Você está na página 1de 37

Nt

mn

con
.uu

(Jon
Uni

tra
d
tl

par
catd

Dir.

ptml

mai
de

fbn.

jul'll

Die.
tod
Edi

Dircitos exclusivos para esta edicao:


EDITORA UNIVERSIDADE DE BRASILIA
SCS Q.02 BIoco C NQ78 Ed. OK 2Qandar
70300-500 Brasilia DF e-mail: editora@unb.br
Tel.: (061) 226-6874 ramal 30
Fax: (061) 225-5611
Copyright 1969 by Giappichelli Editore, Torino
Titulo original: Diritto e Stato nel pensiero di Emanuele Kant

110

Brasil

podera ser
por escrito

(1737), DE CHARDIN

ELMANO RODRIGUES PINHEIRO

SUPERVISAo GRAFICA

MENfNO DO PlAO

DESIGN E INFORMATICA) SOBRE 0

CRISTINA GOl\lIDE (FORMATOS

CAPA

WILMA GONCALVES R. SALTARELLI

PATRIcIA MARIA SILVA DE ASSIS

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicacao


armazenada ou reproduzida por qualquer meio sem a autorizacao
da Editora.
Impresso
EDITORES
LUCIO REINER
MANUEL MONTENEGRO DA CRUZ
MARIA RIZA BAPTISTA DUTRA
REGINA COELI ANDRADE MARQUES
CONTROLADORES DE TEXTO
ALFREDO HENRIQUE P. HENNING
ANTONIO CARLOS AIRES MARANHAO
CLARISSE DOS SANTOS

Fieha catalografica elaborada pel a


Biblioteea Central da Universidade de Brasilia

ISBN: 85-230-0031-3

B663d

Bobbio, Norberto, 1909


Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. Trad. de
Alfredo Fait, 4~ ed. - Brasilia: Editora Universidade de Brasilia,
1997.
168 p.
Titulo original: Diritto e stato nel pensiero di Emanuele Kant.
340.12321.01
Kant, Immanuel, 1724-1804

Serie

Segunda

Caracteres

Edicao

do Estado

SUMARIO

PARTE
I
NA IDADE MODERNA

Absoluto

AS IDEIAS POUTICAS

Prefacio

I.

Exemplificacao Hist6rica
Os M onarcomaci
0 Estado Limitado na Inglaterra
0 Liberalismo Republicano

2. 0 Maquiavelismo
:~. Teorias sobre os Limites do Poder Estatal
'1. 0 Problema da Justificac,,:ao do Poder
r,. 0 Problema da Obrigacao Politica
Ii.
7.
H.
!I.
I o.

Os Niveladores
.J ohn Locke
Montesquieu
I I.

Jean-Jacques

Rousseau

1:\.

dos Costumes

Externa
Externa

Hipoteticos

ATE

KANT

PARTE
II
OS PROBLEMAS FUNDAMENTAlS
DO DIREITO
NO PENSAMENTO
DE KANT
Previa
{: a Metafisica

Lilx-rd.uk-

1.l'gis\;t(:;to

Mor.rl idade e Legalidade


Interna e Legislacao
Im erna e Libcrdade

() q lie

Nola

I:.!.

I.

.,

'\

"

c Imperatives
11I'I1('1';llivos (:alq.~'''i("os

1\ II IOIlOIll ia c IIctcrouomia
Ilil('ilo
01110 I.iIIC'IILu\(

do

'/

;\

II

A I"~Ii\:I

1)l'lilli~;lo

\I

Ii

11

13
15
17
19
23
24
29
31

34

37
41

44

50

49

63

53
55
58
62

71

66

PARTE

POLfTICAS NA IDADE MODERNA ATE KANT

Caracteres do Estado A bsoluto

AS IDtIAS
I.

o problema fundamental do Estado constitucional moderno, que se deNt'lIvo!ve como antitese do Estado absoluto, e 0 problema dos limites do
podcr estatal. Grande parte das teorias elaboradas no curso dos seculos e
'JIlt: levaram a formacao do Estado liberal e democratico estao inspiradas

('III uma ideia fundamental:


a de estabelecer limites ao poder do Estado.
() Estado, entendido como a forma suprema de organizacao de uma cornunidade humana, traz consigo, ja a partir das suas proprias origens, a tendl!ncia para colocar-se como poder absoluto, isto e, como poder que nao reconhece Iimites, uma vez que nao reconhece acima de SI mesmo nenhum
outro poder superior. Este poder do Estado foi chamado de soberania, e a
definicao tradicional de soberania, que se adequa perfeitamente a suprema cia
do Estado sobre todos os outros ordenamentos da vida social, e a seguinte:
potestas superiorem
non recognoscens. Portanto, 0 Estado absoluto coloca-se
como a encarnacao mais perfeita da soberania entendida como poder que
nao reconhece ninguem superior.

o Estado absoluto nasce da dissolucao da sociedade medieval que era


de carater eminentemente pluralista. Dizendo que a sociedade medieval tinha

urn carater pluralista, queremos afirmar que 0 direito segundo 0 qual estava
regulada originava-se de diferentes [ontes de producao juridica, e estava organizado em diversos ordeuamentos juridicos. No que diz respeito as fontes, ope-

ravam na sociedade medieval ao mesmo tempo, ainda que com diferente eficacia, os varies fatos ou atos normativos que, numa teoria geral das fontes, sao
considerados como possiveis fatos constitutivos de normatividade
juridica,
quer dizer 0 costume (direito consuetudiruirio],
a vontade da cIasse politica
que detern 0 poder supremo (direito legislatiuo], a tradicao doutrinaria (direito cientiiico], a atividade das cortes de justira (direito jurisprudencial).
Com relacao a pluralidade dos ordenamentos, pode-se dizer em geral que

r!
r

c.

1
Ii

'-lTT

II

I,

l~

NOlbCllo

Bobbio

as grandes monarquias
atraves de urn duplo

absoluprocesso

existiarn ordenamentos
juridicos originarios e autonomos
seja acima do regnum, isto e, a Igreja e 0 Imperio, seja abaixo, como os feudos, as comunas,
as corporacoes,
Em uma sociedade na qual nao existe urn poder unico e
unitario,
nao existindo
portanto
urn criterio unico de avaliacao jurtdica,
os limites do poder estao incluidos na sua propria estrutura, segundo 0 equilibrio reciproco que os varies poderes produzern com a sua concordia discors
e discordia concors.
Contra a sociedade pluralista medieval,
tas do inicio da Idade Moderna se formam
de unificacao:
1) unificacao de todas as fontes de producao
juridica
na lei, como
expressao da vontade do soberano. Desta forma sao gradualmente
rejeitadas
as fontes tradicionais
do direito: ao costume atribuem-se
efeitos juridicos
somente quando for reconhecido
pela lei; a ciencia do direito e cada vez
mais considerada
unicamente
como urn complexo de opinioes que, mesmo
valiosas, nunca sao vinculatorias:
a jurisdicao se reconhece 0 poder meramente secundario e derivado de aplicar as normas juridicas de origem legislativas;
2) unificacao de todos os ordenamentos
juridicos superiores e inferiores
ao Estado no ordenamento
juridico estatal, cuja expressao maxima e a vontade do principe. Este processo de unificacao desenvolve-se em duas direcoes:

inferiores, motivando entao


as autonomias
comunais e

a) na liberaciio operada pelas monarquias


absolutas em relacao aos
poderes supenores,
como a Igreja e 0 Imperio. E de Iato, as monarquias
absolutas lutam em duas Irentes: contra a supremacia
da Igreja universal
para a instituicao das igrejas nacionais (a Inglaterra
no seculo XVI); contra
a supremacia do Imperio universal pela formacao dos Estados nacionais (as
guerras seculares da Franca contra 0 Imperio);
b) Na absordio dos ordenamentos
juridicos
a luta do rei contra os senhores Ieudais, contra
os privilegios das corporacoes,

No final desse processo de unificacao da sociedade medieval dispersa


e fragmentaria,
apresenta-se a seguinte situacao que caracteriza, mesmo de
maneira esquematica
(e com a aproximacao
propria de cada esquema que
e usado para urn fim classificatorio
e didatico), a natureza do Estado absoluto; sob 0 ponto de vista do direito, a monarquia
absoluta e a forma de

\1'/11

""ilt/II
II

/'111
0111111

[ont

110

jlldr/icil

1/'/uIIII/'n'

(. Ji,slado

uu o .1"

Ilill'ilo

/'

1/"1'

/',1/111111.

I'('IIS.IIIII'UIU de EIII;III\I('\ Kant

l:i

o ut.n, onlcuamcruo
[uvldico ljue ruio
do ordcnamenio
estatal que niio seja a

u.ats

para 0 proprio poder. E um poder absoluto


palavra, isto e, como legibus solutus.
[iltros

no sentido proprio

lrt, NI'~LIS (olldi~'i)es cntcnde-se por que e possrvel dizer que 0 poder estatal
r 11111 podcr absoluto: c absoluto porque tornou-se definitivamente 0 unico
"odn capaz de produzir 0 direito, isto e, de produzir normas vinculatorias
I'll. a os mcmbros da sociedade sobre a qual impera, e portanto, nao conhe,rllrIo outros direitos senao 0 seu proprio,
nem podendo conhecer limites

I"'
till

A melhor e mais coerente expressao do Estado absoluto encontra-se .10


1"'lIsalllcllto politico de Thomas
Hobbes, cujas teorias politicas adquirem
11.11
valor de paradigma.
Nas obras de Hobbes encontra-se
de fato: I) a
!I'CllIa segundo a qual a unica fonte de direito e a vontade do soberano,
1'01 isso ele luta contra a supremacia que, na Inglaterra, era conferida ao
rlu cit consuetudinario
(common
law). A esta polernica ele dedicou uma
uhra da velhice, que ficou inacabada e pouco conhecida, intitulada
Didlogo
r ulrc 11m Jurista e urn Filosoio (da qual e possivel encontrar
uma traducao
lIaliana em Th. Hobbes, Opere Politiche, vol. I, Torino, Utet, 1959, pp. 392
:,:jH); 2) a teoria longamente
documentada
nas duas obras politicas prin,ip;lis (De Give e Leviathan), segundo a qual a Igreja nao constitui um ordemuucnto superior ao ordenamento
estatal porque, como ordenamento
juridim, identifica-se como 0 estatal: a afirmacao de que, nas relacoes dos EstarIos entre si (direito internacional),
nao existe nenhum poder superior aos
1',,~lad()ssingulares, e que portanto vale entre eIes 0 estado de natureza, quer
dilt'r, 0 estado segundo 0 qual nao existe outro direito a nao ser 0 do mais
toile; a tese de que os ordenamentos
juridicos inferiores ao Estado adquirein
rclcvancia juridica somente atraves do reconhecimento
conferido a eles pelo
pelo qual nao podem ser considerados ordenamentos
originem autonomos,

Maquiavelismo

~1I\)l'ranO, motivo

n.uios

I)

... o

e necessario levar-se em conta


chamada,
com sentido depreciano seu significado mais proprio,
Estado absoluto, quer dizer, do
Estado cujo poder e absoluto no

juridicos (legibus solutus). Mas podos juridicos, como os religiosos e

No movimento
do absolutismo
estatal
t.uubem aquela doutrina
politica que foi
(IVO, de maquiauelismo.
0 maquiavelismo,
," IIIll aspecto da Iuta para a formacao do
blado sem Iimites. Ate agora Ialamos do

~t'lIlido juridico, quer dizer, sem limites


1I1am ser admitidos outros limites alem

:1

II

III

14
N orberto

Bobbie

rnorais. Quando se proclamava


que 0 principe estava acima das leis, geralmente, nao se queria dizer com isso, que ele estivesse tarnbem acima das
leis divinas e morais. Por meio da teoria do maquiavelismo
SaD quebrados
tambem esses Iimites: 0 principe nao e mais somente livre dos vinculos juridicos, mas tambem (para usar uma expressao provocativa)
alem do bem e
do mal, quer dizer livre dos vinculos morais que delimitam
a ar;ao dos simples mortais. 0 maquiavelismo
neste sentido e a exposicao teorica mais audaciosa sobre 0 absolutismo
do poder estatal,

e saber se aquela crueldade

foi util ou nao ao "ajus-

Que se entende por maquiavelismo?


0 maquiavelismo
e uma interpretacao de 0 Principe de Maquiavel,em
particular
a interpretacao
segundo a
qual a ar;ao politica, ou seja, a ar;ao voltada para a conquista e a conservacao
do Estado, e uma acao que nao possui urn fim proprio de utilidade e nao
deve ser julgada por meio de criterios diferentes dos de conveniencia
e oportunidade. Em termos Iilosoficos modern os, Iala-se que Maquiavel teria sido 0
descobridor
da politica como categoria independente,
distinta da moral e
da religiao, 0 divulgador
da autonomia
da pohtica, da politica nao como
moral nem como imoral, mas como amoral. De qualqucr
maneira e certo
que Maquiavel nos ensinou a julgar as ar;oes clo principe segundo a vantagem que oferece
para 0 Estado, e nao segundo seu valor moral; em outras
palavras, segundo a conformidade
aos fins da conquista
e da manutencao
do Estado, e seguramente
nao segundo a bondade intrinseca
das mesmas.
Ao des crever a maneira "como 0 Duque Valentino matou Vitellozzo Vitelli,
Oliverotto da Fermo, 0 senhor Pagolo e 0 Duque Gravina Orsini", Maquiave1
e totalmente impassivel, A acao suscita, moralmente, horror. Mas 0 julgamento
politico e urn outro: aquela ar;ao foi util ou nao para 0 Estado? Quando
fala das virtu des e dos vicios dos principes, ele nao se refere as virtudes e
aos vieios dos quais Ialam os moralistas: virtudes san as qualidades
idoneas
a conservacao do Estado, vieios sao as que levam a destruicao
do Estado.
Falando do Duque Valentino diz: "Cesar Borgia era considerado cruel: contudo tal crueldade tinha ajustado, unido, apaziguado
e oferecido confianca
a Romagna" (cap. XVIII). Este "contudo"
encerra integralmente
0 espirito
do maquiavelismo.
Que import a ao politico que Borgia tenha sido tao cruel?

o que importa ao politico


tamento" do Estado.

o maquiavelismo assim entendido chega a fazer parte da teoria da radio


do Estado, que acompanhou
a consolidacao do Estado absoluto. Com a expressao "razao de Estado" deve ser entendido que 0 Estado tern as suas propr ias
razoes que 0 individuo desconhece, Em nome de tais razoes, 0 Estado pode
agir de maneira diferente daquela pel a qual 0 individuo deveria comportar-

Dil('ilo

(' i':slado

~e' II.IS III1'SIlI;I.~rircuustanrins.

110

out

ras p;ILlvras,

I"r

a moru l do Esuulo, Oil

1'l'11~;IIIWlllode J<:t1l;t11lH'1
Kalil
Em

Teorias Sabre as Limites

do Poder Estatal

~I'I.I. (Lltl'wks
que dCI(-rll 0 poder slipreillo
de III1l homcm sobre os outros
"UIIII'IIS, {, dilcrcntc da moral dos individuos.
0 individuo
tern obrigacocs
qllt' 0 suhcr.mo n.io tern. A teoria da razao de Estado e portanto uma outra
1I1.IIH'ira dc afinnar 0 absolutismo
do poder do soberano, 0 qual nao esta
ullllfl ..ulo a ohedecer nem as leis juridicas nem as leis morais. Enquanto
'1111',.u ravcs das teorias juridicas, se vinha afirmando a supremacia do poder
1'~I"lal sobrc 0 direito, com as teorias do maquiavelismo
e da razao de Estado
eLl M' 11111passo a frente: afirma-se a supremacia
do poder estatal tambern
~olll(' a moral (e sobre a religiao). De outra forma nao se poderia chegar a
I"~I IIil'a~iio do Estado absoluto. Chegara-se, porern, a extremas consequencias
q"e se seguiriam forcosamente
a reacao e a decadencia.
(1)

11I1~

~.

o Estado moderno, liberal e dernocratico, surgiu da reacao contra 0


blado absolute. Este nascimento,
que tern como Iases culminantes
as duas
II'volllt,'oes inglesas do seculo XVII e a Revolucao Francesa, oi acompanhado
1'"1 icorias politicas cujo proposito fundamental
e 0 de encontrar urn remeclio routra 0 absolutismo do poder do principe. Na tradicao do pensamento
1'0111ico ingles, que ofereceu a maior contribuicao
para a solur;ao deste pro
hle'llIa, da-se 0 nome especifico de "constitucionalismo"
ao conjunto de movi1III'IILoSque lutam contra 0 abuso do poder estatal. (2)

o problema fundamental que preocupa os "constitucionalistas"


e 0 SC,
MIIIIII<':se 0 principe tern urn poder absoluto,
pode abusar dele. Como se
pod(' impedir 0 abuso do poder? Nao se pode impedir, senao de urn modo:
luniumdo-o, T'rata-se entao de descobrir as varias formas para impedir 0
illlllNO do poder: as teorias politicas modern as estao todas voltadas para a
husra de uma solucao com relacao a este problema.
Consideramos
que se
1",tI('1l1 classificar tres grandes grupos, em busca do remedio a ser prefeII'IH ialmente propos to contra 0 abuso do poder.

I) T'eoria dos direitos naiurais, au jusnaturalismo.


Segundo esta teoria,
\I l'oder
do Estado tern urn limite externo: que decorre do fa to de que, alern
.10 direito proposto pela vontadc do principe (direito positive), existe urn
IIi! I'ilo que nao e proposto por vontade alguma, mas pertence ao individuo,
It uxlos os individuos,
pela sua propria natureza de homens, independente11I!'lIlc da participacao
desta ou daquela comunidade
politica. Estes direitos
os direitos naturais que, preexistindo
ao Estado, dele nao dependem,
e,

.ao

~
~

...,,-rr--'

II

II

:111

II
I

I!

\lli

IG
nao dependendo

do Estado,
0

NOIIH'J 10

dever de reconhece-los e garanti-

Bubhio

Estado tern

-los integralmente. Os direitos naturais constituem assim urn limite ao poder


do Estado, pelo fato de que 0 Estado deve reconhece-los, nao pode viola-los,
pelo contrario, deve assegurar aos cidadaos 0 seu livre exercicio, 0 Estado
que se model a segundo 0 reconhecimento
dos direitos naturais individuais
e 0 Estado liberal, no sentido originario da palavra.
2) T'eorias da separaciio dos poderes. Existem outras teorias que impoern
ao Estado limites internos: independentemente
do fato que 0 poder estatal
tenha que deter-se Irente a direitos preexistentes ao Estado, as mesmas sustentam que a melhor maneira de limitar este poder e quebrd-lo, Trata-se
de conseguir que: a) a massa do poder estatal nao seja concentrada numa
so pessoa, mas distribuida entre diversas pessoas; b) que as diferentes fun~oes estatais nao sejam confundidas num so poder, mas sejam atribuidas a
orgaos distintos. Segundo esta teoria, 0 limite do poder nasce da sua propria
distribuicao, por duas razoes: 1) nao existira mais uma so pessoa que tenha
todo 0 poder, mas cada uma tent somente uma porcao do mesmo; 2) os
orgaos distintos aos quais serao atribuidas Iuncoes distintas se controlarao
reciprocamente
(balanca ou equilibrio dos poderes) de maneira que ninguem
podera abusar do poder que Ihe Ioi contiado. Se se consideram como Iuncoes
fundamentais do Estado a funcao legislativa, a executiva e a judiciaria, a
teoria da separacao dos poderes exige que existam tantos poderes quantas
sao as funcoes e que cada urn dos poderes exer~a uma so funcao, assim que
possa surgir 0 Estado desejado por esta teoria, Estado que foi tambem chamado Estado Constitucional,
quer dizer aquele Estado no qual os poderes
legislativo, executivo e judiciario sao independentes urn do outro e em posi~ao tal que podem controlar-se reciprocamente.
3) Teorias da soberania popular
ou democracia. Existe uma terceira
maneira de opor-se ao Estado absoluto do principe, proposta pelas teorias
democraticas, Segundo estas teorias, nao se trata de canter 0 poder limitando
o mesmo por meio de direitos naturais ou por meio da distribuicao para
orgaos diferentes, mas de alcancar a participar;iio de todos os cidadiios. Trata-se de uma verdadeira quebra do poder estatal, 0 qual, pertencendo a todos,
disse Rousseau, e como se nao pertencesse totalmente a ninguem. Veja-se
que, nesta teoria, 0 remedio contra 0 abuso do poder nao e tanto a limitacao
do poder, mas a mudanca incondicional do seu titular. 0 ponto de partida
desta teoria e a hipotese de que 0 poder fundamentado no consensn popular
nao possa cometer abusos, ou seja, que 0 povo nao possa exercer 0 poder
que the pertence contra si mesmo. Entao, a diferenca entre a teoria democratica e as outras duas consiste nisso: frente ao abuso do poder, as duas

1'11111"11
,.'.

(.
1'.~I.(do

1IIIIIIar

dele,

lalo

de

pod!')'

atrihuir
seja,

011

de

110 P(,II,~.IIIJ('1110

p.II.1

l ru rir

1.(.1111 1I101lVOS

II

I'0dc ahllsar

SI'P

lI;io

11111(0 1('IlIi'dio

111"'1'11'1 II.,IIIII'/a

,11'11' '1111' II

.1,.

ICIIiI

Kalil

17

ahsoluto: a terceira consipoder a quem por sua


vontade geral.

1',lIIiIllIH~1

F~ln IIi's grupos


de teorias podem ser considerados como as etapas prin.IIHII~ .III \,{, das quais se desenvolve 0 pensamento
politico dos seculos XVII
XVIII
;11(" Kant. E util
considerar tres formas divers as que a polemica
111111
,I " I':SI ado absolute
assume, porque as encontraremos
no pens.amento
1\,1111 '1"<', soh certos aspectos, pode ser considerado como uma sintese
,I,u dlllllllll;tS
iluministas do Estado. Antecipamos desde ja que encontramos
uuuo a afirrnacao dos direitos natura is como a teoria da separacao
do poder de fazer
"III

() Problema da [ustiiicadio

do Poder

,1m l'"d(,1 t:S, ou a da vontade geral, como fundamento

h'I.

4,

do [undamenio

podem

ser

do sobevano de-

estatal

poder

do poder

do poder

fundamento

teol6gico

1',11(,(:1' que a doutrina


moderna do Estado liberal e democratico esta
IIMIIIl.1 ;'IS teorias do coniratualismo,
quer dizer, as teorias que fundamentam
II l'"d!,1
estatal num acordo dos simples membros da comunidade. Mas as
1"1111,1.\ c ontrutuais
respeitam 0 problema da [ustijicaciio e do fundamento
.to I'oeler, enquanto as que examinamos ate agora referern-se a urn problema
,1111'1rut, ou seja ao da extensiio
ou do ambito do poder. Em outras pala\,III~, podc-se dizer que as prirneiras dizern respeito
ao problema da legitimitltIIl/'
do poder, as outras dizem respeito a maneira pela qual 0 poder possa
_"1 rxrrcido, Queremos sustentar, agora, que 0 caracteristico do Estado libe1111(' dcmocratico
nao e tanto a maneira pela qual e justificado ou instituido,
IIIIIN os limites que lhes sao atribuidos,
ou os meios escolhidos para impedir
II nhuso de poder.
A prova desta afirrnacao e que, com a propria teoria do
1II ud.uncnto, foram justificados na hist6ria do pensamento politico tanto
1'_WeloS absolutos quanto limitados, tanto estados autocraticos quanto delIllIe r.iticos. 0
que vale para 03 fins da busca que aqui estamos conduzindo
11,10 " tanto
que 0 poder soberano tenha este ou aquele fundamento, mas
niio possa abusar da propria Iorca e que os direitos dos cidadaos sejam
a II tidos contra a prepotencia de quem manda.
III!'

Hili

Teorias

'I'ambern as teorias sobre


.livididas em tres grupos:
I)

Segundo os autores que segucm estas teorias,

II

II

18

Norbcrto

Bobhio

riva de Deus, no sentido que 0 poder maximo que


de homens tern sobre os outros pode encontrar
somente no fato de que ele e uma manifestacao do
o mundo. 0 texto fundamental
a que se refere
de Sao Paulo:

Teorias

do [uruiamento

hist6rico

do peder

um homem ou um grupo
a sua propria justifica<,;ao
poder que Deus tem sobre
esta doutrina
e 0 trecho

Non est potestas nisi a Deo: quae autem sunt, a Deo ordinatae sunt,
Itaque qui resistit potestati, Dei ordinations resistit (Ep. ad Rom. cap. XIII).

