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PINHEIRO GUIMARÃES
AV. RIO BRANCO 181, 27º ANDAR
20040-918 RIO DE JANEIRO, RJ
TEL.: (21) 4501-5000
FAX : (21) 4501-5025
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1125658-81.2018.8.26.0100 e código 6F61EE9.
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por GUSTAVO MOTA GUEDES, protocolado em 19/05/2019 às 19:11 , sob o número WJMJ19407054080 .
ILMO. E EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES
JUDICIAIS DO FORO CENTRAL CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO, ESTADO DE SÃO
PAULO
Processo nº 1125658-81.2018.8.26.0100
denominada UPI Life Air, nos termos do art. 60 e demais disposições aplicáveis
da Lei nº. 11.101/2005 ("LRF"), contendo todos os direitos de pouso e decolagem
em determinados aeroportos ("Direitos de Pouso e Decolagem", no jargão
aeronáutico) detidos pela Oceanair e outros ativos; (ii) preço mínimo de US$105
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milhões; (iii) concessão, pela Azul, de financiamentos à Oceanair no valor de
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US$20 milhões a US$40 milhões, que seriam abatidos do preço de venda da UPI,
caso a Azul a arrematasse; (iv) direito de preferência para a Azul, que lhe dava a
prerrogativa de cobrir eventual proposta vencedora apresentada por terceiros; (v)
imposição de multa de 15% do lance vencedor no leilão, devida à Azul pelo
terceiro comprador que eventualmente arrematasse a UPI; (vi) imposição de
multa de 10% do lance vencedor no leilão, devida à Azul pelo terceiro comprador
que arrematasse a UPI e não pagasse o empréstimo concedido pela Azul à
Oceanair; e (vii) imposição às Recuperandas de obrigação de exclusividade para
impedir que negociassem qualquer outra operação no contexto de sua
reestruturação, com qualquer outra interessada (fls. 25.340/25.370).
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credores.
4. Com efeito, o cenário desenhado pela Azul era, e pedimos vênia para
o trocadilho, realmente um "céu de brigadeiro" para suas pretensões: havia um
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plano de recuperação judicial que simplesmente lhe garantia ganhar o "leilão" por
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US$105 milhões.1
5. Não foi por outras razões, portanto, que a Azul se recusava a sequer
discutir um aumento do preço mínimo para a aquisição da UPI Life Air, a despeito
das negociações que as Requerentes buscavam, como maiores credoras,
estabelecer de boa-fé e a despeito da óbvia constatação de que a oferta era muito
aquém do valor que se poderia alcançar pelos ativos. Indiferente, a Azul afirmava
que não aumentaria a oferta e que, se surgissem compradores dispostos a pagar
mais pelos ativos, que os credores "fechassem com eles".
1
Valor esse que a própria Azul demonstrou achar absurdamente baixo, na medida em que apresentou, ainda que
de forma atrapalhada, nova tentativa para adquirir menos ativos ao preço de US$145 milhões.
2
Operação essa formalizada através de contratos de empréstimo DIP acostados aos autos nas fls. 28.612/29.118,
onde Azul e Manchester emprestaram cada uma US$5 milhões para a Oceanair.
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maior interesse – foram buscar outros potenciais compradores para os ativos da
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Oceanair.
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13. Neste ponto, cabe inclusive frisar circunstância de fato muito
importante, diante dos ataques vis e vãos que vêm sendo feitos às Requerentes
por aqueles que, por agendas próprias inconfessáveis, atiram nas Requerentes
para tentarem atingir o Plano Aprovado: este plano teria sido aprovado mesmo
sem os votos das Requerentes, conforme bem ressaltado por esse Juízo às fls.
34.806/34.8193, em sua decisão homologatória – que será objeto de análise mais
adiante.
