Dentro dessa posio, preciso distinguir 2 correntes: - positivismo jurdico metodolgico = os juristas restringem seu estudo ao direito positivo, no negando, mas tambm no levando em conta a justia, o direito natural ou qualquer outro princpio, de ordem moral.

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- positivismo jurdico doutrinrio= nega todos os princpios de ordem moral, contrapondo-se primeira corrente. Portanto, explicam o direito atravs de razes de ordem cientfico- jurdica. Dentre as correntes positivistas, podem ser mencionadas por seu carter representativo: 1) TEORIA GERAL DO DIREITO POSITIVO (BONARD) Essa teoria consistia na idia de que era preciso fazer um estudo comparativo das vrias legislaes dos diferentes pases, pois atravs disto chegar-se-ia essncia do direito, ou seja, atingiria os pontos comuns das vrias legislaes, j que a regra do direito provm desses pontos comuns. 2) DOUTRINA DAS DECISES JUDICIRIAS Nessa doutrina, o verdadeiro criador do direito no o legislador, mas sim o juiz, j que o direito emanado do poder legislativo s adquire sentido e realidade quando interpretado pelo juiz, aplicando-se em casos concretos, ou seja, o juiz d vida as palavras inanimadas da lei. Apresentando isso, nota-se uma grande importncia que atribuda jurisprudncia. 3) DOUTRINA DA AUTONOMIA DA VONTADE Nessa doutrina, o homem sendo livre, no pode depender seno de sua vontade, pois no h outras leis ou princpios que o obriguem, seno aqueles em que ele livremente consentiu atravs de um acordo de vontade (contrato) ou de uma manifestao geral (lei). Esse contrato a essa lei seria os dois fundamentos de toda a ordem jurdica. 4) DOUTRINA DO POSITIVISMO JURDICO-MORAL (RIPERT) Essa doutrina parte da distino entre o fundamento do direito e o seu contedo. Ripert atribuiu ao fundamento o fator de que a lei obrigatria por si mesma, por ser uma determinao da autoridade, por isso apresenta carter positivo, jurdico. Em relao ao contedo, Ripert trata da elaborao do direito feito pelo legislador: o legislador deve levar em considerao o valor moral, j que este um fato que predomina e, tal sociedade. 5) DOUTRINA DO POSITIVISMO JURDICO-MORAL (RIPERT) Essa doutrina parte da distino entre o fundamento do direito e o seu contedo. Ripert atribuiu ao fundamento o fator de que a lei obrigatria por si mesma, por ser uma determinao da autoridade, por isso apresenta carter positivo, jurdico. Em relao ao contedo, Ripert trata da elaborao do direito feito pelo legislador: o legislador deve levar em considerao o valor moral, j que este um fato que predomina e, tal sociedade. Ripert e outros juristas procuram dar ao direito uma base positiva alicerando-o na moral historicamente aceita pela sociedade. Partindo da distino entre o fundamento do direito e o seu contedo Ripert atribuiu ao primeiro carter puramente positivo: a lei obrigatria por si mesma, impe-se a todos por ser uma determinao da autoridade. Mas, no tocante ao contedo, quando se trata da elaborao do direito pelo legislador, este deve tomar em considerao os valores morais que predominam na sociedade. Nos pases da Europa e nos influenciados pela cultura europia e a civilizao ocidental, esse ideal moral que deve inspirar a legislao a moral crist. Independemente de seu valor. Ripert considera a moral crist como um feito, adotando assim uma posio positivista. 6) TEORIA PURA DO DIREITO (HANS KELSEN)

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Kelsen quis colocar o direito no mundo da cincia dando um objeto a ele. Para isso, teve que afastar o direito de todos os elementos sociolgicos, de toda ideologia e de toda a poltica. Para tanto, restou ento como objeto da cincia do direito, a NORMA. Kelsen diz que o direito visto como um sistema de normas, apoiando-se umas nas outras a sua vigncia (validade) e todas dependendo de uma norma fundamental, que seria o suporte lgico da integralidade do sistema. Sendo Kelsen um neokantiano, seria lcito saber a distino referida entre o ser e o dever ser. Para ele, o ser seria as conexes causais, ou seja, tudo aquilo que provm de uma causalidade que se opera entre o fato ou comportamento jurdico. E o dever ser seria a descries normas que determinam o advento de uma conseqncia em razo da prtica de um ato. O dever ser sempre uma sano. A norma bsica tem sua validade retirada de normas imediatamente superiores, j que as normas formam um sistema dependente entre si, sendo que a Constituio ficaria no topo da pirmide jurdica e que, por sua vez, teria tambm validade se retirada de uma norma hipottica fundamental que seria a Constituio ideal, aceita por toda a comunidade. E, por conseguinte, a norma eficaz desde que, se pode assim dizer, seja violada a fim de que se torne eficaz, mas se no houvesse essa violao poder-se-ia dizer que a norma nunca tornarse-ia eficaz, j que ela estaria no seu estado esttico, sem remoo de conduta, de sano. Kelsen via o direito sob duas formas: TEORIA ESTTICA, ou seja, como um sistema de normas determinantes dos atos de conduta humana, e como TEORIA DINMICA, isto , como sendo os atos de conduta humana determinada por normas, e ainda, as normas em seu processo de criao e atualizao. Isto posta, kelsen ainda enuncia a distino entre: -PROPOSIES JURDICAS- um conhecimento jurdico que trata do ser, ou seja, analisa o ser, faz suas experincias que so oriundas do intelecto, para conhecer tal norma que nesse caso de experincia um juzo, porque pode-se atravs da imaginao e tambm atravs do experimento, analisar se o juzo falso ou verdadeiro e, portanto, no fonte. A proposio esttica, j que no regulamenta a conduta isto , no induz ningum a conduta. NORMA JURDICA- criada por uma autoridade competente que trata no do ser, mas do dever ser, j que regulamenta a conduta de uma pessoa a que pratica tal ato ilicitamente. Essa norma jurdica no se trata de um juzo, pois agora sabe-se o verdadeiro caso em relao proposio e, portanto, uma fonte, j que feita, prescrita por uma autoridade competente e, que nesta prescrio est embutida a imperatividade, ou seja, uma ordem dada as demais pessoas e, que estas por sua vez se no obedecerem, recebem uma sano. Todo sistema de pureza normativa criada por Kelsen baseava-se em uma abstrao, lgica nos dizeres do autor.

CONCEPO TICA (JUSNATURALISMO) DOUTRINA CLSSICA NATURAL

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A preocupao dos filsofos adeptos a essa doutrina era de embasar o direito num direito que nasa com as pessoas, j que para eles a base da lei e da justia inspirada na natureza. O bem e o justo no existe somente em virtude da lei, mas se fundamenta na natureza. SANTO TOMS DE AQUINO A lei a ordenao da razo para o bem comum promulgado pela autoridade competente. Santo Toms de Aquino distingue 3 espcies de lei: - lei eterna = seria a lei de Deus, ou seja, uma sabedoria divina responsvel pela criao do universo. - lei natural = o homem participa racionalmente das leis csmicas. - lei positiva = seria a obra do legislador humano, que deve ser conforme as duas leis anteriores. - primeiros princpios = aqui a lei natural imutvel, porque nunca mudar o preceito de que deve se fazer o bem e evitar o mal; no lesar ao prximo; dar a cada um o que seu. - preceitos secundrios = aqui se d o aperfeioamento dos primeiros princpios, j que deve a lei caminhar para o seu estado perfeito: o costume ou a maneira de praticar atos modifica-se e o meio social sofre variaes. Tratado de Justia- nesse tratado, Santo Toms nos mostra que existem 2 espcies de justia distributiva (obrigao da sociedade para com os particulares). O direito o objeto da justia e, esta por sua vez, possui uma essncia que seria dar a cada um o que lhe devido, cuja obrigao da sociedade para como os particulares). O direito o objeto da justia e, esta por sua vez, possui uma essncia que ser dar a cada um o que lhe devido, cuja obrigao a prpria natureza humana. MONTESQUIEU As leis so relaes necessrias que decorrem da natureza das coisas. Essa natureza das coisas manifesta-se em condies gerais e em tendncias relativas: - condies gerais = manifesta aqui a satisfao de certas necessidades primrias (comer...) e o desejo de paz. Tendncias relativas = dependem de condies geogrficas, de fatores religiosos, culturais, polticos... APRECIAO CRTICA Miguel Reale critica os primeiros princpios da concepo tomista de dar a cada um o que seu, porque h dificuldade de saber precisamente o que devido a cada um. Diz que histrico concreto e falta tambm de um elemento axiolgico. Outros, porm, aceitam a idia da concepo tomista, sem qualquer reclamao. DOUTRINA RACIONALISTA Nesta concepo, o jusnaturalismo arreda suas razes teolgicas, buscando seus fundamentos na identidade da razo humana, concebendo a natureza do

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ser humano A) como genuinamente social (Grotius, Locke, Pufendorf) b) como originariamente associal ou individualista (Hobbes, Rosseau) e c) como concepo do direito racional de Kant. COMO GEUINAMENTE SOCIAL GROTIUS= Diz que o direito natural o ditame da razo, por isso ser necessrio haver pactos sociais em que o povo livremente escolha a forma de governo, pois a livre escolha o critrio do ordenamento jurdico. Grotius libertou a cincia do direito de fundamentos teolgicos, cedendo as tendncias sociolgicas do seu tempo e, instituiu o senso social como sendo fonte do direito propriamente dito. LOCKE= O direito natural mais claro do que direito jurdico-positivo, por este ser ambguo. Para Locke, s o pacto social pode sarar as deficincias do estado de natureza, instaurando um governo, com os trs poderes. Para ele, o Estado liberal- democrtico seria e, ainda, a favor defesa da prpria vida e dos bens punindo as ofensas por conta prpria. PUFENDORF= Diz que o estado natural, o homem se encontra desamparado, na solido e, portanto, necessrio que o homem viva em sociedade para sobressair dos problemas que lhes so apresentados. Para ele, o direito natural funda-se na vontade divina, na qual fixa os princpios da razo perpetuamente. E ainda, as normas desse direito podem ser absolutas (criadas por Deus) e hipotticas (criadas pelo homem). COMO ORIGINALMENTE ASSOCIAL HOBBES= o homem no seu estado natural era livre da obrigao social, fazia e tinha o que queria, no havia distino entre o bem e o mal, o justo e o injusto. Contudo, essa liberdade revelou-se numa guerra, fruto da cobia e, portanto, foi necessrio celebrar um contrato social entregando a ordem jurdica a um governo absoluto, garantindo os acordos vida social. ROSSEAU= o homem bom no seu estado natural e, a sociedade que o corrompe. O homem no estado natural, no faz mal a outrem e apresenta a autoconservao da liberdade, da igualdade e do bem-estar. O nico pacto social lcito aquele em que estabelece uma associao, na qual cada membro defendido e protegido por um poder comunitrio unido, honrando a liberdade e a igualdade dos homens. Esse pacto exige a entrega total dos bens e da pessoa ao poder da comunidade, que competente para distribuir o patrimnio social e redistribuir os bens afim de que haja o bem comum. (Espcie de Socialismo ou Comunismo). Contudo, Rosseau individualista, porque condena a propriedade privada, exige leis civis e anula engajamento social. COMO CONCEPO DO DIREITO RACIONAL DE KANT Kant organizou uma cincia do direito rigorosamente lgica. Nesta teoria aparece a separao entre direito e moral. No ato moral, o motivo a idia do prprio dever, mesmo que seja dever jurdico ou dever moral. No ato jurdico (direito), alm do motivo de cumprir o dever, aparece o da averso sano.

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Sendo racional e livre, o homem capaz de impor a si mesmo normas de conduta que so vlidas a todos os seres racionais e que so designados por normas ticas; seria um fim e no um meio a servio dos outros: tudo o que o homem faz deve-se tratar a si a seus semelhantes como fim e nunca como meio. Essa norma moral quando aplicada convenincia jurdico- social transmuda-se em norma de direito natural. Portanto, a essncia da moral deriva da liberdade humana, sendo reconhecida pela moral, portanto, tanto a moral como o direito tem como princpio, a liberdade. REPRESENTANTES MXIMOS DO MODERNO JUSNATURALISMO STAMLER= Fala que o direito natural no pode ser visto como preciso concreto, absoluto, sem modificaes, porque o direito natural serve como um critrio diretor, ou seja, cada tempo, poca, lugar, possui o seu prprio direito, no sendo igual um ao outro. O direito dinmico, pois se modifica com a situao apresentada, porm, o seu ideal de justia nunca modificado, pois a justia est embutida no direito, provinda sempre de um ideal social. Para ele, o direito positivo uma tentativa de direito justo. DEL VECCHIO= Para saber o ideal de justia, necessrio saber o que a natureza humana no plano da causalidade e da finalidade. - causalidade = aqui, o homem seria uma partcula minscula da natureza, ou seja, a natureza humana seria uma parte de um conjunto de todos os fenmenos, recebendo todos os efeitos por ela apresentados. Ex: El Nino um fenmeno que se reflete na natureza humana (causa e efeito) - finalidade = aqui, o homem deve comporta-se, como um ser dotado de inteligncia, isto , no como um indivduo de causa e efeito, e sim como ser racional, valorativo. Enfim, o direito natural racional considera no somente o que a pessoa pretende fazer como sendo um ato de justia, mas tambm deve cumprir as suas obrigaes para com outrem, ou seja, o ser humano acha correto praticar tal ato como para ele sendo justo, porm deixa de cumprir as obrigaes que lhes so impostas para praticar a justia para com o outro ser. TELLES (GOLFREDO) Diz que o direito objetivo da sociedade nem sempre coincide com o direito que esta sociedade queria que fosse (pseudo- direito). O direito muda conforme as circunstncias, sendo, portanto necessrio que ele se adequai com a sociedade. Telles fala muito do homem real, o eu mesmo: para ele, eu no seria o eu transcendental de Kant e nem uma conscincia comum do grupo, mas sim, um eu mesmo, um eu gentico, formado por cada indivduo, ou seja, cada indivduo possui o seu eu diferente. Portanto, o sistema de referncia de todos os valores, seria o eu, porque o homem d valores ao dado natural. O eu pode-se se transformar medida que vai enriquecendo de experincia e de passado. Para Telles, o direito natural no artificial, porque tem razes, brota do seio do povo. Confere ainda ao direito natural, o nome de direito quntico, porque o direito natural provm do eu e por isso, quntico, pois mede os valores do eu atravs de sua tica, dos seus prprios valores atendendo todas as necessidades do povo, as suas inclinaes genticas, o seu sentimento. Esse direito quntico no arbitrrio, pois elaborado a partir da liberdade humana, a liberdade do eu. CULTURALISMO JURDICO

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No culturalismo, o direito colocado com um objeto criado pelo homem, dotado de contedos valorativos, pertencendo ao campo cultural, porque afinal de contas, cultura nada mais do que tudo aquilo que o ser humano acrescenta s coisas com a inteno de aperfeio-las. A cincia cultural ocupa-se com o esprito humano e com as transformaes feitas por ele (objeto cultural). O objeto cultural, por sua vez, compe-se de um substrato e um sentido. -substrato- seria a matria de que o homem se preocupa em transformar (dado). Utiliza-se a experincia. Sentido- o substrato j transformado, cheio de valores e fundamentados em valores (construdo). EGOLOGISMO EXISTENCIAL DE CARLOS CSSIO O egologismo existencial seria a utilizao de instrumentos mentais, possibilitando conhecer melhor o direito. Para Cssio, a cincia jurdica deve estudar a conduta humana, na sociedade e no na norma jurdica. Tambm considera o direito um objeto cultural composto de um substrato (conduta humana) e de um sentido (realizar um valor). Assim sendo, o direito deve ser estudado atravs de mtodo empricodialtico. emprico porque se dirige a coisas reais, ou seja, a realidade dos substratos; e dialtico porque estabelece uma relao ou dilogo entre substrato e sentido, j que ambos fazem parte de uma mesma unidade. O direito um objeto cultural por ser real, ter existncia e por estar na experincia sensvel. Ele deve ser compreendido j que implica um valor, no se explica, mas se compreende; pois compreender explicar o sentido atravs do mtodo emprico- dialtico. Conclui-se, portanto, que Carlos Cssio se afasta do positivismo da norma e penetra no campo da conduta conceitualizada pela norma. TRIDIMENSIONALISMO JURDICO DE MIGUEL REALE Miguel Reale diante da triplicidade dos aspectos do fenmeno jurdico (fato, valor e norma) afirma que a cincia jurdica deve estudar as normas sem abstrair os fatos e valores presentes e condicionantes no seu surgimento e os supervenientes ao seu advento. Com sua teoria integrativa rejeita todas as concepes setorizadas do direito. A essa doutrina que requer a integrao dos trs elementos constitutivos do direito numa unidade funcional e de processo. Miguel Reale designa de tridimensionalidade especfica do direito, reclamando aquela integrao em correspondncia com os problemas complementares da validade social, de validade tica e da validade tcnico- jurdica, esclarecendo, ainda que quando se procuram combinar 3 pontos de vista unilaterais (sociologismo jurdico, moralismo jurdico e normativismo abstrato) configura-se a tridimensionalidade genrica do direito. A cincia do direito uma cincia histrico-cultural e compreensivo- normativa, por ter por objeto a experincia social na medida, e, enquanto esta normativamente se desenvolve em funo de fatos e valores para a realizao ordenada da convivncia humana. EMPIRISMO EXEGTICO So concepes legalistas ou mecnicas da interpretao e da aplicao do direito.

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A tese fundamental a de que o Direito, por excelncia, revelado pelas leis, apresentando seno lacunas aparentes. -Escola Exegtica- identifica a totalidade do direito positivo com a lei escrita., Entendendo-se que a funo especfica do jurista era ater-se com rigor absoluto ao texto legal e revelar seu sentido. A funo do intrprete e do julgador era uma funo mecnica da lgica dedutiva. -Pandectismo- Na Alemanha, surgiu uma escola chamada Pandecta, na qual admitia que o Direito era um conjunto de regras, cujo modelo era dado pelo sistema do Direito Romano. A escola Pandecta se diferencia da exegtica, porque toma como ponto de partida atravs das leis, considera como princpio racional formulado pelo legislador. Em outras palavras, conclui-se que a Pandecta utiliza-se de meios j formulados e a Exegtica retira suas leis da prpria razo adquirida pelo homem. Porm, ambas provinham de um conhecimento dedutivo. -Escola Analtica- Diz que o costume no possui qualificao jurdica enquanto no for consagrado pelo poder judicirio do Estado. E, por outro, s Direito jurisprudencial aquele que emanado do Estado. Enfim, admite-se o Estado como o poder supremo. CRTICAS CONTRA O EXEGISMO Essas interpretaes anteriores no aliceraram a realidade dos tempos modernos, devido evoluo das naes. Com isso, houve uma mudana no sistema de referncia, erguendo-se vrias escolas interpretativas, dentre elas. -o Utilitarismo de Jeremy Bentham- critica o uso do mtodo dedutivo e aceita interpretar as normas de acordo com os seus casos concretos. O critrio usado para qualificar esses casos seria a utilidade, segundo o qual, bom o que produz prazer e mau o que causa a dor. Para ele, a funo da cincia do direito est no aspecto de relacionar as conseqncias boas, isto , considerar o maior nmero de interesses ilcitos-no via o caso concreto. -o Teleologismo de Rudolf Von Lhering- Diz que atravs de casos concretos cria-se a lei a fim de satisfazer os interesses da comunidade. Para Rudolf, o fim o criador de todo direito porque no h norma jurdica que no deva sua criao a um fim protege os interesses individuais. Portanto, deve-se interpretar a norma levando em conta seus fins. A livre investigao cientfica de Franois Geny- Quando a lei escrita for incapaz de solucionar os problemas, leva-se em considerao vontade do legislador quando formula a lei e tambm a investigao das realidades sociais concretas. - Na ausncia da norma, o intrprete deve recorrer: ao costume, autoridade positiva e cientfica porque se utiliza um mtodo para estabelecer algum dado. O direito comporta a cincia e a tcnica: -Cincia- seria o conhecimento objetivo das realidades sociais, cuja matria social dada. Logo, este dado no criado pelo jurista, mas sim aplicada uma tcnica sobre ele, que seria algo construdo. O dado seria o conjunto das realidades sociais, morais e econmicas de um povo. Seria a matria do construdo, seriam os princpios bsicos para a interpretao de uma lei. O dado pode ser: natural, histrico, racional e ideal. Como esses dados precisam ser acionados para produzir efeitos prticos, necessrio que se utilize uma tcnica que d origem ao construdo, ou seja, o homem modifica o dado atravs de tcnicas, surgindo o construdo. -Realismo jurdico norte-americano- afasta-se da investigao jusfilosfica e considera to somente a realidade jurdica, isto , o direito efetivamente

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existente ou os fatos sociais e histricos que lhes deram origem. O realismo jurdico busca realidade efetiva e real, e no a realidade sonhada. Para os realistas, o que verdadeiro o direito efetivo, j que este provm to somente realidade propriamente dita, porque o direito s se torna real quando aplicado atravs do juiz e este por sua vez d sua opinio a respeito do caso, tornando-se vlido o ideal de justia. O direito s passa a existir somente aps a deciso judicial. 3 BIMESTRE NORMAJURDICA (MHD) PG 300 GNESE DA NORMA JURDICA O homem , ao mesmo tempo, indivduo e ente social. Embora seja um ser independente, no deixa de fazer parte, por outro lado, de um todo, que a comunidade humana. Com efeito, desde o nascimento o ser humano pertence a alguns grupos, como frmula etc. E em todos os grupos h normas disciplinadoras do comportamento de seus membros. Neste caso, vemos que as normas limitam as aes das pessoas que a compe, definindo-lhes os direitos e deveres. O fundamento das normas est na exigncia da natureza humana de viver em sociedade, dispondo sobre o comportamento dos seus membros. As normas so fenmenos necessrios para a estruturao ntica do homem. E como a vida do grupo social est intimamente ligada disciplina das vidas individuais, elas fundam-se tambm na necessidade de organizao na sociedade, exatamente porque no h sociedade sem normas de direito, que tm por objeto uma ao humana, obrigando-a, permitindo-o ou proibindo-a . A vida em sociedade exige estabelecimento de normas jurdicas que regulem os atos de seus componentes, so os mandamentos dirigidos liberdade humana no sentido de restringi-la em prol da coletividade, pois esta liberdade no pode ser ilimitada( onmoda), o que levaria ao caos. Sua finalidade traar as diretrizes no comportamento humano na vida social, para que cada um tenha o que lhe devido, e dirigir a liberdade no sentido da justia, estabelecendo para vantagem de todos, as marcas de exigibilidade recprocas, garantindo a paz e a ordem de sociedade. A norma jurdica a coluna vertebral do corpo social. Pode-se parecer 1 vista que a norma jurdica se ope ao poder, mas tal no ocorre, pois sem poder ela no existe, s jurdica na realidade a norma que for declarada pelo poder. O fato de toda norma jurdica envolver a deciso do poder por uma conduta revela o que h de essencial na relao entre norma e poder. bvio que a norma jurdica decorre de um ato decisrio de poder (constituinte, legislativo, judicirio, executivo, comunitrio e individual) A norma s ser jurdica no momento em que for declarada como tal pelo rgo incumbido de levar o grupo a seus a fins, e se estiver entrosada com o ordenamento jurdico da sociedade poltica. No possvel que uma norma se torne de direito positivo sem poder legtimo e efetivo, ou seja, sem que os detentores estejam munidos de ttulo que justifique sua dominao, e o exera de conformidade com leis j estabelecidas, da sua legalidade. Segundo Kelsen, o direito regula sua prpria produo e aplicao, a funo normativa de autorizar ou de permitir confere a algum o poder de estatuir e aplicar a norma, pois o poder Legislativo, para executivo, tem permisso constitucional de criar normas gerais, mas no obrigado a faze-

