UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA

CAMPUS SUL
UNIDADE TUBARO
CURSO DE DIREITO
DIREITO PENAL II TEORIA DA PENA
Prof.: MRIO LUIZ SILVA1
Apostila 01

TEORIA GERAL DA PENA

1. CONCEITO DE PENA
Pena: espcie de sano penal (ao lado da medida de segurana).
Pena: resposta estatal ao infrator da norma incriminadora (crime ou contraveno
penal), consistente na privao ou restrio de determinados bens jurdicos do agente.
Pena a sano imposta pelo Estado por meio da ao penal ao criminoso, cuja
finalidade retribuio ao delito praticado e a preveno a novos crimes (NUCCI)
Pena consiste na perda dos bens jurdicos imposta pelo rgo da Justia a que
comete crimes (FRAGOSO E NORONHA)
Pena sano definitiva imposta pelo Estado, mediante ao penal, ao autor de
uma infrao (penal), como retribuio de seu ato ilcito, consiste no diminuio de um
bem jurdico, e cujo fim evitar novos delitos (DAMSIO).
Pena a consequncia natural imposta pelo estado quando algum pratica uma
infrao penal. (ROGRIO GRECCO).
Quando o agente comete uma delito abre a possibilidade do Estado fazer valer o
seu jus puniendi.
ATENO: a imposio da pena depende do devido processo legal (assim,
transao penal no pena e sim medida despenalizadora).
Penas de suplcio: Michel Foucault.
[Damiens fora condenado, a 2 de maro de 1757], a pedir perdo publicamente
diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e
acompanhado numa carroa, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera
acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroa, na praa de Greve, e sobre
um patbulo que a ser erguido, atenazado nos mamilos, braos, coxas e barrigas
das pernas, sua mo direita segurando a faca com que cometeu o dito parricdio,
queimada com fogo de enxofre, e s partes em que ser atenazado se aplicaro
1

Currculo Lattes; http://lattes.cnpq.br/4378386697661462

marioluizgrt@hotmail.com
mario.silva5@unisul.br

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chumbo derretido, leo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos
conjuntamente, e a seguir seu corpo ser puxado e desmembrado por quatro
cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas
cinzas lanadas ao vento.
Finalmente foi esquartejado. Essa ltima operao foi muito longa, porque os
cavalos utilizados no estavam afeitos trao; de modo que, em vez de quatro,
foi preciso colocar seis; e como isso no bastasse, foi necessrio, para
desmembraras coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas...
Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador, nenhuma
blasfmia lhe escapou dos lbios; apenas as dores excessivas faziam-no dar
gritos horrveis, e muitas vezes repetia: "Meu Deus, tende piedade de mim; Jesus,
socorrei-me". (VIGIAR E PUNIR 1975).

Um Estado que procurar ser garantidor dos direitos daqueles que habitam em seu
territrio deve encontrar limites ao seu direito de punir.
Estado Democrtico de Direito = Estado que deve obedincia s suas leis, em
especial sua Constituio.
2. ORIGEM DAS PENAS
Ado e Eva.
As penas passaram a ser aplicadas sempre que o homem violava as regras da
sociedade em que estava inserido.
No incio as penas tinham uma natureza aflitiva, ou seja, o corpo do delinquente
pagava pelo mal que ele havia cometido. Era torturado, aoitado, crucificado,
esquartejado, esfolado vivo, etc. Sempre o corpo do agente quem pagava as penas.
No perodo iluminista (Beccaria Dos Delitos e das penas, 1764) houve uma
mudana de mentalidade (fim do suplcio).
Pode-se dizer que a pena de priso foi um avano na histria das penas. Teve
sua origem nos mosteiros da Idade Mdia, como punio aos monges faltosos, fazendo
com que se recolhessem s suas celas para meditar e se reconciliar com Deus.
Atualidade: preocupao com a integridade fsica e mental (pelo menos nos
pases ocidentais). HUMANIZAO DAS PENAS.
Porm, a sociedade, diante de crimes brbaros, busca penas cruis: penas de
morte, perptuas, de castrao, etc.