2)
Segundo outros autores, 0 poder e 0 resuItado de determinados
acontecimentos
historicos ou de uma determinada
direcao do desenvolvimento
historico, que concentraram
numa pessoa, numa classe, num povo, a forca
para governar outros homens, Existe uma maneira caracteristica
segundo
a qual em cada sociedade formase a autoridade:
a tradiciio. Parafraseando

Teorias

do [urulamenio

uoluniarista

do poder

o trecho de Sao Paulo, poder-se-ia dizer que, segundo esse ponto de vista,
o poder nao pode derivar senao da tradicao, e quem resiste ao poder e como
se se colocasse contra a autoridade
da tradicao,
3)

de Iato na propria

vontade

daqueles

que devam sub-

Aqui 0 fundamento
do poder nao e buscado nem na potencia divina
nem na tradicao historic a, mas no livre acordo dos homens que, num certo
periodo do desenvolvimento
historico, decidiram a criacao do Estado. Neste
terceiro grupo tern lugar as doutrinas
do contratualismo.
Elas derivam da
consideracao de que ninguern po de ter poder supremo sobre a vida e a morte
dos outros homens, se os mesmos nao tenham aceito livremente este poder,
se nao estiver baseado
meter-se a ele. (3)

Deve-se observar que todas as tres teorias serviram para justificar tipos
completamente
diferentes
de Estado, tanto a monarquia
absoluta, quanto
o Estado democratico,
tanto um poder ilimitado quanto um poder limitado.
Vamos considerar
alguns exemplos significativos.
A teoria teologica do poder foi certamente
proclamada
pelos defensores
da monarquia
absoluta: no cursu do seculo XVII uma das doutrinas
mais
difundidas
era denominada
"direito divino dos reis", Mas a origem divina
do poder foi proclamada
tambem pelos defensores do Estado democratico:

----Dil('ilo

t' blado

110 Pel\~;IIIH'III() de E 111;\


IIII('I Kant

I~)

'''',\'
//11/1/111
/lOX
l iri, Na alilllla~';I() <file () poder dcriva de Deus, de fato nao
,_11\ illllllfda lalililt'lIl a afinna(,'ao tie (pie 0 poder tenha que pertencer
a
11111 1'1flilil'c
mais (Itle ao povo. Seguramente,
0 que vale para os fins de
IIIIIII'I('('IHler 0 dcscnvolvimento
do Estado moderno
e exatamente a pas'I&K"IIIda sobcrania do principe para a soberania do povo; e esta passagem
1I11I1I1t'n:iudependentemente
da mudanca
de opiniao sobre a origem do
p"elr!'.

(:011\ relacao as teorias sobre 0 fundamento


historico do poder, e certo
11'1t' Robert Filmer, autor de uma famosa obra politica intitulada
0 Patri'11111 (I tiHO), utilizou
a narracao historica da Biblia para sustentar a legiti1IIltilide do poder dos reis absolutos. Esta tambem fora de duvida, porem,
'lilt' 11111dos primeiros escritores contra 0 absolutismo,
na Idade Moderna,
II jlllisla huguenote
Francesco Holman (Hottomanus),
apelou para a histoda Franca em um nao menos famoso livro intitulado
Franco-Gallic
(I r.7~) , para Iutar contra as pretensoes da monarquia
absoluta e para reivinIIIl

lilt III' contra a mesma os direitos dos parlamentos.


A tradicao historica pode
."Ivil igualmente
bem, segundo quem a utiliza e segundo os fins para 005
'IIIIIIS c utilizada,
para justificar
0 poder
do rei ou daqueles que Iutam
uuura 0 rei,

politico

era totalmente

diverso.

uma

solucao

propria

para

problema

Finalmente
e notorio que as doutrinas do contratualismo foram geralmr-nu: sustentadas pelos defensores do Estado limitado;
mas. existe tambem
Il'lt'llI, como Thomas Hobbes, fundamentasse
a soberania absoluta de forma
1untratual,
sustentando
que os individuos,
para constituir
0 Estado,
renun1111111
voluntariamente
e, portanto, corn base num acordo redproco,
aos seus
ellI('i tos em favor do soberano, ao qual, uma vez concluido 0 acordo, devem
,"ll1l1cter-se sem discussao. De resto, desde a Idade Media, haviam sido elabololdas duas teorias para explicar a passagem voluntaria
do poder do povo
1'"l'a 0 principe: a) a teoria da translatio imperii, com base na qual 0 povo
elf'~pojava-se completamente
da sua propria soberania originaria para investir
Il('la 0 principe; b) a teoria da con cessio imperii, com base na qual 0 povo
Iiallsmitia
ao principe
nao a efetivacao do direito de soberania,
mas souuute 0 exercicio segundo certas condicoes e num certo periodo de tempo,
Ambas as teorias partiam de um consenso originario. Configurando
de maucira diferente este consenso, contudo, num certo momento como um conn nto de alienacao e num outro momento como um contrato de mandato,

oferece

da Obrigw;ao Politica
do Estado

0 Problema

" hito
PI,

Cad a teoria

1'TI"TfT-----.

1111 ,11

II!II!I

I"'

;:111

20
Norbcrto

Bobbie

-------- ---~-------

problema

dos deveres que 0 cidadao tern diante das ordens do soberano: e 0 problema
geralmente chamado obrigar,:iio politica. Pode-se dizer, entao, que cad a teoria
do Estado possui uma solucao para 0 problema da obrigacao politica. Para
nos vale a pen a considerar que as teorias dos limites do poder do Estado
tern como efeito uma mudanca na reflexao sobre a obrigacao politica com
relacao as teorias do absolutismo. Em geral podemos afirmar 0 seguinte:
as doutrinas do absolutismo proclamam que 0 dever fundamental
do sudito
com relacao aos comandos do Estado c a obediencia; as doutrinas dos limites
do poder proclamam, contra as ordens injustas do soberano, 0 direito de
resistencia. A formacao destas teorias desenvolve-se entfio paralelamente
a
afirmacao do direito de resistencia contra 0 dever absoluto de obediencia.
Por outro lado, deve-se observar que, com relacao a este problema, as doutrinas dernocraticas
diferenciam-se
totalmente,
como veremos, das que se
baseiam nos direitos naturais e das que colocarn toda a esperanc;;a na separacao dos poderes.
Com respeito a solucao que as teorias politicas ofere cem para
da obrigacao politica, podemos distinguir cinco grupos:

1) Teorias que aiirmarn que a ordern. do soberano if, enquanto tal,


[usta. Sao as teorias extremas do absolutismo. Compreende-se que, se a ordem
do soberano e por definicao justa, 0 sudito nao tern outro dever a nao ser
o de prestar-lhe obediencia. Esta doutrina e sustentada pelo teorico conseqiiente que e Hobbes: ele afirma que, no estado de natureza, onde cad a
urn tern direito sobre cada coisa, nao e possivel distinguir 0 justo do injusto,
a distincao somente e possivel onde for instituido urn estado civil, ou seja
onde uma multidao de homens isolados se submete voluntariamente
ao poder
do soberano. Uma vez instituido 0 poder soberano, existe finalmente urn
criterio para distinguir 0 justo e 0 injusto. 0 criterio e 0 seguinte: e justo
aquilo que 0 soberano manda; c injusto aquilo que ele proibe. Dai segue

que a ordem do soberano e justa por definicao, e justa pelo unico motivo
de ser ordem de quem possui 0 poder supremo. Ao sudito, que renunciou
voluntariamente
a todos os proprios direitos naturais para atribui-los ao
soberano, nao cabe 0 direito de julgar as ordens do soberano; ele deve
aceita-las como justas, e portanto e obrigado a submeter-se a elas incondicionalmente.
(4)

2) Teorias que ajirmam que a ordem do soberano po de ser injusta,


mils ainda assim deue ser obedecida. Nestas teorias a questao da justica ou
injustica do poder e dissociada daquestao
da obediencia. Admite-se que 0
podcr pode ser injusto (por exemplo afirma-se, coisa que Hobbes nfio admitia,

---.

..

Dil('ilo
I'

J<:.~lado110 1'1'IIS;IIIH'1I10
de Em.mul ICIIIl

21

II"" II l'odcl )l0SS;1unu.us lir{'clli(o, (' COlllOt al rcalizar a<l)cs injustas) , mas
,'_14' 1.1111
11;10displ'IIS;1 0 slHlilo do dcver da obediencia, Para Hobbes, como

que a ordem do soberano

pode ser injusta,

que

1lUll111"11
I I'ara eslcs autorcs, !laO cube ao sudito julgar as acoes dos soberanos.
_.' I.ti I'tifJ,alllclltu coubesse aos suditos, estes seriam levados com excessiva
11I1111d.1I
Ie a collsidcrar injustas tambem as leis justas, e a nao obedecer.
(JIll' II sohcruno cometa uma aC;;aoinjusta e certamente urn mal; mas seria
111111111
() ilia I para a sociedade se se consentisse ao sudito nfio submeter-se
h ki,~(JII{' cada urn julgasse injustas. Segundo estes autores e a tirania
_"M"I.IIIICIILC
mclhor do que a anarquia. Esta doutrina geralmente e aceita,
11111
('x('llIplo, na tradicao escolastica (e possivel encontrar urn exemplo num
1I1'1/t0 de Sao Tomas, De Regirnine Principum,
I, 6, onde se afirma que a
1111111101
dcvc ser suportada quando, por motivo da tentativa de derrubada
till IIW~lIIa.possam surgir males maiores), e compreensivel
com varies limites
" tlIVIt.~;ISafirmacoes segundo os diferentes autores. Existem casos extremos
tit' III.111
ia nos quais tambern os seguidores desta doutrina admitern 0 direito

Teorias que ajirmam

II" It'~I~t(:l1cia.
~)

110

II)

I' /11/1.1/111'( desobedecer,


mas deue ser aceita a punir,:iio por causa da desobe,/,,111, 11/ cometula. Segundo estes autores nao hi duvirla que a ordem do
_"111'/.1110possa ser injusta; mas 0 comportamento
do sudito no casu em
'1"1' II soberano chegue a violar, por exernplo, as leis divinas, e urn problema
1lIllIl'lcxo. Se admitimos 0 direito de desobedecer, e possivel 0 aparecimento
.111.m.rrquia: mas se admitimos 0 clever de obedecer a qualquer custo, viola' II <[lie existe de mais precioso na humanidade, ou seja a consciencia reliMIII~iIt' moral do sudito, Por meio desta nova teoria busca-se superar as
1llIlllIldades, distinguindo
em cada norma juridica uma parte preceitual, 0
11._1111
chamado preceito (por exernplo "njio se deve roubar"), e uma parte
Irlilliva ;\ sancao, a assim chamada sancao (par exemplo: "se roubar, vai
.1'1 I'IISO"). E sustenta-se que, no casu de lei injusta, 0 sudito tern 0 direito
III' Icsistir ao preceito, mas ao mesmo tempo tern 0 dever de submeter-se a
_'III~;lo. Oll seja de sujeitar-se, sem resistir, a pena que 0 soberano decida
1111
ihuir-lhe pela violacao cometida. Tal teoria charna-se teoria da obediencia
/'1/\\/1111, c Ioi sustentada
principalmente
pela maioria dos defensores da mo1I1111j1liaabsoluta de direito divino. Ela visava resguardar
justamente
0
.,IK,.lllo da consciencia individual e a autoridade do Estado, no periodo das
H'lt'llas religiosas e da oposicao entre religiao de Estado e religiao individual.

'1""',

Teorias que aiirmam que a ordem do soberano po de ser injusta e


caso de iniustica, tem-se 0 direito de resistir a ela, e que 0 direito
Chegamos aqui a teoria que, no item 3, indicamos

,I,' rcsistencia if natural.

22

Norbcrt o Bobbio

como doutrina liberal. Se 0 poder estatal esta limitado pela presen~a de


direitos naturais independentes
do Estado, 0 Estado que viola urn direito
natural sai dos limites do proprio poder, realiza uma a~ao injusta. Neste
caso, 0 individuo tem 0 direito natural de desobedecer a ordem injusta: como
garantia do direito natural violado existe, como extrema ratio, 0 direito na,
rural de desobedecer a norma que viola 0 direito natural. 0 direito natural
encontra a propria garantia em si mesmo. Recorde-se que, no art. I da Deciaraciio dos Diieitos do H ometn c do Cidadiio de 1789, sao enumerados os
direitos naturais do individuo. Estes sao: liberdade, propriedade, seguran~a,
resistencia contra a opressiio, 0 lado inoportuno de uma tal doutrina e que,
se 0 direito de resistencia e um direito natural, nao e garantido pelo Estado,
e portanto ao direito de resistir por parte do individuo nao corresponde,
por parte do Estado, 0 dever de respeita-lo, Se 0 Estado inflige uma pella
por motivo de resistencia, que direito ulterior cabe ao cidadao> A luta entre
os direitos naturais e 0 poder organizado do Estado e uma luta desigual.
Somente em caso de direito de resistencia ha uma possibilidade de exito:
quando a minha resistencia se alia a de outros, a resistencia individual
transtorma-se em resistencia coletiva ou revolucao, e esta derruba 0 governo
injusto para instaurar um governo novo.
5) Teorias que aiirrnam que a ordem do soberano pode ser injusta,
que, no casu de injustica tem-se (l direito de resistir contra ele, e que 0
direito de resistencia Ii positivo. A estas teorias correspondem as que chamamos, no item 3, teorias da separacao dos poderes. Qual e de fa to 0 fim
principal da separacao dos poderes? E 0 de garantir 0 direito de resistencia,
de transformar 0 direito de resistencia de direito natural em direito positivo. Dois dos principais efeitos da separacao dos poderes sfio: a) a separa~ao do poder legislativo do poder executivo; b) a separacao do poder
judiciario do poder executivo. Numa palavra, seria possivel dizer que a
separacao dos poderes visa ao isolamento do poder executive. POI' meio
do primeiro efeito obtem-se que 0 poder executivo nao possa substituir
o poder legislativo e portanto seja colocado na condicao de nao poder
abusar do proprio poder ou pelo menos de poder Iaze-lo muito mais ratamente. Por meio do segundo efeito obtem-se que, rente ao abuso do poder
executivo, 0 cidadao tenha a possibilidade de recorrer ao poder [udiciario
para a eliminacao do abuso, ou seja, nao somente de nao obedecer a ordem
injusta, mas tambem de conseguir anula-la. Se isso acontece, 0 direito de
resistencia nao e mais uma aventura arriscada fora do direito positivo, mas
urn direito garantido
no ambito do orden amen to juridico, ou seja, urn
direito positivo. 0 estado no qual 0 direito de resistencia nao e mais urn
direito natural nao protegido, mas um direito positivo protegido, chama-se

Dit ciro (' Estado 110 Pcus.uurnto

de Emanuel

Kant

23

1'11111111'1111'
"('stallo de dircito", cutcndendo-se com esta expressao que os
do Estado estao submetidos ao direito positivo
natural).
111'111NOllll'IIte

ao dircito

tll'''I'IIII~ I'll gaos Sitpn:mos

(,

.'1111
K(' agora a pergunta,
no final desta classificacao, sobre on de se dao
., Il'Ullas dcruocraticas, ou seja as teorias que foram expostas como ultimas
1111111'111
:-I. Nao se po de pro ceder como nas teorias precedentes, no que diz
."1'1'110 .'1 protecao do individuo contra 0 poder injusto. E entao: onde
,,"10, ItlI.unos as teorias democraticasr Pode parecer um paradoxo his tori co,
HI II lato (Iue, para encontrar um lugar para as teorias dernocraticas com
t.llI~tlo.'1 propria maneira de colocar 0 problema da obriga~ao politica, temos
'IIII' vultar ao ponto de partida. Uma teoria democratica no estado puro
11111111
a de Rousseau, coincide perfeitamente
com a teoria de Hobbes, se111111111
a qual a ordem do soberano e justa em si e, portanto, nao pode
111111'111
a questao se e obrigatorio admitir 0 direito de resistencia, E, de
tlllo, '1111'1ll
e 0 soberano, segundo Rousseau? E a vontade geral. Mas a von11l,lr I('r.t\ e a expressao global dos interesses e dos sentimentos da sociedade
cidadaos. E, portanto, como tal, niio pode errar: ela e infalivel. A ideia-

it11

historica

'lII~il II'IC move Rousseau e que 0 Estado sera tanto mais perfeito quanto
111111,
vontade do Estado coincida com a vontade geral. E isso porque se
tI,vr ronsiderar um Estado no qual as leis sejam sempre justas e chegar a
11111-1
itui~ao da vontade geral como unica fonte do direito, Uma vez installtlo II Estado como expressao da vontade geral, porem, 0 individuo
nao
Iflill mais motivo para resistir, porque a vontade geral e sempre justa. 0
I hhul.lo que resistisse it vontade geral e como se resistisse a si mesmo. Assim
u cillo se fecha: a teoria democratica extrema coincide, no que diz respeito
/I ulJ('diencia do cidadao, com a teoria extrema do absolutismo. 0 que difeas duas e a natureza da ordem, como vamos ver: no Estado absolucomando e heter/momo,
no Estado democratico e autonomo.

III II

"III Iii

11. J';xemplificar;ao

Para compreender melhor 0 desenvolvimento


historico do pensamento
1'"lItlCO ate Kant, sera util analisar algumas etapas caracteristicas deste de_"lIvo(vimento, esclarecendo algumas teorias e movimentos.
Nao temos a
1'1('I I'mao de apresentar uma historia completa. Sera uma breve historia,
"'1(1111<10
exernplos escolhidos para fins didaticos.

Os momentos mais interessantes da luta em prol do Estado moderno


,110 tres: I) 0 periodo das guerras religiosas, especialmente na Franca, no
IlIlIrI do seculo XVI; 2) a guerra civil e a assim chamada revolucao pad-

21

Os Monarcomaci

Norbcrto

Bobhio

fica na Inglaterra; 3) a Revolucao Francesa. No primeiro periodo ilustraremos brevemente as teorias do tiranicidio, tambem chamadas monarcomaci.
No segundo periodo firmar-nos-emos em tres momentos: 0 liberalismo republicano, 0 dem.ocratismo dos niueladores e a teoria do Estado liberal de John
Locke. No terceiro periodo, escolhemos para uma breve ilustracao os dois
pensadores politicos que exercerarn a maior influencia sobre a Revolucao
Francesa e cujas teonas sac retornadas e reinterpretadas
pelo proprio Kant:
Montesquieu e Rousseau.

7.
Chamarn-se monarcomaci(5)
alguns escritores politicos calvinistas que no
periodo das guerras religiosas afirmam 0 direito de resistencia contra 0 principe injusto ou ilegitimo (tirano), e fundamentam
este direito no conceito
de que 0 poder do principe e limitado e deriva do consenso popular. Sao
autores nos quais encontram-se afirmadas tanto a teoria dos direitos natura is,
quanto a do contratualismo.
Muitas sac as obras, quase sempre panletos,
que podem ser incluldas neste grupo. Vamos lembrar, pelo valor paradigmatico, duas.
A primeira e: De iure m.agistratuum
in subditos et officio subditorum
erga magistratus (1575). 0 autor e Theodore de Beze, disdpulo e sucessor
de Calvi no. 0 ponto de partida e ainda a teoria tradicional do fundamento
divino do poder, como resulta destes do is trechos: Sola unius dei optimi
rnaxirni uoluntas cum perpetua sit et immutabilis
omnis iustitiae regula, illi
sine expectione
parendum
esse dicimus.
de obediencia a
os prtncipes co-

'------~
Dircitu

c ES1;ulo 110 Pcusarncnto

de Emanuel

Kant

25

A 01 wd i,('lIcia ao principe tern limites. Quais sao estes limites? Que 0


1"111(11)('11;10
mande nada que seja contra as leis divinas (impium) au contra
IU kl~ luuu.mas
(iniquum}.
Beze explica que 0 magistrado e criado pelo
I"IVII 11110,repetindo
analogias tradicionais, 0 tutor pelo tutelado, 0 pastor
1,,,10 rchauho.

sob duas forrnas:

Sl'l{lIl1do a tradicao, 0 autor distingue tres casos tipicos de violacao dos


11I1I11('s
do poder por parte do prmcipe:
I) a usurpaciio do poder. E 0 caso que comumente e chamado tyrannus
tituli, ou do principe ilegitimo. Este primeiro caso pode apre-

"'lIlilrsc

,.~. '/"{l'Itu

do estado;

a usurpacao

no interior

it)

a usurpacao do poder de urn Estado alheio (0 que mais comumente


e chamado de "conquista");

do poder
It)

As respostas que oferece 0 nosso autor sac as seguintes: no primeiro


(sub I a), e licita a resistencia, mas eia cabe em primeiro lugar, nao

2) 0 exercicio injusto de urn poder legitimo. E 0 caso ao qual a traIII\ilo tinha dado 0 nome de tyranus quoad exercitium,
ou do principe in11I~lo. Todos os tres casos lev am, segundo Beze, ao problema dos Iimites
till ol.cdiencia
e da legitimidade
do direito de resistencia. Em particular,
II 1'lOhkma se divide em duas perguntas: a) em qual dos tres casas surge
II dircito
de resistencia>: b) uma vez surgido, a quem cabe?

II1NO

A segunda obra que queremos considerar, muito mais importante e ex"iI( ua do que a primeira, intitula-se: Vindiciae contra tyrannos (1597). Foi
puhhcada sob 0 nome de Irinius Brutus. S6 recentemente
foi confirmada
~II.I atribuicao a dois notaveis escritores e chefes huguenotes: a prefacio (0
11".tI. note-se, e uma invectiva contra 0 maquiavelismo) e atribuido a Hubert
Laugllet; 0 texto, a Philippe Du Plessis Mornay.

1\11 !J0vo, mas somente aos magistrados;


ao povo somente em extrema ratio s
_I' (IS magistrados,
por conivencia (om 0 tirano, recusam-se; no segundo caso
(_1111I b), que e aquele de violacao mais manifesta, a resistencia cabe a todo
II I'0vo; no terceiro caso (sub 2) a resistencia
cabe somente aos magistrados,
.1110
que 0 povo nao tern outro poder, a nao ser deixar valer os proprios diIf'i los atraves dos legitimos
magistrados.

. .. ex ori Dei, illis quoque semper et sine exceptione


oboedienduui
esse; ou seja, porque os prfncipes comandam ex ore Dei, a eles se deve obedecer como a Deus. Mas esta obediencia, exatarnente porque esta Iundamentada no pressuposto da correspondencia
da vontade do principe com
relacao a vontade divina, esta condicionada. A condicao esta expressa claramente neste trecho, que abre a porta para a afirmacao do direito de resistencia:

Nesta obra existe uma enunciacao clara da tese do contratualismo,


se1(1I11c1o
a qual 0 poder nasce do consenso. Para 0 autor, dois sac os contratos
11'1('estao na base do poder estatal: 1) um pacta entre 0 povo, 0 rei e Deus,

Neste trecho afirma-se que existe urn dever absoluto


vontade divina, a base imutavel de toda justica. E porque
mandam:

Addenda est ad illa haec conditio: dum nihil vel impium vel iniquum
praecipiant.
Un.de conseqwtur,
non populus propter magisiratum, sed contra
magistratus propter populum
[uisse creatos.

IIII

II!I

26
N orberto

Bobbio

com base no qual, seja 0 povo seja 0 rei estao solidariamente


vinculados
ao respeito das leis divinas. Assini, quando se comete uma injustica, transgredindo-as, e tanto do povo com relacao ao rei, quanto do rei com relacao
ao povo; 2)
um pacto entre 0 pouo e 0 rei, com base no qual ambos os
contraentes estao obrigados, um a comandar com sabedoria e 0 outro a obedeoer com respeito ao sabio coman do. A reciprocidade do pacto ressalta muito
bern neste trecho:
primum
inter
vero inter Re-

partes, das quais cada uma


que estamos expondo:

Duplex autem [oedus in regum inauguratione


legimus,
Deum et Regem et populum
ut esset dei populus, secundum
gem et populum
ut bene imperanti
bene obtemperaretur.
A obra de Brutus esta dividida em quatro
coloca um problema essencial para a discussao
I.
Se os suditos siio obrigados a obedecer a um. principe que lhes impunha tnolar a lei de Deus. A resposta e negativa. Deus e superior aos reis,
como os reis aos seus pr6prios baroes, Portanto, 0 rei e obrigado a respeitar
as leis divinas. Em caso contrario, surge nos suditos 0 direito de resistencia,
ll. A quem cabe 0 direito de resistencia.
No caso de violacao, por
parte do principe, das leis divinas, 0 povo tem 0 direito de resistencia, sempre que a resistencia seja exercida por todo 0 povo. a direito de resistencia
e admitido tambem no caso em que seja uma s6 cidade que oponha resistencia, Nao eTicita, pelo contrario, a resistencia de um individuo isolado.
as cidadaos uti singuli tern somente 0 direito de apoiar a resistencia legitima
das autoridades naturais.

os casos, 0 direito e 0 deresposta e afirmativa: iS50


interuencdo de um Estado
(direito que nao e aceito

III.
Se os suditos tern 0 direito de resister a urn principe que viole a
lei civil. Neste caso intervern 0 segundo pacto entre 0 povo e 0 rei; nao 0
respeitando, 0 rei torna-se tirano. E quando 0 rei se torna tirano, 0 direito
de resistencia cabe aos magistrados, os quais tern, em primeiro lugar, 0 dever
de advertir 0 rei sobre as acoes erradas. Se 0 rei continuar na conduta injusta,
tern 0 dever de resistir a ele. 0 direito de resistencia cabe ao povo somente
no caso de tirania ex dejectu tituli, ou seja, de usurpacao.
IV. Se os principes uizinhos tem,em
ambos
uer de interuenciio para lutar contra a tirania. A
equivale a afirmacao do assim chamado direito de
nos acontecimentos internos de urn outro Estado
no direito internacional
atual).