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"Mas não é só: a discussão sobre a existência dos créditos e seus valores não tem, a rigor, qualquer relevância
na verificação do quórum de aprovação do plano de recuperação judicial. A despeito da relevância do montante
em discussão e da posição reconhecidamente majoritária dos credores MANCHESTER e GRUPO ELLIOT, o
fato é que a projeção de votação elaborada pela Administradora Judicial a pedido do Juízo revela que o plano seria
aprovado, ainda que o crédito da MANCHESTER fosse desconsiderado, e o credor não exercesse o direito de
voto respectivo (fls. 3466/34337). Com efeito, excluindo-se o crédito em destaque, o plano seria aprovado pelo
seguinte quórum: 75,0% dos credores presentes da Classe I, 75,6% dos credores e 76,5% dos créditos presentes
da Classe III e 89,7% dos credores presentes da Classe IV." (fls. 34.183)
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ou qualquer outra disposição restritiva que pudesse beneficiar
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qualquer licitante ou afastar qualquer potencial interessado.
15. Com relação ao parágrafo 14(e) acima, tais valores são apenas os
lances mínimos, sendo certo que Gol e Latam ou qualquer outro interessado
(inclusive a Azul) poderiam apresentar lances para qualquer uma das 7 (sete)
UPIs e competir livremente – o que evidentemente elevaria o preço final dos
ativos, provavelmente para muito além deste preço mínimo.
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milhões (quase R$600 milhões), sendo US$70 milhões pela GOL e US$70
milhões pela Latam.
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apenas US$105 milhões e funcionava, na verdade, como um lance máximo, na
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medida em que a Azul tratou de garantir que seria a única licitante, com restrições
concorrenciais deliberadamente criadas em sua estrutura. Dentre essas restrições,
destaca-se a concentração de todos os Direitos de Pouso e Decolagem da Oceanair
em apenas uma UPI, o que tornava essa UPI intocável para as concorrentes
naturais Gol e Latam, diante das limitações que provavelmente seriam impostas
pelo CADE.
19. O Plano Aprovado foi homologado pela decisão deste Juízo de fls.
34.806 e seguintes, tendo sido pontuado que "optou o legislador, num movimento
pendular em prol dos credores, a conferir a estes o poder de decisão quanto à
viabilidade do plano para reestruturar o devedor inadimplente.", e que "nesta
ótica, a apreciação da viabilidade econômico financeira do plano foi atribuída
exclusivamente aos credores" (fls. 34.809).
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Plano Aprovado.4
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Ltda. ("Swissport"). Sem argumentos que pudessem, por exemplo, ter convencido
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a maioria dos credores na AGC a rejeitar o Plano Aprovado, optou por lançar
aleivosias sobre os créditos das Requerentes, os mesmos créditos que foram longa
e profundamente escrutinados e validados pelo Administrador Judicial.
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Agravos de Instrumento n.ºs 2095938-27.2019.8.26.0000; 2098259-35.2019.8.26.0000; 2098197-
92.2019.8.26.0000; 2104009-18.2019.8.26.0000; 21039632-29.2019.8.26.0000; 2104025-69.2019.8.26.0000.
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meio da qual mostra-se contrária às tratativas relacionadas à alienação
de slots como se fizessem parte do ativo da empresa, uma vez que tal
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previsão afeta negativamente a competência da Autarquia Federal.
(...)
Sem prejuízo da análise Colegiada que, deliberará, inclusive, sobre a
hipótese de eventual convolação da recuperação judicial em falência, por
ora, defere-se o efeito suspensivo para obstar os efeitos da r. decisão
homologatória, bem como, suspender a realização do leilão previsto no
plano de recuperação judicial até o julgamento do presente recurso."
5
Ressalte-se que foram deferidos efeitos suspensivos também aos Agravos de Instrumento n.ºs 2098259-
35.2019.8.26.0000, 2104009-18.2019.8.26.0000 e 2104025-69.2019.8.26.0000, que também atacam a decisão
homologatória, por consequência lógica, tendo em vista a decisão acima mencionada, do mesmo Relator.
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29. Além disso, a Azul tenta criar fatos consumados,
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"comprometendo-se" a submeter proposta fechada desde que o tal "processo
competitivo" acontecesse até o dia 20/5/2018 (amanhã).