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lo a lei autoriza ao Poder Judicirio aplicar normas jurdicas gerais aos casos concretos, estatuindo normas individuais com a obrigao de sempre exercer esse poder. Logo, em Kelsen, os atos autorizados podem ser comandados ou no comandados, enquanto o indivduo munido do poder pode no ser obrigado a exercita-lo. O poder efetivo aquele que consegue obter os resultados propostos satisfazendo as expectativas. ATRIBUTOS DO PODER. Legitimidade do ttulo- os detentores do poder devem estar munidos de ttulos que comprovem sua dominao. E os futuros governantes s conseguem este ttulo depois de serem eleitos pelo povo e serem nomeados pelo juiz, atravs de uma solenidade. Obs: A fora nunca legtima um poder a no ser quando para restituir a ordem social de uma sociedade. Legalidade do exerccio- Este poder para ter legalidade deve estar de acordo com as normas vigentes, no podem estar em desacordo com o ordenamento jurdico ou ir contra os valores sociais. Efetividade- o poder para ser efetivo deve atender os anseios da sociedade que dirige, isto , conseguir obter os resultados almejados. E que para isto ocorra o poder tem que ter validade (vigncia e eficcia) ao mesmo tempo um respeito da sociedade ao dirigente do poder. O poder no constitui uma fora arbitrria pressupe sempre uma srie de valores sendo que a eliminao do perigo do arbtrio se d medida que tais normas se desligam das vontades que as prescreveram atravs de decises convertendo-se em intencionalidades objetivadas. ESCOLHA DO PODER

1Valor absoluto, exclusivo, unvoco, e homogneo, que se vai realizando na pura permanncia do decorrer histrico. Ex: o domnio da raa nrdica de Hitler.NAZISMO 2Norteada por valores relativos, equvocos e heterogneos, exclusivamente adaptados a situaes histrico-culturais particulares e diversas, sem nenhuma analogia ou nexo comum entre si. A norma jurdica, neste caso, depender da valorao subjetiva do legislador ou do juiz, ou ento se reduz a uma mera frmula tcnica de conduta, objetivamente ajustada a situaes sociais em que os valores no passam de simples estimaes subjetivas. 3Valores Relativos das pocas das situaes histricas-Inspirada em valoraes relativas s situaes histricas presentes, mas, anlogas s valoraes feitas para outros momentos histricos, tanto retrospectivos como prospectivos por observarem todas elas certas condies axiolgicas necessrias possibilidade e evoluo histrica do direito positivo. Ex: o respeito pessoa humana.
ABUSO DO PODER E A RESISTNCIA COMO DEFESA. Onde houver abuso do poder para exercer opresso irremedivel surge o direito de resistncia, que, no sentido amplo, reconhece aos cidados, em certas condies, a recusa obedincia, a oposio s leis injustas, a resistncia opresso e a revoluo. A resistncia legtima desde que a ordem que o Poder pretende impor seja falsa, divorciada do conceito de direito imperante na comunidade. A desobedincia civil uma forma particular de desobedincia, na medida em que executada com o fim imediato de mostrar publicamente a injustia, a

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ilegitimidade e a invalidade da lei e com o fim mediato de induzir o legislador a muda-la. Da ser um ato inovador e no destruidor. O DIREITO DE RESISTNCIA no um ataque autoridade, mas sim proteo ordem jurdica que se fundamenta na idia de um bem a realizar. Segundo Goffredo Telles Jr, o direito de resistncia no constitui um direito subjetivo. Portanto, o direito de resistncia no um direito, pois no se funda em norma. Os homens tem faculdade de reagir contra a opresso, mas esta faculdade no est autorizada normativamente, logo a resistncia um fato cuja legitimidade uma questo metajurdica, por depender da consonncia desse fato com os autnticos interesses da vida humana. A resistncia `a opresso ou tirania, retirando governante dspota do poder, colocando em seu lugar outro que respeite a lei, no direito subjetivo, pois a norma no autoriza, no s pela impossibilidade prtica de regulamenta-la, mas tambm por significar violao da ordem jurdica, quando ilegtima, constituindo um delito punido pela lei. Se ocorrer uma revoluo, sendo esta legtima e vitoriosa, seus autores estaro isentos de responsabilidade penal, porque as normas emanadas do governo revolucionrio constituiro fontes originrias do direito, revogando as normas do regime jurdico anterior RELAES ENTRE NORMA E FATO (Van Acker) 1A situao de fato no prefigura, nem predetermina retrato sinttico de eventos naturais, como a lei fsico cientfica, mas, sim, uma tentativa opcional sempre provisria de disciplinar lgica e axiologia ( se uma conduta ftica humana, em funo de valoraes sociais prevalecentes, mas sempre historicamente volveis 2Na situao de fato que ocasiona a gnese origina da norma jurdica, no se devem apenas incluir fatos no sentido estrito do comportamento mas tambm normas jurdicas j estabelecidas e que devem ser revogadas, modificadas ou mesmo ressalvadas. 3Cada norma jurdica importa na qualificao tpica(fato), lgica(norma) e axiolgica(valor) de uma situao de fato, ou seja, na definio de um fato jurdico tipolgico, com as respectivas conseqncias axiolgicas. Por esta qualificao abstrata mas tridimensional, a norma jurdica torna-se autntico modelo jurdico concreto e prospectivo, aplicvel a futuras situaes concretas no sentido de reais a norma deve decorrer de uma situao de fato com as respectivas conseqncias axiolgicas. DESAJUSTAMENTO ENTRE REALIDADE MATERIAL (FATO) E REALIDADE FORMAL (NORMA) indubitvel que a norma nasce das realidades contingentes (acidentais) do grupo social que tem de reger e disciplinar. Contudo, o que se verifica em toda parte principalmente no Brasil, um desajustamento entre realidades material dos fatos e a realidade formal das normas jurdicas. Diz franco Montoro que inegvel que a marcha de nossa legislao tem acompanhado em suas linhas gerais, a evoluo do direito aliengena, pois so inmeros os transplantes de institutos jurdicos inadequados realidade brasileira. Ex: no campo do direito civil, o regime dotal de bens no casamento um transplante jurdico inadequado realidade nacional. Isto traz como conseqncia a ineficcia da norma transplantada que permanece apenas como letra morta, tendo vigncia legal, porm sem eficcia real, porque esta depende do comportamento dos membros da sociedade.

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bom ressaltar que no se deve desprezar as contribuies aliengenas, mas recebe-los com esprito crtico, adaptando-se realidade social e as condies existenciais da vida brasileira, um ex disso: O nosso Cdigo Comercial de 1850. REALIDADE NTICA DA NORMA Est a norma jurdica na zona do universo chamada cultura, que o mundo do construdo pelo homem em razo de um sistema de valores. A norma jurdica um objeto estabelecido pelo homem em razo de um fim e dirigido liberdade humana, com existncia real no tempo e no espao. A temporalidade elemento constitutivo seu, pois tem vida, que se faz e se desfaz, uma vez que altervel, revogvel e substituvel, est ainda vinculada a um espao, j que necessria a determinado crculo de homens, encontra-se na experincia sensvel, alm de ser positiva ou negativa (se valiosa, pois tem finalidade e valores implcitos. Da ser indubitvel que a norma jurdica um objeto cultural, que se compe de um substrato e de um sentido. O substrato da norma jurdica a conduta humana em interferncia intersubjetiva, sendo, ento, um objeto cultural egolgico, pois a matria da norma jurdica no qualquer conduta humana, mas a social, em que o fazer de um interfere com o proibir por parte de outrem. O sentido da norma jurdica sempre expresso de um valor. A norma surge do confronto do fato com uma tbua de bens. D-se um sentido norma jurdica sem lhe conferir um valor, ela no valor, mas um veculo de realizao de determinado valor, deve ser uma tentativa no sentido de realizar a justia. Poder ser injusta e contudo no deixa de ser jurdica. O conhecimento da norma jurdica se resolve numa compreenso de sentido, ela no pode ser explicada. Logo, se a norma produto da atividade consciente do homem, h de servir a fins, que ho de ter um contedo valioso devendo ser compreendida na integridade deles, seguindo conexes determinadas valorativamente compreender a norma jurdica revelar o seu sentido. ESTRUTURA DA NORMA JURDICA Alguns autores, sob a influncia de Hans Kelsen, que efetivamente trouxe uma preciosa contribuio ao esclarecimento do assunto, comeam por dizer, que a norma jurdica sempre redutvel a um juzo ou proposio hipottica, na qual se prev um fato (F) ao qual se liga uma conseqncia ( C ), de conformidade com o seguinte esquema: Se F , deve ser C. Entendemos, porm, que essa estrutura lgica corresponde apenas a certas categorias de normas jurdicas, como, por ex, s destinadas a reger os comportamentos sociais, mas no se estende a todas as espcies de normas como, ex, s de organizao, s dirigidas aos rgos do Estado ou s que fixam atribuies n ordem pblica ou privada. Nestas espcies de normas nada dito de forma condicional ou hipottica, mas sim categrica, excluindo qualquer condio, para ex a) Braslia a Capital Federal ( CF, art. 18) b) Todo homem capaz de direitos e obrigaes na vida civil (C.C, art. 2) Na realidade, as regras que dispe sobre organizao dos poderes do Estado, as que estruturam rgos e distribuem competncias e atribuies, bem como as que disciplinam a identificao, modificao e aplicao de outras normas no se apresentam como juzos hipotticos: o que caracteriza a

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obrigao objetiva de algo que deve ser feito, sem que o dever enunciado fique subordinado ocorrncia de um fato previsto, do qual possam ou no resultar determinadas conseqncias. Ora, no havendo a alternativa do cumprimento ou no da regra, no h que falar em hipoteticidade. O que efetivamente caracteriza uma norma jurdica, de qualquer espcie, o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organizao ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatria. Estrutura proposicional porque o seu contedo pode ser enunciado mediante uma ou mais proposies entre si correlacionadas. Agora, enuncia um dever ser porque nenhuma regra descreve algo que mesmo quando para facilidade de expresso, empregamos o verbo ser. certo que a CF declara que o BR um Repblica Federativa, mas evidente que a Repblica no algo que esteja a, diante de ns, esta norma enuncia que o BR deve ser organizado e compreendido como um Repblica Federativa. TIPOS PRIMORDIAIS DE NORMAS A primeira distino que se impe entre normas de organizao e normas de conduta. Na realidade, h regras de direito cujo objetivo imediato disciplinar o comportamento dos indivduos, ou as atividades dos grupos e entidades sociais em geral, enquanto outras possuem carter instrumental, visando estrutura e o funcionamento de rgos, ou disciplina de processos tcnicos de identificao e aplicao das normas, a fim de assegurar uma convivncia jurdica ordenada. Surge, desse fato, a tendncia natural a considerar primrias as normas que enunciam as formas de ao ou comportamento lcitos ou ilcitos, e secundrias as normas de natureza instrumental. Em verdade, nem sempre os autores coincidem em chamar primrias ou secundrias as normas, para ex, que prevem a conduta ou aquelas que estabelecem as sanes, no caso a disposio. Tpica , a esse propsito, a posio de Hans Kelsen, para quem norma primria aquela que enuncia a sano, ficando em segundo plano, quase que eliminada por suprflua. A regra que fixa o que deve ou no ser feito. Um outro jusfilsofo Herbert Hart, segundo ele as normas primrias se distinguem por se referirem ao ou criarem obrigao, enquanto as secundrias, que se reportam s primrias e delas so subsidirias , no se limitam a estabelecem sanes, mas so mais complexas, importando na atribuio de poderes. As normas secundrias, no seu modo de ver, abranger trs tipos de normas, que ele denomina de reconhecimento (identificam as 1, verificam sua validade), de modificao (modificao nas primeiras, revogao, ou ab-rogao), e de julgamentos (disciplinam a aplicao das normas primeiras) No resta dvida que essas discriminaes de Hart tem o mrito de demonstrar o equvoco daqueles que nas pegadas de Kelsen, timbram em ver a regra de direito apenas sob o seu aspecto sancionatrio, ou penal, mas as trs espcies de normas por ele apontadas no representam, a nosso ver, seno modalidades das normas de organizao. O essencial reconhecer que as normas jurdicas, sejam enunciativas de formas de ao ou comportamento, ou de formas de organizao e garantia das aes ou comportamentos, no so modelos estticos e isolados, mas sim modelos dinmicos que se implicam e correlacionam. com referncia as normas de conduta que podemos dizer do ponto de vista lgico, elas se estruturam como juzos hipotticos: Se F , C deve ser.

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No que cabe a esse tipo de norma jurdica cabe observar, inicialmente, que elas se estruturam de maneira binada, articulando logicamente dois elementos: HIPTESE OU FATO-TIPO E DISPOSITIVO OU PRECEITO A previso do legislador raro de um fato ou evento particular e nico, mas sim de uma espcie de fato, ou um fato-tipo, ao qual podero corresponder, com maior ou menor rigor, mltiplos fato concretos. Quando na experincia social, se verifica uma correspondncia razovel entre um fato particular e o fato tipo F, previsto na norma, o responsvel por aquele fato particular ( em geral, o agente, ou o autor daquilo que resultou de seu ato) goza ou suporta as conseqncias predeterminadas no dispositivo ou preceito. Em toda regra de conduta h sempre a alternativa do adimplemento ou da violao do dever que nela se enuncia. No dito que o legislador queira a violao: ao contrrio ele a condena, tanto assim que lhe impe uma sano penal, embora sem poder deixar de presupor a liberdade de opo do destinatrio. Se do ponto de vista lgico-formal, uma norma jurdica de conduta se reduz a uma proposio hipottica, ou melhor, conjuno de duas proposies hipotticas (Se F , C deve ser; Se nN-C, SP deve ser), esse aspecto lgico, por mais importante que seja no exaure o problema do modelo normativo. Para simplificar nossa exposio, tomemos o juzo normativa na sua formulao hipottica. Se F , C deve ser. H no modelo normativo a previso de um fato ou de um complexo ftico (F), que a base necessria formulao da hiptese, da qual resultar a conseqncia. Se, por outro lado, se enuncia dada conseqncia, declarando-a obrigatria, sinal que pretende atingir um objetivo, realizando algo valioso. Finalmente, essa correlao entre fato e valor se d em termos lgicos de dever ser, com que se instaura a norma. Desse modo, verifica-se que o momento lgico expresso pela proposio hipottica, ou a forma da regra jurdica, inseparvel de sua base ftica e de seus objetivos axiolgicos-fato, valor e norma lgica compem-se, dando-nos a estrutura lgico-ftica-axiolgica da norma de direito. CONCEITO ESSENCIAL DA NORMA DE DIREITO Pela lgica tradicional que procede, essencialmente, de Aristteles, determina-se a essncia das coisas por meio de definio ou seja, por indicao do gnero prximo e da diferena especfica. Dever-se-, ento, formular no uma mera definio nominal da norma jurdica, mas uma definio real essencial (realidade). Portanto, o conceito da norma jurdica, para ser universal deve abstrair todo contedo, que contingente, varivel, heterogneo, considerando as essncias que so permanentes e homogneas. O conceito de norma jurdica, para que possa valer com universalidade, ter que excluir, em carter metdico, todos os elementos contingentes. Portanto, poder-se-ia indagar Qual o mtodo apropriado para levar o pensamento ao conceito da norma jurdica? primeira vista, poder-se-ia pensar que, sendo a norma jurdica um objeto real, ou seja, cultural, poderia conceitua-la atravs do mtodo indutivo,

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aproximando-a das demais normas, comparativamente, seu conceito que vai do particular para o geral. Porm, isso seria impossvel pelo fato de nunca conseguir chegar a um conceito, j que so inmeros os casos que se devem comparar. Segundo por outro lado, ento, porque no o mtodo dedutivo? A argumentao que conclui intermdio de um elemento total, pressupondo um princpio superior do qual se obtm a verdade, sendo que este mtodo parte do geral para o particular. Todavia, nesta hiptese, a diferena especfica um acrscimo sinttico, no est contida no conceito genrico, e, portanto, a determinao especfica no poderia ser obtida por via dedutiva. Qual ser o mtodo concreto? Se a norma jurdica um objeto tem, necessariamente, seus caracteres essenciais, cujo conjunto constitui o seu conceito. O conceito fixa a essncia, que apreendida num ato de intuio. Logo, o conceito da norma jurdica, logicamente independente da experincia. Intuio o mtodo pelo qual aprendemos um objeto de forma direta. A atividade intelectual para capta-la a essncia a abstrao ideatria ou, simplesmente ideao. Portanto, o princpio metdico, mediante o qual se chega ao conceito da norma jurdica, que deve abranger aquele conjunto de notas que se implicam necessariamente, s pode ser, no nosso entender, o intuitivo, situado no plano da intuio racional ou ideatria viso direta das essncias, deixando, assim, de lado o mtodo dedutivo e indutivo. CONCEITO COMO OBJETO IDEAL As normas jurdicas, cuja pluralidade constitui a ordem jurdica vigente, apresentam contedo que varia de acordo com as pocas, lugares polticas dominantes etc. O contedo varivel , mas no a norma jurdica, esta como que um invlucro capaz de reter dentro de si os mais variados contedos. Todas tm em comum alguma coisa, que faz delas normas jurdicas sua essncia, que, todavia no se confunde com a norma jurdica. A essncia da norma um objeto ideal, perfeitamente distinto da norma, que objeto real. Com efeito, a essncia um objeto ideal, pois atemporal, no est no espao, irreal, a priori, porque no depende desta ou daquela experincia, a ela no chegamos atravs dos sentidos, mas da intuio intelectual, e neutra ao valor. o conceito que fixa a essncia, o elemento eidtica, imutvel e necessrio. O conceito da nora jurdica um objeto ideal que contem notas universais e necessrias, isto , encontramos, forosamente, em qualquer norma de direito. ELEMENTOS DA NORMA JURDICA: ESSNCIA GENRICA E DIFERENA ESPECFICA A IMPERATIVIDADE COMO ESSNCIA GENRICA A imperatividade a essncia genrica da norma jurdica, no sentido de que sendo a norma jurdica uma norma de conduta, seu escopo dirigir o comportamento humano. A norma jurdica imperativa como toda norma destinada a regular o agir do homem e a orienta-lo para suas finalidades. imperativa, ou prescritiva, porque impe um dever, um determinado comportamento, no implicando uma

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vontade no sentido psicolgico do termo, j que se situa no mbito da normatividade tica. Todavia, alguns autores, sob a influncia de Hans Kelsen negam Norma jurdica o carter de imperatividade, afirmando que ela um juzo. Binding afirmava que no possvel entender as normas penais como imperativas, pois o C.P nada mais faz do que descrever certa conduta delituosa e imputar uma sano a tal conduta. Chegou a asseverar que os delinqentes no violam as normas penais, mas as cumprem. No h os supostos imperativos (no matar, no roubar) para que possam ser desobedecidos, mas sim normas que dizem, para ex, que matar outro ser punido com 20 anos de priso. Kelsen na 1 fase de seu pensamento sustentou a tese de que a norma um juzo hipottico que estabelece como devida uma certa conduta e vincula ao fato de produzir esta uma determinada conseqncia, tambm devida. Logo, a realidade do direito est nessa frmula intelectual (juzo hipottico) e no na matria criada pela vontade. Na 2 fase de seu pensamento, Kelsen distingue a norma da proposio jurdica. Assim, para ele as normas jurdicas formuladas pelas autoridades tm carter imperativo, sendo fontes de direito, uma vez que impe obrigaes e conferem direitos. As proposies jurdicas so a funo da cincia jurdica, tendo por misso conhecer as normas jurdicas e descreve-las, no podendo prescrever nada. Da se infere que a) o dever ser da norma jurdica tem sentido prescritivo (imperativo); o dever da proposio, um sentido descritivo (indicativo) b) a norma decorre de um ato de vontade, uma criao real e a proposio de um ato de conhecimento. O dever ser na cpula lgica no exprime nenhum juzo de valor moral ou poltico, no se refere ao valor intrnseco do que deve ser, mas imputao neutra de um fato a outro, de modo que o 2 deve ser porque o 1 . A representao da estrutura lgica da norma jurdica Kelseniana. Se A , deve ser B. Dado um fato juridicamente relevante, uma conduta juridicamente permitida ou a prestao de uma conduta obrigada (F,CL, CO, P) deve ser conseqncia jurdica de validao (V) dos efeitos jurdicos queridos do ato ou implicados no sentido jurdico do fato; e ao, contrrio, dada a no prestao de uma CO, deve ser conseqncia jurdica desfavorvel, isto , uma sano. Na 1 edio de sua obra, a norma jurdica de Kelsen encontra-se formalizada como um duplo juzo hipottico (dada a NP deve ser S), esta norma foi para ele denominada primria. E dado FT deve ser P denominou-se secundria a que concerne conduta lcita (o que deve e no deve ser feito) ficando em 2 plano. Kelsen na 2 edio da Teoria Pura do Direito, abandona esta terminologia para chamar as antigas normas secundrias de no autnomas, reduzindo ento todas as normas a um s tipo- imperativo sancionador que prescreve. deve-se punir tal comportamento se ele ocorrer, com determinado pena. Fala Kelsen em normas no autnomos que no estatuem sanes, mas salienta que s valem quando se ligam a uma norma estatuidora de sano, ou seja, norma autnoma. Cssio critica a antiga distino de Hans Kelsen, porque para ele, errneo considerar como autntica a 1, relegando a secundria ao papel de um mero recurso de linguagem. Sua crtica funda-se no fato de que h uma conduta em interferncia intersubjetiva tanto na transgresso e aplicao da sano como no cumprimento espontneo da prestao. E como em toda sociedade em regra o que ocorre o acatamento espontneo dos deveres jurdicos, sendo as

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transgresses e a aplicao excees, no h porque considerar como autntica somente a primrias, que trata da sano. Para Cssio as normas jurdicas no contm mando algum no so imperativas, e sim dos juzos hipotticos disjuntivos, em que consiste a norma primria e secundria de Kelsen, numa norma que um juzo disjuntivo. Compem-se: Dado FT deve ser P ou dado NP deve ser S Endonorma Perinorma

Millas- critica Cossio, pois acha que os 2 juzos propostos por ele no so permitidos ao mesmo tempo, j que excluem uma a outra: Se devida a 1, no o na 2 . Portanto, diz Millas que a norma jurdica deve ter o carter conjuntivo. SE A , B deve ser e se no B deve ser S. Quintas- acha que a frmula de Cssio est correta, porm, necessrio seria utilizar a conjuno adversativa (mas), porque essa conjuno d a entender que uma depende da outra, no sendo uma simples alternativa, mas uma conseqncia do no cumprimento enunciado. Ex: Dado H deve ser P, mas seno P deve ser S. Enfim, o trao distingue a norma tica da lei fsica a imperatividade, que revela, ento, o gnero prximo da norma jurdica, incluindo-se no grupo das normas que regem a conduta humana. Sob o prisma lgico, a norma tem estrutura proposicional podendo apresentar-se, conforme a posio filosfica do jurista, como juzo hipottico condicional, disjuntivo, conjuntivo e adversativo. O AUTORIZANTE COMO ESSENCIA ESPECFICA Como a caracterizao da norma jurdica como imperativo insuficiente por no permitir diferencia-las das demais normas ticas. Vamos, ento, verificar qual diferena especfica. Uns dizem que a sano, mas no esta a diferena especfica, pois todas as normas so dotadas de sano, tanto as jurdicas, quanto as morais. Por ex: a norma moral acarreta sano, tanto interna (remorso, arrependimento) quanto externa (desconsiderao social) A sano uma conseqncia que ocorre em todo tipo de norma pelo no cumprimento de um dever. Outros dizem que a coao mas sendo esta posterior norma, ou seja, a norma posta aos olhos da sociedade e a coao ocorre somente quando a norma violada, e mais, s quando o lesado se preocupa em exercer coao sobre o praticante do crime, sendo que em muitos casos isso no ocorre. Portanto, a coao no elemento constitutivo da NJ, pois se fosse, nos casos em que se torna impossvel coagir, desapareceria a NJ. Outros dizem que a coero, porm, est tambm no privativa que decorrem da violao das normas, sendo este medo ocorre tambm nas normas morais. Petrazuycki diz que o elemento essencial especfico da NJ a atributividade, que a qualidade inerente norma jurdica de atribuir, ao lesado a faculdade de exigir do violador a reparao do mal sofrido. Contudo, tambm no vlido, pois a faculdade uma qualidade inerente ao homem um poder de agir ela existe com ou sem norma jurdica. Para Goffredo, a Norma jurdica imperativo autorizante. A imperatividade revela seu gnero prximo, incluindo-a no grupo das normas ticas que regem a