,"01

l Iu cito
C'

E~lad()
110

Pcnsameruo

de Emanuel

Kant

27

'1'011110
1101 obla
d(' B('/(' qllatlto IIa de Brutus, ve-se que a afirmacao
dos
Ihllllt'~ do poder cstatal (sej.un eles constituidos pelas leis divinas ou pelas
Ipl, luuuanas)
coincide com a representacao da tirania como poder que
hila dos Iimites. Coerente com as suas premissas, Hobbes, pelo contrario,
nl" U(t'llando limites para 0 poder estatal, tampouco admite a figura do
Unlllel, Iigada estritamente
a doutrina dos limites do poder estataI. Con,'llIlwln, c possivel dizer que 0 problema dos limites do poder coincide com
M lilt definicao
do tirano, e 0 problema do direito de resistencia com 0
rOIllJlOltamento que devem ter os suditos frente ao tirano.

",,"1'1'1'

A ohra mais ampla e conclusiva deste primeiro periodo dito dos monar'",11/11; {, 0 grande
tratado de Giovanni Althusius, intitulado
Politico Me/)lgesta (1603), verdadeira summa da doutrina politica contra 0 absol\Hh/llo. Tambem Althusius, jurista, professor de direito em Herborn, prefeito
de Emden (na Frfsia Oriental), e calvinista. Sua obra, de grande
dUmlh) c notoriedade nos primeiros an os, quando ainda ferviam as disputas

ai_ hlude

""lillIe

um animal

yon Gierke

que lhe dedicou

as

um estudo

tipos,

contratualismo.

da teoria politica

de varies

de Althusius

social que vive em associacoes

(6)

alemao Otto
hoje fundamental.

ohm do jurista

provocado, caiu no mais profundo esquecimento


na segunda
do seculo XVII, e s6 voltou a notoriedade dois seculos mais tarde,

.,11' It tinham

,.1.

.h,d"

A idcia inspiradora

U humem

no consenso, expresso

ou tacite, e nao

nome de consociationes symbioticae


(ou seja, unioes
corporacoes, comunidades,
provincias, estados. Todas
ItM~()ciar,;6es
estao fundamentadas

IIIIIIIM Althusius
da
ut.AIli<a~): Iamilias,

'"111

seja

inventor

da doutrina

do duplo

.111 exuuunente sociedades naturais, ou seja: surgidas da natureza do homem,


Ittlifit:iais. No que diz respeito ao Estado, ultima e mais perfeita forma
IIIIU

doutrina

a instituicao

do mesmo sao necessaries

dois contratos

suces-

tipica nos jusnaturalistas.


Por teoria do duplo contrato
que afirma ser 0 fundamento
do Estado contratual,

,I " iedude, pensa-se que Althusius


~fllltliltO.

11111- '111(" para

,n'.mlc-se a doutrina

SaD

contrato

os proprios

uma multidiio

individuos;

a convivencia

pad-

dispersa torna-se populus;

fim

11\'1'-, I':~ICSdois contratos SaD: 1)


0 pactum
societatis.E
0 contrato
por
111 10 do qual os individuos isolados que vivem no estado de natureza, deciIlIlItlu nbandonar esse estado, instituem uma convivencia regular entre si.

Ch Mllj('ilOSdo acordo

filII, Auaves deste primeiro

~) () pactum subiectionis. E 0 contra to pelo qual os indivlduos que ja


Hllllllillelll lima sociedade, enquanto populus, decidindo ofereoer uma estru-

28
tura
dade
uma
sao,

pacto

com
0

N orberto

Bobbio

qual povo e soberano

estabelecem

os redprocos

estavel mediante a organizacao de um poder coercitivo sobre a socieconstituida, instituem aquela forma particular de sociedade, seguindo
estrutura hierarquica, que e 0 Estado. Os sujeitos deste novo contrato
por um Iado, 0 populus e, por outro lado, a pessoa ou as pessoas as

quais e confiado 0 poder supremo. Com este segundo contra to os individuos


visam a obter a garantia da vida, dos bens e das pessoas, que somente por
meio de um poder supremo provido de Iorca coercitiva torna-se eficaz, em
troca da submissao e da obediencia. 0 pactum subiectionis e, em outras

palavras,
direitos e deveres.
No que diz respeito ao pactum subiectionis, vimos, no final do item 4,
que podia apresentar-se sob duas formas; translatio imperii e concessio imperii. Althusius e um firme defensor da segunda forma. Ele afirma que 0 ius
majestatis pertence exclusivamente ao povo (teoria da soberania popular);

e que este direito e inalienavel, 0 que significa que 0 povo nao pode transmiti-lo a outros (contra a teoria da translatio), mas sornente delegd-Io (teoria da concessiioj . Os govern antes sao portanto qualificados nao tanto como

em duas fases:

titulares de direitos sober an os, mas simplesmente como executores do direito


soberano do povo, como mandatdrios, que SaD obrigados a agir dentro dos
limites do mandate, se nao querem ser destituidos de suas Iuncoes. Em particular, 0 pactum subiectionis, no qual culmina a formacao do poder estatal,

inferiores

(e nao por obra de to do

povo) ;

a electio do summus magistratus que se da por obra dos eforos ou

desenvolve-se segundo Althusius


1)
magistrados

E, de fato, a promessa

e feita, como

2) a promissio oboedientiae por parte do povo, que jura obedecer ao


sumo magistrado em troca da seguranp de uma ordem civil estavel, Mas,
e condicionada.

iuste e pie indicam:

primeiro,

-0

nil!')1

tyrannus

I) 0 lyrllll1lu.1
; IIrit.a a resisicucia
2)

li,sl;ltlo

110 1'('Il~;I1U('llt()de

quoad exercitium

provoca

EIlI;tllud

Kalil

direito

2!)

de resis-,

um inimigo; pOl'tanto,

tambem

1I"'\{11I/~
titulo dcvc scr considerado
de todo 0 povo contra ele:

a resistencia

(e nao a ativa)

na Inglaterra

passiva

ou legitima defesa.

Ifllria, que pode ser exercido de maneira coletiva pelo povo e pelos magisItlldos inferiores (eforos}. Nao se refere ao cidadao singular, ao qual e licita

segundo pertodo

0 Estado Limitado

."mente

M,

de Cromwell e da restauracao

monar-

decisivo para a luta contra 0 Estado absoluto e 0


do ParIamento
(1640),
civil, da ditadura

,ht longa revolucao inglesa, que vai da reabertura


lliraves da guerra

qulca, ate a gloriosa revolucao do ana 1688. 0 vento da Reforma passou,


pc-Ia Inglaterra e a transformou profundamente.
E a Inglaterra hoje se nos
IIpresenta como 0 pais no qual Reforma e constitucionalismo
estiveram coIIC'XOS
de maneira mais estreita. E necessario porem acrescentar que a forma\I\u de um Estado constitucional, fundado nos limites do poder soberano e
1111 garantia dos direitos naturais do individuo, era Iavorecida pela propria

IIl1di~ao da monarquia inglesa. A monarquia inglesa nunca fora uma monarquia absoluta; por este motivo, a reacao contra a tendencia para 0 absolu,Illmo dos Stuarts foi mais forte do que em outro lugar. Certamente a dissiMncia poIitica foi alimentada pela dissidencia religiosa, uma vez que 0 absolutismo politico tendia a valer-se, para os proprios fins, da igreja de Estado

favorecendo

terreno

esta-

florescer

a dissolucao do absolutismo

do

mais Iavoravel

religiosa e de pensamento,

para

Iundamento

(1II1glicanismo). Assim, contra a monarquia encontraram-se alinhadas, ainda


'PIC em luta entre e1es, os movimentos religiosos contra 0 anglicanismo, seja
presbiterianos, seja a ala extrema do nao-conformismo religioso, os puri-

era, portanto,

classico.

da liberdade

11I110S,
ambos de luta politica,

II.

l,:.lado liberal

Iitl e a afirmacao

A Inglaterra

'(Ilia inglesa jamais tivesse sido absoluta e que, como monarquia


limitada,
devesse ser contraposta it francesa. Era tambem tradicional a representacao
do Estado ingles como um Estado misto, entendendo-se por "Estado misto",

das novas teorias liberais que vinham dos movimentos extremos da Reforma.
lima opiniao tradicional entre os juristas ingleses pretendia que a monaros limites que deri-

fl('gundo os escritores classicos, urn Estado nem monarquico, nem aristocrarico, nem democratico (monarquia, aristocracia e democracia eram as tres

e dedicado

com uma solucao

a tirania.

segundo, os que derivam das leis divinas.


Tam-

sub conditione tacita vel expressa si magistratus iuste et

a promessa

explica Althusius:

atencao,

pie imperaturus.
Os dois adverbios

da obra de Althusius

precedentes:

a casuistica usual, mas juntamente

capitulo XXXVIII

vam das leis humanas;

bem aqui encontramos

mais avancada com relacao aos autores

I .'

'II
!

'II

~o
Norbcrto

Bobbie

formas tfpicas de governo, apresentadas pOl' Aristoteles), mas possuidor de


algo das tres formas, tendo um rei (representante do principio monarquico),
uma camara alta (representante
do principio aristocratico) , I' uma camara
baixa (representante
do principio democratico) . Deve-se notal' aqui que a
teoria do Estado misto foi uma das fontes historicas das quais nasceu a
teoria da separacao dos poderes de que ja falamos, I' que caracteriza de maneira peculiar 0 Estado ingles. Uma das razoes adotadas para afirmar a
superioridade do governo misto sobre qualquer outra forma de governo era
que I'll' realizava a separacao dos poderes, uma vez que nao existia um so
6rgao soberano, mas tres 6rgaos diferenciados entre si I' em concorrencia
reciproca.

e moderno

(Veneza;

Neri

Pozzi,

1956),

tentou

explicar

historica-

Um dos mais famosos cultores do pensamento politico ingles, Me Ilwain,


numa obr a no tavel, traduzida tambem para 0 italiano, Constituzionalismo
antico

I'

jurisdictio

era uma atuacao historica

da

absoluto ou sem consubordinado ao poder


os cidadaos, os quais
aplicado pelos juizes,

mente 0 desenvolvimento peculiar da monarquia inglesa como Estado limitado. Ele afirma, com base em estudo profundo de documentos e text os
antigos, que a caracterfstica fundamental
da monarquia inglesa era, desde
as origens, a distincao entre poder de governo (gubernaculum)e
poder juris-

entre gubernaculum

dicional (jurisdictio).
De fa to, 0 poder de governo era
trole no que diz respeito a ac;;ao politica, mas estava
jurisdicional no que diz respeito as suas relacoes com
eram protegidos pelo direito comum (common law),
A separacao

separacao dos poderes, I' permitia aquela protecao dos direitos individuais
para a qual tendiam todas as doutrinas do Estado limitado. Onde existia urn
direito comum, ou seja, um direito positive, aplicado pel as cortes, superior,
no que diz respeito pelo menos as materias de direito privado, ao direito
do rei, 0 direito que 0 cidadao tinha de resistir ao abuso do poder executivo
nfio era puro direito natural, mas um verdadeiro direito positive, ou seja,

a separacao dos poderes, I' com isto se tenha


constitucional moderno.

colocado

um direito garantido e protegido no proprio interior do ordenamento juridico. Assim e possivel explicar como a Inglaterra tenha sido 0 primeiro pais
110 qual se realizou
as bases do Estado

para

caracterizar
a ala do liberalismo

significativas
ao item 6):

obras
(com referencia

algumas

que

momentos
moderado,

tres

Nfio e possivel apresentar aqui, nem em grandes traces, a historia, muito


rifa, variada I' importante, das doutrinas politicas inglesas no seculo XVII.
Eswlharnos
dccisivos

~
J)ileilll

muis

polernico,

na historia

Emanuel

1\.;III t

~l

Milton,

realizada

dos Nivela-

sao John

moderno,

politico

da epoca, a ala da demo-

do partido

politicos

liberal

movimento

(1649);

do pensamento

politico,

militante.

e dos Maescrito de

principalmente

Rapido

(uma segunela Defensio

urn politico

Mais do que um teorico

urn panfletario,

politico.

deste

do Estado

na figura

cscritorcs

1',~l.lllo JIll 1'C-1I',IJIIllllo de

ilw,IICS

e rcvoluciouaria,

clos

ia radical

1(111algulls
II;\(

e politica

Republicano

Locke.

rlurcs, e a sintese teorica


pclo fil6sofo John

~), 0 Liberalismo

foi um escritor

foi, alem de poeta, escritor

Os personagens mais importantes


'ames Harrington
I' Algernon Sidney.
Milton
da politica,

pro Carlolo I

Lernbremos alguns escritos politicos seus: 0 Direito do Rei


gistrados (1649); Dcjensio pro Populo Anglicano
(1651), contra
Salmasio de Leydan Deiensio

e notavel

" de 1654, e uma Pro se Detensio, ele 1655); Do Estabelecimento


de uma Republica
Livre (1660).

feliz

Milton

e uma das mais importantes caracteristicas.


Aeropagitica , (existe uma traducao para

0 escrito
italiano,

pclo seu escrito em defesa da liberdade de imprensa. Exatamente pOl' esta


delesa, pode ser incluido entre os teoricos do Estado liberal, do qual a
liberdade de imprensa
em questao intitula-se

ua Editora Laterza, com a colaboracao de S. Breglia). Foi elaborado em


1644, por ocasiao da ameac;;a de aplicacao de uma lei que deveria ter instaurado a censura previa sobre a irnprensa. 0 discurso esta vazado no estilo

I'

historicas e racionais. Indica pOl' um lado os


Roma, que jamais conheceram, entre as suas

de uma oracao classica. Sustenta que a censura previa sobre a imprensa


reduziria 0 Estado ingles a condicao de uma igreja intolerante,
e levaria
de um verdadeiro tribunal de inquisicao. Combate a censura

h instauracao

por meio de argumentacoes


untigos exemplos de Crecia

pr6prias instituicoes, a censura sobre a imprensa, motivo pelo qual todos


us cidadaos podiam expressar livremente as ideias ainda que em oposicao
ao Estado. Por outro lado, evidencia eloquentemente
como a censura previa

atraves da livre discussao, 0 texto de Milton

e urn modelo de oracao

polf-

teria pOl' efeito 0 conformismo mais desolador, sendo que qualquer estado
honesto e civil precisa, para sustentar-se, de cidadaos livres e sem preconceitos, que amam a critica e a verdade, a qual pode ser alcancada somente

~
~

II

~:l
Norbcrto
0

Hobhiu
maximo

proveito,

porque

as argude vez

mais impor-

ser repetidas

e dedicado,

validas, e precisam

hojc com
sao ainda

aos quais este paragrafo

tica c pudc scr lido ainda


mcntacoes que apresenta
em quando.
Dos tres escritores

e a seguinte: Empire
(entende-se 0 supremo

(1654). A tese principal


(que pode ser condescoberta, uma antecipacao de dois seculos

tante e James Harrington, 0 maior escritor politico Ingles do seculo XVII,


apos Hobbes e Locke. Alem de escritos menores, ele elaborou uma obra
fundamental
intitulada Oceana
siderada como uma verdadeira
com respeito it doutrina do materialismo historicoj
follows the nature of property, ou seja: "0 poder
poder do estado, a soberania) segue a natureza da propriedade".
Esta frase
signiica que a natureza do poder politico (Empire)
depende da natureza
do poder econ6mico (Property),
em outras palavras, que as varias formas
de governo refletem a diversa estrutura econ6mica da sociedade. A doutrina
tradicional das tres formas de governo as distinguia de maneira extrlnseca,

modos de distribuicao

da terra e, portanto,

Distingue,

no modo

portanto,

diverso

as

se-

segundo 0 numero dos participantes do grupo dirigente


(urn, poucos, muitos). Harrington
observa, pela primeira vez com tanta clareza, que uma
distincao intrinseca das formas de governo e somente a que se baseia nos
diversos
gundo 0 qual esta distribuido 0 poder econ6mico.
diversas form as de govel'no da seguinte maneira:

mas tambem

0 dominium,

e tern 0 imperium

exata-

politico se caracproprietaries
da
senhores feudais
economico,

tem, e ate 0 momenta em que con segue te-lo, 0 dominium.


dos suditos com relacao a terra e uma concessao do sobe-

0 imperium,

1) Monarquia
absoluta: e 0 governo no qual uma so pessoa tem 0
poder politico, enquanto so ele possui todo 0 territorio do Estado. 0 rei,
na monarquia absoluta, e titular de cada bem existente no pais; nao tem
somente
mente porque
A propriedade
rano;

2) Monarquia
feudal: e 0 Estado no qual 0 poder
teriza pelo ato de ser forternente dominado pelos grandes
terra, que sao de fato os senhores feudais. Cada urn dos
politico, tanto maior quanto maior e seu poder

ton poder

3) Republica:
e 0 estado no qual a propriedade
esta dividida, exI iugucm-se as grandes propriedades
feudais, e 0 poder politico, consequenmente, se amplia. Esta era a fase por que estava passando, segundo HarI

.....\,jll~l()n,

J)ilt~ilo

11I~lat(,lTa

(. Eslado JlO

Pens.uucnto

lie

de sell tempo. E cxatamcnte

Emanuel

Kant

a transformacao

38

do regime

da terra cx pl icava a revolucao que marca a transicao do regime feudal ao


regime burgues. Ele pensava que, mudando-se 0 regime economico, deveria

de governo,
it aristocracia

mas puras

a oligarquia,

as formas

Com sua

correspondia

a demagogia.

it monarquia

democracia

corruptas:

mudar tambem 0 regime politico. E se urn regime politico continua a durar


nfio obstante a mudanca da propriedade,
torna-se urn regime corrupto.
A doutrina politica antiga, derivada de Aristoteles, conhecia, alem das ortirania,

da Inglamudanca

ieoria, Harrington
oferece uma explicacao para a degeneracao das formas
de governo: a degeneracao acontece quando 0 regime politico arcaico sobre-

regime

adequado

consequencia
inevitavel da
criado uma nova classe de

economicas,

uma
tinha

vive a uma situacao econ6mica transforrnada. Esta era a situacao


term, e esta situacao explicava a guerra civil. Ele era Iavoravel

das transformacoes

politica, porque
achava i5S0 necessario,
transformacao do regime econ6mico que
proprietaries.
Como consequencia

para a Inglaterra era, segundo Harrington,


a republica
(commonwealth).
Por isso ele era republicano.
Duas instituicoes caracteristicas da republica,

como ele a concebia, e que tinham 0 fim de impedir qualquer abuso de


poder, eram 0 equilibrio
dos poderes e a rotatividade
dos cargos. Os poderes fundamentais eram tres: 1)
0 Senado, ao qual cabia a iniciativa das

executiva. Estes poderes nao deviam, segundo a concepcao


estar separados, mas equilibrados
(librated],
em equilibrio

leis; 2)
a Camara dos Comuns, orgao representativo do povo, ao qual cabia
a tarefa de aprovar as leis propostas pelo Senado; 3)
os magistrados, que

si:

tinham Iuncao
de Harrington,
entre

diz respeito

mais perfeita,

Cromwell

os

com a cir-

quanto

dos cargos, compara-a

e tanto

it rotatividade

"de maneira que ninguern que tcnha interesse em usurpar 0 governo, tenha
tambern 0 potler, e ninguem que tenha 0 poder, tenha interesse nisso",
No que

republica

mais

uma

quando

tornou-se

da

culacao do sangue:

de imediato.

Estado

combativo

de

participou

que os
urn ano

espirito

Conselho

e independente,

eleitos sao trocados num breve perlodo de tempo. Ele propunha


magistrados Iossem eleitos para urn periodo de nao mais do que

do

e que nao fossem reelegiveis


Sidney,
retirou-se

Algernon
revolucao,

fIT-

31
Nurb{:rto Bobbie

protetor (1653), passou no exilio os primeiros anos da restauracao, de volta


Inglaterra (1677), foi urn dos chefes do partido Whig; implicado na cons-

da liberdade

natural
0

do homem.

que

mislo,

que e a (mica
0 governo

gouerno
da monarquia

e democracia.

limitado
absoluta,

conceito fundamental

piracao de Rye House (1683), foi decapitado. Sua obra politica, intitulada
Discurso sobre 0 Governo,
foi publicada postumamente no ano de 1698. Como 0 primeiro Tratado sabre 0 Governo Civil
de Locke, tambern a obra de
Sidney surge de uma polemica com Filmer. Desde as prirneiras paginas se observa uma severa condenacao de todos os seguidores da tirania, e uma defesa
apaixonada

aristocracia

e mais uma vel

limitada,

melhor governo e 0 governo


continua entre a monarquia

governo que tern monarquia,

limitada

como governo detestavel, e a monarquia

pode ser extraido da obra e que


pela lei. Existe uma contraposicao
considerada
0

a merecer respeito. A monarquia


ou seja

as Niveladores

misto e 0 ideal de Sidney: ell' corresponde inclusive a hist6ria


inglesa, e seria a unica garantia da liberdade dos cidadaos.

10.

Os escritores que examinamos ate agora surgem como defensores do Estado limitado contra 0 Estado absoluto. Podem ser chamados com justica de
teoricos do Estado liberal ou constitucional, uma vel que a caracteristica da
concepcao liberal ou constitucional e a doutrina dos limites do poder estatal
e a atuacao de remedies contra a possibilidade de que 0 poder abuse das
proprias prerrogativas soberanas. Nao podem chamar-se escritores democraticos, porque consideram como fundamento da participacao do poder politico
a propriedade (como sera 0 caso tambern de Locke). Caracteristica fundamental da teoria democratica e a igualdade politica, ou seja, a participacao
do poder politico de todos os cidadaos, independenternente
da posse de bens.

,....-l Jircitu
co K\la<lo

110

Peus.uncntu

de Emanuel

Kant

burgueses,

35

e,

A tese politica Fundamental,


por ell'S sustentada com apaixonada confianca,
foi que, no novo Estado, a ser instaurado apos a revolucao, os direitos politicos deveriam ser concedidos a todos os cidadaos, e nao somente aos possui-

dores de terras. Eles representavam os interesses dos pequenos


no exercito, dos oficiais inferiores e dos soldados.