(a) são feitos por parte ilegítima e sem interesse processual para este
pedido, em grave violação a diversos dispositivos e princípios da
LRF, especialmente a regra da maioria, a soberania da vontade
dos credores e a força vinculante dos planos de recuperação
judicial aprovados, o que é ainda agravado pelo fato de que esta
mesma proposta formulada pela Azul foi levada ao
conhecimento das Recuperandas e dos credores na AGC e
rejeitada por eles naquela oportunidade;
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(e) a realização de atos para alterar substancialmente o Plano
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Aprovado ou para se alienarem ativos em conflito com o Plano
Aprovado, conforme pretendido pela Azul, só causaria mais
atrasos ao processo e agravaria ainda mais a situação das
Recuperandas. Isso porque, atualmente, as partes já percorreram
todo o percurso mais tortuoso: temos um plano de recuperação
judicial aprovado pela maioria maciça dos credores concursais e
homologado pelo juízo de primeira instância, já transcorreu o
prazo para recursos contra a homologação, já foi suspensa a
decisão homologatória e tal suspensão já foi objeto de Agravo
Interno, aparentemente a ser julgado na próxima sessão da
câmara competente (dia 10/6/2019). Qualquer modificação do
Plano Aprovado ou qualquer tentativa de venda de ativos em
conflito com o Plano Aprovado – principalmente buscando o já
rejeitado formato de "leilão de um só licitante" novamente
proposto pela Azul – reiniciará todo esse ciclo, com a reabertura
dos prazos para novos recursos, novas possibilidades de
suspensão etc., causando uma circunstância em que, se for
provido o Agravo Interno mencionado acima no dia 10/6/2019,
com a liberação do leilão do Plano Aprovado, ter-se-á criado,
com o processo paralelo, um novo ciclo de recursos, porém
várias semanas atrasado, evidentemente com a possibilidade de
novas suspensões da venda de ativos, novos Agravos Internos
etc.;
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(g) o deferimento de um processo ilegítimo paralelo seria uma
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traição à confiança que a Gol e a Latam depositaram nos credores
e no Plano Aprovado, as duas que cumpriram o que haviam
prometido às Requerentes no Acordo Gol e no Acordo Latam e,
quando mais se precisava delas, deram o suporte necessário ao
sucesso do Plano Aprovado e à realização do leilão – na medida
em que, diferentemente da Azul (que simplesmente não aportou
na Oceanair os recursos que havia prometido), já desembolsaram
todos os empréstimos que se comprometeram a conceder.
Curiosamente, inspiraram a Azul a aumentar sua proposta para
um novo patamar, muito pouco acima dos lances mínimos
comprometidos por Gol e Latam. De fato, o Plano Aprovado é
um contrato entre as Recuperandas e os credores e, com base na
aprovação deste contrato, a Gol e a Latam praticaram atos de
suporte à sobrevivência das Recuperandas e ao leilão: o que a
Azul pede é que todos traiam a confiança daqueles que
cumpriram sua parte, introduziram a competição no processo e
mantiveram a Oceanair viva, apenas para se abraçarem a uma
oferta que volta garantir exclusividade à Azul, limita a potencial
recuperação dos credores e, principalmente, reabre todo um ciclo
de potenciais recursos e suspensões, às vésperas da decisão do
Agravo Interno mencionado acima, mesmo porque é fundada na
mesma estrutura já suspensa pelo e. Tribunal de Justiça (UPI
contendo Direitos de Pouso e Decolagem);
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estrutura que conta com múltiplas UPIs). Na realidade, o Plano
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Azul apenas traz de volta a não-competição em que a Azul é o
único concorrente real. A Azul está tentando usar os tribunais
para reintroduzir a exclusividade que perdeu, em troca de um
mínimo aumento no valor do lance mínimo garantido – e cada
mudança proposta pela Azul é projetada para reduzir a
possibilidade de competição (e.g., UPI única, envelopes
fechados etc.).
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seu art. 18, que "ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo
quando autorizado pelo ordenamento jurídico". Por outro lado, a LRF estabelece,
com base seus arts. 35, I, e 53, que, a devedora tem a prerrogativa de propor um
plano de recuperação aos seus credores, de acordo com a sua viabilidade
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econômico-financeira e modelo de negócios. Um terceiro não pode interferir num
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Plano Aprovado para propor caminho alternativo, apenas porque isso o beneficia.
