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Maria Mimoso & Sandra Sousa – Nótulas de Direito Internacional Privado, 2.ª
Reimpressão, Quid Juris, 2014.
Mateus Jaime Chindonga – Direito Internacional Privado, 2.ª Edição, Escolar Editora.
O Dip é Direito Estadual, interno, pela fonte e Internacional pelo Objecto. (10
aulas)
O dip assenta sobre dois critérios básicos: por um lado, a regra da não
transactividade das leis, e por outro sobre o princípio do reconhecimento das situações
jurídicas constituídas no âmbito de eficácia de uma lei estrangeira. (Maria Mimoso, pág.
13)
Todas as normas de conflito são normas de dip mas nem todas normas de dip são
normas de conflitos, pois as normas de dip são um todo em que se encontram as normas
de conflito.
Normas de conflito bilaterais são aquelas que tanto designam a lei nacional
como uma lei estrangeira. (Maria Mimoso, pág. 100)
São aquelas que podendo determinar a aplicação tanto de Direito do Foro como
de Direito Estrangeiro, limitam o seu objecto a certos casos que têm ligação especial
com o Estado do Foro. (Sebenta AEDUNL)
"As regras de conflito têm uma dupla função. Por um lado, delimitam as
questões de direito, e por outro designam a solução aplicável”. (Maria Mimoso, pág. 14)
É um problema que surge do facto de a lei estrangeira designada pelo dip do foro
não se considerar competente / aplicável a dada situação jurídica e faz a devolução para
a lei do foro ou remete para uma terceira legislação. (Fascículo Teoria do Reenvio, pág.
1)
23. Quais as modalidades do reenvio? (10 aulas)
Devolução simples: L1 envia para a L2 e esta devolve para a L1 que resolve por
sua vez a questão.
Devolução Dupla ou Total: L1 envia para L2 e esta devolve para L1 que por
sua vez reenvia para a L2, originando assim um círculo vicioso sem que nenhuma se
decida competente. Tbm se dá no caso de a L1 não aceitar a devolução da L2.
Qualificação pela lex causae: esta teoria entende que se deve solicitar ao direito
estrangeiro eventualmente aplicável a qualificação da relação jurídica que constitui
objecto do litígio, isto é, cabe a lei designada pela norma de conflitos a delimitação do
conceito quadro. (Fascículo Teoria da Qualificação, pág. 4)
Conflitos Positivos:
Conflitos Negativos:
1. Via da adaptação;
2. Via de norma ad hoc.
Via da Adaptação: consiste num ajustamento do elemento de conexão. Por via
deste instituto admite-se a possibilidade de a norma de conflitos que aponta ou remete
para certo caminho dele se afastar para a resolver um caso. (Fascículo Teoria da
Qualificação, pág. 8)
Valores formais:
Valores Materiais:
Confiança;
Efectividade:
Maior Proximidade:
Favor Negotii;
Personalidade / Pessoalidade;
Territorialidade;
Autonomia Privada.
Harmonia Material;
“Em DIP fraude a lei significa fuga de um ordenamento jurídico para outro.
Evitando-se assim, por exemplo, determinado regime jurídico mais penalizador que um
outro.” (Maria Mimoso, pág. 174)
Quanto aos fundamentos, há uma tese que afirma ser por causa da ordem
pública internacional e outra segundo a qual o fundamento para se sancionar a fraude
a lei é efectivamente o problema do abuso de direito.
Elementos: norma fraudada: corresponde à lei material afasta; norma
instrumento: será a norma de conflitos que proporcionou através do seu elemento de
conexão a fuga para um outro ordenamento; actividade fraudatória: consiste na
alteração do conteúdo do elemento de conexão e; animus fraudendi: a intenção
fraudatória traduz-se na consciência da prática do acto, na intenção de obter o resultado.
/ Elemento objectivo: alteração do conteúdo do elemento de conexão; elemento
subjectivo: animus legis fraudandi.
A grande marca de Bártolo foi a distinção entre os estatutos que regem os bens
(reais – territoriais – só se aplicam aos bens situados no poder que ditou tais normas;
estatutos que regem as pessoas (pessoais – são extraterritoriais – aplicam-se aos
súbditos onde quer que eles estejam; e ainda um terceiro estatuto considerado misto,
uma zona cinzenta que não rege nem as pessoas nem bens.
Entre os casos analisados por Bártolo, ficou célebre a “questão inglesa” cuja
solução apontou para a desconsideração da unidade da sucessão.