Dos muitos documentos que deixaram, por longo tempo ignorados, e


que somente ha alguns anos sao objeto de estudo (7). vamos lembrar dois:
() Pacto do Povo e Os Debates de Putney.

o Pacto do Povo e urn projeto de constituicao elaborado pelos chefes


do movimento, num primeiro momenta em 1647. e na forma definitiva em
1649, quando seu movimento politico ja tinha sido derrotado. Ainda que
tcnha perrnanecido somente como projeto sem aplicacao alguma, ele constitui
urn importante
antecedente
hist6rico das grandes constituicoes que serao
adotadas, primeiro pelos estados americanos e depois, no curso da Revolucao

Francesa, no final do seculo XVIII. A ideia central que anima esta constituir;ao c a do estado limitado, como se Ie no Preambulo:

"Nos, povo livre da Inglaterra...


concordamos em oferecer seguran<;a
ao nosso governo, abolir qualqucr podcr arbitrario e colocar limites e impedimentos a qualquer autoridade:"

Para garantir 0 cidadao contra 0 abuso de poder, 0 art. 30 afirma que


nfio serao validas as leis que violarem os principios do Pacto:

"Todas as leis Ieitas, no passado ou no futuro, que sejarn contrarias a qualquer parte deste Pacto, estao sujeitas a ser anuladas e destituidas de validade."
o Pacto do Povo e 0 que hoje seria chamado uma lei constitucional: ele
deterrnina que as leis ordinarias contrarias ao pacto devem ser consideradas
como contrarias a constituicao e, portanto, invalidas. 0 Pacto do Povo e,
portanto, 0 Iundamento
originario de qualquer norma juridica valida, e
assirn e porque deriva da vontade popular (dai 0 seu nome). E como dizer
(lue 0 consenso popular e 0 Iundamento do direito: e esta e uma tese clara-

suprema

Bern mais importante

mente democratica,

"A autoridade

da Inglaterra

e dos territ6rios

nela

incorporados

art. 1, no qual esta escrito:

Movimento tipicamente democratico e 0 dos Niveladores, urn pequeno


partido que atuou entre 1647 e 1649, no momento da revolucao vitoriosa.
Eles representam a ala radical da revolucao, buscam levar os chefes da revolucao, atraves de varias agitacoes, principalmente
no Exercito do Novo Modelo, a uma ruptura completa com relacao ao Parlamento e a instauracao
de uma republica democratica, 0 movimento, adiantado com relacao a sit.uacfio da epoca, nao teve nenhum exito politico. Seus chefes, contudo, principalmente John Lilburne, Richard Overton e William Walwyn, deixaram

estara e residira a partir de agora numa representacao do povo, composta


de 400 pessoas e nao mais do que isso; na eleicao das quais - segundo a lei

c-srrttos que constituem documento de grande interesse das ideias democrana revolucao, que foi por excelencia uma revolucao liberal.

e, po rem,

tic:as que atuaram

:i(i
Norlx.rto

Bubbiu

da na tureza - todos os homens a partir de 21 anos au mais terao


de votar, e serao elegiveis para aquele cargo supremo."
0

direito

Na frase "todos os homens a partir dos de 21 anos ou mais ... " esta
expresso 0 principio do que hoje e chamado sufragio universal. Somente quem
recorde quanto tenha sido lenta a conquista do sufragio universal nos estados
civis da Europa, e lembre que mesmo os rnaiores escritores liberais da epoca
da Restauracao, como Benjamin Constant, afirmam que uma das maiores
garantias de liberdade e 0 sufragio universal restrito unicamente aos proprietarios, pode considerar a importancia antecipadora daquela afirmacao.
Que esta afirmacao era urna das bases da doutrina dos Niveladores, e
confirmado pelos Debates de Putney. Estes debates sao a cronica estenografica de uma discussao que teve lugar entre 0 final de outubro e 0 comef,:o
de novembro de 1647 no Conselho Geral do Exercito Revolucionario, convocado, na realidade, para discutir 0 Pacto do Povo. Grande parte do debate
e dedicada ao art. 19 e a questao do sufragio universal. Existem dois partidos:
por urn lado, 0 general Ireton, genro de Cromwell, que representa a ala
moderada, e responde claramente a pergunta: "Quem devera ser eleitor"? os
proprietaries:
por outro lado, alguns oficiais, representantes da ala radical,
que opoern, a tese de Ireton, a tese dos Niveladores segundo a qual todos
os cidadaos devem ter 0 direito de votar. E interessante mencionar as argumentacoes a favor e contra, apresentadas na discussao, porque express am
ideias ti picas da epoca,
Ireton afirma que nao existe urn direito inato relativo ao poder, mas
somente os direitos que a constituicao do pais reconhece. A esta argumenlaf,:ao urn dos interlocutores responde rcferindo-se a lei natural que e superior a qualquer constituicao:
"Nao encontro trecho na lei de Deus que afirme que urn Lorde tenha
que escolher vinte deputados, e urn gentilhomem somente dois, e urn pobre
nenhum: nao encontro nada de semelhante nem na lei de natureza nem na
lei das naciies:"
Urn segundo argumento de Ireton e que devem votar somente aqueles
que tern urn interesse qualquer no pais, e somente os proprietaries tern intercsses. 0 indigente e comparado com urn estrangeiro que nao tern raizes no
pais; sera que se concederia 0 direito de votar a urn estrangeiro? A esta
ljllcst;'O, urn outro interlocutor
responde que 0 fundarnento das leis nao e
o interesse, mas 0 consenso:

.,.......DilC'illl ('

1',~1.1I1o110 1'('IIS:1I1II'1I10

de

Euuuruc]

I(;JIlt

".0 primIp io iIIlOlll('sl;'lve\ do governo me parece que seja

~7

fato de que

cada goverllo dcpcndc do livre consenso do pooo. Se for assim, entao por
causa deste respeito ninguem pode dizer que esta submetido a urn governo
justo, ou que tern 0 que lhe cabe, se nao tiver aceito aquele governo com
o seu proprio livre consenso."

Enfim, Ireton afirma que 0 fim de uma constituicao e a salvaguarda


lias propriedades, e que os homens se associaram para ter a seguranf,:a dos
proprios dominios. A esta afirrnacao, 0 primeiro interlocutor responde com
a argumentacao decisiva para a [ustificacao de urn regime democratico, ou
seja, que 0 fim de uma constituicao nao e a protecao dos bens, mas das
pessoas:

John Locke

"Penso que, se e possivel dernonstrar que c justa e racional, e do interesse da conservacao de todos os cidadaos livres deste pais, que eles tenharn
urn voto igual nas eleicoes, creio que tal direito tern que ser-lhes reconhecido,
uma vez que 0 fim principal deste governo e 0 de preseTvar as pessoos, njio
mcnos do que os hens, e se uma lei atinge a rninha pessoa, esta e mais preciosa.
do que a minha propriedade."

11.

naquele

seculo, muito rico em disputas

o Segundo T'ratado sobre 0 Goocrno Civil, (1690) de Locke, pode ser


considerado como a primeira e mais completa Iormulacao do estado liberal. E
urn dos tres ou quatro livros decisivos na hist6ria do pensamento politico
moderno. Sua importancia esta na clara solucao que da aos principals prona Inglaterra.

blemas que haviam sido debatidos


e lutas politicas

Locke e [usnaturausta.
0 ponto de partida do seu raciocinio sobre a
constituicao do Estado e a afirrnacao do estado natural,
ou seja daquele
estado originario no qual os individuos viviam, nao obedecendo a outras
leis a nao ser as naturais. Mas tambem para Locke, como para Hobbes, 0
estado de natureza nao e suficiente; e sim um estado ideal, mas urn estado
ideal somente para seres racionais, ou seja, para seres cuja conduta Iosse
inspirada somente pelos ensinamentos da lei natural. Os homens, porern, nao
agem sempre como seres racionais; no estado de natureza, nao havendo nenhum poder superior aos simples individuos, cada urn e juiz em causa propria ..
e visa, quando seja ofen dido, vingar a ofensa de maneira desproporcionada.
Disso deriva que 0 estado de natureza, 0 qual deveria ser urn estado de paz

~8
Nurbcrto

Bobbio

}Jerpi:llla, translorma-se num estado de guerra, E e para sair do estado de


guerra, no qual acaba por reinar somente a forca, que os homens constituem
o estado civil:
"A necessidade de evitar este estado de guerra ... e 0 unico motivo fundamental para que os homens se reunam em sociedade e abandonem 0 estado
de natureza, porque, onde ha autoridade, um poder sobre a terra ao qual
pedindo-se ajuda, e possivel obte-Ia, esta excluida a permanencia do estado
de guerra, e a controversia e resolvida por esse poder." (8)
E claro, portanto, que a primeira razao pela qual 0 homem abandona
o estado de natureza e se reune com os outros no estado civil, submetendo-se
a uma autoridade, e 0 desejo de conservar a vida, um dos primeiros direitos
naturais.

pessoal do individuo,

e esta atividade

pessoal

Mas 0 homem nao constitui 0 estado, segundo Locke, somente para


conservar a vida, mas tarnbem para conservar um outro direito natural fundamental, que e a propriedade.
Este e urn ponto caracteristico da doutrina
de Locke, que 0 coloca como um representante
tipico do estado burgues,
baseado no reconhecimento da propriedade como um direito natural. Dizer
que a propriedade e um direito natural significa que 0 direito de propriedade nfio deriva do estado, precede qualquer consti tuicfio civil, e um direito
que cabe ao individuo independentemente
do estado. Para Locke, 0 direito
de propriedade e um direito natural porque nao surge, como para Hobbes,
da lei do estado, e, portanto, deriva da constituicao civil, e nem de urn
livre acordo entre individuo no estado de natureza, como para Puffendorf,
mas surge de uma atividade
do individuo e 0 trabalho.

"Ainda que a terra e todas as criaturas inferiores sejam comuns a todos


os homens, tambem cad a urn tern a propriedade da propria pessoa sobre a

estado civil nasce, portanto,

segundo Locke, do desejo que os homens

qual ninguem tern direito a nao ser ele proprio. Podemos dizer que 0 trabalho do seu corpo e a obra das, suas miios sao verdadeiramente
seus. A todas
as coisas que tira do estado no qual a natureza as produziu e deixou, juntou
o proprio trabalho e, portanto, uniii algo que lhe e proprio, e com isso IlS
tornn propriedade
dele. Porque sao removidas por ele do estado comum no
'Illal a natureza as colocou, elas, por meio do seu trabalho, possuem, con exas
)lIsigo mesmas, algo que exclui 0 direito comum de outros". (p. 260)

~-

J)11('j(o

r I'.~(.do

110 \'CII~aIIR'lllo

de Eruanucl

Kalil

39

1.('11\ d ('OII.
...CI V;lI os d ircitos naturals Iundamentais,
ou seja, a vida e a propricdade. Mas cntiio C claro que eles, entrando no estado civil, nao renun(iam aos direitos naturais, como pensava Hobbes, mas pelo contrario
os
qllerem garantidos ainda melhor do que acontecia no estado natureza. 0
estado civil e substancialmente
a criacao de uma autoridade, superior aos
simples individuos, para a protecao dos direitos naturais Iundamentais. Em
suma: no estado natureza, 0 homem tern os direitos naturais, mas eles nao
estao garantidos. No estado civil, 0 homem nao perde os seus direitos naturais, mas os conserva garantidos pelo poder supremo. Em outras palavras,
c possivel dizer que 0 estado, para Locke, nasce com urn Iim fundamental:
o de fazer com Hue os individuos possam conservar os proprios direitos naturais. Este ponto deve ser levado em conta, porque verernos que tambem Kant
se coloca na mesma corrente de pensamento. As doutrinas do jusnaturalismo
podern ser divididas em duas grandes categorias: I) as que, na passagem
do estado de natureza para 0 estado civil, consideram extintos os direitos
naturais, ou pelo menos transforrnados, e segundo as quais entao 0 estado
civil se sobrepoe completamente ao estaclo natural, ate suprimi-lo (Hobbes

e Rousseau); 2) as que, na mesma passagem, consideram conservado 0 que


existe de melhor no estaclo de natureza,e apresentam 0 estado civil nao como
uma substituicao do estado de natureza, mas como a sua mais plena e eficaz
conservacao, Tanto Locke quanto Kant pertencem a este segundo grupo.

Se os homens saem do estado de natureza para evitar a degeneracao em


estado de guerra, e natural que queiram constituir urn est ado baseado, nao
na forca, porque entao valeria a pen a permanecer no estado de natureza,
mas exclusivamente no consenso, Esta na propria logica cla passagem do esta-

os homens sao ...

todos livres por natureza,

iguais e indepen-

do natureza para 0 est ado civil, como e vista por Locke, que 0 estado civil
tenha que estar baseaclo no consenso. E este urn outro ponto importante da
sua doutrina. Eis como Locke se expressa num trecho caracteristico:
"Porque

estado civil nasce para garantir

os direitos

maior

naturais

contra quem

dentes, ninguem pode ser tirado dessa condicao e sujeitado ao poder politico
de urn outro, sem 0 prdprio consenso. 0 unico modo pelo qual uma pessoa
se despe da sua liberdade natural e se investe dos vinculos da sociedade
civil, consiste no acordo com outros homens para juntar-se e unir-se numa
comunidade, para viver em uniao com comodidade, seguranca e paz, na posse

segura das proprias propriedades, e com uma garantia


nao pertence a mesma." (p. 315)
Do fato que

~'

li'l
'I

I.

40
N 01 b(,1
10

Bol,iJio

bascado 110 couscnso, deriva a tcse fundamental de que 0 poder do estado e


essencialmente limitado. E limitado primeiramente
porque pressup5e os di-

reitos naturais e nao pode viola-Ios; e Iimitado em segundo lugar porque


o consenso e dado aos governantes somente sob a condicao de que exercam
o po del' dentro dos limites estabelecidos.
Os poderes fundamentais
do estado sao dois: 0 pOder legislatioo e 0
poder executivo
(Locke considera tambem um terceiro poder, que chama
[ederatioo, que consiste no poder governamentaI de firmar pactos com outros
estados, mas e um aspecto do poder executivoj, Assim, 0 poder executive
esta subordinado por sua natureza ao poder legislativo, porque sua tarefa
e dar execu~aoas leis, que sao as norrnas gerais e abstratas emanadas do poder
legislativo. E 0 poder legislativo, ainda que seja poder supremo, esta subordinado ao povo, de cujo consenso deriva. Tambem sobre este ponto Locke
se expressa com muita clareza:

"Ainda que numa sociedade civil constituida


'" possa existir somente
urn unico poder supremo, que e 0 legislativo, ao qual todos os outros estao
e devem estar subordinados, todavia, porque 0 legislativo e somente um poder
fiducidrio de delibera~iio em vista de fins determinados, permanece sempre
no povo 0 poder supremo de remover ou aiternr 0 legislativo; quando ve que
o legislativo delibera contra a confianra dad a a ele." (p. 361)
Os Iimites do poder legislativo sao taxativamente
fix ados POI' Locke. 0
primeiro limite e dado pela persistencia, tambem no estado civil, dos direitos naturais:

"As obriga~fjes da lei de natureza


niio acabam na sociedade, mas em
muitos casos tornam-se mais coercitivas, e por meio das leis humanas tern
associadas a elas penalidades que constrangem a observa-las, Assim, a lei de
natureza subsiste como norma eternn para todos os homens, seja para os legisladores, seja para os outros." (p. 349)
Em segundo lugar 0 parlamento deve emitir leis que tenham uma certa
t'stab ilidade, Em terceiro Iugar nao pode privar um individuo da sua propria
propriedad sern 0 consenso dele (aqui revela-se a conseqiiencia da considera~'ao da propriedade como direito natural). Em quarto Iugar nao pode transfl'rir 0 poder de [azer leis para outras maos, porque seu poder ja e delegado
pelo povo, e 0 delegado nao pode delegar.

.~
()" ('i 1CJ
('

1",,\1ado

110

1'l'1IS:IIIICll

to de E ilia

II

ucl

Kant

41

A colIscqii(\IIcia 1t'lg'icada afirmaciio dos limites do poder estatal e, como


j:i vimos outras vczcs, 0 direito de resistencia. Coerente com suas premissas,

Locke e urn defensor ativo de tal direito. Ele admite 0 direito de resistencia
scja ao abuso do poder executivo (caso da tirania) seja a uioladio dos limites
jJOr parte do poder legislativo. E responde de maneira energica a todas as
objecoes: seu conceito fundamental e que, quem realiza injustica nao e quem
se rebela contra um poder opressor, mas quem oprime os suditos,

"0 fim do governo e 0 bem dos homens: e 0 que e melhor para a humanidade: que 0 povo se encontre sempre exposto a vontade ilimitada da lira-

nia, ou que os governantes se encontrem as vezes expostos a oposicao, quando


se exoedem no uso do poder e 0 utilizem para a destruicao e nao para a
conservacao das propriedades
do povo." (p. 425)

Montesquieu

Resumindo:
atraves dos principios de urn direito natural preexistente
ao Estado, de urn Estado baseado no consenso, de subordiruuiio do poder executivo ao poder legislativo, de poder limit.ado, de direito de resistencia, Locke
expos as diretrizes fundamentais do estado liberal, concluindo 0 periodo das
guerras civis na Inglaterra e abrindo 0 novo periodo que, atraves de Montesquieu, chegara as constituicoes dos estados americanos e a Revolucao
Francesa. Sua obra e a ponte de passagem do estado liberal ingles para 0
continental. (9)

12.

Da vasta obra de Montesquieu,


L'Esprit des Lois (1748), in teressa-nos
nesta parte, unicamente 0 Iamoso capitulo XI, que contem a nao menos
famosa teoria da separacao dos poderes, Interessa-nos de maneira particular
porque, atraves deste capitulo, a obra de Montesquieu
teve uma influencia
importante
no desenvolvimerito do pensamento politico posterior, inclusive
no de Kant. Como e notorio, a teoria da separacao dos poderes aparece em L'
Esprit des LOts quase como urn cor po estranho, no qual nao e possivel ver
bem, ou somente com dificuldade, 0 nexo com as demais partes da obra,
dedicada principalmente
ao estudo das diversas formas de governo com relacao aos diferentes principios que as inspiram, as diferentes condicoes naturais e sociais nas quais se desenvolvem, ete. As tres formas de governo que,
segundo Montesquieu,
0 estudo da historia
antiga e moderna revelou, sao
a republica (na qual estao incluidas tanto a democracia quanto a aristocracia), que se baseia no principio da virtude, a monarquia, que se baseia no
principio da honra, e 0 despotismo , que se baseia no principio do medo,

:",1

I
'III11

11111'1

1'11111:

12
Norberto

Bobbio

Junto a esta separacao das form as de governo, que se baseia ou tern a pretensao de basear-se numa analise objetiva da realidade historica, move-se ao
longo de toda a obra uma outra distincao que nao responde tanto ao criterio do principio inspirador (virtude, honra, medo) quanto ao criterio da
maneira com a qual e exercido 0 poder, 0 poder pode ser exercido de ma-

em moderados

e absolutos.

neira que deixe uma margem de liberdade aos cidadaos e aos corpos intermediarios, ou de maneira a reduzi-la ou mesmo suprimi-la. Com base
neste criterio, os govern os distinguem-se

esta prenunciado

num trecho do cap. V

Enquanto a divisao com base nos principios inspiradores tern principalmente urn fim descritivo (ainda que seja clara a aversao de Montesquieu pela
terceira forma, 0 despotismo), a dicotomia em governos moderados e absolutos
tern urn claro intento normativo. A aversao contra 0 despotismo caminha no
pensamento de Montesquieu juntamente com a apreciacao dos governos moderados (que podem ser encontrados tanto nas republicas quanto nas monarquias),

o tern a do governo moderado


(13) que diz:

o mundo

inteiro

apto para recebe-lo." (10)

"Apos tudo 0 que dissemos pareceria que a natureza human a deveria


rebelar-se continuamente
contra 0 governo despotico: mas, malgrado seu
amor a liberdade e seu odio a violencia, a maior parte dos povos submeteu-se:
e isso se entende Iacilmente. Para Iormar urn governo moderado e necessario
juntar as potsncias, dirigi-las, moderd-las, deixd-las agir; dar, digamos assim,
dejesas a uma para que possa resistir a outra: uma obra-prima de legislacao
que 0 .acaso raramente consegue realizar e que raramente se deixa realizar
pel a prudencia, Ao contrario, urn governo despotico e bem evidente: em qualquer lugar e 0 mesmo; uma vez que para cria-lo sao suficientes as paixoes,

rr-"
capitulo

Uilt'lto

em conta, porque

r J<:~lado110 Peusamcnto

dcve scr lcvada

de Emanuel

Kant

e uma definicao

exemplar

4S

da

assim chamada "Iiberdade negativa", que se distingue da "liberdade como


autonomia", que veremos daqui a pouco em Rousseau. Em Kant iremos encontrar ambos os conceitos de liberdade, ainda que nem sempre hem claros:
pelo contrario, 0 fato de que em Kant se encontrem ambos os conceitos de

liberdade, pode ser considerado como uma caracteristica do seu pensamento,


que concilia num certo sentido a tradicao do pensamento liberal, baseada
no primeiro conceito, com a tradicao do pensamento democratico, baseada
no segundo. Montesquieu, portanto, define a liberdade como "0 direito de
Iazer tudo aquilo que as leis permitem" (I, p. 273). Num outro trecho da
mesma obra (XXVI, 20) diz: "A liberdade consiste principalmente
no fato
de nao se estar obrigado a praticar uma acsao que a lei nao ordene" (II.

p. 169).

"Para que nao seja possivel abusar do poder, e necessario que, segundo
a disposicao das coisas, 0 poder reprima 0 poder" (I, P: 274).

Esta liberdade pode ser chamada "negativa", porque consiste em ter urn
ambito de acao no qual as leis nao intervern com ordens ou proibicoes proprias nas quais nossa a~ao nao esta impedida pelas leis, ou esta livre de qualquer interferencia legislativa (a "liberdade negativa" e tambern chamada 1;berdade de ... ). Montesquieu considera esta forma de liberdade como urn
grande beneficio ao qual os homens nao renunciam voluntariamente
e e
justamente a que distingue os governos das tiranias. Mas, exatamente por ser
esta forma de liberdade urn bem, e necessario que sua existencia seja gar antida de qualquer modo. Assim,esta liberdade e garantida somente naqueles
regimes em que 0 poder soberano nao esta concentrado numa so mao, mas
distribuido por orgaos diferentes que se controlam reciprocamente.
A distribuicao do poder e 0 controle reciproco dos orgaos que de tern 0 poder
assim distribuido sao 0 expediente tipico dos governos moderados, ou seja,
dos governos nos quais os cidadaos usufruem da liherdade de fazer tudo
aquilo que as leis permitem, 0 fato de Montesquieu
atribuir esta forma
de exercicio dividido e controlado de poder, ao governo ingles da sua epoca,
e tambem pensar ter elaborado esse principio por meio do estudo da constituicao inglesa, e urn problema que nao nos interessa aqui. Interessa-nos a
formula com a qual enunciou 0 prindpio:

Neste trecho, 0 governo moderado e claramente contraposto ao governo


despotico, Ele
apresentado como governo da razao, - e por isso dificil de
ser realizado, - contraposto ao governo das paix6es. Sua natureza peculiar
consiste no fato de que os poderes que 0 comp6em se contrap6em reciprocamente. E claramente 0 prenuncio da teoria da separacao dos tres poderes,
cxposta amplamente,
como dissemos, no capitulo XI.

Apos este enunciado, Montesquieu retoma de imediato 0 tema da liberdade, mostrando, deste modo, 0 nexo que, em sua mente, existe entre 0 meio
(a separacao dos poderes) e 0 fim (a Iiberdade) , De fato acrescenta:

Neste capitulo, 0 governo moderado e considerado em funcsao do problcma da liberdade. 0 governo moderado e aquele que garante principala Iiberdade. A definicao que Montesquieu
da de liberdade
neste
1lH'lIlC

41
Norbcrto

Bobbie

"Uma constituicao pode ser tal que ninguem seja obrigado a cumprir
as ac,:oesque a lei nao obriga a fazer, e a nao cumprir aquelas que a lei lhe
faculta." (1, p. 274).
Os poderes do Estado ao qual Montesquieu se refere sao, segundo a
tradicao, 0 poder legislativo, 0 executivo e 0 judiciario. Separacao dos po
deres significa portanto que 0 poder executivo deve ser separadn do legislativo e do judiciario e assim por diante. Diz Montesquieu que quando, numa
mesma pessoa, 0 poder legislativo esta unido com 0 executivo, "nao existe
liberdade"; assim "nao existe liberdade" se 0 poder judiciario nao esta separado do poder legislativo e do executivo, E explica:

e nao precisa de mais comentarios:

"Se ele estivesse unido ao poder legislativo, 0 poder sobre a vida e a


liberdade dos cidadaos seria arbitrario, porque 0 juiz seria ao mesmo tempo
legislador. Se estivesse unido com 0 poder executive, 0 juiz poderia ter a
forca de um opressor" (1, P: 276).
Neste ponto, a conclusao e natural

e
0

de julgar

os delitos ou os litigios dos

"Tudo estaria perdido se a mesma pessoa, ou 0 mesmo corpo de grandes


ou de nobres, ou de povo, exercesse estes tres poderes: 0 de Iazer as leis, 0 de

inversa:

executar as resolucoes publicas,


particulares" (1, p. 277).
De maneira

[ean-Iacques

Rousseau

"Os principes que desejam tornar-se tiranos sempre comecam por reunir
na sua propria pessoa todas as magistraturas, e muitos reis da Europa, ate
todos os cargos do Estado" (I, p. 278).

13.

Rousseau pode ser considerado como 0 ultimo jusnaturalista.


De fato,
seu sistema se compoe de ingredientes derivados do jusnaturalismo: 0 estado
de natureza, 0 estado civil, 0 contrato social, a libcrdadc natural e, a liberdade civil, etc. Mas a solucao que da ao problema dOl constituicao estatal
e original, saindo dos caminhos que tinham sido tra~'ados pelos jusnaturalistas precedentes. A alternativa que estava colocada na mente dos jusnaturalistas era a seguinte: ou a anarquui /10 cstad o uat.uru! ou a seroidiio no
estado civil. 0 estado natural era HIll est.ulo de liberd.uk-, mas levava a guerra de todos contra todos; 0 estado civil era 11111 ('slado dt' paz e de seguran<;a,

~,
Dilf'ilo f' 1':~(;l(I()

110

l'cus.uncuto

de Emanuel

Kant

1[;

Illas .ulm it i;1 a olH'dit'-i"ia dos suditos ate a opressao. Parcce que nao seria
dado aos hoincns 0 usufruto de ambos os bens supremos da vida, a liber<lade e a paz, mas que estariam condenados a viver ou ern liberdade sent
[iaz ou ern paz sern. liberdade. Para eles havia entao uma escolha: ou a volta
ao estado de natureza com todos os perigos da anarquia, ou a aceitacao do
cstado com todas as suas opressoes.