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conduta humana, diferenciando-as das leis fsicos-naturais, e o autorizante indica sua diferena especfica, distinguindo das demais normas. DISTINO ENTRE NORMA MORAL E JURDICA A norma moral e a jurdica tm uma comum base tica, ambas so imperativas, constituindo normas de comportamento, mas s a jurdica autorizante, sendo por isso, bilateral. A norma moral to-somente imperativa e, portanto, unilateral. Alm disso, a jurdica heternima, e a moral, autnoma. CLASSIFICAO DAS NORMAS VALIDADE DA NORMA JURDICA H trs aspectos essenciais para a validade da norma so requisitos para que a norma seja legitimamente obrigatria: validade formal ou vigncia, validade social ou eficcia e validade tica ou fundamental. VALIDADE FORMAL OU VIGNCIA A validade formal, ou vigncia em sentido amplo, uma qualidade da NJ que expressa uma relao entre normas (inferior com a superior). A norma ser vigente mesmo que no tenha sido aplicada ou ainda que seu criador no mais exista. Porm para que tenha vigncia, preciso que 1- seja elaborada por um rgo competente, 2- competncia racione material do rgo (matria legtima) e 3 observncia do procedimento estabelecidos em lei para sua produo. Vigncia temporal uma qualidade da norma atinente ao tempo de sua atuao. As normas nascem com a promulgao, mas s comeam a vigorar com a sua publicao no Dirio Oficial. Sendo que a promulgao atesta a existncia da lei e a publicao e da sua entrada em vigor chama-se vacatio legis que tem durao sujeita a dois critrios de prazos : progressivo e o nico. PROGRESSIVO: a lei entre em vigor em diferentes lapsos de tempo, nos vrios Estados do pas. NICO: entre em vigor em um s tempo em todo o pas, ou seja, 45 dias aps sua publicao, tendo aplicao no exterior 3 meses depois de publicada (Licc, art. 1) Se durante a vacatio legis, vier a norma ser corrigida, ensejando nova publicao, os prazos mencionados comeam a correr de novo. As emendas e correes da lei j em vigor considerada lei nova. HIPTESES PARA CESSAO DA VIGNCIA A norma pode ter vigncia temporria, porque o elaborador fixou o tempo de sua durao. A norma pode ter vigncia para o futuro sem prazo determinado, durando at que seja modificada ou revogada por outra (LICC, art 2). Contudo as normas s podem ser revogadas por outras de hierarquia igual ou superior. Revogao tornar sem efeito uma norma. Pode ser: AB-ROGAO- supresso total da norma anterior

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DERROGAO- torna-se sem efeito uma parte da lei A revogao pode ser: EXPRESSA- quando o legislador declara extinta a lei velha TCITA- quando houver incompatibilidade entre a lei velha e a nova e quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (LICC.art 2) por fora de costume e do desuso. CRITRIOS PARA SOLUCIONAR O CONFLITO DE LEIS NO TEMPO O das disposies transitrias, elaboradas pelo prprio legislador com o objetivo de resolver e evitar os conflitos emergentes da nova lei em conflito com a antiga. O dos princpios da retroatividade e irretroatividade da norma. retroativa a norma que atinge efeitos de atos jurdicos praticados sob a gide da norma revogada irretroativa a que no se aplica a qualquer situao jurdica constituda anteriormente. O ideal seria que a nova lei retroagisse em alguns casos e em outros no, respeitando o ato jurdico perfeito (ato consumado) o direito adquirido (incorporou ao patrimnio) e a coisa julgada ( a deciso judicial que no cabe mais recurso) A irretroatividade a garantia dos direitos individuais e a segurana das relaes jurdicas, diante das incertezas. No mbito espacial de validade retroativo ao espao em que a norma se aplica. Princpio da territorialidade- em que a norma se aplica no territrio do Estado que a promulgou. Princpio da extraterritorialidade- pelo qual os Estados permitem, que, em seu territrio, se apliquem em certas hipteses normas estrangeiras. Princpio da territorialidade moderada (BR adotou) -territorialidade -extraterritorialidade mbito pessoal de validade Diz respeito ao elemento pessoal do comportamento normado. Sob esse prisma, as normas podem ser gerais ou individuais. mbito material de validade. relativo matria que a norma regula, ou seja, considera os vrios aspectos da conduta humana que so normados. Ex: o econmico, poltico, social. Etc. VALIDADE FTICA OU SOCIAL A eficcia uma qualidade da norma que se refere sua adequao em vista da produo concreta de efeitos. A eficcia social seria a efetiva correspondncia da norma ao querer coletivo. Pode-se dizer que o mnimo de eficcia, ou seja, a possibilidade da norma ser obedecida e no aplicada, pelos rgos jurdicos, desobedecidos e aplicada pelo tribunal, a condio de validade da norma. VALIDADE TICA OU FUNDAMENTO Tendo a norma jurdica como sentido a tentativa de realizao da justia, esta seu fundamento axiolgico, ou seja, sua razo de ser. Cada poca apresenta uma concepo de justia dependente das condies sociais de certo

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tempo e lugar. A norma em si, no pode ser justa ou injusta, depende do ngulo histrico sob o qual se julga. Conceito de justia a virtude de dar a cada um o que lhe devido segundo uma igualdade simples ou proporcional. CLASSIFICAO DAS NORMAS- Todo o sistema jurdico positivo cobre dado espao social, referindo-se a certo territrio, sob a proteo de um poder soberano, de um sistema de direito, processando-se atravs de regras jurdicas de gradao diferente. Com isso, necessrio saber sobre a distino em regras jurdicas de DIREITO INTERNO- e regras jurdicas de DIREITO EXTERNO. A validade das primeiras diz respeito ao Estado, sendo este o centro de polarizao da positividade jurdica. E as segundas so aquelas que extrapolam o territrio nacional, disciplinando as relaes dos indivduos e dos Estados no plano da comunidade das naes. O DIREITO INTERNO BRASILEIRO- se divide em regra em federais, estaduais e municipais (Unio, Estados e Municpios). Nesse sentido, no h, pois uma hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais, por que esse escalonamento somente prevalece quando houver possibilidade de concorrncia entre as diferentes esferas de ao. A rigor, as nicas regras jurdicas que primam no sistema do Direito Brasileiro, so as de Direito Constitucional, j que so todas normas legais. DAS NORMAS JURDICAS QUANTO FONTES DE DIREITO distinguem-se em normas legais, consuetudinrias, jurisprudenciais e doutrinrias. As normas legais seriam aquelas de acordo com o Direito As normas consuetudinrias so aquelas de acordo com o costume dos povos. Aqui no podem existir normas contra legem, j que o costume nunca pode existir contra a lei legal, ou seja, a lei de Direito. As normas jurisprudenciais so aquelas verificadas de acordo com a jurisprudncia de cada Estado. E por fim, as normas doutrinrias so aquelas que esto de acordo com as doutrinas, as diversas doutrinas. Nesse caso de fontes de Direito aparece o caso do desuso da norma. Esse desuso se d quando a norma no foi aplicada ou quando a sociedade obedece a costumes. A norma mesmo em desuso, deve ser verificada pelo juiz, quando pensar em aplica-la,. Se h nela pelo menos um mnimo de eficcia. Caso contrrio, no poder aplica-la. NORMAS DE EQUIDADE E TIPOS DE JUSTIA Segundo Aristteles a equidade uma forma de justia, ou melhor, a justia em um dos seus momentos. a justia do caso concreto. A equidade a justia no seu momento dinmico, concreto e especfico, como a rgua de lesbos que no mede apenas aquilo que normal, Em relao justia (que elemento necessrio para que haja igualdade), vamos discriminar a sua diviso: Justia comutativa, distributiva, social DAS NORMAS QUANTO SUA VIOLAO (autorizamento) A regra de Direito promulgada para ser cumprida, mas existe sempre a possibilidade de sua violao. Com isso, podemos dividir as normas jurdicas em 4 classes 1-+ que perfeita, 2-perfeita, -3- que perfeita,4- imperfeita. 1-h a nulidade do ato e aplicao de pena ao infrator. Ex: no podem casar pessoas j casadas. 2- h nulidade do ato, mas no implica pena ao infrator ex: menor que contrata algo que afeta o seu patrimnio.

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3-no h nulidade do ato, porm h uma pena, Ex; vivo sem fazer inventrio. 4no h nulidade do ato e nem se aplica pena ao infrator. So as obrigaes naturais, um momento de passagem das regras ticas, s jurdicas. Ex: divida de jogo. DAS NORMAS QUANTO A IMPERATIVIDADE Imperatividade do direito por via de regra no se manifesta sempre com a mesma intensidade, existem graus que implicam o aparecimento de categorias de normas, por exemplo: as normas cogentes e as normas dispositivas. COGENTES- ou de ordem pblica (imperativa absoluta ou impositivas so as normas que no podem ser modificadas pelos particulares, j que so de ordem pblica, necessrias ao interesse do estado e no ao Direito Pblico, de interesse comunidade. Este estado o juiz. NORMAS DISPOSITIVAS OU RELATIVAS So as normas derrogveis pelas partes que o cercam, o particular pode dispor de forma diferente a que o legislador props, de modo que seja oportuno ao interessado. OUTRAS ESPCIES DE NORMA Segundo NATUREZA OU AO CONTEDO PERCEPTIVAS- so as que determinam que se faa alguma coisa. PROIBITIVAS- so as que negam a algum a prtica de certos atos. Relativas- permissivas- so as que facultam fazer ou no fazer algo Supletivas- so as que suprem o vazio deixado pelas partes HIERARQUIA- normas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias, (leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues), decretos regulamentares, normas internas (despacho, estatutos, regimentos, etc), normas individuais Quanto natureza de suas disposies, as normas podem ser: SUBSTANTIVAS- se definem e regulam relaes jurdicas ou criam direitos e impe deveres, como por exemplo, as disposies do CP,CC. ADJETIVAS- se regulam o modo ou o processo de efetivar as relaes jurdicas por ex: os artigos do CC. CPC Quanto a aplicao, as normas jurdicas sero: EFICCIA ABSOLUTA- so inatingveis, insuscetveis de emenda, contendo fora paralisante total de toda a legislao que vier a contrari-las. Ex: art. 1 da CF. EFICCIA PLENA- apresenta todos os requisitos para disciplinar as relaes jurdicas ou o processo de sua efetivao, por ex: art. 155 CF. EFICCIA RELATIVA RESTINGVEL- sua eficcia pode ser reduzida nos casos e na forma que a lei estabelece, seu alcance reduzido pela atividade legislativa. EFICCIA RELATIVA COMPLEMENTAR- se a possibilidade de produzir efeitos mediata dependendo de norma posterior. Quanto ao poder de autonomia legislativa;1 nacionais e locais 2 federais, estaduais e municipais Quanto a sistematizao: a)esparsas ou extravagantes, se editadas isoladamente ex: lei do inquilinato, salrio famlia b) codificadas- quando constituem um corpo orgnico de normas sobre certo ramo do direito, ex: CC,CP c) consolidadas- quando forem uma reunio de leis esparsas vigentes sobre determinado assunto, ex: a CLT. CONCEITO DE LEI E NORMA JURDICA 1DIVERSIDADE DE SIGNIFICAES DO VOCBULO LEI.

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Em suas origens, , a palavra lei est ligada ao conceito de norma do comportamento humano, isto , a lei tica, moral ou humana, e especialmente, lei jurdica. Nesse sentido falamos da Lei das 12 tbuas na urea. Mas h outra acepo do vocbulo onde falamos na lei da gravidade, o termo lei tem outra significao. Refere-se a frmulas gerais, no imperativas ou normativas, mas, descritivas, constatativas e indicativas de uma certa ordem que se verifica em qualquer setor da natureza. So as leis fsicas ou naturais. LEIS TICAS- humanas ou morais so as normas destinadas a regular o agir do homem e a orienta-lo para determinadas finalidades. LEIS FSICAS- ou naturais indicam relaes ou movimentos que ocorrem regularmente na realidade fsica. Vigoram num mundo sem liberdade. Enunciam uma relao de causalidade eficiente: havendo tal causa, seguir-se- tal efeito. A fsica e moral em conjunto, constituem o que se pode chamar de lei universal. Numa ordem de generalidade decrescente e dentro de nosso plano de trabalho, temos assim, trs sentidos da palavra lei: SENTIDO LATSSIMO: lei em sentido universal ou lei csmica, que se aplica a todos os setores da natureza. SENTIDO LATO- lei humana, tica ou moral, que se aplica ao campo da liberdade. SENTIDO ESTRITO; lei jurdica, constituda pelas normas de conduta impostas pela autoridade social. 2 LEI UNIVERSAL CSMICA LEI SENTIDO LATSSIMO (LEI GERAL) Ao conceito latssimo aplica-se a conhecida definio de Montesquieu: Leis so relaes necessrias que decorrem da natureza das coisas. Essa definio refere-se a todas as espcies de lei. LEIS FSICAS E LEIS HUMANAS A distino das diversas espcies que regem a atividade humana. 1leis que se referem ao mundo fsico e material sujeito a um determinado rigoroso: so as leis fsicos (terica) 2aquelas que dizem respeito ao campo da atividade humana, onde surge uma caracterstica diferente, representada pela conscincia e a liberdade so as leis (prtica) humanas, tambm chamada ticas ou morais Goffredo Telles Junior Os movimentos, de que as leis so frmulas, podem ser movimentos livres, como os do comportamento voluntrio do homem, e podem ser inconsciente. Os primeiros so os movimentos do mundo tico, e os segundos, os movimentos do mundo Fsico. Todos os elementos que nos cercam, tudo a expresso de uma ordem fundamental ou de uma lei csmica 2.3 PENSAMENTO ORDENADOR (LEI ETERNA) De qualquer forma, essa ordem supe uma inteligncia ordenadora Todo o universo desde a primeira causa at o ltimo fim, desde o nfimo at o mximo dos seres, tudo quanto existe ou pode existir outra coisa no seno o efeito de um Pensamento. A esse pensamento ordenador de todos os movimentos do Universo, a filosofia clssica, denomina lei eterna, que definida por S. Toms como o pensamento ordenador de todos os movimentos. 3-A LEI HUMANA TICA OU MORAL

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3.1 PORQUE UMA LEI HUMANA? No homem surge um fenmeno diferente dos fenmenos fsicos ( sem deciso dos seres). Aparece o conhecimento dos fins, a reflexo, a liberdade. de forma consciente e fundamentalmente livre que o homem desenvolve sua atividade. Por isso, as leis que nos dizem respeito-leis humanas ticas ou moraisapresentam caractersticas prprias. Dizem o que deve ser e no o que . So imperativas ou normativas e no simplesmente enunciativas. Leis ticas so regras que dirigem o comportamento humano. E estabelecem deveres e direitos de ordem moral. So regras ticas o respeito dignidade das pessoas, o dever de no mentir.. A tica nos fornece as regras fundamentais da conduta humana. Delimita exerccio da atividade livre. Fixa os usos e abusos da liberdade. 4-LEI JURDICA 4.1 NORMA JURDICA Dentre as normas que regem o comportamento social dos homens devemos distinguir as leis jurdicas. A expresso lei jurdica pode ser empregada em dois sentidos diferentes. Um restrito equivalente lei escrita, nesse sentido lei(direito escrito) ope ao costume jurdico(direito no escrito). Em outra acepo, ampla, o vocbulo lei abrange todas as normas jurdicas: lei escrita, costume jurdico, jurisprudncia, etc. A norma jurdica , em 1 lugar, uma regra de conduta social. Seu objetivo regular as atividades dos homens em suas relaes sociais. Mas, como distinguiu as normas jurdicas das demais normas da vida social, e especialmente das demais normas ticas? a) as normas morais, em sentido estrito, fundadas na conscincia. b) As normas religiosas, fundadas na f; c) Os usos e costumes sociais, como os hbitos de convivncia, recreao..etc. d) As normas jurdicas, que, distinguindo-se das demais constituem o campo do direito Duas caractersticas fundamentais distinguem as normas jurdicas das demais regras sociais. 1 elas so protegidas pela eventual aplicao da fora coercitiva do poder social no necessrio que haja, em cada momento, uma coero efetiva. Basta que ela seja potencial. E possa ser invocada pela parte a quem a lei atribui o direito de exigir seu cumprimento. Ela (norma jurdica) imperativa atributiva. 2 se refere no a forma de imposio ou obrigatoriedade da norma jurdica, mas ao seu contedo e matria. a justia que d sentido norma jurdica. 4.1.2 DEFINIO DA LEI JURDICA Com esses elementos podemos caracterizar a norma jurdica ou lei jurdica em sentido amplo. Norma de conduta do homem com seus semelhantes (Gnero prximo) -garantida pela eventual aplicao da fora social (elemento formal) -tendo em vista a realizao da justia (elemento material) FONTES DAS NORMAS JURDICAS PROBLEMA DE DENOMINAO

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O termo fonte do direito empregado metaforicamente, pois em sentido prprio fonte o curso de onde brota uma corrente de gua. De forma semelhante, fonte do direito o prprio direito em sua passagem de um estado de fluidez e invisibilidade subterrnea ao estado de segurana e clareza. Procurar a fonte de uma regra jurdica significa investigar o ponto em que ela saiu das profundezas da vida social para aparecer na superfcie do direito. Fonte jurdica seria a origem primria do direito confundindo-se com o problema da gnese do direito. Trata-se da fonte real ou material do direito, ou seja, dos fatores reais que condicionaram o aparecimento de norma jurdica. A doutrina de Kelsen designa como fonte fundamento de validade jurdico positiva da norma jurdica, confundindo a problemtica das fontes jurdicas com a noo de validez das normas de direito. Assim, fonte jurdica a norma superior que regula a produo da norma inferior. Num sentido jurdico-positivo, a fonte jurdica s pode ser o direito, pelo fato de que ele regula a sua prpria criao. Para essa concepo, entende-se tambm por fonte jurdica por ser impossvel encontrar na ordenao jurdica o fundamento positivo para a Constituio. Assim, uma norma somente pode originar-se de outra, da qual retira sua validez. Carlos Cssio preconiza a supresso da distino entre fontes formais e materiais, preferindo falar em fonte formal-material, j que toda fonte formal contm, implicitamente, a material (fonte de produo), dando-lhe a forma, demonstrando quais so os meios empregados para conhecer o direito; da ser fonte de cognio, abrangendo as fontes estatais (legislativas, jurisprudenciais e convencionais) e no-estatais (direito consuetudinrio, cientfico e convencional). FONTES FILOSFICA E SOCIOLGICA A questo das fontes do direito pode, entretanto, ser examinada tambm sob o aspecto filosfico e sociolgico, como faz Del Vecchio. FONTE FILOSFICA Em sentido filosfico e amplo, o direito tem sua fonte essencial na natureza humana. Em 1 lugar porque o homem essencialmente um sujeito, capaz de compreender e de se relacionar com outros sujeitos. precisamente esta relao com outremque constitui a forma lgica do direito. A 2 conseqncia: essa relao com outrem se refere a sujeitos a quem se deve reconhecer seu igual valor essencial, o que impe uma exigncia fundamental de justia. Conclui Del Vecchio que possvel necessrio deduzir de uma considerao transcendental de nossa natureza as duas noes, conexas mas no idnticas, indicando o que jurdico, de um lado, e o que justo, de outro. FONTE SOCIOLGICA Em sentido menos amplo e histrico, o direito tem sua fonte na produtividade jurdica das conscincias individuais e se traduz por uma srie de atos de pensamento e de vontade, que se relacionam necessariamente no terreno da experincia e do lugar, assim, a uma fenomenologia jurdica positiva. O relacionamento e os atritos das sugestes fornecidas pelas diferentes conscincias individuais faz nascer um certo sistema de vida, isto , um conjunto de regras que so seguidas efetivamente, mesmo que no sejam formuladas expressamente. Pode-se qualificar esse sistema como vontade social preponderante. Toda vida em comum dos seres humanos deve ser necessariamente dirigida por certas regras, que podem no ser formuladas explicitamente, mas sempre existem. Essa regulamentao no uma realidade extrnseca e destacada da

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vida social, mas sim a maneira prpria de agir dos seres que tm uma vida em comum. A conscincia comum do povo a fonte substancial do direito. As regras da vida em comum, correspondente vontade social preponderante, podem ser expressas de diversas maneiras: costume, jurisprudncia, legislao. So exatamente esses modos de expressar as regras da vida em comum, que se denominam fontes do direito ou formas de expresso do direito. FONTES MATERIAIS Para Reale o que se indica com a expresso material o estudo filosfico e sociolgico dos motivos ticos ou dos fatos econmicos que condicionam o aparecimento e as transformaes das regras de direito. A fonte material aponta a origem do direito, configurando a sua gnese, da ser fonte de produo. Fontes materiais no so s fatores sociais, que abrangem os histricos, os religiosos, os naturais (clima, solo, etc), mas tambm os valores de cada poca (ordem, segurana, paz social, justia). So elementos que emergem da prpria realidade social e dos valores que inspiram o ordenamento jurdico. O conjunto desses fatores sociais e axiolgicos determina a elaborao do direito atravs de atos dos legislados, magistrados, etc. H um pluralismo das fontes reais do direito, pois se o direito coexiste com a sociedade, tudo que pode influir sobre esta pode influenciar aquele. Assim, se as normas jurdicas tm os mais variados contedos no podem derivar de um fato nico. Portanto, fontes materiais ou reais, por serem fontes de produo do direito e nos valores, que o direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justia. FONTES FORMAIS A fonte formal lhe d forma, fazendo referncia aos modos de manifestao das normas jurdicas, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito, ao indicar sua aplicao a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognio. Por isso dizer que quem quiser conhecer o direito, dever buscar as informaes nas fontes formais, ou seja, nos tratados doutrinrios, na lei, na jurisprudncia, nos costumes. As fontes formais seriam os processos ou meios pelos quais as normas jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria, ou seja, com vigncia e eficcia. Portanto, as fontes formais subdividem-se em estatais e no-estatais. FONTES FORMAIS ESTATAIS So estatais porque decorrendo do Estado. Estas so a Legislao e a Jurisprudncia LEGISLAO Legislao o processo pelo qual um ou vrios rgos estatais formulam e promulgam normas jurdicas de observncia geral, que podem ser principais (lei constitucional, lei ordinria, lei complementar) ou secundrias (as portarias, as ordens de servio) A rigor a fonte jurdica formal o processo legislativo constitudo por um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas pelas quais h de passar o projeto de lei, at sua transformao em lei vigente. Em regra, os trmites constitucionalmente previstas so: iniciativa, discusso, deliberao, sano, promulgao, publicao.