Neste sentido, confira-se o entendimento deste Eg. Tribunal:
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TJSP. Agravo de Instrumento n.º 2140553-10.2016.8.26.0000. Des. Relator: Teixeira Leite – 1ª Câmara
Reservada de Direito Empresarial. Data de Julgamento: 3.5.2017.
8
"Conforme dispõe o art. 53 da LREF, o plano deve ser apresentado pelo devedor no prazo improrrogável de
sessenta dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. Da leitura do
referido dispositivo pode-se extrair, de imediato, duas questões para reflexão, quais sejam, a prerrogativa
conferida exclusivamente ao devedor para elaboração do plano de recuperação judicial e o exíguo prazo
concedido para sua apresentação. (...) Há quem defenda que todo este poder dado ao devedor no que diz
respeito à competência exclusiva de propositura do plano de recuperação é contrabalanceado pelo fato de serem
os credores quem votarão pela sua aprovação ou rejeição. Ou seja, em tese, a recuperanda não apresentaria um
plano que apenas a beneficiasse demasiadamente e prejudicasse a coletividade de credores pois, obviamente,
eles votariam contra a aprovação do plano, o que culminaria na decretação de sua falência.
(...) Há, ainda, a possibilidade de alteração do plano por iniciativa do devedor após a assembleia. Esta
possibilidade tem sido admitida pela jurisprudência, que, ao que parece, começa a repensá-la diante da prática
instituída e do insucesso no seu emprego em diversos casos. A pertinência do aditamento ao plano nestas
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audaciosa, porquanto as Recuperandas continuam na administração de seu
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negócio.
37. Note-se que a LRF tem capítulo próprio das "Disposições Comuns à
Recuperação Judicial e à Falência" (Capítulo II), que inclui exatamente os
dispositivos que se aplicam tanto nas recuperações judiciais quanto nas falências.
O art. 113 não está neste capítulo. Estaria, se fosse uma "disposição comum" a
ambas. Da mesma forma, a lei é expressa quando "importa" dispositivos da
falência para a recuperação judicial, como faz o art. 60, que importa
especificamente o art. 142 e o art. 141, §1o, da LRF10.
38. Isto tem uma razão de ser: são dinâmicas totalmente diferentes. O
devedor permanece na administração dos bens e direitos e atividades na
recuperação judicial, enquanto que o administrador judicial administra, sob
supervisão, a massa. A falência tem ordem determinada de pagamento de
credores, enquanto o plano de recuperação tem caráter contratual e margem muito
maior para que devedora e credores busquem a quitação de créditos. E assim por
condições deve ser muito bem analisada, pois se de um lado implica na concessão de uma chance par um possível
ajuste do plano, de outro, pode comprometer o andamento e o desfecho da recuperação judicial, abalando o
princípio da segurança jurídica e prejudicando a coletividade de credores, inserindo-a em um ambiente de
instabilidade e incertezas." (g.n.) (ELIAS, Luis Vasco (coord).). 10 anos da Lei de Recuperação de Empresas e
Falências: Reflexões sobre a Reestruturação Empresarial no Brasil – São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 53/61.)
9
"Art. 113. Os bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação
arriscada ou dispendiosa, poderão ser vendidos antecipadamente, após a arrecadação e a avaliação, mediante
autorização judicial, ouvidos o Comitê e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. " (g.n.)
10
"Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades
produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.
Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas
obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei."
(g.n.)
15
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diante.
39. Por isso a lei foi expressa e específica quanto aos dispositivos que se
aplicam a ambas a dinâmicas, separando propositadamente os demais. Que a
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Azul está ansiosa para se apropriar dos Direitos de Pouso e Decolagem da
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Oceanair sem competição, isso não é novidade – mas daí a querer reescrever a lei
para tanto, já passa dos limites.