Thomas Hobbes colocara todo 0 peso do seu engenho sobre um s6 prato


da balanca. Optara pelo Estado e, conseqiientemente,
pela servidao. Ele
partira da conviccao de que, entre 0 me do reciproco no qual os homens
estao obrigados a viver no estado de natureza e 0 medo do soberano, era
preerivel 0 segundo e que, no fundo, os homens submetem-se com prazer
a obediencia a urn soberano para sair da anarquia, Reconhecia que anarquia
e Estado eram do is males; mas 0 mal menor era 0 segundo. Construiu a
sua teoria de maneira a mostr ar a necessidade da passagem do estado de natureza para 0 estado civil, como passagem de urn estado de liberdade para
urn estado de servidao. Porque senrlo um estado de guerra perpetua, 0 estado
de natureza contradizia 0 instinto fundamental do homem, que e a conservacao da vida, Para sail' dele precisava suprimi-lo; para suprimi-lo os homens
renunciavarn a todos os direitos naturais e os atribufam, segundo urn acordo
reciproco, a uma pessoa ou a urn grupo de pessoas as quais conferiam 0
poder supremo de comandar e comprometiam-se a obededer em qualquer
circunstancia
(a nao ser no caso em que estivesse arneacada a sua pr6pria
vida). Os hornens, portanto, compravam a seguranca ao pre<;o da servidao.

A solucao radical de Hobbes, que tinha optado claramente por um dos


dois termos da alternativa, nao havia sido seguida pela maior parte dos
jusnaturalistas, os quais tinham buscado geralmente um meio-termo. Como
vimos, falando sobre Locke, a solucao mais frequente tinha sido de considerar a passagcm do estado de natureza para 0 estado civil, nao como uma
transmutacao completa, mas como uma especie de integracao que perm itisse a instauracao de urn Estado que obtivesse os beneficios da sociedade
civil sem perder os da sociedade natural. Diante da alternativa: ou liberdade sem seguran<;a ou seguranc;;a sern liberdade, os jusnaturalistas esforcaram-se por encontrar uma formula de compromisso que perrnitisse a liberdade do estado de natureza ser compatfvel com a seguranc;;a do estado civil,
e vice-versa. E concebiam a estado civil, como vimos, nao segundo a visao
de Hobbes, como uma eliminacao total do estado natural, mas como aquele
estado que se limitava a garantir, por meio da coacao atribuida a urn poder
central, os direitos naturais. Enquanto a solucao de Hobbes levava ao cstado
absoluto, esta segunda solucao era a f6rmula ideo16gica do estado liberal.

J
II'

Iii'

il!'

1G

democrdtico,

Norhcrto

Bobhio

Tambern ele pensa que entre estado natural

e estado

Rousseau nao segue 0 caminho de compromisso dos jusnaturalistas, como


Locke: volta a posicao radical de Hobbes, no sentido de que, entre estado
natural e estado civil, opta pelo segundo. Mas desenvolve a teoria de Hobbes
em sentido
civil nao existe meio-termo. Mas nega que 0 estado civil seja incompativel
com a liberdade. Seu problema torna-se portanto, conciliar 0 Estado com a
liberdade.
Diante da alternativa de Hobbes: ou liberdade ou Estado, ele tenta responder com uma sintese: e liberdade e Estado. Toda a construcao daquele
lrvrinho famoso que e Do Gontrato Social visa elaborar a formula de compatibilidade da liberdade com 0 estado, visa estudar 0 modo pelo qual possa
se dar a passagem de urn estado de liberdade e de guerra para urn estado
de paz e da liberdade, melhor: de liberdade mais plena do que antes.
A solucao do problema e buscada por Rousseau na formula do contrato.
Num jusnaturalista
como Locke 0 contrato que da origem ao Estado nao
e ato de renuncia total aos direitos naturais, mas urn ato pelo qual os individuos, para sair do estado de natureza, renunciam ao unico direito de fazer
justica por si mesrncs .e conservam os direitos naturais fundamentais (a vida,
a liberdade, a propriedade). Em Hobbes, como vimos, 0 contrato constitutivo do Estado e urn contrato de renuncia e de transjerencia dos proprios
direitos naturais em favor de um terceiro (0 soberano),
Rousseau liga-se nfio ao liberal Locke, mas ao absolutista Hobbes: 0
contrato social, tal como 0 apresenta, e tambern urn ato coletivo de renuncia
aos direitos naturais, mas - e aqui esta a diferenca fundamental que deixa
Rousseau como 0 teorico mais consequente do Estado democratico - a renuncia nfio e feita em favor de um terceiro, mas por cada um em favor de
todos, ou seja, por cada individuo (considerado
singularmente) para si mesmo (como membro de uma totalidade). Se quisermos nos expressar com
outras palavras, tanto Hobbes quanto Rousseau concebem 0 contrato social
como um contrato de alienacdo dos proprios direitos. Mas, enquanto para
Hobbes a alienacao acontece em favor do soberano, considerado como uma
entidade distinta da multidao que 0 investe dos proprios direitos (tratando-se, portanto, de um verdadeiro pactum subiectionis],
para Rousseau a alienacao acontece em favor da comunidade inteira, ou do corpo politico, do
qual e marutestacao
suprema a uon tade geral (razao pela qual deve-se falar
de urn pactum societatis, em lugar de subiectionis], que e exatamente a vonlade dos individuos contraentes. Diferentemente
da renuncia de Hobbes,

r
Uirrllo

,. hl:rdo

110

Pcns.uucnto

de Emanuel

Kant

17

qlle leva a ab.uulonar


a liberdade natural para obter a servidao civil, a renuncia de Rousseau deveria levar a abandonar,
sim, a liberdade natural,

Social, Rosseau expoe os termos do problema:

mas para reencontrar uma liberdade mais plena e superior, que e a liberdade
civil, ou liberdade no estado, Eis, pois, resumindo, as tres formulas:
de
liberdade do Estado (Locke), de seruidiio no Estado (Hobbes), de liberdatle
no Estado (Rousseau).

No cap. VI de Do Gontrato

"Encontrar uma forma de associacao que defenda e apoie com toda a


Iorca coletiva a pessoa e os bens de cada um dos membros e por meio da
qual, cada urn unindo-se a todos, obcdeca somcnte a si mesmo e permaner;a
liure como antes."

N a expressao "permanecer livre como antes", esta 0 nucleo fundamental do pensamento


de Rousseau, segundo aquilo que tentamos deixar entender: a constituicao do Estado nao deve provocar sujeicao para 0 individuo, porque, pelo contrario, este deve encontrar nele a mesma liberdade
que possuia antes que 0 Estado Iosse constituido. Com outra expressao equivalente, e possivel ler no mesmo capitulo:

como
tendo

"Gada urn oierecendo-se a todos niio sc oicrece a ninguem, e porque nao


existe mernbro algum sobre 0 qual nao seja adquirido 0 mesmo direito que
lhe e concedido acima de nos, ganha-se 0 equivalente de tudo aquilo que
se perde, e mais a forca para conservar 0 que se tern."

No Cap. VIII Rosseau elogia 0 estado civil assim constituido,


aquele estado no qual aconteceu uma mudanca muito importante,
a justica substituido 0 instinto, e mais precisamente:

"0 que 0 homem perde atraves do contrato social e a sua liberdade


natural e urn direito ilimitado a tudo aquilo que causa desejo e que ele
pode obter: 0 que ganha e a l'i..berdade civil e a propriedade de tudo aquilo
que possui."

Para compreender este trecho de Rousseau e preciso levar em conta


que, nas expressoes "liberdade natural" e "liberdade civil", 0 termo "liberdade" tem dois significados. A "liberdade natural" e liberdade no sentido
de ausencia de leis, de estado isento de leis; a "liberdade civil" e liberdade
sentido de submissao somente aquelas leis que cad a um da a si mesmo.
homem natural e livre porque nao tern leis; 0 homem civil e livre porque
110

11.11
II,!

'I'll'

III

".."''

1111

'I
,III

"il

:11

i,l

'I

.111

II':

11\"1".1111

,
I

~I

111

consiste

Norhcrto

na obediencia

BolJbio

a n6s mes-

antecipa, sob certos aspectos,


fil6sofo da autonomia moral,
como falta de leis, mas como
e portanto como autonomia.

Ii lei que prescreuemos

obedccc somcnte as leis que da a si mesmo. Se identificamos


a faculdade de
fazer leis para si mesmo com 0 conceito de "autonomia",
poderemos dizer
que 0 homem no estado civil e livre porque e autonomo,
No mesmo cap.
VIII Rousseau oferece a mesma rigorosa definicao da liberdade como autonomia. Ele diz:
.... "A liberdade
mos."
Esta definicao e muito importante porque
o pensamento de Kant, 0 qual e considerado 0
porque considera a liberdade moral de Iato nao
obediencia it lei fundamental da pr6pria razao,
A autonomia e 0 principio no qual se funda 0 estado democratico, uma
vez que a heteronornia e 0 principio do estado autocritico. Segundo esre
conceito de autonomia, Rousseau pode ser considerado 0 te6rico do estado
democratico, e sua f6rmula politica se diferencia da do estado liberal puro.
A diferenca entre estado liberal do tipo de Locke e estado democratico
}Jode ser reduzida em ultima analise a uma diferenca entre duas concepcoes
da liberdade: 0 liberal entende a liberdade como niio-inipedimento, ou seja
como a faculdade de agir sem ser dificultado pelos outros, e cada urn entao
tern liberdade tao maior quanto maior for 0 ambito no qual pode mover-se
sem encontrar obstaculos: 0 dernocratico, todavia, entende a liberdade como
autonomia, e cada urn entao tern liberdade tao maior quanto mais a vontade de quem faz as leis S~ identificar com a vontade de quem deve obedecer a essas leis. Segundo 0 liberal, 0 Estado corresponde tanto mais ao
ideal quanto mais suas ordens forern limitadas (segundo a formula "Iiberdade do Estado") ; para 0 democratico, 0 Estado e tanto rnais perfeito quanto mais suas ordens exprimirern a vontade geral (segundo a f6rmula "Iiberdade no Estado") . No primeiro, 0 problema fundamental da liberdade coincide com a salvaguarda da liberdade natural; no segundo, com a eliminacao da liberdade natural que e anarquica, e na sua transformacao em
liberdade civil que e obediencia a vontade geral. Assim, Rosseau pensou
poder conciliar a instituicao do Estado com a liberdade, visando a uma
liberdade que nao e a desordem dos instintos, mas a participacao consciente
e de acordo com a lei do Estado.

'r

1.

PARTE

II

OS PROBLEMAS FUNDAMENTAlS DO DIREITO


NO PENSAMENTO DE KANT
Nota Previa

de Kant.

A introducao hist6rica teve dois fins: 1) conhecer alguns momentos


Inndamentais da formacao do estado liberal e democratico, do qual a doutrina juridica de Kant e uma das manifestacoes mais altas e significativas;
2) fixar alguns conceitos Iundarnentais
da teoria politica e juridica dos
jllsnaturalistas, sem cuja compreensao
e impossivel entender 0 discurso politico e juridico

Podemos enfrentar agora com experiencia maior os problemas da Iilosofia do direito de Kant. 0 metodo da nossaexposi'i=ao sera essencialmente
exegetico: tentarernos entender Kant atraves de uma leitura atenta do texto,
Daremos entao importancia particular a escolha dos trechos relevantes que
perrnitirao uma exposicao que reuna possivelmente os dois requisitos da
clareza e da fidelidade.

internacionais.

o objeto principal do nosso estudo sera a Metajisica dos Costumes (1797),


obra dividida em duas partes intituladas respectivamente Doutrina
do Direito e Doutrina da Virtude; examinaremos
mais detidamente
a primeira
destas duas partes. Outras duas obras de Kant podem ser consideradas, a
primeira como introducao, a segunda como apendice, Como introducao
e
necessario 0 conhecimento da Fundamenuuiio
da Metailsica dos Costumes
(1785), na qual Kant expoe a sua famosa teoria da moral do dever; como
apendice e necessario 0 conhecimento do ensaio, nao menos nota vel Sobre
a Paz Perpetua (1795), em que Kant expoe 0 seu projeto para a solucao das
controversias

Entre as outras obras menores que pensamos uteis para os fins de ilustrar
o pensamento politico e juridico de Kant, e as quais iremos entao referir-nos principalmente
na ultima parte, estao os escritos chamados de Filosojia

50

1)
2)
3)

Norhcr to Bobbie

isto pode

Sobre 0 dito comum:


na pratica (1793);
continuo

estar certo em teoria,


em progresso

dos Costumes

4)

e a Metafisica

5)

0 que

Se 0 genero h.urnano se en contra


ao melhor (1798).

(1784);

em dire~iit)

mas niio vale

Ideia de uma historia universal do ponto de vista cosmopolita


Resposta a questiio: 0 que e 0 Iluminismo?
(1784);
Conjecturas sabre a origem da Historu; (1786);

till Historia, por<JlIc neles Kant


cxpoe silas idcias sobre as leis de desenvolvimento da humanidade
e sobre a direcao do progresso humano. Silo eles:

2.
Para entender 0 qae Kant (Iller dizer com "metafisica dos costumes",
sera oportuno analisar brevemente 0 significado de "metafisica" e de "costumes".

no inicio da Fundamentncso,
Kant aceita a triparti<;iio chis
em l6gica, ou estudo das rela<;6es meramente formais entre
ou estudo dos outros entes naturais, e [isica, ou estudo do
e das leis que 0 regulam:

Como "costumes" em geral Kant entende toda aquela complexidade de


regras de conduta ou de leis (no sentido mais geral da palavra) que disciplinam a a<;ao do homem como ser livre. 0 homern como ser analisavel do
ponto de vista fenomenologico esta submetido as leis da natureza, que regulam a vida de todos os outros seres naturais; mas, enquanto ser livre, pertencente ao mundo inteligivel, 0 humem foge das leis naturais e adequa suus
acoes a uma forma diferente de legisla<;ao: a legisla<;ao moral, que da origem
ao mundo dos costumes, em contraposi<;ao ao mundo natural, como mundo
da historia humana ou da civilizacao ou da cultura (como se diria hoje)
em contraposi<;ao ao mundo da natureza. A palavra "costume" (em alemao
Sitte, inclusive, corresponde ao latim mas, e ao grego ethos, dos quais derivam, seja moral, seja etica, que indicarn de Iato a doutrina da conduta humana, em contraposi<;ao a doutr ina da natureza, ou [isica.
Exatamente
sica da filosofia
os entes, etica,
mundo natural

"A filosofia grega antiga se dividia em tres ciencias: a Fisica, a Etica


e a L6gica. Esta divisao e perfeitamente coerente com a natureza das coisas
cada conhecimento racional, ou e material, e refere-se a urn objeto; ou
C formal, e ocupa-se unicamente da forma do intelecto e da razao ou das
regras do pensamento em geral, sem distincao de objeto. A filosofia formal

r
e

Dh citu
C"

Eslado

110

Pcus.uucnto

de Emanuel

Kant

51

I h.uua-sc
I.rlg/CII,
a 1iI0sofia m.ucri a l, ao invcs, que trata de objetos deternunados c lias leis .'Is quais eles c~tao submetidos, divide-se pOl' sua vez em
IllIas. Porque cstas leis sao: ou as leis da natureza, ou as leis da liberdade.
A cii':ncia que se ocupa das primeiras chama-se Fisico; a que se ocupa das
M('){lllldas a Etica; aquela
tambem chamada filosofia natural, esta filoMOriamoral" (Edicao Paravia, trad. Vidari, p. 1).

se compreender

termo

"metafisica",

preciso

introduzir

uma

Disso resulta claro que, quando Kant fala de "costumes", pretende referir-se ao objeto tradicional da etica ou filosofia moral, distinta da l6gica
e da fisica ou filosofia natural.
Para

distincao ulterior. Kant distingue uma parte empirica de qualquer forma


de conhecimento e uma parte niio-empirica ou racional. Somente esta segunda pode receber 0 nome de "metafisica", E porque tal distincao vale tanto

para a fisica quanto para a etica (mas nao vale para a logica, que nao pode
ter uma parte empirica tratando unicamente de relacoes forma is) , teremos
uma fisica empirica e uma fisica racional, uma etica empirica e uma etica
racional, ou, em outras palavras, uma fisica da natureza per to de uma

metafisica da natureza, assim como uma fisica dos costumes. Porque a logica
nao conhece tal distincao, as partes constitutivas
da filosofia resultarn ser
cinco. A metafisica dos costumes e uma destas cinco partes, ou seja, e 0
estudo das leis que regulam a conduta humana sob urn ponto de vista meramente racional.

urn saber a priori,

derivado

do intelecto

puro e cia razao pura;

Querendo referir-nos a textos de Kant, uma das definicoes mais claras


de metafisica e a que se encontra nas pr imeiras paginas dos Prolegomenos
a toda metaiisica futura que queira apresentar-se como ciencia: "Em primeiro lugar, no que diz respeito as fontes do saber metatisico, esta implicito
nao poderem ser fontes empiricas:
os prindpios
nao devem, portanto,
ser derivados da experiencia, porque 0 saber metafisico e sempre nao-Hsico,
razao pela qual nem a experiencia exterior, que e a fonte da fisica verdade ira, nem a interior que e base da psicologia empirica, podem servir como

fundamento.
Este

(N.T.) Tradurao

indireta,

do italiano,

dos textos de

Kant,

neste caso, nao se diferenciaria em nada da matematica pura, chama-lo-ci,


portanto, saber filos6fico puro", (Edicao Paravia, trad. Madinetti, p. 182 n}.

(.)

1111

'I
, I

ill
l l

il

illil

II
I,!IIII

,.,
1,11111

'111111111

. 11111

1
11

,'Ilill!li

.[1
III11II

I1IIII

III
II'!I!I

1'111

52
Norbcrto

Bobbio

Se nos rclcrirnos agora a este conceito de metafisica como "saber a priori",


derivado da razao pura, ou aquele objeto caracteristico do saber filosofico
que sao os "costumes", podemos entender claramente 0 trecho seguinte da
Fundamentaciio,
decisive para os fins do problema que colocamos neste
paragrato:
"Uma vez que minhas buscas visam especialmente
a filosofia moral,
limito, nestes termos estritos, a questao acima exposta: se nao se pensa que
seria da maior necessidade elaborar finalmente uma Filosojia moral pura,
completamente
livre de tudo aquilo que e em.plrico e que pertence a antropologia; porque, a neoessidade da existencia de uma tal filosofia, decorre de
maneira evidente da ideia com urn do dever e das leis morais. Cada urn
deve admitir que uma lei, se deve valer moralmente, ou seja, como fundamen to de uma obrigacao, precisa implicar em si uma necessidade absoluta;
precisa que este imperativo: "Voce nao deve mentir", nao tenha valor somente

para os homens, deixando para outros seres racionais a faculdade de nao


leva-Io em conta; e assim e tarnbern para todas as outras leis morais propriamente ditas. E conseqiientemente 0 principio da obrigadio niio deve ser buscado aqui na natureza do homem, nem nas circunstdncias
nas quais ele
colocado neste mundo, mas a priori exclusivamente
nos conceitos da razdo
pura (p. 3)."

E claro entao que somente uma metafisica dos costumes, enquanto estudo dos principios racionais a priori da nossa conduta, pode satisfazer a
exigencia de expor os fundamentos da doutrina moral. Disso segue que 0
estudo empirico nao e fundamento do estudo racional, mas 0 racional fundamento do empirico. Kant chamou 0 estudo empirico da conduta moral
de antropologia
pragnuitica ou, simplesmente, antropologia;
e ele mesmo
desenvolveu esta busca numa obra intitulada de fato Antropologia
Pragmdtica, do mesmo periodo da Metajisica dos Costumes (1796-97). E de fato na
Introdur;iio desta segunda obra esclarece a distincao entre metajisica dos
costumes e antropologia,
com estas palavras:

parte

da filosofia pratica

indispensavel,

mas niio deuc

"0 oposto de uma metafisica dos costumes, qual outro membro da divisao da filosofia pratica em geral, seria a antropologia
moral, que porem
deve indicar somente as condlr;oes subjetivas da natureza humana favoraveis
ou contrarias ao cumprimento das leis da metafisica, por exemplo os meios
de produzir, difundir e reforc,:ar os principios fundamentais
mora is .. , e
(Jutras prescricoes semelhantes e doutrinas que se baseiam na experiencia,
Esta segunda

r
absolutanu-ntc

Dllf'illl

j!l('('(:d(:r

f'

110

de Emanuel

Kant:

5~

cntao

indulgentes

com ela, porque

falsas ou pelo menos

ser coniundula

Pens.uucnto

ou.

leis morais

jJr'imeim

Jo:~lad()
II

tertamos 0 perigo de propor


dcmais. .. (p. 392)".

Moralidade e Legalidade

Resta observar que a mesma diferenca existente entre metafisica dos


costumes e antropologia, no ambito da moral, existe tambem entre metafisica da natureza e fisica propriamente dita, no ambito do estudo da natureza. E opr6prio
Kant escreveu, paralelamente, a Metajisica dos Costumes,
obra da qual nos ocuparemos no nosso curso, uma obra intitulada Principios
Metajisicos da Ciencia da Natureza (1786), que completa 0 sistema da metaIisica ou doutrina racional da realidade .