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Nas sociedades modernas, a lei indiscutivelmente a mais importante das fontes formais da ordem jurdica. Ela a forma ordinria e fundamental de expresso da ordem jurdica. 3 ACEPES DO TERMO LEI Sentido amplssimo: usado como sinnimo de norma jurdica, incluindo regras escritas e costumeiras. Sentido amplo- empregada para indicar quaisquer normas jurdicas escritas, oriundas do Legislativo ou Executivo. Sentido estrito e prprio- lei apenas a norma jurdica aprovada regularmente pelo Poder legislativo Caractersticas da lei: -A lei certa. Ela segue trmites constitucionalmente estabelecidos e obedece a formas para ser criada. -ela genrica na eficcia. Ela vai dar suportes a fatos que se adapta a ela. -ela escrita, pr-fixada quanto a vigncia e eficcia. Ela carrega garantias, ela universal, ela por si s, executvel, desde que no exista, dentro dela prpria, algo que a limita. Podemos definir a lei em sentido estrito e prprio. uma regras de direito geral, abstrata e permanente, proclamada obrigatria pela vontade da autoridade competente, e expressa numa frmula escrita. Trs elementos integram esse conceito: ELEMENTO MATERIAL- o contedo da lei: regra de direito geral, abstrata e permanente. geral, visto que, uma regra estabelecida no em vista de um caso individual, mas de todos os casos da mesma espcie. A lei disciplina uma situao jurdica abstrata, isto , separada das circunstncias variveis em que ela se apresenta em cada caso concreto. Alei, por fim, uma norma permanente, isto , tem continuidade no tempo, e se aplica indefinitivamente aos casos ocorrentes, enquanto no for revogada ou no se esgotar o tempo de sua vigncia. ELEMENTO FORMAL- a vontade do legislador, consiste em saber qual ser o rgo ou autoridade competente para legislar. ELEMENTO INSTRUMENTAL- a lei sempre formulada num texto escrito. Destarte muitos autores ligam o carter escrito da lei origem etimolgica do vocbulo. O termo lei vem do latim LEGERE, que significa ler. JURISPRUDENCIAIS Jurisprudncia o conjunto de decises uniformes e constantes dos tribunais, resultantes de aplicao de normas a caso semelhantes, sendo uma norma geral aplicvel a todas as hipteses similares ou idnticas, enquanto no houver nova lei ou modificao na orientao jurisprudencial. Portanto, constitui um costume judicirio (segundo autores) que se forma pela prtica dos tribunais. Os recursos ordinrios e extraordinrios do supremo tribunal que vo estabelecendo a possvel uniformizao das decises judiciais, mediante enunciados normativos (smulas), que resumem as teses consagradas em reiteradas decises. fonte no s porque influencia a produo de normas jurdicas individuais, mas tambm porque participa do fenmeno de produo do direito normativo, chegando at mesmo a antecipar a tarefa legislativa. Distinguem-se a jurisprudncia do costume, pois este criao da conscincia comum do povo, nascendo espontnea e naturalmente, como decorrncia do exerccio de direitos e obrigaes, e aquele obra exclusiva da reflexo de juizes e tribunais, decorrente de decises sobre casos litigiosos. A jurisprudncia atividade reflexiva, pois vem como representao de um processo, no uma prtica.

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FONTES FORMAIS NO-ESTATAIS So costume, doutrina, negcio jurdico e poder normativo dos grupos sociais. COSTUME- o costume formado pelo uso e pela convico. uma das formas mais antigas de expresso do Direito. O costume a forma de expresso do direito decorrente da prtica reiterada de certo ato com a convico de sua necessidade jurdica. Sendo assim, tido como fonte para completar a lei e preencher lacunas. Por isso, costume requer como condio de sua vigncia: continuidade, uniformidade, moralidade e obrigatoriedade. O recurso ao costume s tem cabimento quando se esgotarem todas as potencialidades legais. Da seu carter de fonte subsidiria, procurando completar a lei e preencher a lacuna. NATUREZA JURDICA DO COSTUMEa questo da obrigatoriedade do costume provoca polmicas entre os juristas. A0 TEORIA DA VONTADE POPULAR- entende que a obrigatoriedade do costume descansa no consenso popular tcito ou na presuno de vontade dos cidados. Porm esta teoria no pode ser aceita, pois h costumes vigentes que so completamente ignorados pelo povo. SAVIGNY- para esta teoria, h no costume dois elementos: um objetivo (o uso) e um subjetivo (a convico jurdica). Porm s a convico seria fundamental para a obrigatoriedade do costume. Assim sendo, por mais que se repitam, os usos no se convertem em jurdicos. JELLINEK- diz que a constante repetio que d origem juricidade do costume, colocando assim a convico em plano secundrio, por entenderem que certos comportamentos e atitudes se observam em determinada comunidade durante longo tempo, sem ser a sua observncia julgada como um dever pelos seus membros, que praticam as condutas como todos fazem, sem julga-las. Porm, sem a formao de uma convico jurdica, o costume no pode ser tido como jurdico, seria simples uso social. DECISES JUDICIRIAS- entendem que a obrigatoriedade do costume advm das decises judicirias, considerando, assim, o labor dos tribunais como verdadeiramente constitutivo e no declaratrio do costume. Enquanto o Poder Judicirio no se manifesta vrias vezes, permanecendo incerto se a norma consuetudinria, invocada pela parte, jurdica ou no. Esta opinio no pode ser aceita, pois os juizes aplicam normas j existentes. A grande maioria dos juristas sustenta que o costume jurdico formado por dois elementos necessrios: o uso e a convico jurdica. Esse costume se forma pela prtica judiciria, pela prtica dos interessados e pela doutrina. ELEMENTOS DO COSTUME Seus elementos so o uso e a convico. O uso deve ser uniforme, constante, pblico e geral. Uniforme e constante, pois, em idnticas situaes, deve-se agir sempre da mesma maneira, sem interrupo. Pblico, porque dever obrigar a todos, e geral, por alcanar a totalidade dos atos e das pessoas que realizam os pressupostos da sua incidncia. A existncia de um uso requer que no haja, ao mesmo tempo, outro uso contrrio, devendo ser, ainda, conforme a moral, aos bons costumes e ordem pblica. CONVICO- a convico de que a norma necessria. Traduz exigncias de certeza, de segurana, de justia e de utilidade comuns.

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ESPCIES DE COSTUME PRAETER LEGEM- intervm to somente quando h ausncia ou omisso da lei. Tem carter supletivo. A lei deixa lacunas que so preenchidas pelo costume, apesar de no se referir a ele expressamente. SECUNDUM LEGEM- o costume secundum legem quando a lei a ele se reporta expressamente e reconhece sua obrigatoriedade. CONTRA LEGEM o costume contra legem quando contraria o que dispe a lei. Pode ocorrer em dois casos: no desuso, quando o costume simplesmente suprime a lei, que fica letra morta, ou no costume ab-rogatrio, que cria uma nova regra. DOUTRINA- a doutrina decorre dos estudos realizados pelos juristas, na anlise e sistematizao das normas jurdicas na elaborao das definies dos concertos jurdicos, na interpretao das leis, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito adequando o direito aos fins que deve perseguir, apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurdicas. A doutrina exerce grande influncia na legislao, pois o legislador, muitas vezes, vai buscar nos ensinamentos dos doutores os elementos para legiferar. Tambm influi na deciso judicial, por proporcionar os fundamentos do julgado, pois juiz se vale do argumento de autoridade, por modificar a orientao dos juizes e tribunais, ante crticas e definies jurdicas apresentadas pelos juristas. NEGCIO JURDICO- so os contratos geradores de normas jurdicas particulares e individualizadas, vinculando apenas os participantes da relao jurdica. Uma norma jurdica negocialmente criada no estatui sano, mas uma conduta e, se no obedecida a conduta pressuposta a sano prevista na norma jurdica geral. A questo da conscincia (antinomias) e da completude (lacunas) do ordenamento visto como sistema, aponta para o problema dos centros produtores de normas e sua unidade e pluralidade. Se, num sistema, podem surgir conflitos normativos, h de se admitir que as normas entram no sistema a partir de diferentes canais que com relativa independncia, estabelecem suas prescries. Se se admite lacunas, porque se aceita que o sistema, a partir de um centro produtor unificado, no cobre o universo dos comportamentos, exigindo-se outros centros produtores. So estas suposies que esto detrs das discusses em torno das chamadas fontes de direito. A formulao mais acabada desta concepo encontramos na pirmide Kelsiana que v no ordenamento apenas normas hierarquizadas conforme seu fundamento de validade e que postula que o direito s tem uma fonte: o prprio direito (tudo refluindo para a sua conhecida norma fundamental). Na verdade, o termo fonte de direito empregada metaforicamente, pois em sentido prprio fonte a nascente de onde brota uma corrente de gua. Justamente por ser uma expresso figurativa tem mais de um sentido. Fonte jurdica seria a origem primria do direito, confundindo-se com o problema da gnese do direito. Trata-se da fonte material ou real do direito, ou seja, dos fatores reais que condicionaram o aparecimento de norma jurdica. Fontes essas que, no entender de Kelsen, se distinguem das do direito positivo, porque estas so juridicamente vinculantes e aquelas no o sero enquanto uma NJ positiva no as tornar vinculantes, caso em que elas assumem o carter de uma norma jurdica superada que determina a produo de uma norma jurdica inferior. Emprega-se tambm o termo fonte de direito como equivalente ao fundamento de validade da ordem jurdica (fonte formal). O fundamento de

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validade de uma norma, como assevera Kelsen, apenas pode ser a validez de uma outra, figurativamente denominada norma superior, por confronto com uma norma que , em relao a ela, inferior. Logo, fonte jurdica a norma superior que regula a produo de uma norma inferior. (Constituio a fonte das normas gerais).Num sentido jurdico-positivo, fonte jurdica s pode ser o direito, pelo fato de que ele regula sua prpria criao, j que a norma inferior s ser vlida quando for criada por um rgo competente e segundo certo procedimento previsto em norma superior. Assim, a cincia jurdica, ao contemplar o direito como um sistema normativo, est obrigada a pressupor uma norma hipottica fundamental que garanta a possibilidade de conhecer o direito, pois ela o princpio ideal que reduz as normas jurdicas a uma unidade absoluta, conferindolhes validade nesta acepo enquadra-se em certa medida, a fonte formal da teoria tradicional, que idnea para produzir norma jurdica, servem de fundamento para dizer qual o direito vigente. Estamos com a teoria egolgica de Carlos Cssio que demonstrou que o jurista deve ater-se tanto s fontes materiais como s formais, preconizando a supresso distino, preferindo falar em fonte formal-material, j que toda a fonte formal contm, de modo implcito, uma valorao, que s pode ser compreendida como fonte do direito no sentido de fonte material. Alm disso, a fonte material ou real aponta a origem do direito, configurando a sua gnese, da ser fonte de produo aludindo a fatores ticos, sociolgicos, histricos, polticos, etc..que produzem o direito, condicionam o seu desenvolvimento e determinam o contedo das normas. A fonte formal lhe d forma, fazendo referncia aos modos de manifestao das NJ, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer direito, ao indicar os documentos que revelam o dir. vigente, possibilitando sua aplicao a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognio. As fontes formais so os modos de manifestao do direito mediante os quais os juristas conhece e descreve o fenmeno jurdico. Logo, quem quer conhecer o direito, dever buscar a informao desejada nas suas fontes formais, nos tratados doutrinrios. O rgo aplicador tambm recorre a elas, invocando-as como justificao de sua norma individual. Como fontes formais do direito, indicam-se a) legislao b) o costume jurdico (direito consuetudinrio) c) a jurisprudncia d) a doutrina (dir, cientfico) e) 4 BIMESTRE INTERPRETAO DAS NORMAS INTERPRETAO Interpretao: uma investigao zettica Ao disciplinar a conduta humana, as normas jurdicas usam palavras, signos lingsticos que devem expressar o sentido daquilo que deve ser. Este uso oscila entre o aspecto onomasiolgico da palavra, isto , o uso corrente para a designao de um fato, e o semasiolgico, isto , a sua significao normativa. Os dois aspectos podem coincidir, mas nem sempre isto ocorre.

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Assim, de se entender a importncia do conhecimento do sentido destas relaes, posto que tem conseqncias para a distribuio de direitos, obrigaes e restries que podem variar. A determinao do sentido das normas, tendo em vista decidibilidade de conflitos constitui a tarefa da dogmtica hermenutica. Trata-se de uma finalidade prtica, sendo que o propsito bsico do jurista no apenas compreender um texto mas tambm determina-lhe a fora e o alcance pondo o texto normativo em presena dos dados atuais de um problema. A doutrina no se limita a identificar o direito, mas preciso tambm determinar sob que condies o direito identificado ser entendido. Conforme o princpio da inegabilidade dos pontos de partida cumpre agora interpretar, isto , fixar um sentido bsico, que no se resolve apenas com a invocao da norma reconhecida como vlida. Faz mister, ento, encontrar regras para a determinao do sentido das palavras ou signos lingsticos. FUNO SIMBLICA DA LINGUA Significar apontar para algo ou estar em lugar de algo. Signo , pois, um ente que se caracteriza por sua mediatividade, aponta para algo distinto de si mesmo. Os signos lingsticos tm por base sons ou fonemas. Mas o signo no se confunde com sua base sons ou fonemas. Mas o signo no se confunde com sua base fontica, embora seja sempre necessrio que haja uma base material. Distinguem-se signos naturais de signos artificiais. Exemplo de signo natural: a unicidade da terra signo de que choveu. Os signos artificiais so elaborados por seres humanos, sendo chamado smbolos. Falar atribuir smbolos a algo, predicar. Assim, h distino entre lngua e fala. A lngua um sistema de smbolos e relaes. A fala se refere ao uso atual da lngua. Em termos da fala, os smbolos so esquemas de ao, da ao de falar. Para entender como se organizam as falas partimos das premissas: -os smbolos nada significam isoladamente, sendo o que lhes atribui significao o seu uso; -uma lngua admite usos diversos para os smbolos; -a maioria dos smbolos da lngua natural semanticamente vaga (quando denota um campo de objetos no claramente definido) e ambgua (quando, manifestando qualidade diversas, conota vrias significaes.) -mesmo quando a conotao e a denotao so definidas, o uso dos smbolos exige uma correta combinatria entre eles. -os smbolos admitem usos diferentes em termos que so diferentes as suas funes pragmticas, servindo para propsitos distintos, como o uso descritivo, o uso expressivo, o diretivo. (uso ideolgico, emocional). Assim, falar dar a entender alguma coisa a algum mediante smbolos lingsticos, sendo um fenmeno comunicativo, exigindo um emissor, um receptor e a troca de mensagens envolvendo mensagens complexas distinguindo-se a mensagem que emanamos (relato) e a mensagem que emana de ns (cometimento). A fala exige a ocorrncia do entendimento e este nem sempre corresponde mensagem emanada. Assim, quem envia a mensagem comunica um complexo algumas possibilidades que no coincidem necessariamente com a seletividade do emissor, sendo que esta no coincidncia constitui a contingncia dupla da fala.

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Podemos chamar esta seletividade de interpretao. Interpretar selecionar possibilidades comunicativas da complexidade discursiva. Ora, esta contingncia tem de ser controlada ou a fala no se realiza, e, para isso, precisamos de cdigos (seletividades fortalecidas a que ambos comunicadores tm acesso). Porm esses cdigos sobre cdigos, o que torna a fala ainda mais complexa. neste universo de complexidade que se coloca o problema da interpretao jurdica. Assim, para interpretar, temos de decodificar os smbolos no seu uso e isso significa conhecer-lhes as regras semnticas, as regras sintticas e as regras pragmticas. DESAFIO KELSENIANO A idia de que interpretar juridicamente decodificar conforme regras muito simples. Afinal, no sentido da hermenutica jurdica, ela nos conduz a um arbitrrio que pe fim sucesso de interpretaes que decodificam interpretaes e assim por diante. Isto caracteriza a interpretao dogmtica e, ao mesmo tempo, constitui o seu problema terico, isto , a dificuldade bsica para a teorizao dogmtica sobre a interpretao. Kelsen coloca a questo de saber se possvel uma teoria cientfica da interpretao jurdica, que nos permita falar da verdade de uma interpretao jurdica, que nos permita falar da verdade de uma interpretao, em oposio falsidade. Nesse texto surge a distino entre interpretao autntica, que a realizada por rgos competentes, produzindo um enunciado normativo, sendo vinculante, e a doutrinria, que a feita por entes que no tem a qualidade de rgos, no produzindo um enunciado vinculante. Na interpretao autntica, o rgo interpretante define o sentido da norma. Esta definio, diz Kelsen, produto de um ato de vontade. E sua fora vinculante repousa na competncia do rgo. Havendo dvidas sobre o sentido estabelecido, recorre-se a uma autoridade superior, sendo que a seqncia de uma ato de vontade para outro de competncia superior. Todavia Kelsen reconhece que tais atos de vontade se baseiam em atos cognitivos. Assim, um juiz usa seus conhecimentos doutrinrios para fundamentar sua sentena. Mas se houver um desequilbrio entre o ato de vontade e o de conhecimento, prevalece aquele e no este. Assim, diz Kelsen, ainda que se tivesse a impresso de que so atos de conhecimento que conferem o sentido aceito por todos, esta aceitao tem seu fundamento em atos de vontade competentes. No seria possvel descobrir um fundamento da interpretao? Kelsen diz que os contedos normativos so plurvocos. Por isso trazem a nota de equivocidade. E isso que exige um vontade competente para que se fixe um sentido entre os possveis. Kelsen diz tambm que irrealizvel a doutrinador chegar a uma interpretao verdadeira, pois, se admitida, estaria criando uma iluso, a fico da univocidade das palavras da norma. Se o objeto de hermenutica so contedos normativos essencialmente plurvocos, se o legislador, porque age por vontade e no por razo, sempre abre mltiplas possibilidades de sentido para os contedos que estabelece, ento cincia jurdica cabe apenas mostrar a plurivocidade. Para Kelsen, possvel denunciar, de um ngulo filosfico (zettico), os limites da hermenutica, mas no possvel fundar uma teoria dogmtica da interpretao.

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No teria, pois, nenhum valor racional procurar um fundamento terico para a atividade metdica da doutrina, quando esta busca e atinge o sentido unvoco das palavras da lei? Seria um contra-senso falar em verdade hermenutica? Enfrentar esta questo constitui o chamado desafio Kelseniano. A LINGUA HERMENUTICA E O LEGISLADOR RACIONAL Aparentemente, no processo interpretativo temos, de um lado, a prescrio constitucional, que constitui uma lngua, que deve ser interpretada e, de outro, a realidade, que um sistema articulado de smbolos num contexto existencial. Quando interpretamos realizamos a passagem de uma lngua, a das prescries normativas, dominada pelo conectivo deve ser, para outra lngua, a da realidade, dominada pelo conectivo ser. A passagem, isto , a interpretao, exige, pois, uma espcie de transferncia indireta que ocorre graas lngua tcnica da hermenutica dogmtica. Em relao regra bsica da lngua hermenutica, Kelsen pode nos fornecer uma pista, ao distinguir entre norma e proposio jurdica no prescritivo, mas descritivo. No obstante, no fica esclarecido o uso do conectivo deve ser cuja carga prescritiva transparente e, apesar disso, no se confunde com o ser descritivo. No se trata, pois, nem de lngua normativa nem de lngua-realidade. Para entender esta peculiaridade da lngua hermenutica temos de fazer referncia ao legislador racional. Trata-se de uma construo dogmtica que no se confunde com o legislador normativo nem com o legislador real. uma figura intermdia, que funciona como um terceiro metalingustico em face de lngua normativa e da lngua-realidade. As propriedades que caracterizam o legislador racional so: 1- uma figura simples, apesar da multiplicidade concreta, deve-se pressupor a sua identidade: o legislador. 2- uma figura permanente, no desaparecer com a passagem do tempo. 3- nico, sendo o mesmo para todas as normas do ordenamento. 4- consciente, tendo cincia global do ordenamento, 5- finalista, pois ao sancionar uma norma sempre tem alguma inteno. 6- onisciente, pois conhece todos os fatos e condutas 7- onipotente, suas normas vigem at que ele prprio as substitua soberanamente. 8- coerente, ainda quando, aparentemente, se contradiz, bastando para isso invocar a lex superior, posterior e specialis. 10- omnicompreensivo, pois o ordenamento tudo regula, explcita ou implicitamente. 11- econmico, pois nunca redundante, nunca usa palavras suprfluas e cada norma tem uma funo prpria e especfica. 12- operativo, pois todas as suas normas tem aplicabilidade. 13- preciso, pois apesar de se valer de palavras da lngua natural, sempre lhes confere um sentido rigorosamente tcnico. Estas propriedades confirmam os dois princpios da hermenutica dogmtica: o da inegabilidade dos pontos de partida e o da proibio do nonliquet. A figura do legislador racional esclarece o dever ser ideal que no assume nem uma competncia jurdica nem se confunde com a vontade real. Como regra bsica da estrutura da lngua hermenutica, o dever ser ideal permite entender-se a construo lingstica da dogmtica interpretativa, por meio da qual se faz a passagem da norma para a realidade. a esta terceira lngua que se atribui o enfoque privilegiado (competente) que confere sentido

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norma em face da realidade. Por meio da lngua hermenutica reconstri-se o discurso do ordenamento, como se o intrprete fizesse de conta que suas normas compreendessem um todo harmnico, capaz, ento, de ter um sentido na realidade PROBLEMAS DA APLICAO JURDICA O momento da aplicao da norma caractersticas do direito positivo, decorrncia de competncia legal. Como a norma abstrata, h um certo afastamento com a realidade, surgindo um antagonismo entre normas jurdicas e fatos. No entanto, os fatos individuais apresenta uma nota de tipicidade que permite que sejam enquadrados no conceitos normativos. A norma jurdica s se movimenta ante um fato concreto, pela ao do magistrado. A aplicao do direito dessa forma concebida, denomina-se subsuno. A subsuno revela a perseverana do juiz em se aproximar mais da realidade ftica, completando o pensamento abstrativo contido na norma. A norma de direitos, por ser um tipo geral, apresenta dupla funo meio de designao dos elementos da hiptese de fato, e forma de apreenso e exposio de relaes jurdicas. A subsuno apresenta dificuldades devido a dois fatores: 1--FALTA DE INFORMAO SOBRE OS FATOS DO CASO. Com freqncia o juiz ignora se o caso pertence ou no a uma classe, a um tipo legal, porque no possui informaes necessrias so limitaes ao poder legislativo do Estado. H ainda casos em que a situao parece tpica, mas a dogmtica no fala em direito subjetivo. Ex: um herdeiro em relaes aos bens dos pais, tem apenas expectativa de direito e no direito subjetivo enquanto no ocorra a morte de um deles. 2- A INDETERMINAO SEMNTICA DOS CONCEITOS NORMATIVOS: que no pode ser totalmente eliminada podendo, porm, em certo ponto, ser mitigada mediante a introduo de terminologia tcnica. Da surgem as lacunas, o problema de preenchimento de solues para determinados casos concernentes ao Direito. As lacunas de conhecimento referem-se aos casos individuais que, por falta de informao ftica, o juiz no sabe se pertencem ou no a uma determinada classe ou tipo. As lacunas de reconhecimento concernem aos casos individuais que, em virtude da indeterminao semntica dos conceitos que caracterizam um caso genrico, o magistrado no sabe se pertencem ou no ao caso em tela. Para resolver os problemas oriundos das lacunas, necessria uma interpretao, para saber qual a norma que incide sobre o caso sub judice. Quando o juiz no encontra norma que seja aplicvel a determinado caso, e no podendo subsumir o fato a nenhuma norma, devido a um defeito do sistema normativo que pode consistir na ausncia de uma soluo, ou na existncia de vrias solues incompatveis, estaremos diante de um problema de lacuna normativa no primeiro caso, ou de lacuna de conflito (antinomia) no segundo. Antinomia nada mais do que duas normas conflitantes que dispe sobre o mesmo fato social dentro do ordenamento jurdico. Quando ela se apresentar, ter-se- um estado incorreto do sistema que precisar ser solucionado, visto que as contradies tem que ser solucionadas. J a lacuna da lei se d quando o fato social no encontra no ordenamento jurdico uma aplicao correspondente.