42. Não por outro motivo, o art. 38 da LRF estabelece que "O voto do
credor será proporcional ao valor de seu crédito" e o art. 39, do mesmo diploma
legal, que "terão direito a voto na assembleia-geral as pessoas arroladas no
quadro-geral de credores". É o voto que legitima o resultado da deliberação a
respeito do plano de recuperação judicial. Pensar de forma distinta equivaleria a
permitir que ocorresse a novação do crédito de um credor sem o seu
consentimento; uma verdadeira expropriação de direitos.
11
É o que a doutrina chama de "direito de concurso". Nesse sentido, confira-se as lições de J.X. Carvalho de
Mendonça: "Cada credito, para ser attendido na execução collectiva, tem de passar pelo cadinho da apuração,
tomando, depois de reconhecidas a sua legalidade e a sua veracidade, o devido logar na fallencia; só depois
dessa solemnidade, o respectivo titular póde exercer o direito de concurso relativamente à massa dos credores,
isto é, direito de compôr essa massa, participando nas deliberações que a lei lhe permitte e na distribuição do
producto do activo." (g.n.) (MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito comercial brasileiro. Vol. VIII,
2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934. p. 98.)
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passagem). A Azul chega ao cúmulo de sugerir, como alternativa, caso seja
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confirmada a homologação do Plano Aprovado, que esse MM. Juízo promova a
comparação entre os resultados do leilão feito com base em tal plano e do certame
realizado conforme seus pedidos, "para o fim de declarar vencedora a proposta
que, além de resultar em maior benefício econômico para devedoras e os
credores, possua maior chance de implementação" (fls. 37.743).
PRECLUSÃO LÓGICA E
USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
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fls. 38132
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sujeitos processuais. Comportando-se em um sentido, o sujeito cria, em outro
sujeito processual, fundada confiança – confiança essa que a ser averiguada
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segundo as circunstâncias, os usos aceitos pelo comércio jurídico, a boa-fé ou
o fim econômico-social -, não podendo, depois, adotar um comportamento
totalmente contraditório, o que quebra a confiança gerada e revela ardil,
deslealdade, evasão. Trata-se de lição velha, embora aplicada, aqui, com
outros termos. (...) A preclusão lógica, então, é a consequência da prática do
primeiro ato, que é lícito, e não do contraditório, que é ilícito." (g.n.)12_13
48. Ao que se vê, a medida perseguida pela Azul conflita com os atos
processuais que resultaram no Plano Aprovado, um contrato já estabelecido entre
12
Didier Jr., Freddie. Curso de Direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e
processo de conhecimento / Freddie Didier Jr. -18.ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, pp. 430/431.
13
"Na preclusão lógica, o impedimento de realização de ato processual advém da necessidade realização de ato
anterior incompatível logicamente com aquele que se pretende realizar. Exemplo clássico dessa espécie de
preclusão é a aquiescência prevista no art. 1000 do Novo CPC, que extingue o direito da parte de recorrer quando
pratica ato de concordância." (Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito processual civil – Volume
único / Daniel Amorim Assumpção Neves -8. Ed. – Salvador: Ed.JusProd, 2016. Pg. 364.) grifos nossos.
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fls. 38133
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que já foi feito pelas Recuperandas e credores neste processo, que resultou no
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Plano Aprovado.
49. Deve-se, ainda, observar que a Azul busca reeditar o seu Plano Azul,
por meio de um maroto pedido formulado nos autos, aproveitando-se da oportuna
suspensão provisória dos efeitos do Plano Aprovado, que pode ser revertida a
qualquer momento; seja por revogação pelo próprio relator, seja em decorrência
do julgamento do Agravo Interno interposto contra ela, ou mesmo pelo
julgamento do mérito do Agravo.