3.

outros

im.plicitos,

que agora devemos examinar

separada-

No ambito da conduta humana regulada pelas leis morais, que Kant


chama leis da liberdade, em contraposicao as leis da necessidade, que regulam os Ienomenos do universo natural, 0 primeiro e mais grave problema
a ser enfrentado coda
distincao entre duas formas diversas de legisla~ao
e de acoes: quer dizer, a distincao entre legislaciio moral propriamente
dita
e legislar;iio [uridica, ou entre ar;iio moral e aciio [uridica. T'rata-se do classico problema da distincao entre moral e direito, que e geralmente considerado como problema preliminar de qualquer filosofia do direito. Na obra
de Kant encontram-se nao somente urn, mas varios criterios de distincao,
alguns explicitos,
mente.

a moralidade

da legalidade.

o primeiro criterio de distincao e puramente [r.rmal, no senti do que


diz respeito ao conteudo, respectivamente
da lei moral e da lei juridica,
mas exclusivamente quanto a forma da obrigaciio; e e 0 criterio com base
no qual Kant distingue

Para esclarecer a natureza deste criterio e preciso considerar quais sao


os elementos Iormais que cIistinguem a ac,:ao moral no pensamento de Kant.
A Fundamentadio
comec,:a com uma frase famosa:

"Nao e possivel pensar nada no mundo, e em geral tambem nada fora


dele, que possa ser considerado como born sem restricao, a nao ser somente
uma boa uontade" (p, 9). Por "boa vontade" Kant entende aquela vontade
que nao esta determinada
por atitude alguma e por calculo interessado
algum, mas somente pelo respeito ao dever.

r
I

II
II'
,III

!II

ilillil

54

N orberto

Bobbie

Portanto, sao tres os requisites fundamentais da a\ao moral: 1) a\ao


moral e a que e realizada nao para obedecer a uma certa atitude sensivel,
a um certo interesse material, mas somente para obedecer Ii lei do deoer.
Existem a\oes que aparentemente sao honestas, mas nao podem ser chamadas
morais, porque sao cumpridas por impulsos diversos daquele do cumprimento do proprio dever. Kant da 0 exemplo do comerciante que nao abusa
do cliente ingenue: Se ele age assim, nao porque este seja seu dever, mas
unicamente porque seja de seu proprio interesse, a sua a\ao nao e moral.
o segundo exemplo e dos homens que nao se suicidam, mas contribuem
para conservar a propria vida obedecendo ao instinto imediato da propria
conservacao: tambern neste caso, ainda que a conservacao da vida seja urn
dever para cada horn em, a a\ao nao e moral, porque nao e cumprida un icamente por respeito ao dever. Tambem aquele que obedece a uma atitude
nobre, como e a de favorecer 0 proximo, -e
este e 0 terceiro exemplo -,
nao cum pre uma a\ao moral se a a\ao de favorecer e cumprida nao para
o dever, mas por simpatia ao proximo, ou seja, segundo uma tendencia
sensivel: 2) a\ao moral e aquela que e cumprida njio por urn fim, mas
somente pela maxima que a determine. Em outras palavras, a a\ao moral
nao deve ser determinada por urn objeto qualquer da nossa faculdade de
desejar (por exemplo pelo fim da felicidade, ou da saude, ou do bem-estar),
mas unicamente pelo principio ria uontade; 3) a a\ao moral e aquela que
nao e movida por outra inclinacao a nao ser 0 respeito a lei. Na conduta
moral, cad a impulso subjetivo deve ser excluido: 0 unico impulso subjetivo
compativel com a moralidade e 0 sentido de respeito a lei moral, que deve
veneer qualquer outra inclinacao.
Em conclusao, e possivel dizer de maneira sintetica que, para que uma
a\ao seja moral nao e suficiente, segundo Kant, que seja coerente com 0
dever; e necessario que seja tambem cumprida pelo dever.
Desta proposicao Kant extrai 0 primeiro criterio de distincao entre
moralidade e legalidade. Tem-se a moralidade quando a a\ao e cumprida
por dever: tem-se ao inves a pura e simples legalidade, quando a a\ao e
cumprida em conformidade ao dever, mas segundo alguma inclinacao ou
interesse diferente do puro respeito ao dever. Em outras palavras, a legislacao moral e aquela que nao admite que uma a\ao possa ser cumprida
segundo inclinacao ou interesse; a legislacao juridica, ao contrario, e a que
aceita simplesmente a conformidade da a\ao a lei e nao se interessa pelas
inclinacoes ou interesses que a determinaram,
Finalmente, quando eu atuo
de determinada maneira porque este e 0 meu dever, cumpro uma a\ao moral;
pOI' outro
lado, quando atuo de determinada maneira para conformar-me

r
1)11rllo

r E~lado

110

Pcns.uncnro

de Emanuel

Kant

55

a lei, IIIas 010 1IIt'SlllO tempo porque e do meu interesse ou corresponde a


minha iucliuacao, tal a\ao nao e moral, mas somente legal. Com as palavras
de Kant:

formula:

"A legislacao que erige uma a\ao como dever, e 0 dever ao mesmo
tempo como impulso, e moral. Aquela, pelo contrario, que nfio compreende
esta ultima condicao na lei, e que, conseqiientemente, admite tambem urn
impulse diferente da ideia do proprio dever, e juridica." (p. 394) (11)
E com outra

"0 puro acordo ou desacordo de uma a\ao com relacao a lei, sem respeito algum ao impulse da mesma, chama-se legalidade (conformidade a lei),
quando, ao inves, a ideia do dever derivada da lei e ao mesmo tempo impulso para a a\ao, temos a moralidade."
(p. 394)

pelas seguintes palavras de Kant:

Assim entendida, a distincao entre moral e direito ate agora e uma


distincao puramente formal. De fato, a distincao nao diz respeito ao conteudo
das acoes, mas somente a forma ou a maneira de obrigar-se. E muito Iacil
pensar num dever que seja comum tanto a moral quanto ao direito. 0 que
faz da acao con forme aeste dever sucessivamente uma a\ao moral ou juridica e a diferente motivacao da a\ao: a mesma a\ao e moral se foi cumprida unicamente por respeito ao dever, e meramente legal se foi cumprida
por inclinacao ou por dilculo. 0 fato de manter as promessas e um dever;
mas eu cum pro uma a\ao moral se mantenho a promessa nao sendo determinado por outro impulso e nao ser 0 dever (devo porque devo); cumpro
uma acao meramente juridica ou legal se mantenho a promessa porque
disso vou receber uma vantagem. 0 que diferencia os dois casos, e justifica
a distincao, nao e a lei (em ambos os casos a lei prescreve manter as promessas), mas a maneira pela qual estou conforme a lei, no primeiro casu
por respeito a lei, no segundo caso par interesse. Este fato e confirmado
claramente

explicar

interno

e externo, referida ora

entre estas duas formas de legislacao, Kant

a dupla de atributos

a distincao

Legislaciio Interna e Legislar;iio Externa

"A doutrina do direito e a doutrina da virtude distinguem-se, portanto,


niio tanto com relaciio aos diferentes
deueres proplios,
mas, melhor dito,
pela diversidade da legisladio que une um e Dutro impulso a lei" (p. 396)

4.

Para

usa constantemente

1'1
1:11
III!

!i(i
Norberto

Bobbio

acdo, ora ao deuer, ora ainda a legislacdo. Disso deriva a contraposicao entre

chamam-se

morais

para

das

leis

da

trecho seguinte:

distinguir-se

moralidade e legalidade, que se reflete na distincao ora entre ac,;oesinternas


e acoes externas, ora entre deveres internos e deveres externos, ora entre legislac,;ao interna e legislac,;ao externa,

liberdade

Para a distincao entre acoes internas e externas, leia-se


"As leis da

e externos, que se relaciona com

natureza. Enquanto se referem somente as acoes externas e a coniormidade


a lei chamam-se [uridicas; se porem exigem ser consideradas em si mesmas,.
como principios que determinant as acoes, entao saD eticas; diose 0 nome de
legalidade a conformidade das ac,;6escom as primeiras, e de moralidade
a
conformidade com as demais". (p. 389)
Para a distincao entre deveres internos
a anterior:

"Os deveres impostos pela Iegislacao juridica pod em ser somente deueres
ex tern os, porque essa legislacao nao exige que a ideia desse dever, que e
claramente interna, seja POl' si mesmn motivo que determine
a vontade do
agente, e porque essa legislacao precisa tambem de impulsos adequados as
suas leis, somente pode admitir impulsos externos", (p. 394-395)
Finalmente, para a disti ncao entre legislacao interna e externa que pressupoe a distincao entre acoes intern as e externas, e entre deveres internos
e externos:
"A legislacao etica...
e a que ndo pode ser exierna, a legislacao juridica e a que pode ser tambem externa. Assim, e dever externo manter as
proprias promessas em conformidade ao contrato, mas 0 imperative de faze-10 unicamente porque e deuer, sem leoar em conta qualquer outro impulso,
pertence somente a legislaciio interna",
(p. 396)

dita

portanto

Iegislacao externa,

deseja

unicamente

uma

adesao

Como deve ser entendido 0 usa que Kant faz dos atributos "interno"
e "externo" referentes a distincao entre moralidade e legalidade? Deve-se entender, neste sentido: a a<;ao legal e externa pelo fato de que a legislacao
juridica,

exterior as suas proprias leis, ou seja uma adesao que vale independentemente da pureza da intenciio com a qual a a<;aoe cumprida, enquanto a legislac,;ao moral, que e dita, portanto, interna, deseja uma adesao intima as

r
\)1I('ilo

1:~t.lllo 110 Pcus.uncuu)

de Lmauucl

Kant

!17

silas pn"pllas kis, IlIlIa adcsiio dada com intcncao pura, ou seja com a COIlvin;ao da bond.rdc daq ucla lei. Disso se segue que 0 dever juridico pode
scr dito externo, porqlle legalmente eu sou obrigado somente a conforrnar
a acao, e nao tambem a intencao com a qual cumpro a ac,;ao, segundo a
lei; enquanto 0 dever moral e dito interno porque moral mente eu sou obrigado nao somente a conformar a ac,;ao mas tambem a agir com pureza de

ou pelo medo da sancao, etc.

intencao. A experiencia comum nos ensina inclusive que, para ser urn homem
legalmente honesto, e suficiente ser urn born conformista; para ser urn homem moralmente honesto, 0 simples conformismo nao e mais suficiente.
A acusacao de [arisaismo que se baseia no ponto de vista moral, nao estaria
baseada tambem no ponto de vista juridico, uma vez que e proprio do
direito contentar-se com que os mdividuos, aos quais a norma juridica e
dirigida, executem 0 que a norma prescreve sern indagar 0 animus com 0
qual e cumprida. A legislacao juridica nao pede ao cidadao que mantenha
as promessas por respeito ao dever; pede-lhe manter as promessas, e nada
mais, e 0 ato e aceito como juridicamente perfeito ainda que 0 motivo pelo
qual foi cumprido tenha sido meramente utilitario, como 0 interesse de
nao ser, por sua vez, decepcionado, nas proprias expectativas, por uma promessa descumprida,

Fazendo coincidir a distincao entre moral e direito como


feita entre
moralidade e legalidade, entre interioridade e exterioridade, Kant se inseria
na tradicao do jusnaturalismo e iluminismo alernao, da qual 0 maior representante tinha sido Cristiano Thomasius
(1655-1728). Esta tradicao havia
expressado, na separacao entre moral e direito, entre ambito da interioridade e ambito da exterioridade, ou, como dizia-se, entre [orum internum
e forum externum,
a exigencia dos limites do poder do Estado. A tendencia
a limitar 0 poder do Estado, de que tratamos na primeira parte, se exprimia
tambem na distincao entre moralidade e legalidade.

De fato, dizer-se que 0 direito devia contentar-se com a adesao exterior,


significava dizer que 0 Estado, de cuja vontade a lei era a manilestacao principal, nao devia intrometer-se em quest6es de consciencia, e portanto devia
reconhecer para 0 individuo urn ambito da propria personalidade destinado
a permanecer livre de qualquer intervencao de urn poder externo como 0
Estado. Era portanto 0 reconhecimento de que 0 poder do Estado tinha
Iimites enquanto podia, sim, ampliar a sua jurisdicao sobre fatos externos
do individuo, mas nao tambem sobre fatos internos, e existia ainda algo
no individuo, a consciencia, que estava completamente excluida desta jurisdicao, Ate que os conceitos de moral e direito nao recebessem uma boa
distincao, 0 Estado exigia a sujeicao nao somente dos comportamentos
ex-

',i,'I'

u"

58
Norbcrto

Bohbio

ternos do individuo, mas tambern da sua consciencia, E de fato, segundo


uma tradicao bem longa, tinha-se pensado que as leis juridicas (ou pelo
menos a maior parte delas) obrigassem os suditos na consciencia, ou seja,

Liberdade

Interna e Liberdade

Externa

de maneira nao diferente das leis morais e religiosas, como se nao existisse
diferenca alguma entre as regras do Estado, da razao integra ou de Deus.
Somente atraves de uma distincao clara entre leis que obrigam em consciencia e leis que nao obrigam em consciencia e atribuindo ao Estado 0 poder
de exigir a obediencia somente das segundas, chegou-se a distinguir 0 Estado,
como legislacao externa, da Igreja ou da razao como sistemas de legisla~ao
interna, e admitiu-se como legitimo para 0 Estado urn ambito mais restrito
e mais delimitado de eficacia que coincidia com 0 ambito da legalidade
distinta da moralidade.

5.

o criterio de distincao entre moral e direito, examinado nos dois parigrafos precedentes, e, como foi dito, puramente formal, no sentido de que
a mesma a~ao pode ser tom ad a em consideracao tanto pela Iegislacao interna
quanto pela externa. 0 que muda nas duas diferentes legislacoes e somente
o modo pelo qual a acao e cumprida, E certamente esta a distincao sobre
a qual Kant desde 0 inicio chama a atencao, Mas erraria quem acreditasse
que e a unica, Penso que. em Kant, se encontra urn outro criterio de distincao entre moral e direito, e que este segundo criterio
deve ser bem
compreendido, se quisermos entender e justificar a definicao do direito que
Kant propoe,
A dificuldade em distinguir estes dois criterios deriva do fato de que,
tambern para 0 segundo criterio, Kant usa a mesma dupla de atributos,
interno e externo. Mas desta vez trata-se de "interno" e "externo" nao mais
referentes a a~ao, a dever (ou impulse), a legislacao, mas a palavra liberdade.
Certamente uma das maneiras pela qual Kant fala da distincao entre moral
e direito e a que se refere a distincao entre liberdade interna e externa. 0
ambito da moralidade diz respeito a liberdade interna, a do direito se amplia
para a liberdade externa. Pode-se ainda falar, com Kant, de uma liberdade
moral, distinta da liberdade [urldica.
Por "liberdade moral" deve ser entendida, segundo Kant, a faculdade
de adequacao as leis que a nossa razao da a nos mesmos; por "liberdade
juridica", a faculdade de agir no mundo externo, nao sendo impedidos pel a
liberdade igual dos demais seres humanos, livres como eu, interna e externamente, Se por "liberdade" se entende, numa das acepcoes mais comuns,

r"
""",<1,,,,",

Dil('llo

r 1':~lado

lit)

Pens.unento

de Emanuel

Kant

59

de S(' I;wT algo Still scr coagido Oll liberdade como "nao-coacao",
1111 COIIIO "Iibcrdade
de ... " (aquela que, no item 12 da primeira parte,
rhamamos de "Iiberdade negativa"), Iiberdade moral e a liberdade dos impedimentos que provem de nos mesmos (as inclinacoes, as paixoes, os interesHCS), e liberacao
interior, esforco de adequacao a lei eliminando os obstaculos que derivam da nossa faculdade de desejar; liberdade jurldica, porem,
a Iiberacao dos impedimentos que provem dos outros, e liberacao exterior,

ou seja, eficaz no dominio do mundo externo em concorrencia com os outros,


eslorco por alcancar uma esfera de liberdade
na qual seja possfvel para
mim agir segundo 0 meu talante sem ser perturb ado pela a~ao dos outros.

Levando em conta esses significados de liberdade interna e externa,


podemos compreender
que a distincao entre moral e direito, neles inspirada, adquire uma relevancia diversa da exposta nos dois paragrafos precedentes. Mais precisamente, no conceito de moralidade entendida como liberdade interna e evidente a referencia a uma reladio de mim comigo mesmo;

no conceito de direito entendido como liberdade externa e igualmente evidente a referencia a uma relaciio mtnha com os outros. E possivel entao dizer
que 0 novo criterio de distincao entre moral e direito nao considera mais,
como 0 pnmeiro, a relacao entre a a~ao e a lei ou 0 modo da obrigacao,
mas a mesma [orma da adio que no primeiro casu se esgota no interior da
minha consciencia, e no segundo caso, abrindo-se para 0 exterior chega a
coincidir com ados outros.

Neste ponto sera. born fazer uma breve advertencia: nao seria possiveI
pensar que a d.stincao assim formulada coincida com a tradicional entre
deueres com relaciio a si mesmo e deueres com reladio aos outrost Que a
moral seja a esfera da liberdade interna nao significa absolutamente,
segundo
Kant, que coincida com a esfera dos deveres com relacao a si mesmo. Se
outros jusnaturalistas
podern ter fcito esta confusao, eia nao deve ser atribuida a Kant, para 0 qual a distincao entre liberdade interna e liberdade ex-

terna nao coincide com aquela entre deveres com relacao a si mesmo e
deveres com relacao aos outros, ainda que liberdade interna signifique liberdade com relacao a si mesmo e liberdade externa signifique liberdade com
relacao aos outros. E suficiente lembrar que, entre os deveres da virtude,
Kant coloca tambern deveres com relacao aos outros, como resulta da mesma
grande reparticao que az destes deveres, distinguindo
entre deoeres com
relacdo a propria perfei~iio (que sao deveres com relacao a si mesmo) e deueres com relaciio a [elicidade dos outros (que sao claramente
deveres com
relacao aos outros).

r''''''
li()
Norbcrto Bohbio

Assim, quando eu Ialo que a liberdade moral se esgota na relacao entre


eu e eu, nao quero dizer que ela se refira unicamente a uma a~ao com
relacao a mim mesmo (por exemplo, uma at;ao que tenha como fim a minha
perfeicao), ou seja, nao dou indicacao alguma sobre a direcao da a~ao, mas
quero dizer - se interpretamos
bern 0 pensamento de Kant - que sou responsauel par aquela adio somente diante de mini mesmo (ou seja, na minha
consciencia): igualmente, quando falo que a liberdade juridica se amplia
na minha propria relacao com os outros, nao quero dizer que ela se refira
a uma a~ao com relacao aos outros, ou seja, mais uma vez nao dou indicat;ao alguma sobre a direcao da acao, mas quero dizer que sou responsauel
par aquela adio [rente aos outros, no sentido que outros, ou os outros considerados de maneira coletiva (e 0 Estado e. a representacao concreta desta
vontade coletiva), podern me convocar para que assuma minha responsabilidade (e reciprocamente os outros sao responsaveis frente a mim).
Como e possivel constatar, a distincao entre deveres com relacao a mim
mesmo e deveres com relacao aos outros, assim como entre at;6es pelas quais
sou responsive I frente a mim mesmo e at;6es pelas quais sou responsavel
frente aos outros, nao coincidem. E a distincao entre moral e direito corresponde a segunda distincao e nao a primeira. Demos 0 exemplo de urn dever
com relacao a mim mesmo, pelo qual seja responsive! com relacao aos outros:
este e urn dever juridico. Demos em contraposicao, 0 exemplo de urn dever
com relacao aos outros, pelo qual eu seja responsavel somente frente a mim
mesmo: este e urn dever moral. Em outras palavras, podemos dizer: legisla~ao moral nao e a que prescreve deveres com relacao a si mesmo, mas
aquela por cujo cumpnmento
somos responsaveis somente frente a nos mesmos; legislacao juridica nao e a que prescreve deveres com relacao aos outros,
mas aquela por cujo cumprimento somos responsaveis frente a coletividade.
Esta nova distincao permite uma perspectiva muito interessante sobre
a nocao de direito. Enquanto que, na moral, os outros existem, quando
existem, somente como objeto ou como terrno de referencia da nossa a~ao,
a qual possui valor moral independentemente
de uma resposta qualquer do
outro; no direito, os outros existern como sujeitos que exigem de mim 0
cumprimento da a~ao. 0 fato de que, na a~ao juridica, eu seja responsavel
frente aos outros, institui uma relacao deterrninada entre mirn e os outros,
que e possivel chamar de relacao intersubjetiva
(para urn aprofundamento
ulterior, veja 0 item 8). Em tal relacao, a obriga~ao ou dever de quem se
adequa a lei corresponde, no outro ou nos outros, urn poder coercitivo pelo
qual tenho que cumprir a a~ao, e este poder e 0 que comumente se chama
dircito, em sentido subjetivo. Podemos entao dizer que a experiencia juri-

r
para

nilril0

r 1':~lado
no Pcnsamcnto

relacoes juridicas.

de Emanuel

Kant

61

dica e <:araclerizada pcla correspondencia


de urn direito a urn <lever e reciprocamentc de UIll dever a urn direito, ou pela presen~a simultanea de urn
dever de urn lado e de urn direito do outro: 0 que se chama reladio [uridica.
o conceito de relacao juridica, como caracteristico do direito em oposicao
a moral, pode ser derivado da distincao, ilustrada neste paragrafo, entre
liberdade extern a e liberdade interna. Do conceito de liberdade
externa
deriva a caracteristica do dever juridico de ser um dever pelo qual somes
responsive is frente aos outros; desta caracteristica do direito como liberdade
externa de gerar uma responsabilidade frente aos outros deriva que os outros
podem exigir de mim 0 cumprimento da minha obrigacao (0 que se chama
direito subjetivo): finalmente, do direito dos outros de exigir 0 cumprimento
da minha obrigacao, deriva a caracteristica propria da experiencia jurfdica
de oferecer espat;o para relacoes intersubjetivas
de direito-dever, ou seja,

plo, os outros homens);


relacao dos homens com seres que tern somente deveres e nenhum
direito (por exemplo, os escravos);
relacao do homem com urn ser que tern somente direitos e nenhum
dever (Deus).

relacao do homem com seres que njio tern nem direitos nem deveres
(por exemplo, os animais):
relacao do homem com seres que tern direitos e de veres (por exem-

Acrescentamos que 'a relacao juridica pode ser instituida somente entre
do is seres humanos, ou seja, entre seres que se encontram numa relacao de
limitacao reciproca da propria liberdade externa. Kant esta bem consciente
desta natureza peculiar da experiencia jurfdica, e chega a definicao da rela~ao juridica como relacao de direito-dever entre seres humanos, excluindo,
desta maneira, 0 res to. Podem existir quatro tipos possiveis de relacao entre
o homem e outros seres:
1)
2)
3)
~
4)

Kant afirma que destes quatro casos somente 0 segundo, ou seja, a rela~ao do homem com outros seres humanos, pode constituir uma verdadeira
relacao juridrca. Nao podemos, contudo,
excluir que uma relacao moral
possa acontecer nos outros tres casos. Disso deriva a confirmacao de que
a caracter istica do direito com relacao a moral e urn certo tipo de relacao
entre mim e os outros e que este tipo de relacao, a qual damos 0 nome
de relacao juridica, e constituida por uma reciprocidade entre 0 clever COIllO
cumprimento da lei e 0 direito como faculdade de obrigar ao cumpruncnto.

62
6.

A utonomia

Norlx-rro

e H eteronomia

Bobhio

Examinamos dois criterios de distincao entre moral e direito, ambos


expllcitos, ou seja, que podem ser derivados do proprio texto de Kant. Com
base no primeiro, Kant distingue a moralidade, ou esfera dos deveres cumpridos segundo a obrigacao da legalidade ou esfera dos deveres para os
quais e pedida somente uma conformidade
exterior a lei. Com base no
segundo, Kant distingue a moral como esfera da liberdade interna ou da
adequacao a lei da razao independentemente
do direito dos outros, do direito como esfera da liberdade extern a ou da adequacao a lei racional,
obrigados a isso tambern pela experiencia dos outros. Junto a esses dois
criterios explicitos, podern ser considerados, no texto de Kant, outros dois
criterios impIicitos: implicitos no sentido que Kant colocou suas premiss as
sem as desenvolver. Os exegetas de Kant que sucessivamente, ainda que com
contrastes, pensavam que era possivel derivar estes criterios dos textos e
atribui-los, se nao a propria letra, pelo menos ao espirito do sistema.

autonomia

da

vontade

(p. 67)

de uma

a qualidade

qualidade

dos obje-

tern de ser lei


qualquer

que a vontade

o primeiro destes criterios deriva da distincao Kantiana entre autonomia


e heteronomia,
e da atribuicao da autonomia a vontade moral como carater
distintivo da vontade boa em oposicao a vontade que e determinada, nao
pelo respeito as leis, mas por urn objeto externo qualquer ou urn fim qualquer. Na Fundamentaciio
Kant diz:
"A
tivos do dever}."

para si mesma (independentements

derivado,

por antitese,

do de autonomia.

Esta definicao e por si mesma muito clara: se por autonomia se entende


a faculdade de dar leis a si mesmo, e certo que a vontade moral e por excelencia uma vontade autonorna: porque, como ja muitas vezes foi dito, a
vontade moral e aquela, segundo Kant, que nao obedece a outra lei a nao
ser a lei moral e nao se deixa deterrninar por inclinacoes ou calculos interessados. Lembramos que esta definicao de autonomia coincide com a deinicao dada por Rousseau a liberdade, entendida como a obediencia a lei
que cada urn pres creve para si mesmo (veja Parte I, item 12).

o conceito de heteronomia
Eis as palavras de Kant:

"Quando a vontade busca a lei que deve determina-la num lugar diferente de on de esta acostumada, segundo as suas maxim as a instituir uma

Dilc,lttl

('

I'.~tad()

III)

Peus.uncnto

de Emanuel

Kant

6~

IegisLu,;fio 1I111V('l'Sa I, quando, cousequcntemente,


superando a si mesma, busca
csta lei na qualidade de alguns dos seus objetos, resulta sempre de tudo
isso uma heteronomia.
A vontade nao da entao a lei para si mesma: e 0
objeto, ao contrario, que the da, por efeito das suas relacoes com ela". (ib.,

p. (8)

:It notoria a importancia que tern a distincao entre autonomia e heteronomia, para a determinacao da moral de Kant. Segundo Kant, a vontade
moral ou e autonoma ou nao e moral: qualquer objeto que determine a
vontade de maneira heteronoma, tira a vontade e a a~ao que deriva disso
a qualidade de moral. Todos os sistemas morais tradicionais que colocaram
como fim da vontade humana Oll a perfeicao ou a felicidade, ou qualquer
outro bem, sao ilegitimos: nao entenderam 0 carater profundo e autentico
da moralidade.

Mas aqui e posta a pergunta: a distincao entre autonomia e heteronomia po de ser aplicada a distincao entre moral e direito? Vma vez reconhecido que a moral e a esfera da autonomia, e possivel derivar a consequencia que 0 direito e a esfera da heteronomia? Kant nao elaborou essa conclusao de maneira explicita. Mas nos estamos ja suficientemente inform ados
sobre a natureza do direito, segundo Kant, para buscar alguma ilacao.