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Havendo lacuna ou antinomia, o jurista, ante o carter dinmico do direito, ao sistematiza-lo, deve apontar critrios para soluciona-las. A tarefa do magistrado no meramente mecnica, mas requer um certo preparo intelectual, ao determinar qual a norma que vai aplicar. O problema das lacunas e das antinomias, tal como aparece atualmente, surgiu no sc XIX, porque nele se consolidaram condies polticas (soberania nacional, separao de poderes) e jurdicas (preponderncia da lei como fonte jurdica, controle da legalidade das decises judicirias e concepo do direito como sistema), incorporadas pelo processo de positivao do direito). A aplicao jurdica encerra as seguintes operaes tcnicas: 1-construo de conceitos jurdicos e ordenao sistemtica do direito pela cincia jurdica 2-determinao da existncia da norma jurdica no espao e no tempo, pelo rgo. 3-interpretao da norma pelo jurista e pelo rgo 4-integrao do direito pelo rgo 5-investigao corretiva do direito pelo rgo e pelo jurista 6-determinao pelo rgo, da norma ou das normas aplicveis, por servirem de fundamento de validade norma individual (sentena). 7-estabelecimento de uma relao entre a norma individual, criada pelo rgo para o caso sub-judice, com outras do ordenamento que se sabe vlidas. CARTER NECESSRIO DA INTERPRETAO A interpretao sempre necessria, sejam obscuras ou claras as palavras da lei, sendo preciso determinar seu sentido e alcance. Quando o texto claro, a interpretao mais fcil e surge espontaneamente. Mas quando o texto obscuro a interpretao mais difcil e por isso sua necessidade se evidencia. Mas Coviello adverte que a clareza de um texto algo muito relativo e subjetivo, pois o que parece claro a algum pode ser obscuro para outrem. Ou, ainda, uma palavra pode ser clara segundo a linguagem comum e ter, entretanto, um significado prprio e tcnico. Uma mesma disposio pode ser clara em sua aplicao aos casos mais imediatos, porm duvidosa quando se aplica a outras indiretamente. Da a necessidade de interpretao das normas, pois por mais clara que seja uma norma, ela requer sempre interpretao. CONCEITO DE INTREPRETAO Interpretar descobrir o sentido e o alcance da norma procurando a significao dos conceitos jurdicos. Devido vaguidade, ambigidade do texto, imperfeio e falta de terminologia tcnica e m redao, o magistrado, ao aplicar a norma, interpreta-a pesquisando o seu significado. Isto assim porque a letra da norma permaneceu, mas seu sentido se adapta a mudanas que a evoluo e o progresso opera na vida social. Assim, interpretar explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocbulo, extrair da norma tudo que nela se contm, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma deciso. FUNO DA INTERPRETAO 1Conferir aplicabilidade da norma jurdica s relaes sociais que lhe deram origem

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2Estender o sentido da norma a relaes novas, inditas ao tempo de sua criao. 3Temperar o alcance do preceito normativo, para faze-lo corresponder s necessidades reais e atuais de carter social. Trs elementos integram o conceito de interpretao-FIXAO DO SENTIDO, ALCANCE, DA NORMA JURDICA. FIXAO DE SENTIDO- a norma, como todo objeto cultural, possui uma significao, sentido ou finalidade. Interpretar uma norma no simplesmente esclarecer seus termos de forma abstrata, mas, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real e capaz de conduzir a uma aplicao justa. ALCANCE- a extenso, at onde a norma pode alcanar seus efeitos, procurando corresponder s necessidades reais e atuais da realidade social. NORMA JURDICA: o conceito de interpretao se completa como referncia norma jurdica. necessrio falar em interpretao da norma, uma vez que o vocbulo norma jurdica abrange, em sua acepo ampla, das leis, tambm os contratos, decretos, portarias, usos e costumes. E no restringir o sentido s leis. Emprega-se, muitas vezes, o vocbulo interpretao para designara, no apenas a determinao do significado e alcance de uma norma jurdica existente, mas tambm a investigao do princpio jurdico a ser aplicado a casos no previstos nas normas vigentes. A essa atividade d-se, com mais propriedade, a designao de interpretao da ordem jurdica. Ao se interpretar a norma, deve-se procurar compreende-la em ateno aos seus fins sociais e aos valores que pretende garantir. O jurista, ao interpretar, estabelece as possveis significao da norma jurdica, no podendo optar por qualquer delas, pois sua tarefa consiste apenas em criar condies para uma deciso possvel do rgo que competente para aplicar o direito. Deste modo a interpretao jurdico-cientfica , segundo Kelsen, considerada no autntica, pois apenas determina o quadro das significaes possveis da norma geral. A interpretao do rgo autntica, por ser aquela em que se efetua, por meio de ato de vontade, a escolha entre as mltiplas possibilidades reveladas, produzindo uma norma individual. A necessidade de uma interpretao resulta do fato da norma geral a aplicar deixar vrias possibilidades em aberto, no contendo nenhuma deciso sobre a questo de se saber qual dos interesses em jogo o mais importante, deixando esta deciso a um ato de produo normativa (sentena judicial). Interpretar, nesse sentido, estabelecer uma norma individual, logo interpretao um ato normativo. QUESTO DA VONTADE DA LEI OU DO LEGISLADOR Duas teorias se enfrentam na polmica relativa ao critrio metodolgico que se deve seguir para desvendar o sentido da norma: seria a vontade do legislador ou da lei a meta da interpretao autntica. A teoria SUBJETIVA estuda a vontade histrico-psicolgica do legislador expressa na norma, pois os seus adeptos afirmam que o legislador o rgo supremo, j que elaborou a norma, o mais sbio, o mais importante, pois somente ele (legislador) compreender o correto sentido da norma. Da ser a interpretao extunc (desde aparecimento da norma). J a teoria objetiva se atm vontade da lei (mens legis) porque afirmam que a lei se desliga do seu elaborador adquirindo existncia objetiva.

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A norma seria uma vontade transformada em palavras, sendo um forma objetivada independente do seu autor. Uma vez nascida a lei, ela se adapta, desenvolve-se por sua prpria fora, acompanhando as circunstncias mutveis da vida social. Por isso ento dizer que a norma existe a servio da sociedade, est na sociedade e na vida social presente, que no igual vida social do passado. E se foi promulgada no passado, ela evolui, afim de melhor servir s exigncias sociais atuais. Assim a norma mais sbia do que o seu elaborador, porquanto abrange hipteses que este no previu. O sentido incorporado na norma mais rico do que tudo que seu porque ela, pelo seu dinamismo, suscetvel de adaptao. Da ser a interpretao exnunc (desde agora), pois se deve ter em vista a situao atual em que a norma interpretada se aplica. A polmica entre as duas correntes pode ser resumida nos seguintes argumentos: -os objetivistas contestam os subjetivistas: 1PELO ARGUMENTO DA VONTADE: afirmando que uma vontade do legislador mera fico, pois o legislador raramente uma pessoa fisicamente identificvel. 2PELO ARGUMENTO DA DA FORMA: Pois apenas as manifestaes volitivas vertidas na forma legal tem fora obrigatria, assim, o legislador nada mais seno uma competncia legal lato sensu. 3PELO ARGUMENTO DA CONFIANA segundo o qual o destinatrio da norma deve poder confiar na sua palavra, ou seja, que a norma legal ser aplicada segundo seu sentido objetivo. 4PELO ARGUMENTO DA INTEGRAO- onde s uma interpretao objetivista atende aos interesses de integrao e complementao do direito pelo rgo competente. -Os subjetivistas contestam, por sua vez dizendo: 1o recurso a tcnica histrica de interpretao, aos documentos e as discusses preliminares, que tiveram importante papel na elaborao da norma, incontestvel, logo no se pode ignorar a vontade do legislador originrio. 2Os fatores objetivos, que porventura determinam a vontade da lei, por sua vez, tambm e to sujeitos interpretao, logo os que propugnam a busca da mens legis criaram um subjetivismo curioso que coloca a vontade do intrprete acima da vontade do legislador, de modo que aquele seria mais sbio do que o legislador e que a norma jurdica. 3A segurana e a certeza da captao do sentido da norma ficariam merc da opinio do intrprete, se se pretendesse obter a vontade da lei. Para interpretar uma norma no se deve apenas seguir uma linha de raciocnio, como ensina Trcio, a interpretao subjetiva leva ao autoritarismo e a objetiva ao arnaquismo. Assim, para interpretar temos que levar em conta as duas teorias, pois o intrprete deve analisar a vontade do legislador, as situaes histricas do momento da criao da lei, os procedimentos legais que antecederam a norma, visto que a interpretao fica mais fcil. Temos, tambm, que verificar a vontade da lei, que busca os valores axiolgicos da realidade social, que importante para adaptar a norma abstrata sempre ao caso concreto e atual. Essa polmica insolvel aponta alguns pressupostos hermenuticos: se interpretar compreender uma outra interpretao afixada na norma, h dois atos: o que d norma seu sentido e o que tenta capta-lo, e a norma deve ser vista como um dogma, logo um dos pressupostos da hermenutica jurdica o carter dogmtico de seu ponto de partida.

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A liberdade do intrprete, ante os vrios caminhos que podem ser escolhidos, conduz ao carter deontolgico e normativo das interpretaes, pois a opo do rgo por uma daquelas vias se d por um ato de vontade, que se efetiva por razes axiolgicas, criando uma norma individual. Como o intrprete procura apreender o sentido do texto normativo, apresentando vrias solues possveis, atendendo s pautas valorativas vigentes numa sociedade, em certo momento, a interpretao tambm tem carter ideolgico. INTERPRETAO E HERMENUTICA Interpretar fixar o verdadeiro sentido e alcance de uma norma jurdica. a investigao e explicao do sentido da lei. Hermenutica, em sentido tcnico, a teoria cientfica da interpretao. a cincia que tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses o direito. EFEITOS DO AO INTERPRETATIVO A interpretao extensiva e a restritiva exprimem o efeito obtido ou o resultado a que chegar o hermeneuta empenhado em desvendar o sentido e o alcance do texto normativo. No se trata de defeito de expresso por ser impossvel concentrar numa frmula perfeita tudo que pode ser enquadrado num comando normativo. Assim, s vezes, alcance que o sentido mais estrito que se deveria concluir do exame das palavras, outras, vai mais longe do que elas parecem indicar. A relao lgica entre o pensamento e a expresso e as circunstncias extrnsecas permitiro verificar se a norma contm algo de mais ou de menos do que parece exprimir indicando se se deve restringir ou ampliar o sentido ou o alcance do preceito. Logo, na aplicao ampla ou restrita da norma deve-se considerar o fim por ela colimado e os valores jurdico-sociais que influram em sua gnese e condicionam sua aplicabilidade. INTERPRETAO EXTENSIVA Ao admitir que a norma abrange, implicitamente, certos fatos-tipos, o intrprete tenta ultrapassar o ncleo do contedo normativo avanando at o seu sentido literal possvel. A norma destinada somente para a compreenso dos casos que no esto expressos em sua letra, mas que revela se encontram, virtualmente indivduos. Portanto, extensiva quando o intrprete conclui que o alcance da norma mais amplo do que indicam em seus termos. Diz-se neste caso que o legislador escreveu menos do que queria dizer, e a lei deve aplicar a determinadas situaes no previstas expressamente. INTERPRETAO RESTRITIVA Limita a incidncia do comando normativo, impedindo que produza efeitos injustos ou danosos, porque suas palavras abrangem hipteses que nelas, na realidade, no se contm. No reduz o campo da norma, determina-lhe a fronteira, os seus limites reais. Diz-se neste caso que o legislador escreveu mais do que realmente pretendia. O intrprete, assim, v-lhe aplicao razovel. INTERPRETAO DECLARATIVA OU ESPECIFICADORA

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Quando houver correspondncia entre a expresso lingstico-legal e a voluntas legis, sem que haja necessidade dar ao comando normativo um alcance ou sentido mais amplo ou ao comando normativo contm apenas aqueles parmetros que se depreendem de sua letra. Portanto, declarativa quando se limita a declarar o pensamento expresso na lei, sem a necessidade de estende-la acaso no previstos ou restringi-la mediante excluso de casos inadmissveis. o tipo mais comum de interpretao, pois o pressuposto que o legislador saiba expressar-se convenientemente. Estes efeitos no so processuais tcnicas interpretativas. Mas a interpretao extensiva e restritiva so importantes porque o intrprete procura desvendar o sentido e o alcance do texto normativo. TCNICAS INTERPRETATIVAS So os processos lgicos ou no, utilizados para desvendar as vrias possibilidades de aplicao das normas. TCNICA GRAMATICAL Por meio dela, o intrprete busca o sentido literal do texto normativo, alicerando-se em regras de lingstica, atendendo pontuao, colocao de vocbulos, origem etmolgicas etc. O hermeneuta deve ter sempre em vista as regras: 1as palavras podem ter um sentido comum e um tcnico, caso em que deve-se dar preferncia ao sentido tcnico. 2Deve ser considerada a colocao da norma, por exemplo, uma disposio, includa no captulo sobre curatela, est indicando que se destina a regular essa forma de incapacidade. 3Havendo antinomia entre o sentido gramatical e o lgico, este deve prevalecer. 4O significado da palavra deve ser tomado em conexo com a da lei 5O termo deve ser interpretado em relao aos demais. 6Havendo palavras com sentido diverso, cumpre ao intrprete fixarlhes o adequado ou o verdadeiro. Porm, esta interpretao, por si s insuficiente para conduzir o intrprete a um resultado conclusivo, sendo necessrio que os elementos por ela fornecida sejam articulados com os demais, propiciados pelas outras espcies de interpretao. PROCESSO LGICO Procura desvendar os sentido e o alcance da norma, estudando-a por meio de raciocnios lgicos, analisando os perodos da lei e combinando-os entre si, com o escopo de atingir perfeita compatibilidade. Os procedimentos desta tcnica so: 1atitude formal- procura solucionar eventuais incompatibilidades pelo estabelecimento: de regras atinentes simultaneidade de aplicao de normas, que introduzem os critrios de sucessividade, de especialidade, de irretroatividade ou de retroatividade; de regras alusivas ao problema da especialidade, tendo em vista a aplicao de normas vlidas em territrios diversos, mas que por certas razes,

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cruzam-se nos seus mbitos, que introduzem os critrios da lex noci e da lex personae. 2atitude prtica- visa evitar incompatibilidades medida que elas se forem apresentando, repensando as disposies normativas, atendo-se situao. 3Atitude diplomtica- recomenda ao intrprete, tentando evitar incompatibilidades em certo momento e em determinadas circunstncias, invente uma sada que solucione, mesmo provisoriamente, apenas aquele conflito. PROCESSO SISTEMTICO Considera o sistema em que se insere a norma, relacionando-a com outras normas concernentes ao mesmo objeto. Por meio desta o hermeneuta relaciona umas normas a outras at vislumbrar-lhes o sentido e o alcance. Uma das principais tarefas da cincia jurdica consiste em estabelecer as conexes sistemticas entre as normas. Assim, na leitura da norma, deve-se ler tambm os artigos vizinhos, para ter-se um melhor entendimento. Deve-se, pois, comparar o texto normativo, em exame, com outros do mesmo diploma legal ou de leis diversas, mas, referentes ao mesmo objeto, pois por umas normas pode-se desvendar o sentido de outras. Examinando as normas, conjuntamente, possvel verificar o sentido de cada uma delas. TCNICA HISTRICA Baseia-se na averiguao dos antecedentes da norma. Refere-se ao histrico do processo legislativo e s circunstncias fticas que a precederam, s causas ou necessidades que induziram o rgo elabora-la, ou seja, s condies culturais ou psicolgicas sob as quais o preceito normativo surgiu (occasio legis), tendo sempre em vista a razo da norma ( ratio legis ), isto , os resultados que visa atingir. Essa investigao pode conduzir descoberta do sentido e alcance da norma. PROCESSO SOCIOLGICO OU TELEOLGICO Objetiva adaptar a finalidade da norma s novas exigncias sociais. Sendo que a norma deve sempre procurar atingir os valores sociais, adaptando-se realidade social, buscando a justia e o bem comum. As diversas tcnicas interpretativas no operam isoladamente, no se excluem reciprocamente, antes se completam mesmo porque no h, na teoria jurdica interpretativa, uma hierarquizao, devido a sua relao recproca. No so, na realidade, cinco tcnicas de interpretao, mas operaes distintas que devem atuar conjuntamente, pois todas trazem sua contribuio para a descoberta do sentido e do alcance das normas. LACUNA DA LEI Lacuna vem a ser um termo empregado em sentido metafrico para designar casos em que o Direito Objetivo no oferece em princpio uma soluo. Entendemos por localizao sistemtica o levantamento das questes relativas lacuna dentro da ordenao jurdica, verificando a possibilidade da emergncia do problema da lacuna, bem como as questes paralelas que desencadeia as lacunas.

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Esta localizao sistemtica leva a distinguir 3 questes bsicas 1EXISTNCIA 2- CONSTATAO 3- PREENCHIMENTO DAS LACUNAS. EXISTNCIA DAS LACUNAS O problema da existncia ou no das lacunas faz surgir as perguntas: A lacuna um problema do ordenamento ou da jurisdio. O sistema jurdico dinmico ou esttico? um sistema fechado ou aberto? O problema da existncia exige a discusso do direito sob 2 ngulos diferentes. Direito entendido como um ordenamento, um conjunto de normas. Da surgem inmeros problemas decorrentes do confronto das normas diante da estaticidade ou dinamicidade do Direito. Logo, o problema da existncia das lacunas vai depender da concepo que se tem o ordenamento jurdico. Pode-se ainda ver a questo sob o prisma pragmtico, voltando-se para o seu preenchimento, donde decorre a colocao de tal problema ao nvel de deciso. LACUNA COMO PROBLEMA INERENTE AO SISTEMA JURDICO Existem 2 correntes que analisam o problema 1a que afirma a inexistncia das lacunas, sustentando que o sistema jurdico forma um todo orgnico, capaz de disciplinar todos os comportamentos humanos. 2A que sustenta a existncia de lacunas no sistema que, por mais perfeito que seja, no pode prever todas as situaes de fato. Assim, o problema da Lacuna est na forma de conceber o Sistema Jurdico. Se se fala em sistema normativo como um todo ORDENADO, FECHDAO, COMPLETO em relao a um conjunto de casos e condutas, o problema da existncia das lacunas ficaria resolvido, visto que tudo o que no est juridicamente proibido, est permitido. Kelsen admite tal posio. Se se conceber o sistema jurdico como aberto, incompleto, revelando o direito como uma realidade complexa, contendo vrias dimenses, no s normativa, como tambm ftica e axiolgica, onde os fatos e as situaes jurdicas se relacionam e se entrelaam temos um conjunto contnuo ordenado que se abre numa desordem, uma descontinuidade aparentando um vazio, uma lacuna, por no conter soluo expressa para determinado caso. A expresso lacuna concerne a um estado incompleto do sistema. No aceitamos as teorias que concebem o sistema jurdico como fechado, que sustentam o dogma da plenitude hermtica do ordenamento jurdico baseando-se no princpio de que tudo que no est proibido, est permitido, e a ausncia de lacuna no direito. Isto porque esse princpio no norma, mas um mero enunciado lgico. O direito uma realidade dinmica, que abrange normas, fatos e valores. Logo, o sistema jurdico aberto, composto de subsistema normativo, legal e consuetudinrio, de subsistema ftico e de subsistema valorativo, apresentando lacunas quando houver quebra de isoformia entre os subsistemas. Haver lacuna normativa em hiptese de ausncia de preceito normativo sobre um caso; lacuna ontolgica, quando houver norma, mas ela no corresponde aos fatos sociais; e lacunas axiolgicas, se se apresentar ausncia de norma justa, ou seja, existe um preceito normativo mas se for aplicado sua soluo ser insatisfatria ou injusta.

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Portanto, o sistema jurdico aberto e est em constante relao de importao e exportao de informaes com outros sistemas (ftico, axiolgicos, etc), sendo prprio sistema normativo parte de um subsistema jurdico. LACUNA COMO PROBLEMA DE JURISDIO H autores que consideram a lacuna jurdica um questo processual, por aparecer por ocasio da aplicao da norma a um caso. Outros sustentam a tese de que no h lacunas porque h juizes, ante a proibio do non liquet. No podemos acatar tais opinies porque a sentena judicial no suprime lacunas, a deciso judicial apenas integra normas ao preencher lacunas. Alm disso, o processo judicial no elimina os conflitos, apenas pe-lhes um fim, impedindo que sejam retomados no plano institucional (coisa julgada). O problema das lacunas, por tais razes, ante o carter dinmico do direito, inerente ao sistema jurdico. Modernamente, aceita-se a teoria de que a Lacuna no existe no sistema jurdico como um todo, mas sim na Lei propriamente dita, porque o sistema jurdico possuiu outras fontes, alm dos textos legais e, por isso, fornece ao aplicador do Direito elementos para solucionar todos os casos, como a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. APORIA DAS LACUNAS Ante a dinamicidade do direito preciso admitir a existncia das lacunas. O direito sempre lacunoso, mas , ao mesmo tempo, sem lacunas. lacunoso por ser impossvel a regulamentao normativa de todo comportamento humano, e sem lacunas, porque o prprio dinamismo do direito apresenta solues que serviriam de base para qualquer deciso, seja ela do juiz, seja do legislador. Logo, o sistema jurdico completvel, sendo provisrias suas lacunas. A teoria das lacunas tem dupla funo. FIXAR os limites das decises judiciais e JUSTIFICAR a atividade do Legislativo. Lacuna uma questo aportica, ou sem sada, pois sobre ela no h resposta unnime. CONSTATAO E PREENCHIMENTO DAS LACUNAS Verificada a existncia das lacunas, surge a questo da Constatao, ou seja, da sua identificao. Identifica-se a lacuna pela constatao, que procura defini-la, classifica-la, verificando os meios para o seu preenchimento, indicando os limites da funo integradora do magistrado. A constatao da lacuna resulta de um juzo de apreciao, cujo ponto decisivo o processo metodolgico, empregado pelo magistrado. No preenchimento da lacuna surge a questo da legitimidade, determinao e natureza metodolgica do emprego dos instrumentos integradores pelo rgo judicante. Os mecanismos de constatao de lacunas so, ao mesmo tempo, de integrao. A constatao e o preenchimento so correlatos e independentes. Correlatos porque o preenchimento pressupe a constatao, e esta, os meio de colmatao. Independente porque pode haver constatao de lacuna cujo sentido ultrapassa os limites de preenchimento possvel e porque tal preenchimento no impede a sua constatao em novos casos. MEIOS SUPLETIVOS DAS LACUNAS