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Neste sentido, confira-se a jurisprudência desse e. Tribunal de Justiça: "RECLAMAÇÃO Decisão que antecipou
o efeito atribuído ao recurso de apelação Competência do Tribunal Cabimento da reclamação Juízo de
admissibilidade que compete a esta E. Corte - Procedência: O juízo de admissibilidade recursal é competência
do Juízo “ad quem”, de modo que ao ser feita pelo Juízo de primeiro grau resulta na usurpação da competência,
permitindo assim o ajuizamento da reclamação. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL
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(a) Falso Óbice Regulatório
REJEITADO" (Reclamação nº. 2209476-20.2018.8.26.0000, Des. Rel. Nelson Jorge Junior, 13ª Câmara de Direito
Privado, TJSP, j. 26.4.2019)
15
"5.28.2.Caso não sejam integralmente cumpridas as condições suspensivas listadas abaixo, a venda de
qualquer das UPIs não será concluída, não sendo devido o pagamento do respectivo preço de aquisição, e nem
emitida a correspondente carta de arrematação ao vencedor do respectivo Leilão, ou transferidas transferência
das ações de emissão da respectiva SPE UPI nos respectivos Livros de Transferência de Ações Nominativas,
estarão sujeitas ao, bem como o integral cumprimento das seguintes condições suspensivas, sem prejuízo de
outras condições suspensivas previstas no Contrato de Compra e Venda. O Vencedor do Leilão se vinculará às
condições suspensivas aqui estabelecidas que serão consideradas como obrigações assumidas pelo vencedor do
respectivo Leilão, com relação à relativa a cada UPI para a qual tenha sagrando-se vencedor: (..)
(viii) aprovação da aquisição da respectiva UPI, ou bloco de UPIs, pelo CADE, se aplicável;
(ix) aprovação da aquisição pela ANAC da respectiva UPI ou bloco de UPI, se aplicável;"
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em assembleia."(fls. 34.828 e ss). Mais ainda: em entrevista concedida à
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Bloomberg, o próprio presidente da ANAC, Sr. Ricardo Botelho, manifestou o
entendimento da agência sobre a legalidade do Plano Aprovado, tendo afirmado
o seguinte:
58. Com relação a Gol e Latam, apenas se afirmou que a aquisição das
UPIs por essas companhias causaria "preocupações concorrenciais (…) mais
elevadas". Em nenhum momento se falou que tal aquisição seria inviável – até
mesmo porque ninguém tem bola de cristal – nem os credores, nem as
Recuperandas, nem as concorrentes, nem a ANAC – ninguém sabe quais UPIs
seriam efetivamente adquiridas por quem. Esta é a beleza de um processo
efetivamente competitivo.
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fls. 38136
do CADE, que deverá fazer uma "análise concorrencial profunda" quando instado
a tanto – precisamente o que está previsto no Plano Aprovado.
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60. A Azul argumenta que o fatiamento dos Direitos de Pouso e
Decolagem nas 6 (seis) UPIs desenhadas no Plano Aprovado teria ocorrido pois
"Gol e Latam não desejam qualquer concorrência na ponte aérea Rio de Janeiro-
São Paulo" (fls. 37.735). Descreve, ainda, diversos outros motivos pelos quais se
tornaria inviável a arrematação de apenas algumas UPIs. Afirma que, por conta
disso, somente Gol e Latam se cadastraram para participar do leilão que ocorreria
no dia 7.5.2019.
61. Impressiona até que ponto a Azul está disposta a ir para afastar a
competição pelos ativos da Oceanair. Além de tentar reescrever a LRF, além de
desrespeitar a vontade soberana dos credores, além de tentar interferir num
contrato entre as partes (o Plano Aprovado), além de afrontar a competência do
e. Tribunal, chega ao ponto de tentar ludibriar o Juízo. A Latam e a Gol não eram
as únicas habilitadas, como alega desavergonhadamente: a própria Azul também
o era.
63. Todas (Azul, Gol e Latam) tinham plena liberdade para apresentarem
lances por qualquer uma das UPIs. O leilão decorreria por meio de lances orais,
de modo que qualquer um dos participantes poderia cobrir os lances dos outros,
de forma transparente e competitiva. A Azul poderia ter arrematado todas as UPIs,
se quisesse!
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fls. 38137
infere-se que Elliott, Gol e Latam contrataram a divisão de parte dos recursos
distribuíveis ao Elliott nos termos do Plano Aprovado" (fls. 37.776). Para
arrematar, a Azul argumenta que tais acordos fazem com que a Gol e Latam
tenham uma "vantagem competitiva", já que nenhuma "empresa minimamente
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séria se dispõe a participar de um processo competitivo para aquisição de um
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determinado ativo pelo qual parte do seu preço é destinado a financiar os seus
concorrentes diretos no próprio processo competitivo".