Imperativos

distintivos

e moral,

Hipoteticos

entre direito

Categoricos e Imperativos
segundo dos dois criterios

que cha-

Que se considere 0 direito seja como legalidade, seja como liberdade


externa
(segundo as duas definicoes explicitas ilustradas
anteriormente),
acreditamos que a vontade juridica
possa ser considerada
somente como
vontade heteronoma.
Enquanto legalidade, a vontade juridica se diferencia
da vontade moral pelo fato de poder ser determinada por impulsos diversos
do respeito a lei: e esta e de fato a propria definicao da heteronomia. Para
o direito nao e importante que eu cumpra a ac:;ao prescrita, a fim de sat isfazer urn interesse meu, uma vez que esta bem claro que tambern a ac:;iio
mais honesta, cumprida por interesse, nao e mais, por i5S0 mesmo, uma
a~ao moral. Enquanto liberdade externa, a vontade juridica se diferencia
da vontade moral, porque provoca nos outros titulares de igual liberdade
externa 0 poder de me obrigar e portanto e perfeitamente compativel, como
veremos melhor mais adiante, com a coacao: mas, mais uma vez, uma vontade determinada pela coacao e uma vontade heteronoma, uma vez que e
bem claro que tambem a a~ao mais honesta, quando cumprida por medo
da punicao, nao e mais uma ar;ao moral.

7.

fi1
1Il"1Il0~

gdl'icus

moral, enquanto

NUIIWIIl)

distinto

Bobbio

de todas as outras formas de imperativo.

de uuplfcitos, dcriva da dislill~:ao de Kant entre imperativos catre imperatives hipoteticos, e da qualificacao de "categorico" dada ao

imperativo
As leis da conduta humana (cujo estudo e objeto da metafisica dos
costumes) sao ordens diferentemente
entao das leis naturais (cujo estudo c
objeto da metafisica da natureza). Sao ordens porque, enquanto as leis naturais regulam os Ienornenos naturais de maneira necessaria e expressam entre
ato e consequencia uma relacao de necessidade, as leis que Se reerem ao
homem, 0 qual e livre, diferentemente dos outros seres naturais, estabelecem
entre fato e consequencia uma relacao de obriga~ao, que se express a atraves
do verbo "dever", ou seja, nao descreuem. mas prescrevem. Assim diz Kant
na Fundamentapic:
"Todos os imperativos sao expresses por meio da palavra deoer, e indicam com isso a relacao entre uma lei objetiva da razao e uma vontade que,
segundo a sua constiruicao subjetiva, niio e neccssariarnente
determinada
POl' esta lei (uma coacao), Eles dizern que seria bom fazer uma tal coisa ou
nao, mas 0 dizem a uma vontade que nem sempre faz uma coisa porqu~
lhe foi apresentada como boa para ser feita (p. 33-34) ".
E urn pouco mais adiante:

"as imperatives sfio somente formulas que express am a relacao entre


as leis objetivas do querer em geral e a imperfeirao subjetiva da vontade
deste ou daquele ser racional, por exernplo, da vontade humana". (p. 35) ".
Uma vez dito que as leis da conduta humana sao preceitos, Kant distingue 0 genero "preceito" em duas especies: categoricos e hipoteticos. Categoricos sao os que prescrevem uma a~ao boa por si mesma, como por exemplo: "Voce nao deve mentir", e chamam-se assim porque sao dec1arados por
meio de urn juizo categorico. H'ipoteticos sao aqueles que prescrevem uma
ar,:ao boa para alcancar um certo fim, como por exemplo: "Se voce quer
cvitar ser condenado por falsidade, voce nao deve mentir", e chamam-se
assirn porque sao declarados por meio de urn juizo hipotetico. Por sua vez,
os imperativos hipoteticos distinguern-se em duas subespecies, segundo 0 fato
de que 0 Iim seja, como diz Kant, possivel ou real, isto e, com nossas pala\) as, segundo 0 fato que 0 fim seja tal que sua obtencao ou na~obten~ao
""j:1 indiferente (e portanto seja licito busca-lo ou nao), como e, por exem1'10, 0 Iim de aprender 0 latim; ou seja tal quedependa
de uma necessidade

1)11 1'1111 t'

I<~lado

ou morais,

110

I'CII~;IIW~lltO

cuja formula

de Emanuel

Kalil

e: "Voce deve executar

65

a a~ao

tecnicos ou de habilidade, cuja formula e: "Se voce quer alcancar B,


deve executar a ac;;ao A";
pragmdticos
ou de prudencia,
cuja formula e: "Porque voce deve
alcancar B, deve executar a acao A".

AU;

categoticos

natural, dt' lIIodo


'!II('
scja possivcl afinnar que todos os homens colo'(uem-o de Iato, COlli 0, por exemplo, a f.elicidade. Destes dois tipos de imperativos hipoteticos, Kant chama os primeiros tecnicos (enquanto sao proprios
de cada arte), os segundos pragmaticos
(enquanto se rererem ao bem-estar
em geral). Urn exemplo dos primeiros, pode ser 0 seguinte: "Se voce quer
aprender latim, deve fazer muitos exercicios"; urn exemplo dos segundos:
"Se voce quer (ou porque voce quer) ser feliz, deve evitar qualquer excesso."
as primeiros prescrevem regras de habilidade, os segundos regras de prudencia. Concluindo, segundo Kant existem tres especies de imperativos:
1)
2)
3)

Tarnbem diante desta distincao coloca-se a pergunta que Iizemos com


relacao a distincao entre autonomia e heteronomia: a distincao entre imperativos categoricos e hipoteticos pode ser ampliada para a distincao entre
moral e direito? Nao ha duvida que, para Kant, a moral conhece somente
imperativos categ6ricos: desta afirrnacao e possivel tirar-se a consequencia,
que Kant nao tirou de maneira explicita, que os imperativos juridicos san
hipoteticosr 0 problema foi debatido longamente pelos exegetas de Kant.
Para 0 assunto, indico 0 livro intitulado Il Diritto come Norma Tecnica
(1911) de Adolfo Rava: do titulo t.' facil entender a tese do autor a respeito
da questao que estamos examinando. Rava, referindo-se de fato a distincao
de Kant, sustenta que as normas juridicas sao imperativos tecnicos,

De minha parte acredito que se a questao da heteronomia e resolvida


sustentando-se que a vontade juridica e heteronoma, deve-se resolver a questao do ambito do hipotetico sustentando-se que os imperatives juridicos sao
hipoteticos, As duas questoes sao estreitamente
conexas, como resulta, de
resto, do seguinte trecho de Kant:

"Todas as vezes que se deve tomar como fundamento


urn objeto da
vontade para os fins de prescrever a vontade a regra que deve determina-Ia,
esta regra e sempre heteronoma:
U imperativo
e condicionado, ou seja: se
ou porque deseja-se este objeto, deve-se agir deste ou daquele modo; consequentemente
nao pode nunca comandar moralmente, ou seja de maneira
categorica" (Fundamentadio,
p. 72).

~--..,

66

Norbcrto

Bobbie

E claro, neste trecho, que da heteronomia da vontade deriva 0 ambito


do hipotetico, assim como da autonomia deriva a esfera do categorico. Se
uma vontade e determinada
por urn objeto externo, e portanto e heteronoma, e sinal que 0 imperativo nao prescreveu uma a~ao boa por si mesma,
mas uma a~ao eujo cumprimento depende da vontade de alcancar 0 obje-

tivo externo do proprio desejo. Se a vontade e autonoma, isso e sinal de


que 0 imperativo e categorico, ou seja prescreveu uma a~al> boa por si mesma.
Rigorosamente,
deveriamos entao admitir sem necessidade de uma prova
ulterior que, uma vez atribuida a qualificacao de heteronoma
a vontade
juridica, seja possivel atribuir a quarificacao de hipotetico ao imperativo
juridico.
De resto, a deducao pode ser facilmente confirmada logo que pensamos
nos do is significados do direito: como legalidade e como Iiberdade externa.
Se 0 direito coincide com a legalidade, isto significa que urn imperative
juridico nao e formulado desta maneira: "Voce deve manter as promessas",
mas desta outra maneira: "Porque 0 fa to de manter as promessas e vantagem para voce, voce deve agir em conformidade".
Se depois entendermos
por obrigacao juridica aquilo que tern como correspondente
a Iaculdade
dos outros de me obrigar ao cumprimento,
devernos deduzir que a Iormula\ao do imperativo juridico deveria ser feita desta maneira: "Se voce quer
evitar ser constrangido pela Iorca a cumprir as obrigacoes assumidas, voce
deve manter as promessas." E com isso ficaria confirmado que comandos
categoricos sao somente os comandos morais, e que tambem neste aspecto
a esfera da juridicidade
se distingue da esfera da moralidade.

r
I

Diu'ilo

r
ENI;II)O

no Pensamcnto

pode, certamente,

de Emanuel

conhecer

Kant

e declarar

(i7

que venha

reito), mas niio 0 (tHe vale como direito (ou problema do valor do direito).
A unica maneira para se chegar a eompreender 0 direito como valor, ou
seja como ideia da justica, e abandonar
0 terreno
empirico e voltar ao
fundamento de qualquer direito empirico, ou seja a raziio pura. 0 trecho
de Kant que coloca esta distincao encontra-se nas paginas 405-406:

"[0 jurisconsulto]

a ser 0 direito (quid sit iurisv, ou seja, 0 que as leis, num certo Iugar e numa
certa epoca, prescrevem ou pres creve ram; mas se If [usto 0 que estas leis
prescrevem e 0 criterio universal por meio do qual e possivel reconhecer em
geral 0 que e justo ou injusto (iustum. et iniustum),
permanece-lhe compIe-

niio buscar as origens daqueles juizos na raziio pura como unico


de qualquer legislar;au positiua possioel:"

tamente obscuro, se nao abandonar por urn certo tempo aqueles prindpios
empiricos, e se (ainda que possa servir-se daquelas leis como excelentes fios
condutores),
fundamento

Em conformidade,
portanto, com os fins proprios de uma metafisica
dos costumes, Kant apresenta a propria investigacao do direito como nao-empirica, racional. E, como veremos melhor no decorrer da exposicao, todo

separadamente:

do eonceito do direito.

seu eslorco estara dirigido a conseguir a justifica\ao


dos principais
institutos juridicos a partir de alguns prindpios racionais a prior), ou postulados, de maneira que sua doutrina do direito pode muito bem ser designada
como uma deducao transcendental
do direito e dos institutos juridicos fundamentais, a partir dos postulados da razao pura pratica.

considera-los

Vamos

Segundo Kant, tres san os elementos constitutivos

8.

A Dejiniciio do Direito

Apos termos exposto a distincao entre moral e direito com base nos
criterios explicitos e implieitos, estamos prontos para enfrentar 0 problema
da definicao do direito.

Atraves desta primeira caracteristica, 0 direito e compreendido no campo


amplo das relacoes intersubjetivas. Aqui 0 atributo "externo", que ja vimos
aplieado a a\ao, dever, legislacao e liberdade, se refere a relaciio. 0 direito
pertenee ao mundo das relacoes praticas que 0 homem tern com os outros
homens. Mas uma pura e simples relacao externa nao pode ainda caracterizar suficientemente
0 direito:
tambem urn ato de conveniencia, de cor-

encias reciprocas."

1) "0 conceito do direito, enquanto este se refere a uma obrigacao


correspondente
.,. diz respeito em primeiro lugar somente a relaciio externa, e absolutamente pratica, de uma pessoa com relacao a outra, enquanto
as a\oes proprias podem (imediata ou mediatamente),
ter, como base influ-

0 jurista
que nao domina 0 direito positivo pode, sim, estabelecer 0
va lido sob 0 ponto de vista juridico (ou problema da validade do di-

Kant deseja primeiramente


esclarecer que a definicao que dara nfio e
empirica, ou seja, aquela que se pode extrair do estudo do direito positivo.
Antes, quem se apega ao direito positivo, como faz 0 jurista, nao podera
nunca estabelecer 0 que e justo e injusto (quid sit ius), mas podera somente
estabelecer se urn determinado fato ou ato seja licito ou ilicito sob 0 ponto
de vista jurldico (quid sit iuris). Em linguagem modern a, poderfamos dizer
que
que

liH
NOI 'Wllo

Bobbin

tcsia, implica uma rela~ao cxtcrna; vamos acresccntar tam bem urn ato moral,
quando se trata de deveres com rela~ao aos outros, como os deveres de
beneficiencia, implica uma relacao externa. 0 mundo do intersubjetivo
e
mais amplo do que 0 mundo do direito. E necessaria uma caracterizacao
ulterior.
2) "Em segundo lugar [0 conceito do direito] ... nao significa uma
relacao do arbitrio com 0 dcsejo (em consequencia tambem da pura necessidade) dos outros, como acontece nos atos de beneficienrja ou de crueldade,
mas rejere-se exclusivamente
as relaciies com 0 arbitrio dos outros,"

ou
em

Atraves desta segunda caracteriza~ao, Kant se propoe a distinguir


a
intersubjetividade
juridica de outra forma qualquer de intersubjetividade.
E de fato ele observa que, para que exista uma relacao jurfdica, e necessario
que 0 meu arbitrio esteja relacionado com 0 arbitrio dos outros; nao e
suficiente que esteja relacionado com 0 desejo dos outros. Disso e possivel
dizer-se que a primeira caracteristica da relacao juridica e aquela de ser
uma relaciio entre dais arbitrios e nao entre urn desejo e Urn arbitrio,
entre urn arbitrio e urn desejo. Com rela~ao ao significado de arbitrio,
oposicao a desejo, remetemos ao que Kant diz na pagina 387:

"Quando a faculdade de desejar esta ligada a consciencia pela capacidade que sua a~ao pode ter de produzir 0 objeto, chama-se arbitrio; se
Ialta essa consciencia, entao 0 ato da faculdade de desejar chama-se aspirefG.O".

de significado

destas duas expressoes:

Deste trecho resulta que 0 arbitrio se distingue do mero desejo ou, mais
ainda, da aspira~ao, pel a consciencia da capacidade de produzir urn objeto
determinado.
Observe-sa a diferenca

Quando

Kant

diz que

direito

consiste

com urn sim-

de alcanca-In,

"E meu desejo dar uma bela volta na montanha."


"E meu arbitrio dar
uma bela volta na montanha."
0 desejo e a representarao
de urn objeto
determinado
colocado como fim; 0 arbitrio
e, ainda mais, a conscien.

de dois desejos, ou de Urn arbftrio

cia da possibilidade

nao somente

conscientes

que cada urn

capacidades

do poder

dois arbftrios, e nao


entre do is desejos, quer dizer
uma rela~ao juridica
e necessario que aconteca

o encontro

mas de duas

numa relacao entre


que, paraconstituir-se
ples desejo,

I)ill'ilo

tern de alcaucar

numa

do desejo. Para

situacao

do vendedor

de Emanuel

Kant

que seja possivel dar origem

(j!)

desejo se resolva em arbitrio,

e venda, nao e suficiente que


desejo do vendedor, mas e pre-

de passividade,

e a ele

pedido

somente

executar 0 que e 0 objeto do mero desejo, Para


a relacao juridica e aquela que nfio e tal, Kant
de beneuolencia e os atos de crueldade. De fato,
so meu arbltrio nao e absolutamente
necessario
outros, uma vez que 0 beneficiado
encontra-se

parte

r- 1':~ladono Pensanu-nto
ohjt:lo

por

urn contra to, por cxemplo uma compra


o arbitrio do comprador se encontre com
ciso qU tambem

a mim

ou seja, na capacidade de
indicar a diferenca entre
da dois exemplos: os atos
num ato de benevolencia
que corresponda ao dos
frente

o desejo puro e simples de receber a esmola. Ao mendigo nao e posslvel


atribuir a rase: HE meu arbitrio receber a esmola", mas pode-se bem 'atribuir
a ele esta outra frase: HE meu desejo receber a esmola." Com relacao aos
atos de crueldade, Ialta no sujeito passivo nao somente uma forma qualquer
de arbitrio, mas tambem 0 desejo: 0 arbitrio do tirano que mata qualquer
urn de que suspeite ter conjurado contra ele, nao pode levar a uma relacao
juridica, sendo urn mero ato de Iorca, onde ao arbitrio de urn nao corresponde 0 arbitrio igual do outro. Penso que e posslvel interpretar 0 signifi-

lugar,

nesta reladio

reciproca

de urn arbitrio

com

cado desse segundo requisito da relacao juridica


dizendo que, para que
exista uma relacao juridica, nao e suficiente a intersubjetividade
(tambem
os atos de beneficiencia e de crueldade sfio intersubjetivos),
mas e preciso
tambem a reciprocidade, ou seja, que ao arbitrio de urn corresponda 0 arbi-

"Em terceiro

trio do outro,
3)

outro, nao se considera absolutamente


a materia do arbitrio, ou seja 0 jim
que uma pessoa se propoe por urn objeto que ela quer ... , mas somente
a forma na relacao dos dois arbln-ios, enquanto esses sao consider ados absolutamente como livres."

Com esse terceiro requisito, Kant quer dizer que 0 direito, na regulacao
de uma relacao entre arbitrios, nao se preocupa em estabelecer quais sejam
os fins individuais, utilitarios, que os dois sujeitos pretendem, os interesses
que estao em pauta, mas somente em prescrever a forma, ou seja, as modalidades atraves das quais aquele fim deve ser alcancado e aqueles interesses
regulados. Para seguir 0 exemplo de Kant, quando 0 direito estabelece as
regras do contrato de compra e venda, nao se preocupa com a vantagem
ou desvantagem que vendedor ou comprador possam ter no cumprimento,
mas somente com as condicoes formais com base nas quais devera ser cumprido. Dando urn Dutro exemplo, quando 0 direito regula a instituicao do

70
casamento, nao
fins individuais
lirnita-se a fixar
c,:aodas minhas

Norbcrto

nouhio

estabelece nem com quem eu devo casar nem quais sao os


que eu possa propor-me a alcancar por meio do casamento;
as modalidades por meio das quais torna-se possivel a atuaintencoes.

a porta para a famosa

Neste terceiro atributo da relacao juridica, esta a origem da doutrina


modern a chamada de [ormalismo [uridico, cujos iniciadores foram exatamente
os filosofos neo-kantianos do direito, como Stammler e Kelsen na Alemanha,
e Del Vecchio, pelo menos na primeira Iase do seu pens amen to, na Italia.
Segundo a Iormulacao mais tipica do formalismo juridico, que e de Starnmler, 0' direito distingue-se da economia como a forma do conteudo: em
qualquer relacao intersubjetiva 0 elemento material e economico, 0 elemento formal juridico. Em outras palavras, atribuir carater formal ao direito
significa dizer que 0 direito prescreve nao tanto 0 que se deve fazer, mas
como se deve fazer. 0 que eu devo fazer para regular os meus interesses c
indicado pela economia; 0 direito, com todas as suas prescricoes, limita-se
a me dizer como devo agir para alcancar, juntamente com os outros ou em
concorrencia com os outros, os meus fins; ou seja, limita-se a fazer de maneira que, independentemente
do objeto de meu desejo, 0 meu arbitrio
possa estar de acordo com 0 arbitrio de todos os outros.
Esse terceiro requisito abre de maneira definitiva
definicao do direito de Kant, que aqui apresentamos:

aquela

que

Kant chama

a lei universal

do di-

"0 direito e 0 conjunto das condiciies, por meio das quais a arbitrio de
urn pode estar de acordo com 0 arbitrio de urn ouiro segundo uma lei universal da liberdade,"
(p. 407)
D.esta definicao deriva
reito, assim formulada:

das relacoes externas;

dos quais

"Atue externamente
de maneira que 0 uso livre do teu arbitrio possa
estar de acordo com a liberdadc de qualquer outro segundo uma lei universal." (p. 407)

ao mundo

Na definicao do direito podem ser relevados os tres requisitos


falamos anteriormente:
0

na relacao de dois ou mais arbitrios;

pertence

I)

ele se constitui

direito
2)

r
11111"1111 I'

igual

dele.

Estado

110

Pcnsamcnio

de Emanuel

Kant

71

;\) a sua rlll1~aO nao c de prescrever este ou aquele dever substancial


com rel acao aos sujeitos dos varies arbitrios, mas de prescrever-lhes a maneira de coexistir, ou seja, as condicoes por meio das quais 0 arbitrio de
um possa coexistir com 0 arbitrio de todos os outros. De fato, podemos dizer
que, segundo Kant, 0 direito e a forma universal de coexistencia dos arbitrios
dossimples. Enquanto tal, e a condicao ou 0 conjunto das condicoes segundo
as quais os homens podem conviver entre si, ou 0 limite da liberdade de
cada um, de maneira que todas as liberdades externas possam coexistir segundo uma lei universal. Finalmente, 0 direito e 0 que possibilita a livre
coexistencia dos homens, a coexistencia em nome da liberdade, porque somente onde a liberdade e limit aria, a liberdade de urn nao se transforma
numa nao-Iibcrdadc para os outros, e cada um pode usufruir da liberdade
que the e concedida pelo direito de todos os outros de usufruir de uma

A [ustica como Liberdade

liberdade

9.

Uma vez ilustrada a definicao de direito, que Kant da, devemos perguntar: que valor tern esta definicao? Ela se refere a que 0 direito e ou a
o que 0 direito deve sert Na terminologia modern a, usada principalmente
pelos Iilosofos neo-kantianos,
Kant define 0 conceito de direito ou a ideia

de direito? Se nos referirmos ao que dissemos no inicio do paragrafo precedente, nao ha duvida quanto ao fato de que 0 problema que Kant esta
resolvendo por meio de sua def inicao nao e 0 que e 0 direito, mas 0 que 11
direito deve ser. 0 problema de Kant e, numa so palavra, 0 problema da

[ustica, ou seja s do criterio com base no qual seja possivel distinguir 0 que
e justa do que e injusto. Quando ele diz que 0 direito e "0 conjunto das
condicoes, por meio das quais 0 arbitrio de urn pode estar de acordo com
o arbitrio de um outro segundo uma lei universal da liberdade", nao entende estabelecer aquilo que e 0 direito na realidade historica, mas aquilo
que deveria ser 0 direito para corresponder ao ideal de justica, Nfio esta
dito, com efeito, que 0 direito seja, na realidade, aquilo que Kant indica
na sua def'inicao. 0 que Kant visa e 0 ideal do direito, ao qual qualquer
Iegislacao deve adequar-se para poder ser considerada como justa. Ainda
que nenhuma legislacao existente correspondesse plenamente
aquele ideal,
a definicao de Kant nao seria menos verdadeira, uma vez que indica somente

por meio dela, ou segundo

a sua maxima,

o ideal-limite ao qual 0 legislador deveria adequar-se e nao uma generalizacao derivada da experiencia. Para isso vale como confirmacao a definicao
que Kant da a acao justa:
"Uma ac,:ao e justa, quando,

'I

III
'ilil,l

III,

IIIII

1[1

i,l
II

III

72
Norbc-rrr)

Bobbio

a Iiberdade do arbitrio de lllll pode continuar


outro segundo uma lei universal."
(p. 407)

com a Iiberdade

de q ualquer

Aqui e claro que Kant se preocupa em estabelecer 0 criterio para distinguir uma ac;:ao justa de uma ac;:ao injusta, e nao aquele para distinguir
uma ac;:ao juridica (conlorme 0 direito existente) de uma ac;:ao nao-juridica
(nao-conforme
0 direito
existente) .
Kant, portanto,
neste momenta
realmente
central da sua obra, apresenta um ideal de [ustica. De que ideal se trata? Penso que seria possivel
defini-lo como 0 da [ustica como liberdade.

ordem, Esta teoria surge do fato de considerar como fim


a paz social. Ela sustenta que a exigencia
fundamental

Na historia do pensamento juridico foram sustentadas varias teorias ria


justica, Essas teorias distinguem-se
com base na resposta que deram a pergunta: qual e 0 fim ultimo do direito? Acredito que as varias respostas a
esta pergunta possam ser divididas em tres grupos:
1) a justica
ultimo do direito

segundo a qual os homens. criaram 0 ordenamento


juridico e de sair do
estado de anarquia e de guerra, no qual viveram no estado de natureza. 0
direito e 0 remedio primeiro e fundamental
contra os males que derivam
do bellum ommium contra omnes. E esse realizou seu fim quando, por meio
de um poder central capaz de emanar
normas coercitivas
para todos os
associados, e estabelecida
uma ordem social, qualquer
que seja essa. 0 direito natural fundamental
que esta teoria deseja salvaguardar
e 0 direito
it vida. 0 direito como ordem e 0 meio que os homens, no decorrer da
civilizacao, encontraram
para garantir
a seguranc;:a da vida. Um exemplo
caracteristico
desta concepcao da justica encontra-se na filosofia politica de
Hobbes.

e os individuos
(0 que e chamado
tradicionalmente
0 direito e aqui 0 remedio primeiro e fundamental

2) a justica e igualdade. Segundo esta concepcao, que e a mais antiga


e tradicional
(deriva de Aristoteles na sua formulacao
mais clara) 0 fim do
direito, ou seja, das regras coercitivas que disciplinam
a conduta
dos homens na sociedade, e de garantir
a igualdade,
seja nas relacoes entre os
individuos
(0 que geralmente e chamado de [ustica comutativa) seja nas relac;:6es entre 0 Estado
[ustica distributiva).

para as disparidades
entre os homens, que podem derivar, seja das desigualclades naturais, seja das desigualdades
sociais. Um ordenamento
jundico nao
potie ser considerado justa se nao protege os fracos dos fortes, os pobres dos

DilC'illl r- ESlado no Pcnsaincnto

de Emanuel

Kant

7~

ricos, se nao cstabelece com as proprias regras uma medida, ou uma serie
de medidas, com as quais seja impedida a prevaricacao,
e todos os membros
de uma sociedade recebarn igual tratamento
com base em certos criterios
fundamentais
(que podem ser, ora 0 trabalho, ora 0 merito, ora a necessi-

e liberdade.

direito

concepcao,

a igualdade.