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ANALOGIA- consiste em aplicar, a um caso no previsto de modo direto pela norma jurdica, uma outra norma prevista para um fato semelhante. um procedimento quase lgico, que envolve duas fases: a constatao (emprica), por comparao, de que h um semelhana entre fatos-tipos diferentes e um juzo de valor que mostra relevncia das semelhanas sobre as diferenas, tendo em vista uma deciso jurdica procurada. um processo revelador de normas implcitas que se funda na igualdade jurdica, baseada em razes relevantes de similitude, por razo suficiente. Espcies a) LEGIS, que consiste na aplicao da norma existente destinada a reger caso semelhante ao previsto, b) JURIS, que se estriba num conjunto de normas para extrair elementos que possibilitem sua aplicao ao caso concreto no previsto mas similar. Na prtica s esta autntica analogia. A aplicao analgica requer: 1que o caso julgado no esteja previsto em norma jurdica, 2que o caso no regulado pelo norma tenha com o previsto, pelo menos uma relao de semelhana; 3que o elemento de identidade entre os casos seja fundamental 4ter de haver uma verdadeira e real semelhana e a mesma razo entre as situaes. COSTUME Trata-se de outra fonte supletiva para suprir as lacunas, seja ele decorrente da prtica dos interessados (sociedade), dos tribunais e dos jurisconsultos, seja secundum legem, praeter legem ou contra legem. O juiz pode socorrer-se de qualquer espcie de costume, quando se esgotarem as potencialidades legais para preencher a lacuna normativa, axiolgica e ontolgica, desde que armado de um certo grau de sensibilidade e fato-sociolgico para descobrir o ponto de saturao em que um uso pode ser invocado como jurdico. O costume aplicado na hiptese de lacuna normativa e, principalmente, em: a) LACUNA AXIOLGICA: quando existe uma lei aplicvel para o fato, mas o resultado da aplicao ser injusta ou insatisfatria, devendo, assim, ser afastada. Deste modo, para ajusta-las aos valores atuais vigentes na sociedade, tem-se aplicado o costume em qualquer das suas modalidades, principalmente o contra legem tem sido admitido com maior veemncia pelos juzes e tribunais. b) LACUNA ONTOLGICA- quando h um desajuste entre as normas e os fatos. Se a realidade define a situao de um certo modo e a norma legal de outro, a doutrina ou a jurisprudncia so levadas, autorizadas pelo art. 5 da LICC, a concluir pela inaplicabilidade de tais normas, que esto em desuso, aplicandose ento, na impossibilidade de analogia, um costume. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO Quando a analogia e o costume falham no preenchimento da lacuna, o juiz pode recorrer aos princpios gerais do direito, que so princpios que no foram ditados pelo legislador da norma, mas que esto contidos no ordenamento jurdico. Os princpios no tem existncia prpria, esto nscios no sistema, mas o juiz que, ao descobri-los, lhes d fora e vida. Esses princpios que servem de base para preencher lacunas no podem opor-se s disposies do ordenamento jurdico, pois devem fundar-se na

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natureza do sistema jurdico, que deve representar-se como um organismo lgico, capaz de conter uma soluo segura para o caso duvidoso. O P. G.D uma diretriz para a introduo das lacunas estabelecida pelo prprio legislador, mas vago em sua expresso, reveste-se de carter impreciso, uma vez que o elaborador da norma no diz o que se deve entender como princpio. Por esse motivo, os PGD so diversamente concebidos pelas escolas jurdicas, que buscam o sentido desse vocbulo. Os PGDs so normas de valores genricos que orientam a compreenso e aplicao das normas. Ex: -proibio do locupletamento ilcito -ningum pode se escusar de cumprir a lei alegando que no a conhece -ningum pode transferir mais direitos do que tem, etc. NATUREZA MLTIPLA 1-decorrem dos subsistemas normativos 2-originam-se das idias polticas e sociais vigentes 3-so reconhecidos pelas naes civilizao os que tiverem substractum comum a todos os povos ou a algum deles em dada poca histrica. ROTEIRO DE SUA APLICAO PELO JUIZ O juiz, empregando deduo, induo e juzos valorativos, deve: 1buscar os princpios da instituio a que se refere o caso. 2Sendo isto incuo, deve procurar os que informam o livro ou parte do diploma onde se insere a instituio, depois o do diploma onde se encontra o livro, em seguida, o da disciplina a que corresponde o diploma, at chegar s PGD de todo o direito escrito, de todo o regime jurdico-poltico e da sociedade das naes. 3Procurar princpios de direito costumeiro 4Recorrer ao direito comparado 5Invocar elementos de justia, entrando na seara da filosofia do direito. EQUIDADE Em caso de lacuna, o juiz dever constatar, na prpria legislao, se h semelhana entre fatos diferentes, fazendo juzo de valor de que esta semelhana se sobrepe as diferenas. E se no encontrar casos anlogos, deve recorrer ao costume e o PGD, no podendo contar com essas alternativas permitido, ainda, socorrer-se a equidade. A equidade liga-se a 3 acepes, intimamente correlacionadas: LATSSIMA: seria a suprema regra da justia a que os homens devem obedecer, LATA: confunde-se com PGDs e com o direito natural ESTRITA: seria o ideal de justia enquanto aplicado, isto , na interpretao, integrao, individualizao judiciria, adaptao etc. A equidade se classifica em: 1-EQUIDADE LEGAL: a que est contida no texto normativo, que prev vrias possibilidades de solues. A equidade est contida nos artigos 4 e 5 da LICC, que estabelece a obrigatoriedade de julgar, por parte do juiz, em caso de omisso ou de defeito legal, dentro de certos limites, e a permisso de adequar a lei s novas exigncias, oriundas das mutaes sociais das instituies. Essa equidade legal seria uma justia aproximada, porque a lei no individual, limita-se a especificar.

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3EQUIDADE JUDICIAL: quando o legislador, implcita explicitamente, incumbe o juiz a deciso do caso concreto por equidade.

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REQUISITOS 1o seu emprego decorre do sistema e do direito natural, 2inexistncia de texto claro e inflexvel sobre a matria 3s se aplica em caso de lacuna depois de esgotados os recursos do art 4 da LICC. 4Deve estar em harmonia com o esprito que rege o sistema com os princpios que informam o instituto objeto da deciso. INFLUNCIAS DA EQUIDADE 1-SOBRE A ELABORAO LEGISLATIVA- ao elaborar as leis, o legislador deve obedecer equidade, onde entendemos por equidade aquele conjunto de fatores econmicos e morais, de tendncias e de aspiraes vivas dentro da conscincia da coletividade, fatores sobre os quais o legislador tem ou deveria ter em conta, quando elaborar uma lei. 2- NA INTERPRETAO DAS NORMAS: na funo interpretativa, a equidade pode significar: predomnio da finalidade da lei sobre a sua letra e preferncia, dentre as vrias interpretaes possveis de uma norma, pela mais benigna e humana. 4NA ADAPTAO DA NORMA AO CASO CONCRETO: apresenta-se a equidade como a capacidade que a norma tem de atenuar o seu rigor, adaptando-se ao caso sub judice. a que permite o art. 5 LICC, que permite corrigir a inadequao ao caso concreto. inegvel a funo da equidade de suplementar a l, ante as possveis lacunas. Ela elemento de integrao, pois consiste, ao esgotar todos os outros mecanismos, em restituir norma, a que acaso falte, por impreciso de seu texto ou por impreciso de certa circunstncia ftica, a exata avaliao da situao a que esta corresponde, a flexibilidade necessria sua aplicao, afastando por imposio do fim social da prpria norma o risco de converte-la num instrumento inquo. A equidade exerce funo integrativa na deciso: a) dos casos especiais que o prprio legislador deixa, propositadamente, omissos, isto , no preenchimento das lacunas voluntrias, ou seja, daqueles casos em que a prpria norma remete ao rgo judicante a utilizao da equidade. b) Dos casos que, de modo involuntrio, escapam previso do legislador, por mais que este queira abranger todos os casos, ficam sempre omissas dadas circunstncias. ANTINOMIA JURDICA Antinomia o conflito entre duas normas vlidas ou dois princpios. a presena de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas dever ser aplicada ao caso em questo. A antinomia d origem chamada lacuna de conflito ou coliso, porque, em sendo conflitantes, as normas se excluem reciprocamente por ser impossvel deslocar uma como a mais forte ou decisiva, por no haver uma regra que permita decidir entre elas, obrigando o magistrado a solucionar o caso sub judice, segundo os critrios de preenchimentos de lacunas. Assim, para haver antinomia so imprescindveis 3 elementos:

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1-INCOMPATIBILIDADE: necessrio para a antinomia normas incompatveis, isto , conflitantes. 2- INDECIDIBILIDADE: onde no se sabe qual das normas se deve aplicar, 4NECESSIDADE DE DECISO: onde precisa-se chegar a um consenso de qual norma deve-se aplicar. Deste modo, para que haja antinomias essencial a existncia de 2 ou mais normas relativas ao mesmo caso, dando a este solues totalmente opostas. Apresentando-se uma antinomia jurdica, esta requerer a correo do direito, pois a sua soluo indispensvel para que se mantenha a coerncia do sistema jurdico. Assim, antinomia jurdica oposio que ocorre entre duas normas contraditrias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, que colocam o sujeito numa posio insustentvel pela ausncia ou inconsistncia de critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros de um ordenamento dado. CLASSIFICAO DAS ANTINOMIAS Pode-se qualificar as antinomias quanto: 1AO CRITRIO DE SOLUO: a) antinomia aparente: se os critrios para a sua soluo forem normas integrantes do ordenamento jurdico. B) antinomia real: quando no houver na ordem jurdica qualquer critrio normativo para soluciona-la, sendo necessria sua eliminao a educao de uma nova norma. 2QUANTO AO CONTEDO: a) antinomia prpria: ocorre quando uma conduta aparece ao mesmo tempo prescrita e no prescrita, proibida e no proibida, prescrita e proibida, ou de somente uma das normas pode ser tida como aplicvel, e essa ser determinada por critrios normativos. (Se se ater por razo formal, independente de seu contedo material). b)antinomia imprpria: se ocorrer em virtude do contedo material das normas, podendo ser: antinomia de princpios: se houver desarmonia numa ordem jurdica pelo fato de dela fazerem parte diferentes idias fundamentais entre as quais se pode estabelecer um conflito. Antinomia valorativa: no caso de o legislador no ser fiel a uma valorao por ele prprio realizada. Antinomia teleolgica: se se apresentar incompatibilidade entre os fins propostos por certa norma e os meios previstos por outra para a consecuo daqueles fins. Antinomia tcnica: a atinente falta de uniformidade da terminologia legal. (posse no dir. Civil # da posse do dir. comercial). 3QUANTO AO MBITO a) antinomia de direito interno: parece entre normas de ramos do direito ou entre normas de diferentes ramos jurdicos de um Estado. b) Antinomia de direito internacional: surge entre convenes ou costumes internacionais, princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas, decises judicirias, opinies dos publicistas qualificados, normas de organizao internacionais e atos jurdicos unilaterais. c) Antinomia de dir. interno internacional: ocorre entre a norma de direito interno e norma de dir. internacional 4QUANDO EXTENSO

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a) antinomia total-total: se uma das normas no puder ser aplicada em nenhuma circunstncia sem conflitar com a outra. b) Antinomia total-parcial: se uma das normas no puder ser aplicada, em nenhuma circunstncia, sem conflitar com outra, que tem um campo de aplicao conflitante com a anterior apenas em parte. c) Antinomia parcial-parcial: quando as duas normas tiverem um campo de aplicao que, em parte, entra em conflito com o da outra e em parte no. CRITRIOS PARA SOLUO DAS ANTINOMIAS Ante a antinomia jurdica, o aplicador do direito ficar num dilema, j que ter de escolher, e sua opo por uma das normas conflitantes implicaria a violao da outra. Assim, a Cincia jurdica aponta certos critrios a que o aplicador dever recorrer para sair dessa situao anormal. Os critrios para a soluo de antinomia no direito interno so: A) HIERRQUICO: baseado na superioridade de uma fonte de produo jurdica sobre a outra, sendo que a norma superior prevalece sobre a inferior. Ex: norma constitucional sobre a complementar. B) CRONOLGICO: remonta ao tempo em que as normas comeam a ter vigncia, restringindo-se somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalo. C) ESPECIALIDADE: leva-se em considerar a interpretao onde a lei especial tem preferncia sobre a lei geral. Ex: conflito entre uma norma de contrato obrigacional, regida pelo C.C, com uma norma contida no Cd. Do consumidor sobre o mesmo assunto prevalecer a norma contida neste ltimo. Desses critrios, o mais slido o hierrquico, mas nem sempre por ser o mais potente o mais justo. Se esses critrios forem aplicveis a posio do sujeito no seria insustentvel, porque teria uma sada. Caso no seja possvel a remoo do conflito normativo, a impossibilidade de se verificar qual a norma mais forte, surgir a antinomia real ou lacuna de coliso, que ser solucionada por meio dos princpios gerais do preenchimento do de lacunas. preciso no olvidar que havendo antinomia, ou mesmo lacuna de conflito, em casos excepcionais o valor justum dever lograr entre duas normas incompatveis, devendo-se seguir a mais justa ou a mais favorvel, procurando salvaguardar a ordem pblica ou social. Os critrios para a soluo das antinomias de direito internacional so: 1prior in tempore potior in jus: que d, havendo conflito entre dois tratados, preferncia ao 1 sobre o segundo, desde que no tenham sido elaborados pelas mesmas partes. 2Lex posterior derogat priori: que se aplica sempre que o 2 tratado dita a lei dos Estados signatrios do 1. 3Lex specialis derogat generali: aplicvel somente nos casos de tratados sucessivos entre os mesmos signatrios. 4Lex superiori derrogat inferiori: pelo qual a norma superior liga-se no natureza da fonte, mas ao valor por ela colimado. Os critrios para a soluo das antinomias de direito interno internacional so: 1superioridade da norma internacional sobre a interna, se o conflito for submetido a um juzo internacional. 2Se o conflito for levado apreciao de juzo interno, este poder reconhecer ora a superioridade da lei interna, ora do tratado.

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ANTINOMIAS DE 2 GRAU. Ocorrem ante uma antinomia em que seria impossvel aplicar dois critrios de soluo que, contudo, no poderiam ser ao mesmo tempo utilizados na soluo da antinomia, pois a aplicao de um levaria preferncia de uma das normas , e a de outro resultaria na da outra norma. Ex: num conflito entre uma norma constitucional anterior e uma norma ordinria posterior, pelo critrio hierrquico haver preferncia pela primeira, e pelo cronolgico, pela segunda. Ter-se-a antinomia de 2 grau, quando houver conflito entre os critrios: 1HIERRQUICO E CRONOLGICO: quando houver uma antinomia entre uma lei posteiror-inferior e uma anterior-superior, dever prevalecer o critrio hierrquico porque este mais forte que o cronolgico, visto que a competncia se apresenta mais slida do que a sucesso no tempo. 2ESPECIALIDADE E CRONOLGICO: se houver uma norma anteriorespecial conflitante a uma posterior-geral, seria a primeira preferida pelo critrio de especialidade e a segunda pelo critrio cronolgico. Seria aplicada o metacritrio segundo a qual regra de especialidade prevaleceria sobre a cronolgica. Porm tal metacritrio no tem valor absoluto, tendo em vista certas circunstncias presentes. No h uma regra definida, pois, conforme o caso, haver supremacia ora de um, ora de outro critrio. 3HIERRQUICO E DE ESPECIALIDADE: no caso de uma norma superior-geral ser antinomia e a uma inferior-especial, em que prevalece a primeira aplicando-se o critrio hierrquico e a segunda, utilizando-se o da especialidade. Mas , segundo Bobbio, o critrio hierrquico dever prevalecer tambm sobre o especial, porque a norma superior sempre deve prevalecer, pois se admitisse o princpio de que uma lei ordinria especial pudesse derrogar normas constitucionais, os princpios fundamentais do ordenamento jurdico estariam destinados a esvaziar-se, rapidamente, de seu contedo. Mas, na prtica, a exigncia de se aplicarem as normas gerais de uma Constituio a situaes novas levaria, s vezes, aplicao de uma lei especial, ainda que ordinria sobre a Constituio. A supremacia do critrio de especialidade s se justificaria, nessa hiptese, a partir do mais alto princpio da justia: o que igual deve ser tratado como igual e o que diferente, de maneira diferente. Em caso extremo de falta de um critrio que possa resolver a antinomia de 2 grau, o critrio dos critrios para solucionar o conflito normativo seria o do princpio supremo da justia: entre duas normas incompatveis dever-se- escolher a mais justa. INCOMPLETUDE DOS MEIOS DE SOLUO DAS ANTINOMIAS Apesar de haver critrios para solucionar antinomias, h casos em que se tem lacuna das regras de resoluo, ante o fato daqueles critrios no poderem ser aplicados, instaurando uma incompletude dos meios de soluo e uma antinomia real, que s pode ser suprida pela edio de norma derrogatria, que opte por uma das normas antinmicas, dever ter presentes fatos e valores, para optar pela qual for mais favorvel, baseado na experincia ideolgica do momento atual, ligando as normas conflitantes conscincia jurdica popular, determinando finalidades do ordenamento jurdico, afastando a aplicao de uma das normas em benefcio do fim social e do bem comum de forma injusta.

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DIREITO COMO FACULDADE TEORIA DO DIREITO SUBJETIVO 1Teorias Negadoras: Duguit e Kelsen

A respeito das teorias negadoras do direito subjetivo, as duas mais importantes a de Duguit e a de Kelsen. Para Duguit existe o direito objetivo, mas a idia de direito subjetivo, sob qualquer ponto de vista, uma noo intil e vazia de sentido. Diz ele que o defeito essencial de direito subjetivo consiste em supor que certas vontades tm qualidade prpria que lhes d o poder de se impor a outras vontades. Assim, como um positivista que , Duguit v no conceito de direito subjetivo um exemplo de uma mentalidade metafsica. Todavia no significa que ele negue ao elemento subjetivo uma funo na ordem jurdica. Na verdade ele substitui o conceito de direito subjetivo pela expresso situao jurdica, que a prpria regra objetiva aplicada aos indivduos. Para Kelsen o direito subjetivo nada mais do que o prprio direito objetivo, sendo que este transforma-se em direito subjetivo quando est a disposio de uma pessoa, isto , quando a norma faz depender de uma declarao da vontade dessa pessoa a aplicao do ato coativo estatal. No plano da filosofia poltica, Kelsen no admite direitos subjetivos pessoais em face do Estado, pois, segundo ele, o Estado o ordenamento jurdico e no h norma fora do Estado. Assim, no h lugar para um direito subjetivo concebido como prerrogativa do indivduo, seja fora do Estado, seja diante do Estado. Tal conceito seria antijurdica e metajurdico. O problema da existncia de direitos subjetivos pode ser colocado em dois planos. No plano jurdico-positivo pergunta-se se existem direitos subjetivos. Duguit e Kelsen dizem que no existem, j que o direito objetivo basta para explicar toda a realidade jurdica. Mas h erro nessa afirmao: a circunstncia de que toda faculdade deriva de uma norma no prova que norma e faculdade sejam a mesma coisa. O direito subjetivo uma faculdade concedida a uma pessoa. E a regra normativa o fundamento dessa faculdade. No plano tico-jurdico pergunta-se se existem direitos subjetivos, como prerrogativas decorrentes da natureza do homem. Duguit diz que no, o homem isolado no pode ter direitos subjetivos, visto que o homem em estado de isolamento no existe e no h direito sem vida social. Porm prevalece a idia de que h direito subjetivo, pois o homem sendo um ser social, no deixa por isso de ser tambm em ser individual e, nessa qualidade, titular de direitos subjetivos. TEORIADA VONTADE Segundo a teoria da vontade, direito subjetivo o poder da vontade reconhecido pela ordem jurdica, apresentando-se sob dois aspectos distintos: -ora como poder de exigir determinado comportamento, positivo ou negativo, de outra pessoa. Ex: o direito do credor cobrar a dvida. Neste caso, a vontade da pessoa decisiva para a execuo de direitos j estabelecidos , sendo apenas cumpridora ou executora de direitos. -ora como capacidade de adquirir ou extinguir direitos e obrigaes. Ex: direito do proprietrio de vender a propriedade. Aqui a vontade criadora de direitos.

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H duas crticas fundamentais a essa teoria: 1- h direitos subjetivos em que no existe uma vontade real efetiva de seu titular. Ex: os incapazes, o nascituro. 2- o ordenamento no protege propriamente a vontade subjetiva do titular, mas seudireito, que outra coisa. Assim, no se pode dizer simplesmente que o direito subjetivo um poder da vontade, protegido ou concedido pela ordem jurdica. TEORIA DO INTERESSE Para a teoria do interesse, o elemento essencial do direito subjetivo o interesse. No apenas interesses patrimoniais, mas qualquer bens, vantagens ou valores materiais ou espirituais. Assim, em todo direito, diz Ihering, h dois elementos: um substancial, que o interesse; outro formal, que proteo jurdica, representada pela ao judicial. A principal crtica que se formula a essa teoria a seguinte: h muitos interesses, protegidos pela lei, que no constituem direitos subjetivos. Tal ocorre sempre que uma lei favorece, com determinadas medidas, certos indivduos ou categorias, mas no lhes concede o direito de executar as mesmas. H tambm casos de direitos subjetivos em que no existe interesse da parte do titular. Ex: direitos funo. Assim, podemos concluir que o interesse no , em si mesmo, o direito subjetivo, mas sim o objeto desse direito. TEORIA DA GARANTIA Busca o fundamento do direito subjetivo na garantia judiciria das relaes jurdicas. Aqui, o direito subjetivo nada mais do que essa garantia conferida pelo direito objetivo, a qual se invoca quando a liberdade violada. Nesta teoria, porm, o direito subjetivo deixa de ser algo prprio, posto que a vontade de invocada decorre da obrigao, que estabelecida pelo direito objetivo, e no de alguma faculdade subsistente por si. TEORIAS MISTAS Procuram caracterizar o direito subjetivo pela unio dos elementos vontade e interesse. Assim Jellinek define o direito subjetivo como poder da vontade humana, reconhecido e protegido pela ordem jurdica, tendo por objeto um bem ou interesse. TRPLICE ASPECTO. O conceito de direito subjetivo no unvoco, mas anlogo. Aplicamos a expresso direito subjetivo para nos referir aos seguintes aspectos: - DIREITO DE GOZO- existem plenamente, sem a interveno da vontade do titular. Ex: direito vida. - DIREITO DE AGIR: direito de praticar determinados atos. Aqui, a vontade necessria, embora esses direitos persistam, ainda mesmo que a pessoa no os exera. Ex: direito de concorrer e um concurso pblico. - DIREITO- FUNO: existem e permanecem ainda mesmo na ausncia de manifestao do titular, embora essa manifestao seja necessria ao exerccio de tais direitos. Ex: direito do Estado de legislar. O que h de comum em todos esses casos no , portanto, a vontade, nem o interesse do titular. No direito subjetivo devemos sempre distinguir. - UM DIREITO INTERESSE, que o objeto do direito; - UM DIREITO PODER, que a prerrogativa do sujeito em relao ao objeto,

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- UM DIREITO RELAO, que a dependncia do objeto ao sujeito, e nessa dependncia que consiste essencialmente o direito subjetivo. PRINCPIO DA REALIZABILIDADE impossvel conceber-se o direito subjetivo antes ou independentemente da regra jurdica, mas isto no significa que aquele se reduz a esta. A possibilidade de pretender ou fazer algo ( regra de direito ) representa uma viso antecipada dos comportamentos efetivos, aos quais conferida uma garantia. Isso corresponde ao PRINCIPIO DA REALIZABILIDADE GARANTIDA. Segundo esse princpio, a possibilidade de ser pretendido algo, tal como se acha expresso na norma, no difere, seno como momento, da possibilidade de algum pretender e exigir garantidamente aquilo que a norma lhe atribui: o direito subjetivo vive da complementaridade desses dois momentos, ou seja, o normativo (previsibilidade tipolgica da pretenso), e o da realizabilidade da pretenso em concreto, atravs da garantia especfica. Assim, direito subjetivo a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a algum como prprio. DIREITO SUBJETIVO O conceito universal do direito deve afastar-se de todo contedo, contendo apenas a essncia que se encontra em toda multiplicidade. No entanto, no se tem conseguido um conceito nico do direito, no s pela variedade de elementos, mas tambm porque o termo direito anlogo, j que designa norma, ora autoridade, ora justia. Portanto, a escolha do prisma em que se vai conhece-lo depende do sistema de referncia do jurista, como por exemplo se professarmos uma doutrina sociolgica, afirmaremos o carter social da norma jurdica. Ntida a relao entre norma e poder, pois o poder o elemento essencial no processo de criao da norma jurdica, visto que toda norma de direito surge de um ato decisrio do poder poltico. Assim, o direito positivo o conjunto de normas estabelecidas pelo poder poltico que se impem e regulam a vida social de um dado povo em determinada poca. Portanto, mediante normas que o direito pretende obter o equilbrio social, impedido a desordem e os delitos, resguardando os direitos e a liberdade das pessoas. Segundo a teoria tridimensional do direito de Miguel Reale (fato-valornorma), esta coexiste numa unidade concreta, por isso ento dizer que o direito um ordenao heternoma das relaes sociais baseada nos fatos e valores. DIFERENA DO DIREITO SUBJETIVO E O OBJETIVO Direito objetivo o complexo de normas jurdicas que regem o comportamento humana, prescrevendo uma sano no caso de sua violao. Para Goffredo Telles Jr, o direito subjetivo a permisso, dada por meio de norma jurdica vlida, para fazer ou no fazer alguma coisa. Tais permisses podem ser explcitas (se as normas de direito as mencionam expressamente- ex: o consentimento dado ao maior de idade para participar de atos da vida civil) e implcitas ( quando as normas no expressam de modo, mas subtende-se ex: a permisso de casar, nele est subentendida a celebrao, provas, etc.).