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fls. 38138
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movimento que redundou (…) com a divisão da citada UPI em 7 partes e
garantia de lances por duas UPIs com valor somado superior à proposta
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inicial feita pela AZUL pelo todo (US$140.000.000,00 contra
US$105.000.000,00)."
70. Os fatos não mentem. O que a Azul realmente quer é comprar todos
os ativos da Oceanair que lhe interessam por um preço mais baixo do que teria
que pagar em um leilão efetivamente competitivo, como previsto no Plano
Aprovado. Quer pagar menos para levar mais, e sem risco. Tudo isso, à custa de
colocar os credores em riscos inaceitáveis. É por isso, que, além de reunir todos
os Direitos de Pouso e Decolagem para serem vendidos em uma única UPI,
possivelmente apostando nas dificuldades que outros potenciais concorrentes
teriam para obter as aprovações de autoridades concorrenciais (CADE), quer
também emplacar sugestão de propostas fechadas, ao invés de lances orais:
porque, em tal modalidade não seria possível cobrirem seu lance. Ou até já
presume – com razão – que o único lance seria o seu.
71. E mais: a Azul pede que o leilão no formato por ela proposto seja
realizado urgentemente, já amanhã, no dia 20 de maio. Curiosamente, dois dias
antes de expirar o prazo para o Congresso Nacional apreciar a conversão em lei
da Medida Provisória nº. 863/2018, que permite a participação de até 100% de
capital estrangeiro em companhias aéreas nacionais. Seria isso porque, com a
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fls. 38139
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(c) Preço Mínimo
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72. Apesar de bradar que o "valor mínimo para aquisição da Nova UPI
(US$145 milhões) é muito superior aos valores atribuídos às UPIs isoladas
previstas no Plano Aprovado" (fls. 37.742), a Azul engana-se na aritmética ou
falta com a verdade. Tanto que se contradiz ao afirmar às fls. 37.741 que somente
um investidor insensato gastaria uma "fortuna" para "competir nas rotas
operadas pelas Devedoras, especialmente na Ponte Aérea Rio-São Paulo".
Trocando em miúdos, a Azul sabe que poderia ter que desembolsar muito mais
do que os US$145 milhões se quisesse competir e arrematar todas as UPIs.
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fls. 38140
76. Por outro lado, não há qualquer menção na petição da Azul a respeito
de limitação de financiamentos DIP. Ou seja, aquilo que chama de preço mínimo
a ser pago pode, na verdade, jamais chegar ao bolso dos credores das
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Recuperandas, na medida em que tais financiamentos seriam usados como
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"moeda" no pagamento do preço de compra da UPI (e.g., o dinheiro só começa a
ser usado para pagamento dos credores concursais após a quitação dos
empréstimos DIP). Não por acaso, o Plano Aprovado limita os valores dos
empréstimos DIP que podem ser utilizados de tal forma para garantir que parte
relevante do preço pago pelos vencedores dos leilões será efetivamente utilizado
para pagar os credores concursais.
77. Por fim, esse valor mínimo de US$145 milhões também revela que
a competição nestes casos é sempre salutar. Se Gol e Latam não tivessem sido
trazidas pelas Requerentes, o Plano Azul provavelmente teria sido aprovado, e a
Azul estaria levando para si a totalidade das atividades das Recuperandas pela
bagatela de US$105 milhões, os quais provavelmente seriam integralmente
consumidos para pagamento de empréstimos DIP que poderiam ter sido
fornecidos pela própria Azul após assegurar a compra dos ativos no "leilão", mas
antes do fechamento da operação.
78. Sustenta a Azul que "o Plano Aprovado é uma aposta calculada de
Elliott, Gol e Latam para protegerem os próprios interesses em detrimento de
todos os demais envolvidos e interessados na Recuperação Judicial das
Devedoras, inclusive e notadamente em caso de falência das Devedoras, cujo
cenário é bastante plausível diante das circunstâncias" (fls. 37.739).