41. Contributo da escola Francesa. (Revista de la Secretaría del tribual
Permanente de Revisíon. Año 3, Nº5, 2015, pág. 431)
Para Cocceji as pessoas devem ser regidas pelas suas leis nacionais e as coisas
pela lei do local da situação. Hert enuncia 3 princípios sobre os factos transfronteiriços:
a) as pessoas são regidas pelas leis de sua origem; b) as coisas são regidas pelo local de
sua situação e; c) a forma dos actos jurídicos é regida pela lei do local da celebração.
Para o Prof. Tomás Gabriel, esta escola não trouxe nada de novo, pois voltaram
a discutir a questão dos estatutários invés de desenvolver as reflexões de Ulrich Uber.
Levanta-se a questão a Joseph Story de saber se isso não leva a injustiças – Ele diz que
sim, mas que isto resolve-se com o respeito pelos Direitos Adquiridos-Vested Rights.
Mas não é qualquer Direito Adquirido. Há que saber se este direito nasceu mesmo ou
não, pq em princípio, se é uma questão jurisdicional o direito adquirido só nasce depois
da sentença transitar em julgado.
Defendeu que a lei do domicílio é a lei básica para fixar as regras de capacidade, sendo,
entretanto, possível a utilização da lei do local da celebração dos contratos como forma
de obter justiça.
Por fim, Story aponta como fundamento de cumprimento da lei estrangeira uma
obrigação de fazer justiça e não de mera cortesia do direito internacional público.
Com Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861) rompe-se a base das teorias
estatutárias, que tinham o foco na regra e seus limites de aplicação: territorial ou
extraterritorial, e este traz um outro foco: a sede da relação jurídica. Sendo a lei da
sede o direito mais adequado para reger tal relação.
Savigny defende o domicílio das pessoas para reger o Estado e capacidade das
pessoas; a situação da coisa para reger os bens; sustentou que a sede da sucessão é o
domicílio do de cujos e; a quanto à forma dos actos jurídicos, a lei do lugar de
celebração seria a sede.
Para este autor as relações jurídicas serão reguladas pela lei da nacionalidade,
pois seria injusto desconsiderar a lei da origem do estrangeiro, que naturalmente a
conhece e tem dificuldade com as outras leis. Também tais relações podem ser
reguladas pela lei escolhida pelos sujeitos (liberdade), dentro dos limites consentidos
pela ordem pública (Soberania).
As duas têm que ver com a autonomia privada, porém, a autonomia do art. 41.º
tem que ver com aquilo que chamamos de soberania da autonomia / liberdade das
pessoas, liberdade da pessoa humana. Esta autonomia vai até ao ponto de a parte
escolher a lei aplicável e escolher o foro competente. Já a autonomia do art. 405.º tem
que ver com o poder de modelar o conteúdo do contrato e fazer combinações desde que
estejam de acordo com a lei.
O n.1 do art. 28.º configura, como ensina Baptista Machado uma “excepção de
interesse nacional”. Este dispositivo tem um comando semelhante ao da ordem pública
do art. 22.º, porém, opera de modo diverso. A chamada excepção de interesse nacional
procura também proteger a ordem interna, mas invés de afastar a aplicação de um facto
nocivo como no art. 22.º, pelo contrário, torna completamente válido o facto pois
atentatório ao seu sistema seria não permitir tal validade. Isto porque tal disposição visa
“proteger o comércio jurídico local” de forma que a contraparte que celebra negócio
com menor não fique prejudicada por conta da surpresa de tal incapacidade segundo a
lei pessoal desse menor e consequente possibilidade de anulação do negócio. (Baptista
Machado, pág. 342)
O art. 35.º procura determinar o âmbito daquilo que Baptista Machado denomina
– estatuto do negócio. Assim sendo, determina que as questões como pressupostos e
efeitos do negócio são submetidas à lei da substância do negócio. Entretanto entendeu o
legislador que algumas questões, de carácter preliminar, designadamente o silêncio e o
comportamento. deviam ser autonomizadas do estatuto negocial e, portanto, não ficam
submetidas à regulação pela lei da substância do negócio. Isto justifica-se com base na
ideia de que, no que respeita a valoração de uma conduta como declaração negocial,
deve-se evitar que alguém fique mais fortemente vinculado do que ficaria em face de
uma lei com cuja aplicação podia ou devia contar no momento da conduta. (Baptista
Machado, pág. 352)