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Infere-se da que dois so as espcies de direito subjetivo: comum da existncia (que a permisso de ter ou no ter. Ex: o direito de ter um nome) e defender direitos ( a autorizao de assegurar o uso do direito subjetivo). comum dizer que o direito subjetivo facultas agendi, porm no o , pois facultas agendi e depois a permisso de usar essa aptido. Portanto, o direito objetivo sempre um conjunto de normas impostas ao comportamento humano, autorizando o indivduo a fazer ou no fazer algo. algo que est fora do homem. E por conseguinte, o direito subjetivo a permisso que tem o se humano de agir conforme o direito objetivo. Um no pode existir sem o outro. ELEMENTOS DO DIREITO SUBJETIVO So: sujeito, objeto, relao jurdica e proteo, sendo os trs primeiros intrnsecos, porque integram estrutura interna do direito. A proteo um elemento extrnseco que vem garantir o exerccio do direito e punir sua violao. O sujeito pode ser ativo ou passivo. Por sua vez, o objeto o bem sobre o qual recai o direito e a relao jurdica que une o objeto ao sujeito. Em sentido prprio, s pode haver relao jurdica entre pessoas, se bem que essa relao se realize sempre em torno ou a propsito de um objeto. Assim teremos dois tipos de relaes no direito subjetivo: a) um vnculo sujeito-objeto, que se denomina dependncia jurdica, b) um vnculo sujeitoativo sujeito-passivo, que se denomina propriamente relao jurdica. Finalmente, a anlise do direito revela um ltimo elemento: a proteoou garantia, que a ordem jurdica dispensa a esse direito. SUJEITO: ATIVO E PASSIVO, DIREITOS SEM SUJEITO, DEVER E PRESTAO Em sentido estrito, o titular de um direito subjetivo. a pessoa a quem pertence ( ou cabe) o direito. aquela que tem a prerrogativa de exerce-lo e exigir a prestao assegurada pela ordem jurdica. Toda relao jurdica e intersubjetiva, supondo, pelo menos, dois sujeitos: um SUJEITO ATIVO: que o titular do direito, a pessoa que pode exigir a prestao; um SUJEITO PASSIVO, que a pessoa obrigada a realizar a prestao. Ex: no caso dos direitos de crdito, sujeito ativo o credor, sujeito passivo o devedor. Em sentido amplo sujeito de direito o titular de direitos ou obrigaes na relao jurdica. Assim, a expresso sujeito de direito eqivale pessoa, sendo que as pessoas podem ser fsicas ou jurdicas. As PESSOAS FSICAS so os homens considerados individualmente. As PESSOAS JURDICAS so as instituies ou entidades, capazes de ter direitos e obrigaes como as associaes, fundaes, o prprio Estado, etc. Podem existir direitos sem sujeitos? Alguns autores respondem que sim, apontando como exemplo: a herana jacente, o nascituro, as fundaes etc. Nesses casos h direitos subjetivos incontestveis, mas no existem os titulares de tais direitos. Tais autores concluem pela teoria dos direitos sem sujeito. Mas, na realidade, no existe direitos sem sujeito, pois em funo dele que tais direitos existem. No caso da herana jacente e do nascituro, o sujeito est como que em expectativa. Mas, precisadamente em funo dele, para espera-lo, que tais direitos existem. Ao conceito de sujeito passivo, liga-se a noo dever jurdico e de prestao, que constituem importantes categorias jurdicas.

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O sujeito passivo tem o dever jurdico de observar determinada conduta, que pode consistir em um ato ou absteno. H diferenas entre dever jurdico e dever moral. O DEVER JURDICO aquele que pode ser exigido por outrem ( sujeito ativo ). Se caracteriza por sua exigibilidade. O DEVER MORAL no exigvel. A obrigao moral pura e simplesmente, a jurdica no s dever, mas tambm dvida. A todo direito corresponde uma obrigao. A expresso dever jurdico corresponde a obrigao jurdica, em sentido geral ou amplo. O termo obrigao, tem ainda, na linguagem jurdica o sentido mais restrito e especial de obrigao, civil, a que se refere o direito das obrigaes. Nesse sentido, podemos dizer que toda a obrigao civil constitui um dever jurdico, mas nem todo dever jurdico uma obrigao civil. As noes de sujeito passivo e de dever jurdico nos conduzem a um novo elemento: a prestao. Prestao o ato ou absteno a que est obrigado o sujeito passivo e que o sujeito ativo tem o direito de exigir. Todo dever jurdico tem por objeto uma prestao, que pode consistir num ato (fazer ou dar) ou numa absteno (no fazer). Da a diviso do dever jurdico em duas grandes espcies: DEVER POSITIVO ( que tem por objeto um prestao positiva, isto , um ato(fazer ou dar), DEVER NEGATIVO ( que tem por objeto uma prestao negativa, isto , uma absteno (no fazer). O dever jurdico POSITIVO desdobra-se em : -dever de fazer ex: o eleitor tem o dever jurdico de votar; -dever de dar- ex: o devedor tem o dever jurdico de dar ao credor a quantia estipulada. O dever jurdico NEGATIVO tem igualmente por objeto uma prestao, mas esta consiste na absteno de um ato. Ex: o cantor exclusivo de um TV tem, pelo contrato, o dever jurdico de no cantar em outra empresa. OBJETO DO DIREITO( mediato e imediato) A expresso objeto de direito pode significar: a) a prestao devida pelo sujeito passivo e exigvel pelo sujeito ativo. B) o bem sobre o qual recai o direito ou a obrigao. Assim, o objeto imediato de todo o direito subjetivo uma prestao devida por outras pessoas. Mas esta prestao refere-se necessariamente a algum bem, que o objeto mediato. Assim, o direito do credor de uma dvida, tem por objeto imediato uma to do devedor (prestao), que o pagamento e , por objeto mediato, o dinheiro (bem). Mas quais os bens que podem constituir objeto de um direito subjetivo? Bem jurdico tudo aquilo que pode ser objeto de tutela jurdica, suscetvel ou no de valorizao econmica. O conceito jurdico de bem abrange trs realidades: coisas, pessoas e aes. COISAS Para os civilistas, em geral, coisas so os bens suscetveis de apropriao pelo homem, sejam mveis ou imveis. Para os publicistas h coisas pblicas que podem ser objeto de apropriao e outras no. Em sentido amplo, coisa qualquer ser com exceo do homem. As coisas podem ser classificadas: - quanto mobilidade:

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- MVEIS: so os bens suscetveis de movimento prprio (animais) ou de remoo por fora alheia (mquinas). Esses so considerados mveis por natureza, porm existem outros bens que, por fora de lei, so tidos como mveis (direitos do autor). - IMVEIS: so as coisas que no podem ser removidas sem que altere sua natureza. Podem ser: por natureza o solo, as rvores, por destinao- coisas mveis incorporadas pelo homem a um imvel, por fora de lei- so bens mveis por natureza, mas considerados imveis para efeitos legais, como os direitos reais sobre imveis. - Quanto possibilidade de substituio. - FUNGVEIS- so bens mveis que podem ser substituveis por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Ex: dinheiro. - INFUNGVEIS- so bens mveis que podem ser substitudos por outros da mesma espcie. Ex: quadro artstico, uma relquia. So coisas insubstituveis. - Quanto sua materialidade: - CORPREAS: so coisas que existem fisicamente no mundo e podem ser percebidas pelos sentidos. Ex: uma casa, um rio. - INCORPREAS: so coisas perceptveis apenas pela inteligncia. Ex: uma composio musical, uma obra literria. - Quanto ao sujeito a que pertencem: - PBLICAS- so os bens de domnio nacional pertencentes Unio, ao Estado e ao Municpio. - PARTICULARES- so todos os outros, seja qual for a pessoa a que pertencerem. PESSOAS Se fotografarmos uma agresso, no veremos mais do que duas pessoas. Mas como no pode haver direito se objeto, somos obrigados a concluir que a pessoa, na sua entidade corprea ou espiritual (nome, dignidade) pode ser objeto de direitos ou relaes jurdicas. H direitos que tm por objeto a pessoa do prprio titular, em sua entidade fsica ou espiritual. o caso do direito vida, liberdade, h tambm direitos que tm por objeto pessoa alheia, em que o titular tem poder sobre a pessoa de outrem. o caso do poder paternal, constitudo pelos direitos dos pais sobre pessoa dos filhos menores. AES Alm das coisas e das pessoas, consideradas em si mesmas, podem ser objeto de direitos subjetivos as aes, podendo dizer, nesse caso, que o titular tem direito a um ato positivo ou negativo da pessoa obrigada. Essa ao pode consistir em dar, fazer e no fazer. Os direitos que tm por objeto aes ou obrigaes do sujeito passivo, constituem os chamados direitos obrigacionais.

CLASSIFICAO DOS DIREITOS SUBJETIVOS impossvel fazer uma enumerao completa dos tipos de direito subjetivo admitidos pela ordem jurdica, sendo assim, deixada sabedoria do intrprete e a elaborao da doutrina.

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1) Classificao fundadas no sujeito passivo: RELATIVOS: so os que tm sujeito passivo determinado, por ex: o direito do credor relativo a determinados devedores (direitos obrigacionais). ABSOLUTOS: so os que tm por sujeito passivo, no determinadas pessoas, mas qualquer pessoa, isto , todos os membros da sociedade, o caso do direito de propriedade ou do direito vida, que todos so obrigados a respeitar (direitos erga omnes). Essa classificao se aplica ao Direito em geral. 2) Classificao fundada no sujeito ativo: DIREITOS PRPRIOS E EXCLUSIVOS DOS INDVIDUOS, so os que pertencem ao indivduo, em sua qualidade de pessoa humana. Ex: as liberdades individuais, como o direito vida, liberdade, honra. DIREITOS PRPRIOS E EXCLUSIVOS DE INSTITUIES, representados pelos poderes dos rgos incumbidos de funes de interesse social. Ex: o Estado tem o direito ou poder de legislar, administrar, etc. DIREITOS COMUNS, INDIVDUOS E INSTITUIES, so os que podem Ter como titular pessoas fsicas ou jurdicas. Ex: os direitos reais, os direitos de crdito obrigacionais. Mas atualmente, por fora de lei, certos direitos no podem Ter por titular pessoa jurdicas. Ex: Lei Orgnica dos Partidos. 3) Classificao fundada no objeto do direito DIREITO DA PERSONALIDADE, em sentido lato: so os que tm por objeto a pessoa de outrem. Esses direitos so principalmente os DIREITOS DA PERSONALIDADE SOBRE A PRPRIA PESSOA, em seus mltiplos aspectos fsicos, intelectuais, morais (direito vida); OS DIREITOS SOBRE A PESSOA DE OUTREM (potestativos), porque se referem ao poder sobre as pessoas, como o ptrio poder, OS DIREITOS de instituies, como o Estado sobre sua prpria organizao. DIREITOS REAIS: so os direitos sobre coisas materiais ou imateriais (como por exemplo a PROPRIEDADE, que pode ser MATERIAL (limitada, plena, mvel e imvel), e IMATERIAL ( propriedade intelectual, industrial e comercial).. DIREITOS OBRIGACIONAIS: so os direitos sobre uma ao ou prestao de outra pessoa, como, por ex, o direito do locador ao pagamento do aluguel pelo inquilino. O conceito de direito obrigacional no se aplica apenas s tradicionais obrigaes civis, mas a todos os direitos subjetivos em que uma pessoa pode exigir da outra. O Cdigo Civil Brasileiro distingue 3 modalidades fundamentais de obrigaes: de dar, de fazer e de no fazer. A obrigao DE DAR aquela em que a prestao consiste na entrega de alguma coisa, a DE FAZER consiste na realizao de um trabalho ou funo, a DE NO FAZER consiste no dever de absteno. Tais obrigaes estendem a todas as relaes jurdicas, no se limitando apenas ao campo do direito civil. 4) CLASSIFICAO FUNDADA NA FINALIDADE DO DIREITO: DIREITO-INTERESSE: tem por finalidade o benefcio ou interesse do prprio titular, como o direito vida, liberdade. DIREITO-FUNO: sua finalidade no o benefcio do titular, mas o de outras pessoas, como os direitos do pai em relao ao filho (ptrio poder), os direitos ou poderes das autoridades, que lhes so concedidos, no para seu interesse prprio, mas para benefcio social.

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PESSOA FSICA As expresses sujeito de direito e pessoa so equivalentes. As pessoas podem ser naturais e jurdicas. No incio, pessoa significava a mscara que usavam os atores para amplificar a voz. Posteriormente, a designao estendeu-se aos atores ou personagens. E do teatro passou para a vida real, onde cada pessoa representa um papel: pai, filho, autoridade, etc. Os filsofos definem a pessoa como substncia individual de natureza racional. Para os psiclogos, pessoa a unidade de um mesmo eu, que permanece a despeito das contnuas modificaes do comportamento. Para o jurista, pessoa fsica o homem, enquanto sujeito de direitos e obrigaes. No h dvida de que, em nosso atual ordenamento jurdico, todo homem sujeito de direitos e obrigaes, e, portanto, pessoa. Mas nem sempre foi assim, pois, por muitos sculos negou-se essa qualidade aos escravos, por exemplo. Se excetuarmos as pessoas jurdicas, no h dvidas de que somente as pessoas humanas podem ser sujeitos de direito. importante saber a respeito da diferena entre personalidade, capacidade de direito e capacidade de fato. Personalidade a aptido fundamental para ser sujeito de direitos e obrigaes. Todos os homens so igualmente adotados de personalidade. Porm nem todos tm a mesma capacidade jurdica, por isso ento saber da diferena que existe entre capacidade de direito e a de fato. A CAPACIDADE DE DIREITO a aptido maior ou menor para adquirir direitos ou contrair obrigaes. Todos, desde o nascituro, tm capacidade de direito, j que esta prpria do ser humano. Porm, nem todos tem CAPACIDADE DE FATO, que a aptido para exercer pessoalmente os atos da vida jurdica, pois h indivduos, como os absolutamente incapazes (loucos) e os relativamente incapazes (silvcolas) que no conseguem ou no podem exercer pessoalmente os atos da vida civil. Nesse caso, os absolutamente incapazes sero representados e os relativamente incapazes so assistidos. A personalidade civil tem incio, de acordo com o Cd. Civil, com o nascimento com vida, porm a lei pe a salvo os direitos do nascituro. O nascituro tem personalidade, mas no tem capacidade de exercer seus atos. Realmente, se o nascituro considerado sujeito direito, se a lei civil lhe concede um curador, se a lei criminal o protege, cominando penas contra a provocao aborto, a lgica exige que se lhe reconhea o carter de pessoa. A personalidade de acompanha o homem durante toda a vida e s se extingue com sua morte. A partir desse momento extinguem-se seus direitos de personalidade e transmitem-se aos herdeiros os direitos patrimoniais. Nosso direito admite tambm a morte presumida, que a dos ausentes, e a morte simultnea nos casos de dvida em que dois ou mais indivduos faleceram na mesma ocasio. PESSOA JURDICA Pessoas jurdicas so todas as instituies ou entidades que a ordem jurdica atribui capacidade para ser titulares de direitos e obrigaes. O Estado pessoa jurdica e constituda por pessoas fsicas. Assim, a pessoa jurdica se distingue da pessoa fsica.

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Sobre isso h vrias orientaes doutrinrias, a saber: TEORIA DA FICO- s o indivduo pessoa, a pessoa jurdica apenas uma fico do direito, uma criao artificial da lei, criada pelo legislador por convenincia prtica. TEORIA ORGANICISTA- as pessoas jurdicas so verdadeiros organismos vivos, dotados de vida prpria, com rgos, conscincia e vontade coletivas (o homem s homem porque vive em sociedade) TEORIA INSTITUCIONALISTA- afirma a realidade fundamental da pessoa humana e, ao seu lado, a realidade objetiva da instituio, com sua finalidade objetiva, organizao prpria e durao, que no se confundem com a vida individual de seus membros. TEORIA DE VENZI- supera as discusses sobre o problema, definindo a pessoa jurdica como sendo a umidade jurdica com finalidade prpria, dotada de organizao de pessoas e bens com capacidade de direitos. Assim, a pessoa jurdica apresenta quatro elementos: 1UMIDADE JURDICA- a pessoa jurdica apresenta-se como uma unidade dentro da ordem jurdica. 2COM FINALIDADE PRPRIA- o fim elemento essencial de qualquer pessoa jurdica. 3DOTADA DE ORGANIZAO DE BENS E PESSOAS- o conceito de organizao inclui sempre pessoas e bens. 4COM CAPACIDADE DE DIREITOS- a caracterstica que lhe confere a qualidade de pessoa jurdica: ser capaz de direitos e obrigaes. A definio de Venzi refere-se apenas capacidade de direitos patrimoniais, mas evidente que pode Ter direitos de natureza no patrimonial (direito ao nome). As pessoas jurdicas de direito pblico so representadas fundamentalmente pelo Estado, com seu poder de imprio e seus desmembramentos ou entes descentralizados, tais, como municpios, autarquias. Podem ser de direito externo (Estado estrangeiro, ONU) e de direito interno ( o prncipe poder pblico que so a Unio, os Estados e os Municpios) e os rgos descentralizados como as autarquias). A capacidade da pessoa jurdica no se limita apenas ao campo de direitos patrimoniais, mas se estende a todos os campos do direito. As pessoas jurdicas tem direitos obrigacionais, reais, personalidade. Suas nicas limitaes so as decorrentes de sua natureza: no sendo ser vivo, a pessoa jurdica no pode Ter direitos que sejam exclusivos das pessoas fsicas (parentesco) e as decorrentes de determinao legal (no podem contribuir para fundos dos partidos polticos...) A respeito do comeo da pessoa jurdica de direito pblico e privado, podemos dizer: As pessoas jurdicas de direito pblico podem Ter: Uma origem histrica (a maioria das naes). Podem ser criados, na ordem interna, pela Constituio ou lei especial. Na ordem intencional, por tratados internacionais. Sua extino pode ser determinada por tratados internacionais, por disposio constitucional ou legal ou, por acontecimentos histricos. Quanto s pessoas jurdicas de direito privado, na nossa legislao, nascem com a inscrio dos estatutos ou ato constitutivo no registro pblico competente.

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Termina sua existncia: Pelo decurso do prazo de sua durao, se ela foi constituda por tempo determinado. Por sua dissoluo, deliberada entre os seus membros. Por sua dissoluo quando a lei determine Por sua dissoluo, em virtude de ato do governo que lhe cesse a autorizao para funcionar, quando a pessoa jurdica incorra em atos opostos aos seus fins ou nocivo ao bem pblico.

SUJEITO DE DIREITO, PESSOA FSICA E JURDICA A estrutura do direito subjetivo aponta para elementos bsicos, que constituem conceitos jurdicos fundamentais. Um deles o de sujeito de direito. Segundo o uso doutrinrio mais tradicional, o sujeito jurdico enquanto ser humano aquele que sujeito de um direito ou de um dever correspondente. Nestes termos fala-se em pessoa, conceito que provm do cristianismo e que aponta para a dignidade do homem insusceptvel de ser mero objeto. Pessoa obviamente, significa o indivduo fsico, que pessoa fsica. Como, porm, no apenas o homem, mas tambm as sociedades, as associaes , o prprio Estado e tambm portador de direitos e deveres, a doutrina estende o conceito de pessoa a estes entes, falando ento em PESSOA JURDICA. O conceito de pessoa jurdica envolve disputas tericas sobre o seu fundamento. Debate-se se ela uma realidade, tratando-se de um organismo natural dotado de vontade prpria, se uma fico, ou seja, se uma criao artificial da lei por convenincia prtica. A noo de pessoa jurdica tem origem na Idade Mdia e na necessidade de conferir ao comrcio uma certa garantia jurdica, pois j havia problemas de responsabilidade que o indivduo sozinho no suportava. Hoje, porm, acontece o inverso, por trs do biombo da pessoa jurdica, a pessoa fsica muitas vezes se esconde par furtar-se responsabilidade. Fala-se em perverso do conceito e para control-lo surgem princpios como o da desconsiderao, caso em que o juiz, quando constata a m-f, pode destacar a pessoa fsica destacada da capa da jurdica. Talvez uma explicao razovel a respeito desses conceitos (sujeito jurdico, pessoa fsica e pessoa jurdica) possa ser encontrado na noo de papel social. A idia se reporta origem da palavra pessoa (persona) que era a mscara do autor no teatro. O mesmo indivduo representa vrios papis (no teatro antigo, pondo a mscara). A prpria sociedade institucionaliza os papis desempenhados pelo indivduo, como condio de interao. Os papis institucionalizados normativamente, no direito, ganham contornos certos e seguros. O papel de juiz no apenas de quem julga pendncias, mas depende de um estatuto prprio, o estatuto da magistratura. O estatuto confere ao papel as qualidades que o tornam consistente para o intercmbio jurdico. Nestes termos pessoa nada mais do que um FEIXE DE PAPIS INSTITUCIONALIZADOS. Quando esses papis se comunicam ou numa palavra, o agente capaz para exercer vrios papis e as atividades correspondentes (polticas, sociais, econmicas, etc), temos uma PESSOA FSICA. O feixe de papis isolados dos demais papis sociais e integrados pelo estatuto num sistema orgnico , com regras prprias, constitui uma PESSOA JURDICA. O papel isolado e integrado no sistema da pessoa jurdica recebe o nome de rgo. Assim,

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quando o diretor presidente de uma empresa celebra um contrato, no ele, pai, eleitor, membro do clube que age, mas apenas o papel estaturio de diretor presidente. As pessoas jurdicas podem ser pblicas ou privadas, dependendo do carter das normas que compem o estatuto. Pessoas jurdicas de direito pblico so a Unio Federal, os Estados, etc, e as de direito privado so a empresa privada, as sociedades de modo geral. A noo de sujeito jurdico no se deixa explicar pelo conceito de papel social. mais ampla do que o de pessoa fsica e jurdica. Toda pessoa fsica ou jurdica um sujeito jurdico. Mas a recproca no verdadeira. Os bens ainda em inventrio, por exemplo, sujeito de direito, mas no pessoa. O sujeito nada mais do que o ponto geomtrico de confluncia de diversas normas. Este ponto pode ser uma pessoa, fsica ou jurdica, mas tambm um patrimnio. A ele se atribuem, nele convergem normas que conferem direitos e deveres. CAPACIDADE E COMPETNCIA Quanto noo de capacidade, costuma-se distinguir capacidade de ao e capacidade jurdica. Assim, todos os seres humanos tem capacidade jurdica mas no de ao. A capacidade jurdica adquire-se como o nascimento da pessoa, muito embora j antes se possa vislumbrar proteo jurdica para o nascituro. J a capacidade de ao depende de circunstncias previstas no ordenamento (atingir certa idade, casar-se, etc). Enquanto essas circunstncias no ocorrem, o exerccio de certos direitos e deveres pede um representante. figura da representao que se estende tambm s relaes entre pessoas com plena capacidade de ao, em que o representante exerce direitos e deveres da outra pessoa atravs de uma procurao. A representao tem ainda um outro sentido: a representao poltica. Para distinguir entre as duas representaes, costumase dizer que o representante em geral recebe uma procurao, enquanto o representante poltico tem um mandato. A palavra poltica deve aqui ser entendida tanto para o auto governo da comunidade, como para organizao menores. J a expresso competncia tem a ver com o sistema de papis isolados e integrados na chamada pessoa jurdica. Competncia o poder jurdico atribudo pelo estatuto da pessoa jurdica, pblica ou privada aos seus rgos. rgo um papel isolado ao qual se atribuem certas funes dentro de certos limites. No conceito de rgo, enquanto suporte de funes, o elemento pessoal (no sentido de pessoa fsica) eleito para exercer as funes de um rgo, recebe o mandato, que corresponde a um poder jurdico para o exerccio de certas funes estatutariamente delimitadas, ao que se d o nome de competncia. O uso da expresso competncia restringe-se ao poder jurdico, excluso feita da capacidade delitual. A competncia apenas para exercer poder jurdico, isto , realizar atos jurdicos. O ato dos rgo agiu fora de sua competncia, responde pela ilicitude perante terceiros. Esta responsabilidade, porm, exclui os ilcitos penais, muito embora h discusses sobre tal possibilidade , sendo que, at o momento, a ilicitude penal restringida pessoa fsica, aceitando apenas a ilicitude civil para as pessoas jurdicas. DEVER E RESPONSABILIDADE