Com base nesta

fim ultimo

do

dade, etc.), Segundo esta teoria, nfio e suficiente que 0 direito imponha uma
ordem qualquer:
e preciso que a ordern seja justa e por "justa" entende-se
de fato fundada no respeito a igualdade. Se imaginamos
a justica tendo a
espada e a balanca, a teoria do direito como ordem visa ressaltar a espada;
a do direito com igualdade, a balanca. 0 direito natural fundamental
que

A justica

esta na base desta concepcao


3)

direito e a liberdade (e entenda-se a liberdade externa), A razao ultima pela


qual os homens se reuniram
em sociedade e constituiram
0 Estado,
e a de
garantir
a expressao maxima da propria personalidade,
que nfio seria possivel se um conjunto de normas coercitivas nao garantisse para cada urn uma
esfera de liberdade, impedindo
a violacao por parte dos outros. 0 ordenamento justo e somente aquele que con segue Iazer com que todos os consociados possam usufruir de uma esfera de liberdade tal que lhes seja consen-

tido desenvolver a propria personalidade


segundo 0 talento peculiar de cada
um. Aqui 0 direito c concebido como um conjunto de limites as liberdades
individuais,
de maneira que cada um tenha a seguranc,;a de nao ser lesado
na propria esfera de liceidade ate 0 momenta em que tambem nao lese a
esfera de liceidade dos outros. Portanto,
nao e suficiente, segundo 0 ideal
do direito como liberdade, que 0 ordenamento
juridico estabeleca a ordem,
nem e suficiente que esta ordem seja Iundada na igualdade
(tambem urna
sociedade na qual todos sejam escravos e uma sociedade de iguais, ainda
que iguais na escravidao), E necessario, para que brilhe a justica com toda
a sua luz, que os membros da associacao usufruam da mais ampla liberdade
compativel com a existencia da propria associacao, Motivo pelo qual. seria
justo somente aquele ordenamento
em que fosse estabelecida uma ordem na
liberdade. 0 direito natural fundamental
pelo qual esta concepcao e reforcada e 0 direito it liberdade.

Parece-me claro que to do 0 pensamento juridico de Kant visa a teorizar


a justica como liberdade.
E talvez a expressao mais caracteristica
e consequente desta teoria: certamente,
a mais respeitavel, E se pensamos no fa to
que a teoria da justica como liberdade e aquela da qual nasce a inspiracao
para a teoria do estado liberal, devemos concluir que a teoria do direito de
Kant deve ser considerada
como um dos Iundarnentos
teoricos do estado

71

ta parte do curso.

Norberto

liberal, como veremos melhor quando

Hobbie
tratarmos do direito publico, na quar-

Aqui e suficiente dizer que 0 conceito de liberdade proprio a teoria


liberal do Estado e 0 conceito de liberdade como nao-impedimento. Como
ja Ioi dito no item 5, quando Kant Iala de Iiberdade interna ou externa,
deseja Ialar exatamente da faculdade que temos de agir nao sendo obstaculados, ou pelas forcas inferiores das nossas paixoes, ou pela Iorca extern a
que provern do arbitrio dos outros. E a justica a que visa e somente 0 conJunto das garantias por meio das quais posso expressar a minha liberdade
externa nao impedida pel a nao-Iiberdade dos outros, ou seja, a ideia da
coexisiencia das liberdades externas, como coexistencia de tantas esferas de
nao-impedimento, E de fato 0 que significa para Kant agir de maneira injusta? Significa interferir na esfera da liberdade dos outros, ou seja, colocar
obstaculos para que os outros, com os quais eu devo conviver, possam exercer sua liberdade na propria esfera de Iiceidade. Como confirmacao, leia-se
este trecho que segue imediatarnente a definicao de ac,;ao justa, citada hi
pouco:
"Se, portanto, a minha ac,;ao ou, em geral, 0 meu estado, pode estar de
acordo com a liberdade de qualquer outro, segundo uma lei universal, agird
de maneira injusta com relaciio a mim aquele que colocar obstaculos para
mim, porque esse obstaculo (essa oposicao) nao pode subsistir com a liberdade, segundo as leis universais."
(p. 407)
Se, como aparece neste trecho, a injustica consiste em colocar obstaculos
contra a liberdade, a justica devera consistir em eliminar esses obstaculos,
ou seja, fazer com que cad a um possa usufruir da liberdade que lhe pode
ser consentida pela liberdade igual dos outros, entendendo por liberdade
aquela esfera na qual nao se e obstaculado, em suma, a esfera do niio-inipedimento,

natural fundamental de uma teoria da justica como liberdade


liberdade. Kant, apos ter feito a distincao entre direitos inatos
definindo os primeiros como sendo os que saD transmitidos
independentemente
de qualquer ato juridico, e os outros como
precisam de um ato juridico para a transmissao, intitula um

Ja foi dito que as varias teorias da justica podem ser contradit6rias com
base no direito natural, considerado fundamental por elas, ou seja, tal que
deva ser garantido acima e antes de qualquer outro.

o direito
C 0 direito a
e adquiridos,
pel a natureza
aqueles que

J>h rll"

r )f.Mlndo no Pensainento

a sua propria

de Emanuel Kant

humanidade."

(p. 416)

75

pode subsistir com a liberdade de qualquer


este 0 direito unico origindrio que cabe a

breve par;\glalo d('~1a mancira: 0 direito inato e um s6. (p. 416). Equal
cste unico dircito inato? E 0 direito Ii liberdade externa.

segundo

"Liberdade ... enquanto


outro segundo uma lei geral:
cada homem

drastica de todos os direitos

inclui entre

as varias decla-

que a tradicao do jusnaturalismo

Outros direitos, que geralmente sao consider ados como direitos inatos,
entre os quais tambem 0 da igualdade, para Kant estao "compreendidos no
principio da liberdade inata e nao diferem realmente dela." Esta reducao

os direitos inatos e, com base na tradicao do jusnaturalismo,

raciies dos direitos emanadas antes do escrito de Kant, revela mais do que
outra consideracao, qual seja 0 fundamento ultimo do ideal de justica segundo Kant. Apresentamos, como exemplo de todas, a primeira declaradio
dos direitos, do estado da Virginia (1776):

a primeira

declaradio

dos direitos, a francesa

"Todos os homens sao por natureza igualmente livres e independentes,


e possuem alguns direitos inatos, dos quais, entrando no estado de sociedade,
nao podem, atraves de convencao, privar ou despir a sua posteridade: ou
seja, 0 usujruto da oida, da liberdade, atraves da aquisicao ou posse da propriedade, e 0 busear e obter [elicidade e seguranca:"
Entre os direitos naturais,

Direito e Coaciio

(1789), colocava a liberdade, a propriedade,


a seguranr-a e a resistencia contra a opressiio; a da Conuenciio Naeional(1793)
acrescentava a igualdade e a
garantia social, a do Ato Constitucional
de 1793 reduzia os direitos a estes
quatro, liberdade, propriedade,
seguranr;a e igualdade, Kant esforcou-se em
reduzir a uma unidade 0 fundamento do direito, eliminando todos os direitos inatos exceto urn: a liberdade. Fazendo isso mostra que 0 direito de
liberdade e verdadeiramente
a base sobre a qual entende montar todo 0
sistema.

10.

Entre os problemas gerais do direito ocupa sempre um Iugar central 0


problema da coadio, ou da coercibilidade
do direito. Discutiu-se e se discute
a toda ho!a se a coacao deve ser considerada elemento essencial do conceito
de direito, isto e, se somente a norma feita valer coativamente pode ser considerada norma juridica.

,I

!Ii
1

,1"

I'I'!
1111;1

1I11II

1'111

1'11,1

1'111

111II

11I1

1
,1 1,11

11

'I

I,ll
"'1111

11:1111

:II!I\I

Iii.

1I1II

11

,1 1

,!IIII

III
II1I

III

76
Norberta

Bobbio

Os rornanos d.istinguiram as leges perfectae das leges imperfectae:


essas
ultimas eram charnadas assim porque inclufam 0 preceito mas nao a sancao,
o que demonstra que para a "perfeicao" da lei era pedido que 0 preceito
colocasse a disposicao os meios para sua atuacao tambem sobre os indecisos.
Na tradicao do jusnaturalismo foi seguida de maneira constante a distincao
entre ius periectum e ius im.periectum, entendendo-se pelo primeiro 0 direito
que pode ser aplicado tambem atraves da forca, ou, em outras palavras, 0
direito para 0 cumprimento do qual e Hcito recorrer tambem a forca e, pelo
segundo, 0 direito que nao pode ser aplicado por meio da forca ou, em
outras palavras, para 0 cumprimento do qual 0 usa da forca seria considerado ilegitimo. Por exemplo, c perfeito 0 direito que eu tenho frente a
quem me prometeu algo (com base na norma juridica fundamental
pacta
sunt seroandas, e imperfeito 0 direito do pobre frente ao rico quando este
tem com relacao a ele 0 dever meraments moral de oferecer 0 superfluo.
Concluindo, segundo a tradicao do jusnaturalismo,
era perfeito somente 0
direito coerciuel, ou seja, exigivel por meio da Iorca.
Na historia do jusnaturalismo
moderno considera-se que tenha sido
Cristiano Thomasius 0 primeiro a eliminar da esfera do direito 0 direito
imperfeito, definindo como verdadeiro sornente 0 direito perfeito e reunindo
assim, de maneira deinitiva, a nocao do direito com a de coacao, Ele distingue, na atividade pratica do hornem, tres esferas: 0 iustum, 0 honestum,
o decorum. Uma vez que os deveres juridicos tern os dois caracteres de inter.
subjetividade e de exterioridade, e sao portanto coercioeis, nao SaD coercive is
os deveres morais, subjetivos e internos, nem os d.everes do decorum, subjetivos e externos, Falou-se que, com Thomasius, comecou a distincao moderna entre 0 direito e moral, fundada exatamente no criterio da presenca
ou da ausencia de coacao. E a partir de Thomasius todos os fi16soos do
direito tomaram posicao frente ao problema, Iicando ou ao lado de Thomasius em favor da coacao como elcmento constitutivo da no~ao do direito,
ou contra ele, em favor da dissociacao entre a no~ao de direito e a de coacao.
Sem duvida Kant pertence ao primeiro grupo: para ele a nocao de
direito e estritamente ligada a nocao da coacao, Vimos que um dos criterios
de distincao entre moral e direito, segundo Kant, e 0 que se fundamenta
na liberdade interna e na liberdade externa: e que desse criterio nasce a
caracteristica do dever juridico de referir-se a uma a~ao pela qual eu sou
responsavel frente aos outros. Mas exatamente disso surge 0 fato de que os
outros tern 0 direito de me obrigar a cumpri-Io. A interioridade
do dever
moral atua de maneira que mnguem pode obrigar-me a cumpri-lo; se alguem
me obrigasse e eu cedesse a coacao, a minha a~ao, somente pelo fa to de ter

POl'

de Emanuel

por <lever mas

sendo externo,

110 I'CIIS;tIlH'llto

11;10

<lever juridico,

Bil ('llu (' 1':~lado


sido curnpr ida,
0

no duplo

Kant

sentido

77

de que

causa da coercao, nao seria mais moral.

Pelo contrario,

do dever juridico,

nao impoe a a~ao pelo dever, mas somente a a~ao conforme 0 dever, e que
impoe uma a~ao pela qual sou responsavel frente aos outros, suscita nos
outros 0 direito de obrigar e nao exclui 0 Iato de poder ser cumprido somente pelo impulse do me do da coacao, Em outras palavras, uma vez que
moral e coacao san para Kant incompativeis, direito e coacao sao perfeitamente compativeis, no sentido de que nao hi nada no conceito de coacao, ou
coercao, ou recurso a forca para executar uma obrigacao, que seja incompativel com 0 conceito do dever externo de legalidade ou clever juridico;

pelo contrario, a coacao e necessaria para 0 cumprimento


como vemos muito claramente neste trecho:

"0 direito estrito Iundamenta-se sem duvida na consciencia da obrigaC;ao de cad a um de conformar-se a lei; mas, para determinar a vontade de

obedecer a esta lei niio se deve e niio se pode, se 0 direito deve ser puro,
invocar esta consciencia como um impulse; este direito apoia-se unicamente

sobre 0 principio
da possibilidade
de uma coerciio ex tern a, que possa coexistir com a Iiberdade de cada um segundo leis gerais." (pp. 408-409)

Em conformidade com este principio, estabelecido tao claramente, da


compatibilidade entre as nocoes de direito e de coacao, e da necessidade da
coacao para a realizacao do direito, Kant define em diferentes circunstancias 0 direito subjetivo como [aculdade de obrigar. Consequentemente,
e
possivel dizer que ao meu dever externo juridico corresponde, no outro, um
direito de me obrigar a cumprir (0 que nao aconteceria, se meu dever Iosse
,apenas interno e moral), e que 0 dever e juridico quando surge no outro

a faculdade de obrigar, Iato em que consiste 0 aspecto correlacionado e 0posto do dever juridico, ou seja, 0 direito subjetivo, Com relacao a definicao
do direito subjetivo, como faculdade de obrigar, veja-se 0 trecho seguinte:

"Se, portanto, diz-se: Um credor tem 0 direito de exigir do devedor 0


pagamento da sua divida, isso nao significa que ele possa demonstrar que

num

primeiro

tempo

foi dado

particular

a esta restituicao: quer dizer somente que uma


a fazer isso, pode muito bem estar de acordo,
geral, com a liberdade de cada urn e portanto
c [aculdade de obrigar significam portanto uma

um problema:

sua propria razao 0 obriga


coa~ao que obriga cad a um
segundo uma lei externa e
tambem com a dele. Direito
so." (p. 409)
coisa

Surge ainda

78
Norberto

Bobbie

relevo ao conceito do direito como liberdade; agora foi salientado 0 nexo


necessario que existe entre direito e coacao, Mas "Iiberdade" e "coacao" nao
saD dois termos antiteticos> Como e possivel falar do direito como de um
aspecto da liberdade humana e ao mesmo tempo Iiga-lo necessariamente
a coa~ao? Como se concilia a liberdade, que devo respeitar para cumprir a
lei juridica fundamental,
com a coacao, que tenho 0 direito de exercer?
Kant preocupa-se com esta aparente antinomia e da para a mesma uma
resposta muito clara.
E verdade que 0 direito e liberdade; mas e liberdade limitada pel a
presen~a da liberdade dos outros. Sendo a liberdade limitada e sendo eu
um ser livre, pode acontecer que alguern transgrida os limites que me foram
dados. Mas, uma vez que eu transgrida os limites, invadindo com minha
liberdade a esfera de liberdade do outro, torno-me uma niio-liberdade para
o outro, Exatamente porque "0 outro e livre como eu, ainda que com uma
liberdade limitada, tem 0 direito de repelir 0 meu ato de nao-Iiberdade".
Pelo fato que nao pode repeli-lo a nao ser por meio da coacao, esta apresenta-se como um ato de niio-liberdade cumprido para repelir 0 ato de nno-liberdade do outro, e portanto, - uma vez que duas negacoes afirmam -, como um ato restaurador de liberdade. A coacao e, pois, um conceito antitetico
com relacao a liberdade, mas enquanto surge como rernedio contra uma
nao-liberdade anterior, e negacao da negacao e, entao, afirmacao. Portanto,
ainda que seja antitetica com relacao a liberdade, a coa~ao e necessaria para
a conservacao da liberdade.

serve como

Podemos esclarecer 0 mesmo conceito usando termos considerados geralmente como antiteticos, "justica' e "forca", Como pode acontecer que a
Iorca seja necessaria para a justica> A forca e necessaria para a justica, quando a sua tarefa e de repelir uma outra Iorca que impede a atuacao da justica,
ou seja, a forca injusta. E possivel falar de dois usos da Iorca: de um uso
legitimo ou justo e de um uso ilegitimo ou injusto, segundo se refira a
forca usada para obrigar ao respeito do direito violado ou para violar 0
direito. Da mesma maneira a nao-Iiberdade ou coacao pode ser incompativel ou compativel com a liberdade, segundo vise a violacao ou a restaurar;ao da liberdade inicial. Diz Kant:
"A resistencia que e oposta aquilo que impede um efeito
auxiliar para este efeito, e concord a com 0 mesmo." (p. 408)

o que significa: 1) eu quero buscar de maneira legitima um certo


Iim (efeito], por exemplo, cultivar em paz a minha lavoura; 2) voce tenta

1)111'110 (' E~latlo

110

Pensamcnto

tie Emanuel

Kant

7!)

impedir <i 11(' ('II fa~a isso, por exemplo, entrando na minha propriedade e
levando as sementes embora; 3) eu resisto a este ato, usando tambem a
Iorca fisica. Bern: 4) a resistencia queeu oponho ao impedimento e a unica
coisa que me permite alcancar 0 efeito. E Kant continua. concretizando 0
seu pensamento:

impe-

"Tudo aquilo que e injusto e urn impedimento


para a liberdade enquanto esta esta submetida a leis universais e a coerdio
urn obstdculo ou

uma resistencia a liberdade."


Isso significa que a coercao, enquanto
dimento para a liberdade, e injusta? Nao, E porque:

Dais Casas A nomalos

"quando urn certo uso da propria liberdade e urn impedimento para


a liberdade segundo leis universais (ou seja, e injusto), entao a coer~ao oposta
a tal uso, enquanto seroe para impedir um obstticulo posto
liberdade, esta
de acordo com a propria liberdade, segundo leis universais, ou seja,
[usto:"

11 .

Como vimos, Kant considera a coacao como um meio indispensavel


para a atuacao do direito, e expressa este conceito de maneira drastica:
"Qualquer direito em sentido estrito (ius strictum)
inclui a faculdade de
coagir", Mas admite duas situacoes, ainda que consideradas pelo direito,

entende-se tradicionalmentea

"justica do caso concreto",

nas quais acontece uma dissociacao entre direito e coacao, devendo portanto
ser consideradas como excepcionais. Na primeira existe urn direito sem coae 0 casu da eqiiidade; na segunda existe uma coaciio sem direito, e
casu do estado de necessidade.
0

~ao, e

Por "equidade",

algumas

peculiaridades

com relacao

a circunstancias

de

tempo,

de

ou seja, aquela justica que nasce nao da adequacao rigid a a uma lei geral
e abstrata, mas da adequacao a natureza mesma do caso particular, que apresenta

Iugar e outras; motivo peio qual Iala-se que existem casos nos quais a solucao
justa (ou seja, segundo a Tei) nao c equanime, e a solucao equanime nao e
justa. Kant da 0 exemplo do servo ao qual foi paga, no final do ana a sua
recompensa com uma moeda que, no cursu do ano, se desvalorizara. Aqui
o contraste entre justica entendida de maneira abstrata e eqtiidade entendida como solucao a ser dada aquele caso particular, e evidente. Segundo
a justica, 0 servo deve ser pago com a quanti a em moeda, assim como foi
estabelecido. Mas esta solucao, que e justa, e tambem equanime? Nao e elc
defraud ado por causa de um evento (a desvalorizacao) que nao e imputavel

HO
Norberto

Buhhio

a ele? Portanto, existern dois direitos que concorrern: urn direito segundo
justica, e e 0 direito de receber a quantia em dinheiro que foi estabelecida, e um direito segundo a equidade, e e 0 direito de receber nao a
quantia, mas 0 valor. Qual dos dois deve prevalecer? Segundo Kant, nao
ha duvida: deve prevalecer 0 primeiro; mas entao e claro que 0 servo tern
urn direito (com base na eqiiidade) que nao pode ser aplicado de maneira
coativa, ou seja, tem um direito sem coacao. Kant nao admite um tribunal
da eqiiidade, ou seja, urn tribunal que julgue nao com base nas leis gerais
e abstratas, mas caso por caso. E justifica este fato da seguinte maneira:

diferente

que juIgue com base nos criterios de equidade,


encontra na situacao do servo tern um direito,
que seja aplicado, porque 0 tribunal, de cuja
da coacao, decide nao com base na eq uidade,

"0 lema da equidade de fato t; este: "0 maximo de justica e 0 maximo


de iniqiiidade tsummus ius, summa iniurias"; mas a este mal niio
possloel
remediar com base no proprio dircito, ainda que se trate de uma exigencia
fundada nele, porque a equidade pertence somente ao tribunal da consciencia (forum poli), uma vez que, pelo contrario, cada questao de direito
propriamente dito deve ser levada ao tribunal civil (forum soli}." (p. 411)
ExcIuindo-se 0 tribunal
podernos dizer que .quem se
mas nao tem a coaciio para
decisao depende a aplicacao

mas na justica abstrata, ou seja, com base numa forma de justica


daquela a qual 0 servo teria vontade de recorrer.

o "estado de neoessidade" e definido por Kant com uma definicao parcial (no sentido de que ele indica um casu so, 0 mais tipico, entre todos
aqueles que podern ser cornpreendidos
nesta categoria) e incompleta
(no
sentido de que nao leva em conta todos os requisitos indispensaveis para
caracterizar 0 conceito) desta maneira:

de uma uiolencia

permitida

contra

mim.

"Este pretense direito seria a autorizacao, que eu teria, no caso de perigo de perda da minha vida, de tirar a vida a um outro que nfio fez mal
algum contra mim (p. 412)."
Trata-se, em outras palavras,

Para tornar didatico 0 exemplo comum, aceito tambern por Kant, considere-se urn naufrago que para poder sobreviver impede um outro naufrago
de apanhar uma tabua ou um salva-vidas: ou para dar um exemplo mais
atuaI, ao alpinista que corta a corda por meio da qual 0 companheiro esta
dependurado, no casu em que a corda, gasta, nao possa mais aguentar os

direito

1111('11"

1':.~LIlI(J

correspondente.

110

\'CIlS;!IIH'1I10

proprio

Kant

de Em.mucl

identifica

hoje

Kant

entre

HI

tese

os

de necessi-

as causas

segue uma

entre

a diferenca

estado

estado de necessidade

dominante

dois. Kant ()IISHkl a () cslado de ncccssidade como urn casu de niio-punilrilidade, aprcscntando a argumentacao de que a punicao com a qual a lei
ameat;:a 0 culpado nao poderia nunca ser tao grande para ser eficaz, e
portanto seria perfeitamente inutil: ninguem de Iato poderia ser induzido
a abster-se de um mal certo (aquele de morrer afogado ou destrocado) atraves da ameaca de urn mal menos cert o (a condenacao penal). 0 que entao
diminui no est ado de necessidade ser ia portanto nao a culpa, mas somente
a pena: 0 que significa que, para Kant, 0 ato cumprido no estado de necessidade e injusto, ainda que nao seja punido por motivos praticos, Enquanto
ato culpa vel, ao qual nao corresponde a pena, 0 estado de necessidade
pode ser considerado como uma coacao (ou ato de Iorca ou de violencia)
sem

que a doutrina
de Kant e nao classifica

(Sera bom advertir


diferente

eis como

de exclusao da punibilidade,
mas da culpabilidade.
0
dade e previsto no art. 54 do Codigo Penal Italiano).
Resumindo,

casos de eqiiidade eestado


de necessidade: no primeiro caso, "0 que cada
um por si mesmo, com bons motivos, reconhece como justo, pode nao en-

contrar confirrnacao frente a um tribunal"; no segundo caso, "0 que ele


mesmo deve julgar como injusto pode obter indulgcncia e absolvicao deste."
A anomalia desses do is casos esta portanto no Iato de que, enquanto a nor-

malidade da relacao entre direito e coacao exige que 0 direito seja satisfeito e 0 erro remediado, aqui existe de um lado urn direito niio sa tisiei to,

do outro urn erro niio remeiliado,


Em outras palavras, seria possivel dizer
assim: a natureza da justica implica em que seja dada razao a quem
tem razao e negada a quem nao a tern. Nos dois casos anomalos, porem,
existe esta alteracao: no primeiro caso, uma pessoa tent razdo e niio lhe e
dada, no segundo caso, uma pessoa niio a tern e lhe e dada.