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3. FINALIDADES DA PENA
Teoria Absoluta: retribuio
Teoria Relativa: preveno.
1. Teoria absoluta: (de retribuio ou retribucionista) - fundamentadas no
princpio de que a pena deve ser aplicada mesmo que desnecessria ao
bem social, uma vez que serve como instrumento propagador da justia,
tornando sublime os dizeres: punitur quia peccatun est, ou seja, pune-se
porque cometeu crime. Esta teoria consigna que o criminoso deve ser
punido meramente por ter infringido a lei penal, sem que se leve em
considerao, a utilidade desta pena para o delinquente ou para a
sociedade. Apregoa assim que a pena um mal justo que deve ser
aplicado a um mal injusto, malum passionis quod inflingitur ob malum
actionis, independente de seu carter divino, moral ou jurdico (PUNE-SE
O AGENTE PORQUE COMETEU O CRIME).
Segundo Ferrajoli, a pena tem m fim em si mesmo. um castigo, uma
retribuio ao crime cometido.
Rogrio Grecco, Claus Roxin: criticam a teoria absoluta: a sociedade contentase com essa finalidade, vendo o criminoso pagar pelo que fez. Sendo condenado a
penas privativas de liberdade, bvio. O homem se regozija com o sofrimento causado
pelo aprisionamento do infrator.
2. Teoria relativa ou utilitria: (utilitria ou preventiva) - fundadas no ideal de
inibir o surgimento de outros delitos incutindo temor geral pela represso
punitiva. Segundo esta teoria, a punio deve ter carter de preveno
geral, coagindo psicologicamente a sociedade atravs da intimidao e
impondo respeito ao Direito. Por outro lado, visa atender a preveno
especfica (A PENA INTIMIDAO PARA TODOS, AO SER COMINADA
ABSTRATAMENTE, E PARA O CRIMINOSO, AO SER IMPOSTA AO CASO
CONCRETO).
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a. Preveno geral
i. Negativa: preveno por intimidao. A pena aplicada ao
infrator reflete na sociedade, demovendo aqueles que tinha
interesse em praticar algum delito. (era a ideia das cerimnias
de suplcio).
ii.

Positiva:

infundir

necessidade

de

respeito

determinados valores, a fidelidade ao direito.

b. Preveno especial
i. Negativa: neutralizao daquele que praticou a infrao
penal, colocando-o no crcere. Impedindo de praticar novos
crimes.
ii. Positiva: fazer com que o delinquente reflita sobre o crime,
medindo as suas consequncias e desista de cometer novos
crimes. Carter ressocializador da pena.

PREVENO

GERAL
Visa a sociedade.
Pode ser positiva e negativa.

ESPECIAL
Visa o delinquente.
Pode ser positiva e negativa.

o Positiva: a pena demonstra a

vigncia da lei.

o Positiva: ressocializao
do delinquente.

o Negativa: coao psicolgica

da coletividade (intimada a
coletividade).

o Negativa: impedir que o

criminoso
delinqua
enquanto estiver recluso.

3. Teoria mista: absoluta + preventiva: preveno + retribuio. Rene em

seu contexto, os ideais retributivos da teoria absoluta e preventivo da teoria
relativa.

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Estabelece que o legislador deve estipular os bens jurdicos protegidos e
fixar o quantum penal, devendo a pena ser justa e proporcional, por
traduzir a retribuio culpabilidade do delinquente.
Quanto preveno especial, remetida fase da execuo penal,
ressocializando o condenado de maneira individualizada, tornando-se a
pena um bem para o delinquente e para a sociedade (A PENA, POR SUA
NATUREZA, RETRIBUTIVA, TEM SEU ASPECTO MORAL, MAS SUA
FINALIDADE NO S A PREVENO, MAS TAMBM UM MISTO DE
EDUCAO E CORREO).
3.1 Finalidade da pena no Brasil
Teoria mista: absoluta + preventiva: retribuio + preveno: art. 59, in fine
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do
crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja
necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:

3.2 Crticas Teoria da Preveno Geral e Especial

Geral: a intimidao como forma de preveno atenta contra a dignidade
humana, na medida que ela converte uma pessoa em instrumento de intimidao de
outras e, alm do mais, os efeitos so duvidosos, porque sua verificao real escora-se,
necessariamente, em categorias empricas bastante imprecisas:
o conhecimento por parte de todos cidados das penas cominadas e das
condenaes e
a motivao dos cidados em se comportarem obedientes lei em
decorrncia da aplicao de penas (HASSEMER).
Especial: sistema penitencirio falido. Ressocializao ineficaz. Delinquente sai
pior, sem expectativas e com dificuldades de ingresso no mercado de trabalho.

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4. PRINCPIOS INFORMADORES DA PENA
1) Princpio da legalidade:
Art. 5, XXXIX CF e art. 1 CP.
No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.

Princpio da legalidade = reserva legal + anterioridade.

Reserva legal = no h crime ou cominao de pena sem lei Anterioridade lei
anterior, prvia cominao.
O princpio da legalidade constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir
na esfera de liberdades individuais (princpio basilar do garantismo negativo).

2) Princpio da pessoalidade/personalidade/intransmissibilidade da pena:

- Nenhuma pena passar da pessoa do condenado.
- Art. 5, XLV da CF.
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de
reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido;

3) Princpio da individualizao da pena:

- Art. 5, XLVI da CF.
XLVI - a lei regular a individualizao da pena [...]

- A individualizao da resposta estatal ao autor de um fato punvel deve ser

observada:
a) Na definio do crime e sua pena (pelo legislador).
b) A imposio da pena pelo juiz.
c)

Na fase de execuo da pena.