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fls. 38141
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terceiros arrematassem a UPI;
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(e) previa multa adicional de 10% do valor do lance vencedor se os
empréstimos concedidos pela Azul não fossem imediatamente
quitados;
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à Oceanair no dia 25.3.2019.
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83. Assim, as acusações da Azul são torpes – e próprias de alguém
frustrado com seu próprio fracasso.
85. Ocorre que tal dispositivo legal não se presta à promoção de venda
de "atividade empresarial" na forma de UPI. Com efeito, o procedimento de
alienação de UPIs deve se dar na forma prevista no art. 60 da LRF, ou seja, quando
e conforme previsto expressamente em um plano de recuperação judicial. Nesse
sentido, confira-se:
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fls. 38143
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86. Por outro lado, a Azul baseia seus pleitos no art. 113 da LRF, que
dita que "os bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável
desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa, poderão
ser vendidos antecipadamente, após a arrecadação e a avaliação, mediante
autorização judicial, ouvidos o Comitê e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito)
horas". Contudo, como já se abordou acima e como se verifica do seu teor, tal
dispositivo legal somente é aplicável no caso de falência. Não por outra razão que
ele determina que a venda somente poderá ser feita "após a arrecadação"19.
88. Por fim, o caos e a urgência arguidos pela Azul também não
impressionam. Ora, não há qualquer risco que seria mitigado caso a venda
ocorresse na forma proposta pela Azul – pelo contrário, os riscos já existentes
seriam apenas aumentados, com a criação de um processo paralelo e a reabertura
17
TJSP. Agravo de Instrumento n.º 2079780-96.2016.8.26.0000. Des. Rel. Francisco Loureiro – 1ª Câmara
Reservada de Direito Empresarial. Data de julgamento: 5/6/2016.
18
"Uma das inovações mais importantes da Lei atual é a de desonerar de todos e quaisquer ônus e obrigações a
alienação de filiais ou unidades produtivas do devedor no processo de falência ou de recuperação. A sucessão
das obrigações trabalhistas e, sobretudo, das tributárias, no sistema anterior, inviabilizava a manutenção da
unidade produtiva (da empresa) viável nas mãos de terceiro, em detrimento do interesse dos trabalhadores e
credores (inclusive o próprio fisco) do devedor anterior. (...) Para evitar fraudes, porém, a alienação deve estar
prevista no plano de recuperação e ser realizada nos termos dos arts. 141 e 142." (g.n.) (Munhoz, Eduardo
Secchi in Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005/ coordenação Francisco
Satiro de Souza Junior, Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007,
p. 297)
19
Confira-se o entendimento da melhor doutrina, que corrobora o que ora se sustenta:
"Se o bem arrecadado é perecível, deteriorável, sujeito a considerável desvalorização ou não se podem conservar
sem risco ou dispêndio, autoriza a lei que se proceda à venda antecipada. Ao contrário da lei anterior, cujo art.
73 definia que a venda antecipada se faria em leilão, a atual não traz nenhuma regra acerca do procedimento a
observar. Em decorrência, deve-se considerar que o juiz é livre para definir o mais adequado, podendo se inspirar
nos relativos à venda sumária (art. 111) ou ordinária (art. 142) ou mesmo determinar qualquer outro
procedimento que julgue atender convenientemente os objetivos do processo falimentar." (g.n.) (COELHO, Fábio
Ulhoa. Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas – 11 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2016)
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fls. 38144
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89. Se por um lado há esses riscos inaceitáveis para os credores, por
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outro a Oceanair já não mais opera grande parte de seus Direitos de Pouso e
Decolagem, de modo que, havendo vontade administrativa ou judicial, a
integridade dos Direitos de Pouso e Decolagem pode ser mantida pelo curto prazo
necessário a que o e. Tribunal manifeste-se, em julgamento do Agravo Interno
mencionado acima, a respeito da suspensão da homologação do Plano Aprovado
e, consequentemente, do legítimo leilão previsto no Plano Aprovado – o que,
segundo consta, ocorrerá na próxima sessão da câmara competente, no dia
10/6/2019.
CONCLUSÃO
Termos em que,
pedem juntada.
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