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Segundo Hart, onde h direito, a conduta humana tornada em algum sentido no opcional, obrigatria. No entanto, h uma diferena entre a assero: algum est obrigado a fazer alguma coisa e algum tem a obrigao de faz-lo. A primeira assero uma proposio sobre motivos com os quais uma ao feita. A Segunda prescinde, de certo modo, deste dado psicolgico, posto que Ter uma obrigao algo que possui uma permanncia ainda que o sujeito no creia ou se sinta motivado a agir. Essas diferenas repercutem no mundo jurdico. Assim, ao conceituar obrigao, a dogmtica pergunta inicialmente pelo vnculo obrigacional. Para Kelsen, distinguem-se, nas obrigaes, entre dever e responsabilidade. Dever refere-se conduta do sujeito que, por seu comportamento, pode provocar ou evitar a sano. Responsabilidade refere-se ao objeto da sano, isto , a quem suporta a sano. Mas esta posio no chega a comover a doutrina. A obrigao envolve o fator vnculo e o fator prestao. Assim, a obrigao se define como vnculo objetivo em que ocorre a exigncia de uma prestao sob pena de sano. O dever se localiza naquele vnculo, a responsabilidade na exigncia da prestao. A objetividade do vnculo e a exigncia da prestao se constroem por meio de normas. Dependendo da fonte normativa (lei, contrato, costume) fala-se em obrigaes legais, contratuais, consuetudinrias. H um caso especial de obrigao que no envolve uma norma sancionadora, ao menos imediatamente: a obrigao natural. Exemplo tpico o dvida de jogo. No que tange responsabilidade, h uma noo importante: a responsabilidade objetiva. Isto , algum se responsabiliza no porque se vincula por seus atos (responsabilidade subjetiva) mas por um risco que emerge de uma situao. o caso em que a prestao se exige no porque pela sua ao o sujeito se compromete ou porque dela resultou um dano, mas porque h um risco potencial na situao. o caso da atividade empresarial que d origem responsabilidade: o empregador se responsabiliza pelos riscos de acidente de trabalho. Por ltimo temos a noo de ilicitude que designa uma desconformidade em face da expectativa que tanto pode ser de uma ao oposta que provoca a sano quanto de uma ao nos limites da que est prevista no mbito de competncia. RELAES JURDICAS ELEMENTOS GERADORES DA RELAO JURDICA Del Vecchio define a relao jurdica como o vnculo entre pessoas, por fora do qual um pode pretender um bem que outra obrigada. Mas como nasce uma relao jurdica? O fato gerador da relao jurdica chama-se fato jurdico. Fatos jurdicos so acontecimentos em virtude dos quais as relaes de direito nascem, transformam-se e terminam. Esse sentido amplo do termo. O fato jurdico abrange, nesse caso. 1OS FATOS NATURAIS, alheios vontade humana, ou para os quais a vontade concorre apenas indiretamente, como a inundao, a morte, o nascimento, etc. 2AES HUMANAS, que podem ser de duas espcies: atos jurdicos, que produzem efeitos jurdicos de acordo com a vontade do agente (ex: contrato, casamento, etc), e os atos ilcitos, que produzem efeitos jurdicos independentemente da vontade do agente (ex: agresso, furto).

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Atos jurdicos todo ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Os atos jurdicos podem ser UNILATERAIS (dependem da vontade de uma s parte) BILATERAIS ( dependem do acordo de vontade de duas ou mais pessoas), SOLENES ( depende de forma prescrita em lei para sua validade), NO-SOLENES (no dependem de forma prescrita em lei para sua validade), INTER-VIVOS (os destinados a produzir efeitos durante a vida dos interessados) , CAUSA MORTIS ( os destinados a produzir efeito aps a morte do sujeito). PROTEO JURDICA O direito subjetivo ou a relao jurdica so tutelados pelo Estado atravs de uma proteo especial. Essa proteo jurdica pode ser conceituada: -objetivamente, proteo a garantia assegurada ao direito pela possvel ou efetiva interveno da fora de que dispe a sociedade. -subjetivamente, se traduz pelo poder conferido ao titular de exigir de outrem o respeito ao seu direito. A proteo representada fundamentalmente pela sano, que a conseqncia jurdica que atinge o sujeito passivo pelo no cumprimento da sua prestao. A sano, portanto, uma conseqncia, supondo um dever, que no foi cumprido. Mas a sano no se confunde com a coao, visto que a coao a aplicao forada da sano. Ex: no caso de no cumprimento de um contrato, a multa seria a sano, mas se a parte culpada se recusar a pag-la, pode ser obrigada a faze-lo por vida judicial, que pode chegar penhora de bens: a coao. A coao um meio empregado em ltima instncia, quando a lei foi desrespeitada. Mas nas maioria dos casos, a sano atua apenas psicologicamente como possibilidade ou ameaa, que leva as partes a cumprir a obrigao para evitar os aspectos aflitivos da execuo forada: a coero. Coero o medo que a pessoa tem em relao ao no cumprimento da norma, por isso, cumpre- ESPCIES DE SANO: CIVIS (nulidade), PENAIS ( recluso), ADMINISTRATIVA (multas), PROCESSUAIS ( revelia). Esta classificao quanto aos ramos de direito. Quanto sua natureza, as sanes podem ser: COATIVAS- quando necessitam do recurso fora para serem aplicadas-priso), NO-COATIVAS(quando no necessitam do recurso fora para sua execuo, por consistirem na perda de um direito-nulidade de um ato). A AO JUDICIAL- o meio normal de se promover concretamente a aplicao da garantia que a ordem jurdica assegura os direitos subjetivos. Todo titular de um direito tem a faculdade de requerer do Estado a aplicao das normas jurdicas a casos concretos. o que diz o art. 75 do C.C: ato do direito corresponde uma ao que o assegura. o direito de ao, que a faculdade de invocar a autoridade do Estado para a defesa de um direito. A esse direito de ao corresponde, da parte do Estado, o dever jurdico de julgar, dever jurisdicional. Discutem os juristas sobre a natureza jurdica do direito de ao. Para Savigny a ao apenas um aspecto ou momento de um direito subjetivo ameaado ou violado, no se tratando de um direito autnomo, mas simples acidentes ou adjetivo de um direito substantivo ou material. J as teorias modernas afirmam o carter autnomo do direito de agir, como um direito pblico subjetivo. Outrora o processo era mero captulo do direito civil, mas, emancipando-se do direito civil, passa a constituir uma disciplina autnoma. Se a ao pode

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nascer da obrigao a verdade que ambos derivam da lei. So duas figuras distintas, que tm contedo diverso e que, em alguns casos se apresentam to separadas que existe uma e no existe outra. Muitas vezes o objetivo da ao negar a relao jurdica ou o direito subjetivo. Assim, insuficiente o conceito de ao como aspecto ou momento do direito subjetivo ameaado ou violado. O direito de ao se divide em : AO CIVIL E AO PENAL. Em ambos temos o mesmo instituto jurdico, que o direito de invocar a prestao jurisdicional do Estado, mas se a pretenso se vincula a uma norma de direito civil, trabalhista ou qualquer outra norma extra penal, a AO CIVIL. Na ao penal, o Estado administrao vai a juzo, atravs de rgo especiais, para pedir ao Estado juiz, a aplicao da norma de direito penal. Na ao civil so os particulares que pedem ao Estado-juiz a aplicao de normas extrapenais. RELAES JURDICAS Kelsen diz que relaes jurdicas no so relaes entre seres humanos concretos, mas entre normas (normas que qualificam os sujeitos, ativo e passivo, normas que lhes prescrevem condutas). Tal posio, nem sempre implica normas e deve ser definida com a ajuda delas. preciso acrescentar que as normas jurdicas no constituem prescries claras e direitas, mas expresses que se reportam a mecanismos que produzem certos efeitos: obrigao, responsabilidade, etc. Assim, as normas falam de um mundo ou de uma realidade que parece estar por de trs do mundo social das interaes: a realidade das relaes jurdicas. O pressuposto zettico da discusso est no modo como concebemos a sociedade. As diferentes concepes de sociedade tm consequncias diferentes para a noo de relao jurdica. Se a sociedade concebida como conjunto de seres humanos concretos, relaes jurdicas sero relaes entre indivduos. Se concebida como sistema de aes, sero relaes entre os papis sociais a elas correspondentes. Como as relaes jurdicas so estruturadas por normas, possvel proporlhes uma organizao sistemtica, a partir de uma classificao normativa: normas de conduta e de competncia. NORMAS DE CONDUTA: estabelecem obrigaes, proibies, faculdade e impe sanes. Estas normas estabelecem relaes de coordenao entre os agentes. Podemos falar de relaes de coordenao de dever, de faculdade, de liberdade e de no-faculdade. Para que tenhamos uma RELAO DE DEVER pois necessria uma norma de obrigao ( que impe a conduta e que estabelece uma sano para conduta contrria). Para que ocorra uma relao de FACULDADE preciso uma norma de permisso forte, isto , que expresse o ato facultado. Para que ocorra uma RELAO DE FACULDADE preciso uma norma de permisso forte, isto , que expresse o ato facultado. Para que ocorra uma RELAO LIBERDADE necessria uma permisso fraca, isto , preciso que a conduta no esteja nem proibida, nem proibidas nem obrigadas. A diferena est em que a facultada permitida expressamente e a livre permitida implicitamente. As normas de competncia configuram poderes, os delimitam, limitam o seu exerccio e prevem nulidade quando descumpridas. Estas estabelecem relaes de subordinao, que so quatro: potestade, imunidade, sujeito e impotncia. Para que tenhamos uma RELAO DE POTESTADE preciso uma norma de permisso forte, que autorize o ato de editar normas impondo condutas a outrem. Para que haja uma RELAO DE SUJEIO, precisamos de uma norma de

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obrigao que, impositivamente, limite a possibilidade de agir. A RELAO DE IMUNIDADE ocorre sempre que no haja potestade, embora possa haver imunidades especficas (ex: imunidade do Estado perante imposies tributrias de outro Estado). J a impotncia rege-se pelo princpio s se pode fazer o que est expressamente permitido por lei. Quando, porm, falamos em competncia de rgos privados, rege a simples legalidade: a incompetncia ocorre apenas quando a atividade expressamente proibida ou obrigatria. Temos ainda as relaes jurdicas de direito pblico, que so dominadas pelo princpio do jus imperi, e as relaes de direito privado, as que so dominadas pelo princpio da autonomia privada. A expresso direito subjetivo no pura e simplesmente um correlato de dever, mas abarca um conjunto de modalidades relacionais. O SUPORTE FTICO O suporte ftico refere-se a algo (fato, evento ou conduta) que poder ocorrer no mundo e que, por Ter sido considerado relevante, tornou-se objeto da normatividade jurdica. Suporte ftico, assim , um conceito do mundo dos fatos e no do mundo jurdico, porque somente depois que seus elementos se concretizam no mundo que, pela incidncia da norma, surgir o fato jurdico, aludindo ao mbito jurdico. Enquanto existe somente, como hiptese prevista pela norma, recebe o nome de SUPORTE FTICO ou ABSTRATO e quando se d sua materializao, denomina-se SUPORTE FTICO CONCRETO. Elementos do Suporte: 1- RELEVNCIA DOS FATOS- quando o homem traa as regras jurdicas de convivncia social, trata os fatos segundo critrios axiolgicos, em razo dos quais medida a importncia dos fatos na relao humana e por isso que para chegar a categoria de fato j. o fato (mero evento/conduta) deve ser relevante. 2- FATOS DA NATUREZA E DO ANIMAL. De tais fatos exige-se apenas que se relacionam a algum. Ex: nascimento de um filhote de ona em plena selva no tem qualquer contedo jurdico, entretanto, se nasce em um zoolgico, esse nascimento tem carter jurdico, uma vez que o dono ter direitos de propriedade sobre o filhote. 3-ATOS. Quanto aos atos humanos interessam somente os que se exteriorizam, podendo ser volitivos ou avolitivos (manifestando a vontade ou no). Sendo evidente que o sentido que a norma atribui ao ato valorativo. 4-DADOS PSQUICOS. H situao em que as normas jurdicas levam em conta dados ntimos como o conhecimento e a inteno. 5-ESTIMAES VALORATIVAS. H casos humanos em que a conduta humana recebe uma avaliao e que a qualificao valorativa a ela atribudos entra a composio do SF. 6-PROBALIDADES: tanto os acontecimentos concretos quanto as probabilidades podem ser elementos do SF, haja vista a ressalva aos direitos do nascituro do art. 4 do CC, o qual se fundamenta na probabilidade de que haja um nascimento com vida. Lucros cessantes tambm constituem probabilidade que a norma jurdica considera dado suficiente. 7-FATOS DO MUNDO JURDICO: a existncia do fato jurdico ou de efeito jurdico o que h de realmente importante na composio do SF de outro ato jurdico. Se a norma jurdica tem como pressuposto de sua incidncia um fato j juridicizado por outra norma jurdica, somente far parte de seu SF se este fato j existir.

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8-A CAUSALIDADE FSICA: somente integrar o SF se sua existncia condicionar os efeitos da norma jurdica. 9-TEMPO: o tempo em si no pode ser fato jurdico, mas seu transcurso integra, muitas vezes, o SF como no caso o usucapio, da prescrio, etc. 10ELEMENTOS POSTIIVOS E NEGATIVOS: Elementos Positivos Acontecimentos simples, acontecimentos complexos, acontecimentos continuados e Estados Fticos ou Jurdicos. Ex: Ser incapaz estado decorrente do fato jurdico da menoridade. Elementos Negativos. Omisses, abstenes, Ausncia, o no acontecer, o silncio, etc, prevem elementos negativos em sua composio. ELEMENTOS NUCLEARES, COMPLETANTES E COMPLEMENTARES DO SUORTE FTICO, ELEMENTOS INTEGRATIVOS: No SF h sempre um fato que determina a sua configurao final, a sua presena pressuposta em todas as normas que integram a respectiva instituio jurdica. Esse fato constitui o CERNE do suporte, seu elemento nuclear. A ausncia do elemento nuclear no permite que se considerem os fatos concretizados como SF suficiente incidncia da norma jurdica. Alm do elemento nuclear, outros dados o completam e o completam o ncleo do SF, dizem respeito prpria existncia do fato jurdico. J os complementares, porque apenas completam o ncleo, em suas consequncias quanto a validade, no interferem na existncia. Ex: a falta de Capacidade Civil, causa de invalidade do ato jurdico, mas no atua quanto a sua existncia. Os elementos integrativos referem-se a eficcia real, sendo ex: a obrigatoriedade do Registro de Contrato de compra e Venda de Bem imvel, sem o qual no h a transmisso da propriedade. DIFERENCIAO ENTRE SF, FATO (REAL E FATO JURDICO) Entre o fato real (o fato em si mesmo) e Suporte Ftico h o elemento valorativo que os qualifica diferentemente. Ex: a morte enquanto acontecimento natural no compe SF. Todavia se a morte conhecida passa a integr-lo. Se algum desaparece considerado ausente, pode at ser que este algum esteja morto, mas se da morte no se tem conhecimento considerada apenas ausente, tudo se passa em sua esfera jurdica como se estivesse viva, at que se tenha prova do falecimento. Assim, a morte fato e a morte conhecida e SF. O SF constitudo por vrios fatos e at por situaes. Desses fatos, alguns, mas no todos, so considerados relevantes e a eles a norma jurdica d entrada no mundo jurdico atravs da incidncia. Esses fatos que so transportados ara o mundo jurdico por fora da incidncia, constituem o fato jurdico ex: o fato jurdico da usucapio tem como SF a posse prpria, sem oposio, interrupta por 20 anos. A partir da concretizao de tais elementos e a inocorrncia de oposio, teremos em virtude da incidncia do CC o surgimento do fato jurdico da usucapio. CONCEITO DE FATO JURDICO SAVIGNY: Chamo fatos jurdicos os acontecimentos em virtude dos quais as relaes de direito nascem e terminam SANTOTO So os fatos jurdicos os que produzem um evento jurdico que pode consistir, em particular, na constituio, modificao ou extino de uma

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relao jurdica, ou, tambm, na substituio duma relao nova a uma relao preexistente, e, ainda, na qualificao duma pessoa, duma coisa ou de um fato. CONCEPO PONTES DE MIRANDA: Um direito nasce, se extingue e se modifica- isto significa: concretiza-se aquele fato cujo ordenamento jurdico conecta o ser, no ser, o ser diversamente do direito. Desse fato se diz que gera, suprime, modifica o direito; o que verdadeiramente opera a pronncia do ordenamento jurdico ligado a esse fato. Vimos que o fato jurdico o que fica do suporte ftico suficiente, quando a regra jurdica incide e porque incide. Tal preciso indispensvel ao conceito de fato jurdico. O suporte ftico se contm, por vezes, fato jurdico, ou ainda se contm fatos jurdicos. FATO JURDICO- , pois o fato ou complexo de fatos sobre o qual incidiu a regra jurdica; FATO JURDICO (STRICTO SENSU) Todo fato jurdico, na composio do seu ftico, entram apenas fatos da natureza, independentemente de ato humano como dado essencial, denomina-se fato jurdico strictu sensu. O nascimento, morte, implemento de idade, aluvio etc. O ato humano no constitui um dado essencial existncia do fato, mas dele participa indireta ou acidentalmente. O critrio para classificao se baseia na presena ou no de ato humano como elemento necessrio para a composio do suporte ftico suficiente. Na realidade, os fatos so indiferentes s regras ditadas pelos homens. No deixar o sol de nascer ou de se por na hora certa porque se tenha criado regra que o proba. Os fatos no se modelam de acordo com a vontade humana, a natureza te seu ciclo e causalidade natural. Diante disto poderia Ter negao da existncia de fatos jurdicos strictu sensu, porm as normas jurdicas se dirigem aos eventos da natureza ou do animal para conform-los. A interferncia do fato na esfera jurdica de algum, ampliando-a ou reduzindo-a, constitui o dado suficiente para que o direito passe a reg-lo no plano do comportamento humano. O direito harmoniza os conflitos e esses fatos fazem parte do mundo jurdico, e so chamados de stricto sensu. ATO-FATO JURDICO O ato humano da substncia do fato jurdico, mas, no importa para a norma se houve, ou no, vontade em pratic-lo. Ressalta-se, na verdade, a conseqncia do ato, ou seja, o fato resultante, sem se dar maior significncia vontade em pratic-lo. A essa espcie Pontes M. d o nome de ato-fato jurdico. ESPCIES: Classificamos em: 1)ATOS REAIS, 2)ATOS-FATOS JURDICOS INDENIZATIVOS E 3) ATO-FATO CADUCIFICANTE. Tambm denominados atos materiais, consistem em atos humanos de que resultam circunstncias fticas, geralmente, irremovveis. Em todas as expresses, PONTE se d relevo particularidade de que o fato resultante que importa para a configurao do fato jurdico, no o ato humano como elemento volitivo. Ex: louco que pinta quadro, adquire sua propriedade e no importa ao menos se ele sabia, ou no o que estava realizando. Nessas espcies no se tem

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conta a vontade em praticar o ato, mas simplesmente se toma o resultado que dado ftico com lugar no mundo, no s nega a realidade emprica. (casos de indenizabilidade sem ilicitude, ou sem culpa, segundo a terminologia de Pontes de Miranda, configuram-se naquelas situaes em que, de um ato humano no contrrio a direito (=lcito), decore prejuzo a terceiro, com dever de indenizar. No esquecendo que no sistema jurdico brasileiro existem os atos em estado de necessidade. (casos de caducidade sem ilicitude) concretizam-se naquelas situaes que constituem fatos jurdico, cujo efeito consiste na extino de determinado direito, por conseqncia, da pretenso, da ao e da exceo dele decorrentes. Exdecadncia, prescrio.

DO ATO JURDICO (LATO SENSU) Ato Jurdico- o fato jurdico cujo suporte ftico tenha como cerne (ncleo) uma exteriorizao consciente de vontade, dirigida a obter um resultado juridicamente protegido ou no-proibido e possvel. Elementos essenciais: a)Um ato humano volitivo b)Que haja conscincia dessa exteriorizao de vontade c)Que esse ato se dirija obteno de um resultado ou, pelo menos, no proibido. EXTERIORIZAO DA VONTADE No direito somente vontade que se exterioriza considerada suficiente para compor suporte ftico de ato jurdico. A declarao e manifestao so modos de exteriorizao de vontade e, por isso, constituem elementos completantes do suporte ftico dos atos jurdicos. Os elementos da vontade so a exteriorizao onde deve ser de forma compreensvel, tambm tem que ter conscincia e por fim saber do que est declarando. Os vcios da vontade devem estar cercados de elementos em todo o sentido. RESULTADO LCITO E POSSVEL Todo ato jurdico, como instrumento de realizao do direito tem uma atribuio especfica, de cunho prtico que a ordem jurdica encampa e protege. ESPCIES DE ATO JURDICO: (STRICTO SENSU E NEGCIO JURDICO) Denominado ato jurdico stricto sensu ou ato no-negocial- a vontade manifestada pelas pessoas apenas se limita funo de compor o suporte ftico de certa categoria jurdica, sendo que o fato jurdico da resultante tem efeitos previamente estabelecidos pelas normas jurdicas respectivas., Razo pelas qual so invariveis e inexcluveis pelo querer dos interessados, donde dizer-se que so efeitos necessrios. Denominado negcio jurdico ou ato negocial- o direito no recebe a vontade manifestada somente como elemento nuclear do suporte ftico de categoria que for escolhida pelas pessoas, mas, lhe reconhece, dentro de certos parmetros, o poder de regular a amplitude, o surgimento e permanncia e a intensidade dos efeitos que constituam o contedo eficacial das relaes jurdicas que nascem do ato jurdico.Ex: contratos, testamentos.

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ATO JURDICO (STRICTO SENSU) Como se conclui, a vontade no tem escolha da categoria jurdica, razo pela qual a sua manifestao apenas produz efeitos necessrios, ou seja, preestabelecidos pelas normas jurdicas respectivas, e invariveis. Ex: Residncia com mbito definitivo (domiclio), reconhecimento da filiao no resultante de casamento, quitao. Ele fato jurdico que tem por elemento nuclear o suporte ftico manifestao ou declarao unilateral de vontade cujos efeitos jurdicos so prefixados pelas normas jurdicas e invariveis, no cabendo s pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurdica ou de estruturao do contedo das relaes jurdicas respectivas. ATO ILCITO Conceito: o ato praticado em desacordo em desacordo com a ordem jurdica, violando direito subjetivo individual, causando dano a outrem, criando o dever de reparar tal prejuzo.