1. No dia 10 de dezembro de 1982, ao fim de muitos anos de lentas
negociações, 119 Estados assinaram, em Montego Bay (Jamaica), a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. Esta convenção entrou em vigor internacionalmente no dia 16 de novembro de 1994. 2. Uma das normas da convenção consagra um direito de passagem inofensiva de navios de guerra estrangeiros pelo mar territorial de outro Estado, sem necessidade de concordância prévia deste. 3. Em 1983, o Peru – que não ratificou a convenção – impede um navio de guerra chileno de passar pelo seu mar territorial, invocando a necessidade de prévia concordância para o efeito. 4. O Peru não faz parte da convenção e também não revogou. 5. À data do acontecimento anteriormente referido, a convenção ainda não tinha sido imposta, no entanto o argumento do Peru (a necessidade de prévia concordância) não é válido uma vez que a norma costumeira dita o contrário. 6. Existe uma norma costumeira que dita que não se pode impedir um barco de passar em águas territoriais. 7. Esta norma costumeira deriva de um costume que apresenta os requisitos necessários: é uma prática reiterada - há muitos anos que este costume é conhecido e praticado, apesar de só em 1982 ter sido reconhecido através da convenção; trata-se de um comportamento consistente uma vez que é uma prática clara que não se altera de acordo com as circunstâncias; detém o requisito da generalidade, uma vez que é uma prática realizada por vários Estados; 8. Os pressupostos também se encontram presentes, como é o caso da estadualidade já que é praticada pelos Estados e da publicidade uma vez que esta prática é pública e oficial, conhecida pelos diferentes Estados; 9. Assim sendo, existe um costume que dita que não se pode impedir um barco de passar em águas territoriais, logo o Peru está a incumprir a norma. 10. Na sequência destes factos, o Chile intenta uma ação junto do Tribunal Internacional de Justiça no sentido de ver infirmada a licitude desta prática, argumentando que existe um costume atributivo do direito de passagem inofensiva por parte de navios de guerra estrangeiros. O Estado peruano replica, advogando que não é parte signatária da convenção de Montego Bay (1), que sempre se manifestou contrário à aprovação desta norma (2), e que não é possível fazer prova do elemento material ou fáctico desta eventual norma costumeira, pelo pouco tempo decorrido desde a aprovação da convenção em que está contida (3). 11. (1) Não é necessário fazer parte da convenção para que seja obrigatório o cumprimento da mesma; 12. (2) Caso o Peru invoque a regra do objetor persistente a mesma não será válida mesmo que o país tenha estado contra a formação da convenção desde o início, visto que não pode objetar uma prática que já se efetuava anteriormente ditada pela norma costumeira (jus cogen), mesmo antes da convenção. 13. (3) A norma costumeira prevalece face à convenção uma vez que esta já existia anteriormente. Mesmo não assinando a convenção, o Peru tem a obrigação de cumprir as regras ditadas pela norma costumeira. 14. Como referido anteriormente, o Peru não tem de fazer parte da convenção de Montego Bay para ter de cumprir a obrigação de consagrar um direito de passagem inofensiva de navios de guerra estrangeiros pelo mar territorial de outro Estado, uma vez que a norma costumeira acima apresentada detém uma convicção de obrigatoriedade que assim o obriga.