- Zaffaroni lembra a existncia de dois sistemas conhecidos:

SISTEMA DE PENAS
RELATIVAMENTE
INDETERMINVEIS
- As penas so estabelecidas,

SISTEMA DE PENAS FIXAS

- As penas so estabelecidas
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fixando um mnimo e um mximo (ex. em patamar nico (ex. 6 anos).
6 a 20 anos).
- Existe margem para a
- No outorga ao juiz faculdade
considerao judicial (possibilita a individualizadora.
individualizao da pena).
ATENO: art. 2, 1 da Lei 8.072/90 (cumprimento de pena por crimes
hediondos em regime integralmente fechado). Supremo declarou inconstitucional no HC
82.959/06. Lei 11.464/07 alterou o dispositivo, passando a estabelecer o cumprimento de
pena por crime hediondo em regime inicialmente fechado. (Obs.: O STF, seguindo o voto
do Relator Min. Dias Toffoli no HC 111.840/12, entendeu que tal lei tambm
inconstitucional, pois atenta contra o princpio da individualizao da pena).
4) Princpio da proporcionalidade:
- Trata-se de princpio constitucional implcito, desdobramento da individualizao
da pena.
- Curiosidade: foi durante o Iluminismo, marcado pela obra Dos delitos e das
penas (Beccaria) que se despertou maior ateno para a proporcionalidade na resposta
estatal.
- A pena deve ser proporcional a gravidade do fato, sem desconsiderar as
condies do agente.
- Dupla face do princpio da proporcionalidade:
1 face: impedir a hipertrofia da punio.
2 face: evitar a insuficincia da interveno do Estado (imperativo de
tutela).
5) Princpio da inderrogabilidade da pena:
- A pena, desde que presentes os seus pressupostos, deve ser aplicada e
fielmente cumprida.

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- Ateno: este princpio deve ser analisado em conjunto com o princpio da
necessidade da pena (tem casos em que o Estado no tem interesse em aplica-la ou
execut-la): PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
Ex.: furto de uma caneta BIC.

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
PROJETO DO NOVO CP
Art. 28 [....] 1 Tambm no haver fato
criminoso quando cumulativamente se
verificarem as seguintes condies:
a) mnima ofensividade da conduta do agente;
b) reduzidssimo grau de reprovabilidade do
comportamento;
c) inexpressividade
provocada.

da

leso

jurdica

6) Princpio da dignidade da pessoa humana:

A ningum pode ser imposta pena ofensiva a dignidade da pessoa humana,
vedando-se a reprimenda indigna, cruel, desumana e degradante.
A dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica Federativa
do Brasil (art. 1, III, CF):
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 5 1 e 2 da Conveno Americana de Direito Humanos - ADH (pacto de

San Jos da Costa Rica celebrado em 1969 e ratificado pelo Brasil em 1992).
Artigo 5 - Direito integridade pessoal

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1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e
moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis,
desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada
com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano.

5. PRISO COMO PENA

5.1 Origem das penas de priso
Anteriormente as penas tinha natureza aflitiva, o corpo do delinquente pagava
pelo mal que havia praticado.
A pena de priso foi uma evoluo no sistema punitivo.
Segundo Manuel Pedro Pimentel:
A pena de priso teve sua origem nos mosteiros da Idade Mdia, como punio
imposta aos monges ou clrigos faltosos, fazendo com que se recolhessem s
suas celas para se dedicarem, em silncio, meditao e se arrependerem da
falta cometida, reconciliando-se assim com Deus.

5.2 Sistemas prisionais

Os sistemas prisionais atuais, desvinculados da ideia religiosa, tiveram suas
origens no sculo XVII, marcando o incio das PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE.
Sistemas penitencirios que se destacaram durante a sua evoluo:
A) Pensilvnio, de Filadlfia ou celular: preso recolhido a sua cela,
isoladamente. No podendo trabalhar ou mesmo receber visitas, sendo
estimulado ao arrependimento pela leitura da Bblia (1790). Impossibilitava
a readaptao social.
B) Auburniano: permitia o trabalho do preso inicialmente em suas celas e
posteriormente em grupo. O isolamento noturno permanecia. Caracterizado
pelo silncio absoluto (Nova York - 1818). Regra desumana do silncio.
Aqui surge a comunicao por sinais dos presos (batidas nas grades,
canos, paredes).
C) Progressivo:
a. Ingls: (sec. XIX) isolamento silncio absoluto livramento
condicional. -.

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b. Irlands: (1857) isolamento silncio absoluto

priso

intermediria (priso a noite e livre durante o dia) livramento

condicional.

ADOTADO NO BRASIL: Sistema progressivo:

Art. 33 [...] 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em
forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes
critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Aplicao de pena. 5 ed. atual. e ampli. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora: 2013.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Vol. I. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para Concursos. 6a ed.: Rev., amp. e
atualizada So Paulo: Juspodivm, 2013.
FABBRINI, Renato N.; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: Parte Geral Arts. 1 a 120 do CP - V. I. So Paulo: Atlas, 2013.
GRECCO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 16 ed. vol. I. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.
______. Cdigo penal comentado. 8 Ed. Niteroi/RJ: Impetus, 2014.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000.
NUNES, Adeildo. Da execuo penal. 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

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